第一篇：新刑訴法下反貪部門調查取證的新方向

新刑訴法下反貪部門調查取證的新方向

新刑訴法對新時期的反貪工作,尤其是反貪部門的調查取證工作,提出了更高的要求。如何在新形式、新規定下更好地完成職務犯罪偵查工作,將成為亟需解決的問題。本文正是基于此,擬對新刑訴法頒布后反貪部門調查取證的新方向進行簡單的探討。

一、反貪部門調查取證工作的新規定

新刑訴法站在維護“尊重和保障人權”的高度上,明確增加了“不得強迫自證其罪”、“非法證據排除”等相關規定,從法律層面上對檢察機關反貪部門自偵權的使用做出了新的限制,對調查取證工作提出了更為嚴格的要求。

(一)獲取犯罪嫌疑人供述的難度加大。新刑訴法規定律師在偵查階段就可以辯護人身份接觸犯罪嫌疑人,律師可以憑有效證件向看守所申請會見犯罪嫌疑人,且會見不受監聽。律師在這個時候就可以根據犯罪嫌疑人的供述,從罪名、犯罪構成要件、刑罰處罰規定、不得強迫自證其罪的運用等諸多方面為犯罪嫌疑人提供法律咨詢和幫助,指出筆錄中不利的供述和辯解,提出如何供述和辯解的意見,更甚者,可能會為犯罪嫌疑人出謀劃策,應對偵查,幫助犯罪嫌疑人逃脫罪責,使偵查機關僅以獲取犯罪嫌疑人口供實現案件突破的目標難以實現。而且,職務犯罪的犯罪嫌疑人一般文化水平較高,在“不得強迫自證其罪”和“非法證據排除”的新規定下,犯罪嫌疑人極容易產生僥幸心理,拒絕交待自身的犯罪問題。

(二)保持證人證言的穩定性阻力加大。證人證言等言詞證據本身具有依附性、多變性的特點,在新刑訴的規定下,律師作為辯護人可以隨意接觸到證人,則證人證言隨時可能發生變化,可能會出現偵查部門和律師對同一名證人調取的證言完全不同的情況,使證人證言等言詞證據存在著不確定性,這就有可能形成證實犯罪成立和否定犯罪并存的局面,從而會影響對案件事實的認定及其處理。另外,根據新刑訴法的規定,如果律師在偵查階段已經成為辯護人介入案件中,即有權到檢察機關閱卷,掌握偵查的進程和全部證據,可以說該名律師的調查取證工作就基本可以與偵查部門同步進行。而檢察機關卻無權在起訴之前掌握律師所掌握的證據情況,尤其是基于案件保密性,公訴部門無法提前進入到反貪部門的偵查階段,這就導致犯罪嫌疑人和律師在相互配合下享有著更多的證據情況資源,且可能比反貪部門早一步接觸到一些證人,并按利于犯罪嫌疑人脫罪的方向獲取了證言。

(三)通過技偵措施獲取的證據形式不成熟。目前反貪部門現有的、比較常用的技術偵查手段,僅僅局限在對犯罪嫌疑人通訊工具的監聽、定位,對于秘密跟蹤、監控、攝像、錄音等手段則基本沒有涉及。在新刑訴法中,技術偵查獲取的證據和電子數據正式被確定為法定證據形式,這項改革不但為反貪偵查工作增加了鞏固犯罪事實的證據形式,并且為反貪部門帶來了助推偵查信息化和偵查裝備現代化建設的重大機遇。但是,按照新刑訴法的規定,檢察機關需要采取技術偵查措施的,經過嚴格的批準手續后,“按照規定交有關機關執行”,即檢察機關沒有技術偵查措施的執行權,而且在實踐中檢察機關在跟公安機關、國家安全機關溝通銜接機制上也不夠成熟,很多操作層面的細節問題沒有明確規定,因此新刑訴法中對反貪部門通過技偵措施獲取證據的這一的規定,仍存在不成熟之處,可操作性不強。

(四)調查取證的高效性有待提高。首先,新《刑訴法》 規定了律師以辯護人身份介入案件的時間將提前至偵查階段,即偵查部門立案后第一次訊問犯罪嫌疑人開始,就可以隨時會見犯罪嫌疑人,提供法律幫助,代理申訴控告,申請變更強制措施,向偵查機關了解犯罪嫌人涉嫌的罪名和案件有關情況,并提出意見,因此出現律師介入后對案件查處造成翻供、串供等不利局面的幾率較大;其次,新刑訴法實施后,初查工作將占據辦案工作的主要部分,在案件初查及偵查階段,偵查人員需要大量的輔助案件的戶籍、通訊等公共信息以幫助確定調查方向,發現

1并選擇案件突破口尋找相關涉案人員,而目前檢察機關沒有與相關部門、企業建立完善的協查信息機制,偵查人員要掌握這些信息需通過繁瑣的手續東奔西走才能獲取,費時費力效率低,并且容易驚動涉案人員,甚至會出現泄露案情,嫌疑人串供、翻供的情況。

二、新刑訴法下反貪部門調查取證工作的新方向

反貪部門作為檢察機關的重要業務部門,在辦理直接受理的職務犯罪案件時,要發揮好帶頭和示范作用,因此,面對以上四方面限制時,反貪部門應當轉變辦案思路、創新工作機制,調整工作機構,以應對新刑訴法事實對反貪部門調查取證工作提出的新挑戰。

(一)初查工作縝密化、精細化,以外圍證據鎖定犯罪嫌疑人供述。首先,反貪部門要摒棄以獲取犯罪嫌疑人口供為目標的陳舊執法辦案工作思路,樹立以外圍證據包圍犯罪嫌疑人口供的辦案工作思路;其次,在堅定新的辦案觀前提下,將辦案工作重心前移,更加重視立案前的初查工作,扎實做好案件的初查工作,全面收集、固定和完善證據,確保初查工作細致全面,取得證據材料合法、無瑕疵,提高初查和第一次訊問的成效。準確把握初查、立案時機,有效運用查詢、詢問等不限制被查對象人身財產權利的措施,做好辦案的基礎性工作,有效防止犯罪嫌疑人不如實供述、及律師介入后犯罪嫌疑人翻供等情形對案件查處造成的不利局面。

(二)平衡各類證據的證明力,強化證人證言的完善、固定工作。在偵查中,反貪部門應及時補充完善證據,盡可能多地調取各類證據,特別是要重視對應用聲像、電子數據等形式的證據的掌握,通過外圍證據對犯罪事實予以固定,再用犯罪嫌疑人的供述和辯解來核實,形成完整的證據鏈條,從而大大提高貪污賄賂犯罪案件的成案率。此外,貪污賄賂犯罪具有無案發現場、調查取證難、證據固定難等特點,特別是賄賂類職務犯罪,賄賂雙方的言辭證據是確定犯罪事實的重點,在不以犯罪嫌疑人供述為證據重點的情況下,行賄人及其他證人的證言需要確保其穩定性,可以采取全程同步錄音錄像、錄音等措施將證言固定,提高反貪部門掌握的證人證言的證明力度,以對抗發生證人證言發生變化的可能,有效地減少翻證對案件整體偵結造成的不利影響。

(三)充分有效利用技術偵查權,有效獲取技偵措施調取的證據。在新刑訴法對技偵措施相關規定不詳盡的情況下,反貪部門為了能依法采取技偵措施獲取證據,應盡快與公安機關、國家安全機關進行聯席會議,相互交流技偵工作的開展情況,共同探討檢察機關與公安機關、國家安全機關的協調配合等制度機制建設,并在三機關之間形成共同的內部公文,將技偵申請、審批、開展流程進行明文落實,以及以真正發揮技術偵查手段的威力。此外,檢察機關應向相關部門反映對技術偵查措施的含義,范圍、審批程序進行細化的迫切需求,在未形成司法解釋等法律法規等形式進行解釋之前,最高檢可以先行制定檢察系統內部文件,以指導各級檢察機關對技偵措施的理解和適用。

(四)多措并舉提高辦案效率,帶動取證工作保密性的加強。一方面,偵查活動應當講求效率,快偵快結,速戰速決。一旦認為具備立案條件,就應統籌優勢偵查資源,集中精力同步取證,如同步進行訊問同案犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查、扣押凍結款物等工作,縮短偵查活動保密的時間,及時立案偵查,以防止偵查中出現泄露案情和嫌疑人串供、翻供現象的可能。在條件不成熟時,要做好保密工作,放長線經營,視情況適時啟動立案程序。另一方面,要探索建立公共偵查輔助信息的采集機制,加強公共信息的收集與共享。首先要在短期內建立起友好協作工作機制,在目前網絡設施共建和信息資源共享存在現實困難的前提下積極與轄區戶籍、通訊、工商、車輛、城建、銀行等各相關部門協調溝通,達成信息快速查詢協議或共識,建立了快速查詢綠色通道,由專人“一對一”負責,查詢相關信息時可以足不出戶,只需要撥打一個電話就可快速獲取,大大提高辦案效率。其次,要努力建立起長效信息資源共享網絡平臺,由省、市級檢察院牽頭,主要實施公共信息查詢網絡設施共建和信息資源共享,通過與相關單位聯合制定規范性文件,在確保高度網絡保密的前提下,與電信、戶籍、房管等部門建立信息互通、資源共享的長效信息獲取平臺,實現無縫對接、互通互聯、網絡化辦公。

(五)提高偵查人員的業務素質,主動調整自己適應新刑訴法的工作要求。偵查人員的業務素質與辦案的成果息息相關,而新刑訴法中嚴格的規定,無疑是對辦案人員的業務素質提出了更高的要求,因此,為適應新刑訴法的要求,應注重提高偵查人員的四方面能力。一是收集證據的能力,在偵查人員收集證據的過程中,應當注意培養其嚴格依照法定的程序、方法、手段,圍繞法律規定的犯罪構成要件進行調取證據的能力,和全面收集有罪、罪重或無罪、罪輕證據的能力,且應盡可能做到在第一時間內收集證據,防止律師介入導致取證困難;二是審查證據的能力,偵查人員應當注重審查證據的客觀性、關聯性、合法性及排他性,從而提高證據證明力,促使案件順利訴出判下。三是固定證據的能力,即要提高制作筆錄、調取物證和書證的能力。四是強化證據的糾偏能力,不斷提高偵查人員應對翻供翻證現象的心理素質,培養查明犯罪嫌疑人翻供、證人翻證的原因,采取對策措施,及時彌補證據漏洞的能力。

有關偵查人員出庭作證的四個問題

“兩高三部”聯合發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(下稱《非法證據排除規定》)第七條明確規定偵查人員出庭作證的義務。偵查人員出庭作證對于遏制刑訊逼供等非法取證行為、防止冤假錯案、提高偵查人員素質及保證辦案質量等方面均起到重要的作用，這一制度的確立標志著我國證據制度的一大進步。但要保證偵查人員出庭作證制度發揮出應有的作用，還須具體規劃和設計。

一、偵查人員出庭作證的身份

我國刑事訴訟法第四十八條規定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”本規定明確了證人的資格，必須是知道或了解案件情況的人。偵查人員作為具有法定身份的人參與偵查的過程，是偵查行為的親歷者，當然有條件知道或了解案件的有關情況，偵查人員就自己開展的偵查行為向法庭作出客觀陳述，具有作證的資格和作證的能力，因而偵查人員具有證人的資格，也就有出庭作證的義務。盡管偵查人員與普通證人看待事物的角度、對事實的認知方式可能存在一定的差異，但在庭審中兩者的目的并無明顯的差異，都是就其所了解的與案件有關的事實接受法庭的調查，使法庭采信自己的證言。從偵查人員出庭作證的主要目的來看，雖然偵查人員出庭作證在一定程度上來說是滿足了辯方的質證要求，但從其作證的內容與直接服務的對象來看，偵查人員更接近于控方的立場，與控方一同證明偵查行為、偵查取證的合法性，使法官能采納控方的建議。因此，不論是從訴訟法理上分析，還是借鑒國外訴訟模式，承辦案件的偵查人員都應以證人身份出庭，更為明確地說，是以控方證人的身份出庭，偵查人員在庭審中的訴訟角色應屬于控方證人。

二、偵查人員出庭作證的范圍

根據《非法證據排除規定》第七條的規定，偵查人員出庭作證的前提條件是:1.經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的;2.公訴人向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的。這兩個條件必須同時滿足，才需要偵查人員出庭作證。有學者認

為，司法實踐中偵查人員出庭作證的情況還應包括:偵查人員在犯罪現場目擊犯罪事實的發生或者當場抓獲犯罪嫌疑人;當辯方對證據及偵查行為的合法性提出異議時，偵查人員應當出庭陳述，以證實沒有刑訊逼供、非法搜查等情形;偵查人員實施秘密偵查行為時獲得的證據，偵查人員可以出庭證實偵查行為的合法性等。

三、偵查人員出庭作證的程序

根據《非法證據排除規定》第七條第一款和第九條第二款的規定，偵查人員出庭作證的啟動程序大致有三種情況:一是公訴人為了舉證需要，或者為了應對法庭對證據提出的疑問可以提請法庭通知偵查人員出庭作證;二是辯護人或被告人，為了排除公訴人所舉犯罪嫌疑人、被告人口供，提出被告人審判前供述是非法取得的，也能提請法庭通知偵查人員出庭作證，但需要提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或證據。三是由法官中心地位決定，其也能根據案件情況要求偵查人員出庭作證。根據“不告不理”的原則，法官是被動性審查，不宜主動提出偵查人員出庭作證，這種情況需要特殊規制。

四、偵查人員出庭作證需恪守保密義務

雖然偵查人員出庭作證的范圍與普通證人有很大區別，但是，在法庭上，偵查人員與普通證人一樣，必須嚴格按照法律規定履行其作為一名證人的義務，必須客觀地、如實地提供證言，不得有意作偽證或者隱匿證據，否則。將會被追究法律責任。但是，在法庭上偵查人員不僅僅是一名證人，其本身還是一名偵查人員，除了要履行其作為證人的義務之外，還必須嚴格遵守與其職務相關的保密規定，這些保密規定有可能涉及案發經過中的舉報人信息、偵查機關的秘密偵查手段、決策過程、訊問的策略與技巧、被告人檢舉立功的細節等。因此，法庭上不可避免地會出現作證義務與保密義務相沖突的情況，如果依照作證義務的要求詳細闡述偵查的細節，就可能會泄露偵查的秘密，違背保密義務;如果偵查人員按照保密義務的要求出庭作證，就可能無法向法庭說明偵查的合法性和采信性，無法履行出庭作證的職責。如何在保密的情況下認真履行證人義務是偵查人員出庭作證面臨的一大難題，需要認真研究和探討。(作者王秋杰:北京市大興區人民檢察院)

文章來源：2011年09月19日，正義網－檢察日報。

第二篇：新刑訴法下的取保候審如何辦理

一、取保候審的概念

取保候審，是《中華人民共和國刑事訴訟法》規定的一種刑事強制措施。在我國，指人民法院、人民檢察院或公安機關責令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保證人或者交納保證金，保證隨傳隨到的強制措施。由公安機關執行。

二、取保候審的條件

關于取保候審的適用條件，刑事訴訟法以及相關司法解釋規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的。

（三）應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病或者正在懷孕、哺育自己嬰兒的婦女。

（四）犯罪嫌疑人、被告人被羈押，司法機關在法定期限屆滿尚不能辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審。

（五）公安機關申請逮捕犯罪嫌疑人、被告人，但人民檢察院不予批準的，如果案件需要繼續偵查，并且符合取保候審的，可依法決定對其取保候審。

（六）持有效出入境證件，可能出境逃避追究刑事責任，但又不需要逮捕的，可以適用取保候審這是司法機關辦理取保候審的最主要法律依據。

上述第一種情形中所謂的“可能判處”某種刑罰，就是指根據司法機關初步查明的涉嫌犯罪事實，承辦案件的司法人員所認定的對其可能判處的刑罰，絕不是指犯罪嫌疑人、被告人的行為所觸犯的刑法條文某一條款的法定最高刑，更不是指該條文規定的某種罪名的法定最高刑。

第二種情形中所謂的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性”，是指根據司法機關已經查明的涉嫌犯罪事實，盡管可以認定其所犯罪行比較嚴重，且根據其對應的刑法條款應當判處有期徒刑以上刑罰，但是，如果對其適用取保候審也不會發生社會危險性。

三、申請取保候審的方式

人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。

1、人保。取保候審申請人必須提出保證人，保證人符合《刑事訴訟法》第67條規定的，經司法機關批準，由保證人和被擔保人（即被取保候審人）出具保證書，保證人保證履行《刑事訴訟法》第68條的規定；被保證人保證遵守《刑事訴訟法》第69條的規定。

2、財產保。司法機關對符合取保候審條件的，可以責令被取保候審人或者其法定代理人、監護人出具由司法機關確定的一定數額的保證金，取保候審的財產保手續即告終結。被取保候審人在取保候審期間（最長不超過12個月，具體時間由司法機關決定），如果違犯《刑事訴訟法》第69條的規定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者監視居住、予以逮捕。對違反取保候審規定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

四、申請取保候審的主體

基本上沒有限制，本人及其親屬，律師，均可申請。

五、被取保候審人的義務

《刑事訴訟法》第69條規定：被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：

（一）未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣；

（二）住址、工作單位和聯系方式發生變動的，在二十四小時以內向執行機關報告；

（三）在傳訊的時候及時到案；

（四）不得以任何形式干擾證人作證；

（五）不得毀滅、偽造證據或者串供。

人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規定：

（一）不得進入特定的場所；

（二）不得與特定的人員會見或者通信；

（三）不得從事特定的活動；

（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執行機關保存。

第三篇：新刑訴法學習心得

新刑訴法學習心得

11月，我所組織有關新刑訴法修訂實施后的學習討論活動，共組織學習兩次，由主持，全體律師共同參加。各位律師在認真學習新的法律規定之余，結合自身實務經歷，對本次新刑訴法修改的意義和利弊進行了熱烈的討論。

一、11月16日，凈源所開展“尊重和保護人權”原則確立與“偵查階段即可委托辯護人”的主題學習。

本次學習：新刑訴法第二條：“尊重和保障人權原則”；

新刑訴法第三十三條;“移送審查起訴之日”提前至“第一次訊問或采取強制措施之日”

刑訴法不僅僅打擊犯罪，保護人民，同時它也是犯罪嫌疑人的大憲章，犯罪嫌疑人同樣具有與一般人同等的人權，將“尊重和保護人權”作為一項原則寫入法條，是刑訴法的一大進步。而在案件的偵查階段，犯罪嫌疑人的人權保護之前一直是盲點，近年來屢見不鮮的非法證據斷案很多都與犯罪嫌疑人在偵查階段的人權遭侵犯有關。本次修改，將可委托辯護人的時間由原來的“移送審查起訴之日”提前至“第一次訊問或采取強制措施之日”。所里從事刑事辯護多年的律師對此感慨頗多，不少犯罪嫌疑人在被偵查機關訊問或采取強制措施后即尋求律師幫助，然而，迫于法律的規定，律師此時無從介入，僅能提供友情的法律建議，造成很多時候犯罪嫌疑人的人權無法得到保障。很鮮活的一個案例就是某犯罪嫌疑人在被關押三個多月后移交檢

察院審查起訴，而檢察院最終認定不構成犯罪，不予起訴。如律師在偵查階段就能實施辯護，則這樣的情況很可能就會避免。

在盛贊這一修改的同時，也有律師強調，在偵查階段律師介入，很可能產生一些無良律師與犯罪嫌疑人訂立攻守同盟，毀滅案件關鍵證據的情況。對此，諸位均表示這除了考驗律師的職業操守外，立法者肯定亦會考慮到，后續的相關監督措施相信能對此加以約束。

二、11月23日凈源所開展刑訴法有關證據方面新規定的主題學習。

本次學習：新刑訴法第第四十九條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”

新刑訴法第五十四條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”

新刑訴法第五十八條：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”

新刑訴法第五十九條：：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為證據”

新刑訴法第一百八十七條：“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭

作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”

新刑訴法第一百八十八條：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭……證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。”

新刑訴法確立的 “明確舉證責任“、“非法證據排除”和“ 證人強制出庭”是本次修改的重大變化。證據一直是律師辦案的核心，特別是在刑事案件中，偵查機關與公訴機關處于公權力的強勢地位，在證據采集方面更有國家強制力的保證，近些年來發生的“躲貓貓”等事件產生了大眾對此的一致呼吁。而本次新刑訴法中“公民沒有自證其罪的義務”衍生出的沉默權，排除非法證據：即采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除，這些都是犯罪嫌疑人在證據方面對抗公權力，維護自身權益的體現。

而“證人強制出庭”引發了與會學習律師的熱烈討論，新規定對于迅速、有效地審理刑事案件無疑有重大意義，公民亦應有出庭作證的義務。但是與之而來的是：對拒不出庭的證人采取拘留等處罰是否合適？對證人的人身安全等切身利益如何保障？這些問題的解決有賴于新的相關規定出臺。

本次學習同時就新刑訴法有關辦案期限和重審一次為限、重審不

加刑的規定進行討論，特別是后者，是規避當前各地存在的一案多次重審、最終判決遲遲不能生效現象的重要手段，對于維護法律的權威性和嚴肅性有重要意義。

通過上述兩次對新刑訴法的學習，本所各位律師熟悉新法之規定，對于本次修改案的重大突破都表示贊賞，但同時仍然認為存在一些問題亟待解決。

第四篇：新刑訴法要求下的公安法制建設

新刑訴法要求下的公安法制建設

提要：

刑事訴訟法是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。它調整的對象是公、檢、法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，揭露、證實、懲罰犯罪的活動。它的內容主要包括刑事訴訟的任務、基本原則與制度，公、檢、法機關在刑事訴訟中的職權和相互關系，當事人及其他訴訟參與人的權利、義務，以及如何進行刑事訴訟的具體程序等。《中華人民共和國刑事訴訟法》于1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過，根據1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴 訟法〉的決定》第一次修正，根據2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正。修改后的刑事訴訟法將于2013年1月1日施行。

關鍵詞：刑事訴訟法、法制建設

當前，我國正處在改革開放和社會主義建設的關鍵時期，“十二五”規劃剛剛開局，在中國共產黨的帶領下，全國各族人民不斷把中國特色社會主義偉大事業推向前進，推動社會更好更快發展，實現中華民族的復興之夢。因此如何在新形勢新環境下，在提高公安機關服務經濟社會建設發展能力的同時，加強公安法制建設，不斷提升執法規范化水平，主動適應新刑事訴訟法的要求，就成為了一項重要而緊迫的任務。

一、新刑事訴訟法的特點、亮點和熱點：

（一）從時間上，本次修改歷時十年，比1996年的時間要長；從過程上看，此次刑事訴訟法修改的過程綜合多方面考慮，方案產生得非常慎重，由于修改的內容意見不統一，本希望在2000年提交草案，2007年就出臺修改內容，結果導致延期出臺；從內容上看，本次修改的內容較多，解決了司法實踐中迫切需要解決的問題，使刑事訴訟法的內容更加完善；從意義上看，此次的修改更符合時代發展的要求，適應經濟日益發展的中國國情；從修改的方式看，此次修改采取了從上到下，從內到外的修改方式，較之1996年修改也有本質的區別；從修改的動因上，本次修改是理論界、實務界強烈呼吁而進行的修改。

（二）新刑事訴訟法有利于規范公安機關執法活動，有利于尊重保障人權的規定，向打擊犯罪與保障人權并重的道路上邁出堅實步伐。

修改后的刑訴法在完善偵查程序的同時，增加了“尊重和保障人權”、“不得強迫任何人證實自己有罪”等規定，完善了辯護、證據、偵查監督等制度，這對公安機關的人權保障水平提出了更高的要求。公安機關和廣大民警在執法辦案中，要正確處理打擊犯罪與保障人權之間的關系，做到二者兼顧。既要準確及時打擊犯罪，有效維護社會秩序，又要牢固樹立尊重和保障人權的觀念，依法行使偵查權，認真落實人權保障的各項要求，切實保護犯罪嫌疑人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。

二、公安機關在法制建設上舉措和成績：

近年來，基于打擊犯罪和保障人權并重的基本價值追求，公安機關尤其是鐵路公安機關多年來扎扎實實做了不少工作，發生了可喜變化。在打擊犯罪方面，大力加強各項基礎工程建設、情報體系建設、信息化建設，多渠道破案追逃、路地協作等辦案機制，在全國范圍內開展“打拐”、“打炒”、“打假”、“治安大清查”等專項行動，贏得了廣泛贊譽。在保障人權方面，公安機關大力加強執法規范化建設，提出“理 性、平和、文明、規范”的執法理念，牢固樹立“忠誠、為民、廉潔、公正”的人民警察核心價值觀，完善執法制度，規范執法行為，開展執法辦案場所規范化改造，加強教育培訓考試，強化執法監督管理，加大執法公開力度，專項治理非正常死亡和違規扣押財物等問題，公安民警的執法觀念、行為、方式方法發生很大變化，執法的法律效果和社會效果不斷提升。

三、為適應新刑事訴訟法，深入推進執法規范化建設，公安機關需要加強：

（一）新刑訴法在辯護制度、證據制度、強制措施和偵查措施等方面所做的修改，迫切要求偵查工作進一步向精細化、專業化和規范化轉變。公安機關需要不斷調整、完善偵查工作模式和工作機制，才能適應刑事訴訟制度改革的需要，跟上國家民主法制建設發展的步伐。

辯護制度和拘留、逮捕后通知家屬程序的完善以及當事人、辯護人對超期羈押等行為申訴權的增設，需要公安機關辦案過程更加公開、開放，更多地聽取犯罪嫌疑人和辯護人的意見，廣泛接受各界的監督、建議。非法證據排除制度的完善和對訊問過程錄音錄像制度的確立，要求公安機關把證據意識和程序意識貫穿到偵查工作的每一個環節，減少對口供的過分依賴，依法全面收集證據，防止“重破案、輕取證”的做法。強制措施適用條件和程序的修改以及人民檢察院對羈押必要性的審查，要求公安機關切實提高偵查效率，堅決杜絕超期羈押，防止不必要的羈押。偵查措施的補充、完善，特別是將技術偵查措施寫入刑訴法，要求公安機關更加重視實施科技強警戰略，進一步提升信息化應用水平，向科技要警力、要戰斗力，不斷提高偵查辦案能力。

（二）修改后的刑訴法對偵查工作的軟件、硬件建設提出了許多新的要求，需要我們進一步深化執法規范化建設的各項措施。

要進一步加強執法監督管理，建立科學的考評機制，完善個案監督和錯案責任追究制度，引導、監督民警嚴格依法辦案；進一步加強信息化應用，利用執法現場記錄儀、全程錄音錄像設備等手段，對接處警、訊問等重要偵查環節同步錄音錄像，提高偵查效率和偵查能力，實現對偵查過程的全程即時監督；進一步加強執法辦案場所規范化改造，按照執法辦案流程，科學、合理設置辦案區，規范民警的執法行為；進一步發揮先進典型的示范引領作用，通過推廣、學習借鑒典型案例和先進經驗，有效帶動公安偵查工作整體水平的提高。

法律的修改不是一蹴而就的，是一個長期的過程，需要不斷地探索，刑事訴訟法的本次修改很好的適應了當前時代和環境。公安機關當主動適應新刑事訴訟法，加強公安法制建設，夯實公安基層基礎，提升執法規范化水平，為社會和諧穩定發展保駕護航。

第五篇：新刑訴法背景下逮捕必要性審查研究

新刑訴法背景下逮捕必要性審查研究

摘要：審查逮捕是國家賦予檢察機關的一項重要法律監督職能，是刑事訴訟中的一個重要環節。合理適用逮捕措施可以保證訴訟活動的順利進行，濫用逮捕措施則會損害公民的合法權利。必要性條件作為逮捕制度的消極因素，是逮捕制度的核心所在。現代刑法基于無罪推定原則和比例原則都對逮捕必要性做了嚴格的限制，但是由于我國立法上沒有明確逮捕必要性的具體內涵，導致司法實踐中“必要性”判斷缺乏具體標準，嚴重的影響了逮捕制度在刑事訴訟過程中的實然效果。如何正確把握逮捕必要性條件，尋求刑事訴訟程序與保障人權的最佳契合點，本文結合新修訂的刑訴法做粗淺探討，以期對司法實踐有所裨益。關鍵詞：必要性審查

雙向說明

社會危險性

新刑訴法

一、逮捕必要性概述

（一）必要性的含義。關于逮捕必要性的含義，從不同角度考量有多種不同的表達方式。如從適用的例外性考量，可以理解為堅持不捕為原則，逮捕為例外；從適用的嚴格性考量，可以理解為逮捕適用于重大刑事案件而非輕微刑事案件；從是否可替代性考量，可以理解為如不采取逮捕這種強制措施就不足以防止危害社會的行為；從逮捕的消極性考量，可以理解為卻不得已才適用逮捕措施。逮捕必要性意味著，如果采取取保候審、監視居住等方法足以防止發生社會危險性的，即使有證據證明有犯罪事實，而且犯罪嫌疑人可能被判處重刑的，也不得予以逮捕。[1]

我國《刑事訴訟法》第60條規定：對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應立即逮捕。概括而言逮捕需具有三方面的限制條件：證據條件；罪責條件；社會危險性條件。上述三個條件是互相聯系不可分割的有機統一的整體，只有當三種條件同時具備才能做出逮捕決定，反過來說，即使犯罪嫌疑人符合前兩個條件，但是缺少社會危險性條件的情形下，屬于沒有逮捕必要，不能做出逮捕決定。

（二）“必要性”的判斷標準。對于必要性標準，我們刑訴法并沒有具體的概念，只是概括性地進行了表述。一般認為，逮捕必要性包含兩方面含義：一是具有社會危險性；二是采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，兩個有機結合才能構成逮捕必要性的法律內涵。[2]因此，認定逮捕必要性的核心在于社會危險性概念的確認、明晰。如何明確社會危險性的內涵，以提高逮捕必要性標準的現實可操作性成為逮捕必要性的關鍵。目前我國相關法律對具有社會危險性的行為做了簡單的規定，但是面對紛繁復雜的司法實踐，這種外延式的描述必然導致司法裁量權的擴張。

逮捕作為一項嚴厲的刑事強制措施，其直接剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，而逮捕必要性條件是逮捕的分水嶺，具有核心地位，因此司法實踐中不能單純依靠偵查人員、檢察人員的主觀判斷，對于具有社會危險性而有逮捕必要的，必須有明確的判斷標準，并且有相關的證據予以支持。

二、當前逮捕必要性審查存在的問題

我國立法對“逮捕必要性”未加明確，司法實踐中，逮捕必要性條件被嚴重虛置，逮捕率居高不下，逮捕這一刑事強制措施被異化為替代偵查、進行刑罰處罰的手段，由此產生了許多問題，具體包括以下方面：

（一）審查逮捕案件質量不高。所謂審查逮捕案件質量不高，指雖然犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，在并不必要采取逮捕這一強制措施的情況下而不適當的做出逮捕決定。具體表現在以下三方面。

1、構罪即捕。強調保障訴訟順利進行，把捕人當作刑事訴訟必經程序。有的案件犯罪事實已查清，但是罪行亦不重，犯罪嫌疑人的人身危險程度也較低，但是在國家本位主義的訴訟觀念下,強調國家職權在刑事訴訟中的廣泛運用,強調訴訟過程的順利進行，忽視人權的尊重。

2、以捕代偵。證據不能證明有犯罪事實而捕人。有些案件，尚無證據予以充分證明是犯罪嫌疑人所為，但是的確該犯罪嫌疑人具有重大的作案嫌疑，尤其是嚴重刑事犯罪或惡性犯罪，犯罪嫌疑人也存在“社會危險性”，偵查羈押期限屆滿，如果不批捕將不得不改變刑事強制措施，此種情況下為了繼續保證案件的順利偵查，為了對受害人有交待，只好以捕代偵，先逮捕。

3、以捕代罰。把捕人當作刑罰。有學者認為基于刑法有判決前先行羈押可折抵刑期的規定，認為逮捕具有“同向同性”的特征，即逮捕是“先于懲罰”，刑罰是“終局懲罰”。[3]在這一學說的影響下，司法機關把逮捕這一刑事強制措施錯位的變成了懲罰犯罪的手段。

（二）犯罪嫌疑人權利被嚴重侵犯。正如盧梭所言，人之所有放棄自由，只是為了獲取更大的自由。逮捕作為最為嚴厲的刑事強制措施，其直接剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，因此在做出逮捕決定時應當聽取犯罪嫌疑人以及律師的的意見，但是在現行的法律制度下，對犯罪嫌疑人是否采取逮捕措施，是否確有逮捕必要，完全由承擔控訴職能的公安、檢察機關決定。綜觀各國的憲法和刑事訴訟法，以及聯合國的有關公民權利公約和有關規則，我們發現國際社會對被逮捕和羈押的人的權利采取了許多特別保護的措施。被逮捕的公民主要有以下權利：（1）不受非法逮捕的權利；（2）不自證其罪的權利；（3）保持沉默的權利；（4）與律師單獨會見不被竊聽的權利；（5）在患病的情況下得到及時救治的權利；（6）得到人道的待遇和肉體、精神免遭摧殘的權利；（7）控告有關司法人員違法的權利。反觀我國法律，犯罪嫌疑人有如實供述的義務，并且不享有沉默權，這就要求犯罪嫌疑人自證其罪；從案件進入審查起訴環節才可以聘請律師進行辯護，也就是說在審查批捕環節律師不可能有效介入到刑事訴訟之中為犯罪嫌疑人提供法律幫助。以上這些顯然侵害了犯罪嫌疑人的人身權利。

(三)浪費司法資源。根據訴訟效率原則，應當盡量以最小的司法資源投入來實現刑事訴訟的目的。[4]司法實踐中不適用逮捕必要性條件，勢必會增加逮捕的人數，這不僅增加訴訟成本、浪費司法資源，違背訴訟經濟原則。當前我國羈押場所在警員數量、機構規模、場地經費方面還存在很多不足，甚至有些地方沒有專門羈押女性犯罪嫌疑人的場所，因此簡單的做出逮捕的決定必然會增加羈押場所的壓力，增加司法成本。

三、逮捕必要性條件虛置的原因

（一）對逮捕性質認識異化，人權意識淡薄。逮捕本身屬于刑事強制措施的一種，其制度價值在于保證刑事訴訟的順利進行、在于控制犯罪。然而司法實踐過程中，部分偵查人員把逮捕錯誤的理解為一種懲罰犯罪的方式，對逮捕賦予了便于繼續偵查、防止再犯、懲罰犯罪的功能，認為如果不對犯罪嫌疑人采取逮捕措施就不利于偵查工作的順利展開，不利于獲取犯罪嫌疑人的有罪供述。同時，盡管近年來理論界、實務界更加重視無罪推定原則、比例原則的研究，但是受多年來有罪推定思想的影響，偵查人員仍然習慣把犯罪嫌疑人當成了罪犯，以構罪即捕為標準濫用逮捕權，使犯罪嫌疑人未經審判而先受刑罰處罰。

（二）必要性情形以及證明責任承擔規定含混。目前我國立法在逮捕必要性、社會危險性概念上都比較抽象，沒有給出明確的規定，只是例舉了幾種情形，其適用范圍相當有限，這必然導致司法司法實踐中辦案人員只能根據自己對法律和案件的理解做出是否批捕的決定。由于必要性情形缺乏實際操作性，檢察人員也忽視對于必要性情形和社會危險性的評估，最終導致了逮捕必要性條件在實踐中的真空狀態。同時，法律規定了偵查機關在提請審查逮捕環節中需要提交相應的卷宗材料，但是沒有明確規定偵查需要提供逮捕必要性條件的證據，即證明犯罪嫌疑人確有逮捕必要，這就導致檢察機關無法實際掌握必要性條件的相關證據，加之審查逮捕期限較短，檢察人員沒有足夠的時間去進一步獲得證據，只能根據偵查機關提供的不全面的證據材料做出是否批準逮捕的決定。

（三）實踐中缺乏對于“逮捕必要性”證據的重視。對逮捕證據條件的正確理解應當是：有證據證明有犯罪事實，有證據證明可能判處尤其徒刑以上刑罰，有證據證明有逮捕的必要。[5]“三個要件中，證據要件、刑罰要件是前提，必要性要件是關鍵，三個條件缺一不可，每個條件都應當有證據證明。”[6]但是在司法實踐中，一方面偵查機關在收集證據方面重視犯罪事實證據的搜集，忽視對逮捕必要性條件的證據搜集，把構罪即捕作為提請案件批捕的標準，偵查機關在移送案件中為了順利批捕，將有利于批捕條件的證據裝入卷宗，而將部分證據材料不入卷，影響了檢察機關對案件的全面了解，影響了案件辦理質量。一些偵查人員法律知識不夠，對法律的理解不到位，對逮捕的地位認識不準，他們認為只要移交主要的證據材料就可以了，其他的證據可以不移交。另一方面檢察機關在批捕環節也不重視對逮捕必要性證據的審查把關，對于偵查機關移送的案件材料即使沒有相關的逮捕必要性證據材料，也簡單的根據構罪即捕的理論作出批捕決定。新刑訴法背景下的立法完善

（一）轉變觀念，全面貫徹寬嚴相濟刑事政策。一是應樹立逮捕權是監督權的理念。適用逮捕措施是法律監督權的重要組成部分，也是刑訴法規定的逮捕權和偵查權分離的應有之義，從法理的精神來講，批捕權除保障訴訟順利進行外，更重要的是保障人權。法律規定逮捕權由檢察機關行使，就是為了更好的監督偵查，保障人權。二是樹立在適用逮捕措施上的“慎捕”的理念。逮捕是一把雙刃利劍，一方面是打擊犯罪的有力武器，另一方面它又是以限制人身自由為代價的一種最為嚴厲的強制措施。刑訴法明確規定了適用逮捕的三個條件。這說明，逮捕并非刑事追訴的必經程序、必過關口，而只是為防止出現逃跑、串供或者毀滅罪證等妨害刑事追訴的情況發生及發生其他社會危險性而設置的一種例外性的強制措施。為此，必須對逮捕進行重新認識。首先對逮捕作用的認識應從獲取證據向保障訴訟轉變。逮捕的作用是為了保障刑事訴訟順利進行以及防止犯罪嫌疑人再發生社會危險性。適用逮捕措施必須有一定值和量的證據證明犯罪嫌疑人符合逮捕條件，而不能期望以逮捕的震懾力來突破口供以獲取證據。其次對逮捕條件的認識應從構罪即捕向兼具“三個條件”的轉變。雖然刑訴法對逮捕條件有明確規定，但在實際操作中，大多數將逮捕條件放寬到構罪即捕，而不去考慮罪輕罪重，是否有逮捕必要。第三，對逮捕的認識還應從實體意義上的處理向程序意義上的處理轉變。在一般公民傳統的感性意識中，逮捕是和定罪量刑聯系在一起的，逮捕就是一種處罰，這種不正確的觀點在部分司法人員的意識中也同樣存在，認為逮捕就認定犯罪嫌疑人有罪，所以時常有采取公捕大會等形式宣傳打擊成果的現象，其實，逮捕只是刑事訴訟活動中的一個非必經的環節，逮捕雖然直接剝奪了人身自由，但其本身并不是一種實體的處分。

（二）完善立法，制定逮捕必要性審查標準。新刑訴法采取外延例舉的形式，對逮捕必要性做了一定的解釋。具體規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：

（一）可能實施新的犯罪的；

（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；

（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；

（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；

（五）企圖自殺或者逃跑的。對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。可以說新刑訴法對于逮捕必要性進行了進一步的細化，從一定程度上限制了司法裁量權的恣意擴張，但是該項內容畢竟是例舉式的不可能窮盡司法實踐中的復雜情況，因此需要司法解釋從概念內涵角度進行進一步的完善。

（三）探索建立逮捕必要性雙向說明制度。所謂逮捕必要性雙向說明制度是指，偵查機關在收集犯罪嫌疑人有罪、無罪證據的同時，應積極收集是否有逮捕必要的證據;偵查機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人，除提供證明涉嫌犯罪的證據外，還應當提供逮捕必要性雙向證明材料。檢察機關審查逮捕案件，應當對偵查機關提供的逮捕必要性說明和相關的證明材料進行審查;檢察機關以無逮捕必要作出不批準逮捕決定的，應當說明理由，并且可以建議公安機關依法采取取保候審或監視居住等措施。

（四）建立了聽取雙方意見制度。審查批準逮捕過去一般是書面審查公安機關移送的材料，是一種單向性的審查，就是只聽偵查機關的意見，沒有聽律師和犯罪嫌疑人及其家屬的意見。新刑訴法第86第1款條規定三種應當訊問犯罪嫌疑人的情況。“應當”，即當出現上述三種情況屬于成為法定情形，必須進行訊問犯罪嫌疑人，克服了檢察機關工作人員是否訊問犯罪嫌疑人的隨意性。對是否逮捕存在疑問的案件進行依法訊問，直接接觸犯罪嫌疑人，可以獲取案件當事人第一手資料，從而能夠更為全面的了解案情，在逮捕犯罪嫌疑人之前做到證據扎實、案情明了。新刑法86條第2款中規定了審查逮捕過程中，如果律師提出了要求的，應當聽取辯護律師的意見。此處使用“應當”，也就是說此處賦予了辯護律師陳述意見權，相對應的也就是審查逮捕工作人員必須聽取辯護律師的陳述，這樣客觀上增加了對犯罪嫌疑人的保護力度，使審查逮捕工作人員能夠“不可選擇”了解案件情況。

（五）完善逮捕必要性審查相關配套制度。考察逮捕必要性制度，要從實然的角度進行思考，要想真正做到慎用逮捕，就必須尋求到能夠替代逮捕措施又不影響刑事訴訟的順利進行的方式，從我國當前的刑事強制措施種類上來看，要想控制逮捕數量的同時保證刑事訴訟順利進行，需要進一步完善非羈押強制措施，細化取保候審和監視居住的規定。結語

新刑訴法還沒有正式施行，但是我們能夠通過法律條文感受到立法者對于審查批捕工作的重視、對于人權的高度關注，盡管新刑訴法還存在一些問題需要予以完善，但是我們相信新刑訴法的實施必將使我國在懲罰犯罪和保障人權的道路上邁出重要堅實的一步。