第一篇：論勞動合同主體的立法完善

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論勞動合同主體的立法完善 黃良軍 南京財經大學法學院 副教授

明確勞動合同的主體不僅是我國目前正在進行的《勞動合同法》立法必須解決的問題,也是勞動關系法治化的重要組成部分,有利于促進我國社會的法治進程。但無論是當前正在進行的《勞動合同法》立法,還是1995年的《勞動法》及其相關解釋,對勞動合同主體的范圍規定是限制性的,對責任承擔的規定是模糊的,這顯然不利于勞動權的保護和勞資矛盾的解決。本文對勞動合同主體的立法提出一些見解,供同仁參考。

一、我國勞動合同主體的立法現狀不利于勞動權的保護

(一)我國勞動法對勞動合同主體的范圍規定是限制性的,對責任承擔的規定是模糊的

1995年《勞動法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。”第16條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議?！边@雖然對我國勞動立法具有里程

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碑的意義,但是其缺陷是相當明顯的。其一,“用人單位”的概念是模糊的?！坝萌藛挝弧辈皇且粋€民事主體概念,在《民法通則》中并不存在“用人單位”這一主體,因此,對“用人單位”的范圍及其應承擔責任的認定都有賴于法律法規的規定。從已有的立法來看,用人單位僅限于境內企業、個體經濟組織,而國家機關、事業單位、社會團體只在例外的情況下才是用人單位,這顯然與民事主體中的法人、其他經濟組織和個人并不相對應,造成認定上的混亂。同時,勞動法對用人單位的責任承擔未作規定。當用人單位進行變更或責任不能承擔時,責任如何承擔或由誰承擔?用人單位與其關聯單位能否同時成為勞動者的“用人單位”?用人單位與其關聯單位能否共同或連帶承擔責任?這些問題都是當前勞動立法應當解決的問題。其二,對“勞動者”的范圍是限制的。勞動部規章規定勞動者只包括與境內企業、個體經濟組織建立勞動關系的勞動者,國家機關、事業團體的工勤人員、實行企業化管理事業單位的非工勤人員。這是計劃經濟體制下規制勞動關系的產物,把事業單位員工、醫生、中介組織人員等相當一部分以工薪收入為生活來源且實質存在勞動關系的主體排除在“勞動者”之外。隨著市場概念在全社會的深化,勞動關系的貨幣化、市場化程度日漸深入的情況下,這一規定已不能適應現實的需求。

(二)《勞動合同法》草案對勞動合同主體的立法是不明確的

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雖然《勞動合同法》的立法將有助于緩解當前愈為尖銳的勞資矛盾,對勞動權的保護提供了進一步的法制保障,但《勞動合同法》草案在勞動合同主體的立法上并沒有明顯突破。《勞動合同法》草案第2條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立和履行勞動合同,適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。”第3條規定：“本法所稱勞動關系,是指用人單位招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系?！睆牟莅傅囊幎▉砜?其缺陷依然是明顯的。其一,“用人單位”依然是模糊的,與當前越來越明晰的民商事立法相比較,勞動合同主體的立法是落后的。所列范圍除增加“民辦非企業單位”之外,較《勞動法》并沒有較大突破。其二,對勞動者范圍有較大突破,明確了勞動者是用人單位的成員并受其管理、由用人單位提供報酬的特征,但是顯然還是限制性的,與我國市場經濟的發展、企事業單位的改革勢頭還不相適應,與勞動關系法治化還不適應。

(三)我國勞動合同主體的立法已經不能適應社會的需要,不利于勞動權的保護,也不利于勞資矛盾的解決

我國勞動合同主體的立法現狀帶來如下問題：

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1.“用人單位”的模糊使勞動合同義務承擔者不明確,勞動者權利無法得到保護。對“用人單位”的模糊立法顯然是立法者對用人單位的偏袒,使勞動者付出勞動后,難以找到責任人,或者導致責任人之間可以相互推諉。隨著市場經濟的發展,民事主體及其經濟活動呈現多元化趨勢。如公民長期聘用雇工,形成事實上的勞動關系,但依照現行勞動法卻只有領取個體工商戶營業執照的公民才能是“用人單位”,一旦發生糾紛,雙方只能按一般民事糾紛而不能按勞動糾紛解決。再如母公司投資眾多子公司,勞動者被母公司從母公司或一子公司派往另一子公司工作,勞動者往往相信兩個單位是一家。但當爭議發生特別是無書面勞動合同的情況下,勞動者主張權利時,用人單位則均以獨立法人各自承擔責任以拒之。筆者曾目睹如下案例：勞動者甲在A省的乙公司工作了5年,因乙公司工作需要調到乙公司在B省設立的子公司丙工作。后丙公司無故解除與乙的勞動關系。甲向B省勞動仲裁部門主張乙、丙欠付的工資、勞動保險。但勞動仲裁部門認為乙、丙均是獨立擔責任的法人,乙對甲的責任應當由甲向乙所在地的勞動仲裁部門提起仲裁主張。但對甲來說,乙、丙實際是一體的,也是他無法選擇的,其“用人單位”是一家而不是兩家。這顯然是“企業法人”與“用人單位”兩個法律概念在勞動關系中的混淆使甲的利益得不到保護。

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2.勞動者范圍的限制,使勞動者權益得不到保護。表現在：(1)眾多非《勞動法》規定的勞動者被排除在法律保護的大門外。如,比照公務員制度的事業單位工作人員,雖然最高人民法院的司法解釋確認了事業單位的人事爭議,如雙方對人事仲裁不服的,可以向人民法院起訴,并可以參照適用勞動法的規定。但是爭議的范圍僅限于辭職、解聘以及合同約定的事宜,可參照勞動法的爭議范圍狹小,從整體上說,事業單位職工被排除在勞動法保護外的。再比如,教師行業雖然已有《教師法》、《高等教育法》等法律的保護,但是這些法律的規定較原則,可訴性不強,同時教師的報酬權、職業自由權等勞動權益受侵害時又不適用《勞動法》,因此教師的勞動爭議只能依賴于行政部門的人事仲裁。這使得教育機構的管理者任意挪用教師工資福利、無端扣留要求調離或另謀職業教師檔案的現象不斷發生,而爭議卻得不到司法解決。(2)還有眾多勞動者是否被勞動法保護難以確定。比如,眾多企業存在的以業績提成為主要報酬的推銷員、代理員,他們因為生存而不得不接受企業無工資無保險的條件,企業往往與其簽訂的是勞務性質的合同甚至無書面合同。雖然從管理的隸屬性、工作時間上都應當認定是勞動合同關系,但按現行勞動法是難以認定的。還比如職業運動員,其管理的隸屬性和運動的職業性,也應當認定其與俱樂部或管理者之間是勞動合同關系,但現行勞動法對此也是處于觀望狀態,導致職業運動員的眾多勞動就業問題難以解決。

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總之,勞動合同的主體是勞動權利的享有者和合同義務的承擔者,如果主體的范圍及責任不確定,那么權利義務也是難以確定的,勞動關系的法治化也無從談起。因此,有必要對勞動合同主體的立法進行完善。

二、對用人單位的認定及其責任承擔應當確立有利于勞動者的原則

對用人單位的認定及其責任承擔關系到勞動合同的義務由誰承擔以及如何承擔的問題。對勞動者而言,其親自付出了體力或腦力勞動,就應當獲得勞動報酬及其他待遇。但是,用人單位對勞動者及其付出的勞動是很容易識別的,而勞動者對用人單位的認定及其責任的識別并不那么簡單。

首先,大多勞動者并不具有識別用人單位的專業法律知識,且在現有法律體制下識別的成本較大。他們無從知道何為法人、其他經濟組織、個體工商戶,更無從知道與用人單位有關聯的單位及其法律責任,也無從知道用人單位變更情況及變更對其有何法律上的影響。如果要了解這些,他們必須聘請律師為其調查,這對一個依靠工資生活的勞動者來說,幾乎是不可能的。

其次,我國勞動法雖然規定了用人單位聘用勞動者必須簽訂書面勞動合同,但是事實勞動關系大量存在,勞動執法部門對用人單位故

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意不簽訂書面勞動合同的情況,一般是依靠勞動者的舉報才對其進行處罰的,而一般勞動者為了自己的飯碗是不會舉報的。在沒有書面勞動合同,或者即使有書面勞動合同,但用人單位根本就不讓勞動者持有勞動合同的情況下,勞動者對用人單位的性質、關聯企業、開辦單位、管理單位等常常是模糊的。一旦勞動爭議發生,需要準確法律意義上的責任主體時,他們常常只知道老板是誰,至于由老板開辦的哪一個企業承擔,常常無從知曉。對自己工作的場所是老板的總公司、分公司還是子公司也無從知曉。

再次,隨著社會經濟的發展,市場主體多樣化,市場主體之間的聯系也是多樣化,企業改制、合資、承包、租賃、聯合兼并、托管經營等形式的出現,還出現了一些所謂的掛靠、連鎖等等,勞動關系錯綜復雜,用人單位的認定常有困難,責任主體難以分清,使勞動者被侵權時,責任者之間常?；ハ嗤普?勞動者的權益難以得到保護或者保護成本過高。

據此,筆者認為,對用人單位的認定及責任承擔方面,應當確立有利于勞動者的原則。這一原則的具體內容應當是：

其一,在勞動者未發生工作場所變動或直接管理機構如人事等部門未發生變動的情況下,勞動者只要提供工資單、工作證或者直接管理機構管理勞動者、承擔相關義務的證明文件,就應當確認此工作場

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所或管理機構所在單位就是用人單位。對此,現有勞動爭議仲裁和訴訟的證據規則已經有明確的規定。

其二,在勞動者因用人單位的原因發生了工作場所或者直接管理機構發生變動的情況下,只要勞動者能提供工作場所或管理機構所在單位之間關聯性的證據,應當認定其中任何一個單位都應當承擔全部責任,除非其中一方提供了與勞動者解除勞動合同的證據。因為勞動者在接受用人單位管理方面始終是被動的,處于弱者地位,工作場所的變動是以用人單位的意志為轉移的,只有工作場所之間存在某種利害關系,才有可能將勞動者調往其他工作場所。

其三,在承擔勞動合同的責任方面,可以考慮突破現行民事責任承擔的原則,只要勞動者能提供與其所在用人單位有投資關系、管理關系的其他單位,均可認定是承擔勞動合同義務的用人單位,應當承擔勞動法的相關責任,在其承擔責任后,可與實際用人單位之間進行追償或責任分配。因為從民法原理上說,勞動合同本質上也是一種民事合同,勞動債權本質上是民事債權。債務人的開辦單位、投資單位、管理單位均應當在其受益或出資范圍內承擔其所開辦、投資的企業或單位不能承擔的責任。并且勞動債權具有人身屬性,是勞動者賴以生存的生活來源,如果一定要等到用人單位破產或被撤銷再由其關聯單位承擔,是遠水難以解近渴的。再者,如果確定用人單位與其投資單位、管理單位、關聯單位之間對勞動債務承擔連帶責任,這必然改變

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那種投資者、管理者只關心投資回報而對勞動者死活不聞不問的狀況,促使其加強對下屬單位用人情況、勞動合同履行情況的管理監督。且開辦單位、投資單位均是勞動力的受益人,從有利于勞動權實現、保護弱者原則和勞動關系長久穩定的角度去保護勞動者,理應由用人單位及其投資單位、管理單位對勞動者承擔連帶責任。

其四,無論用人單位改制、分立、合并或其他形式變更,只要用人單位未對勞動者進行書面告知變更前的責任不由其承擔并經勞動者同意,勞動者的全部勞動債權應當由變更后的主體承擔或連帶承擔。對用人單位范圍的界定,筆者認為,用人單位本質上是一個民事主體,應當適用民法中民事主體的范圍,即用人單位的范圍應當是法人、其他經濟組織和個人。但是,因為我國市場經濟還有待進一步完善,文化傳統與發達國家有所不同,所以,民事主體中有些例外情況必須具備一定條件才能是用人單位。比如：國家機關法人,只是與工勤人員之間才能是勞動關系,與公務員之間不受勞動關系規范,這是我國國情決定,對此下文也有敘述;個人要成為用人單位也應當具備一定條件,如雇傭的長期性、工作全日制,并且在責任方面應當與法人、其他經濟組織不同,因為我國社會生活的市場化程度還不足,人與人之間的交往以信賴關系為主,在個人之間的勞動關系上,法律應當充分尊重個人之間的約定,如果冠以過大的法律責任,反而不利于人與人之間的交往和交流。綜上所述,《勞動合同法》草案第2條應當修改為：

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“中華人民共和國境內的法人、其他經濟組織和個人(用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立和履行勞動合同,適用本法。對國家機關法人、個人與勞動者的勞動關系,法律有特別規定的,從其規定。”

三、勞動權主體的范圍應當具有普遍性

勞動權是人權的社會化,是社會經濟關系市場化、貨幣化的產物,是國家用法律有效限制契約自由原則、保障那些靠出賣勞動力以維持生存的弱勢者在有勞動能力或喪失勞動能力的情況下都可以獲得生存的權利。因此,勞動合同應當是所有建立勞動關系的勞動者與用人單位之間一種普遍的協議。“從法學的原理看,勞動合同應該是適用于全體職工的一種法律制度”。[1]我國勞動權主體應當是所有建立勞動合同關系的勞動者。所謂勞動關系,是指人們在從事勞動過程中形成的一種社會關系,勞動關系的形成是通過勞動者利用用人單位提供的物質資料,通過自己腦力或體力的付出,按照用人單位的要求來實現勞動的過程。勞動關系是勞動力和生產資料的結合,是生產關系的組成部分,屬于社會經濟基礎的范疇,包括所有以提供體力或智力服務以換取工資收益的勞動雇用或勞動服務合同關系。如德國勞動法第5條規定：“本法稱受雇人謂勞動者及使用人,學徒亦包括在內。無勞動契約關系,基于特定他人之委托,為其計算而給付勞動之人視同受雇人”。其中勞動者特指從事體力的及實行勞動之人;使用人指從事高級或精神勞動之人及從事商業或事務的勞動之人;學徒指以受

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職業教育為目的而從事勞動之人。家庭傭人、企業管理人員、從商人員及學徒等均應適用其勞動法。加拿大勞動法第3條規定：本法的適用對象,是在加拿大議會立法權力所及范圍以內的任何工商企業或事業單位供職,或受雇傭與這種企事業單位的經營有關的職工。按該法第2條第3款的解釋,職工是指任何被雇傭以從事熟練的或不熟練的,體力的、辦公的、技術的或經營管理工作的人。[2]筆者認為,我國勞動權主體除法律已規定的主體外,還應當包括事業單位人員、教育單位人員、律師、會計師等中介機構人員以及企業改制中下崗的職工、農民工等等,但現階段公務員和單純種植份地的農民除外。

(一)事業單位人員、教育單位人員、律師、會計師等中介機構人員均應當是勞動權主體

有人認為國辦事業單位及社會團體工作的工作人員因其報酬來自國家財政收入而不是勞動權主體。[3]筆者不同意這一觀點。理由是：其一,國辦事業單位及社會團體工作的工作人員,本質上如同國有企業的職工一樣是用自己的勞動力與生產資料相結合,并由此取得工資收入,管理的隸屬性也如出一轍。其二,對于勞動者的用人單位是“公”還是“私”,應當不是認定勞動關系的因素。其三,我國市場經濟的深入發展,事業單位的改革逐漸展開,許多行業已經或逐步走出計劃經濟籬笆,教育業、醫療業、中介行業均已走向市場,勞動者的市場觀念、自由選擇意識和勞動保障意識都在加強,如果我們依然實行

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勞動權的差別保護體制,使眾多勞動者的權利不能獲得司法保護,這是與法治國家精神相背離的,會嚴重阻礙社會的發展。梅因說：“所有進步社會的運動,到此為止,是一個‘人身份到契約’的運動?！?[4]這種繼續強調身份的規則應當得到改變。

(二)我國企業改制過程中形成的勞動者多重勞動關系也應當是勞動法調整的范圍

我國傳統體制下一個勞動者只對應一個用人單位的原則在市場經濟條件下應當有所突破。因為我國下崗問題并不能在短時期內解決。我國在長期計劃經濟體制下形成的就業政策造成了許多國有經濟單位冗員多。一方面國家政策允許他們與原單位保持勞動關系,原單位發給最低生活費,另一方面在原單位不可能滿足其生活的情況下另謀職業,與另一單位形成實際的管理與被管理關系,如果這一關系不確定為勞動合同關系,其應享有的勞動權益如福利、休息休假、工傷保險等將得不到保障。同理,法律法規許可兼職的人員如高?？蒲薪虒W人員的兼職活動,也同樣是勞動合同關系,應當納入《勞動合同法》調整。

(三)農民工應當是勞動權主體

“農民工”的勞動權主體問題是勞動法急需解決的現實問題。雖然當前在建筑領域對農民工工資問題已有初步的政策出臺并得以實

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施,但是在更廣大的領域中農民工的報酬權、休息休假權得不到保護,對農民工的福利待遇、社會保險問題,司法機關不予受理。不少企業借用工制度不完善之機,將有害作業向農民工轉嫁,采取短期勞動合同的辦法招收農民工從事企業職業危害最嚴重、勞動強度最大、最不安全的作業,農民工最起碼的人身權利得不到保障。我國的戶籍制度使“城” “鄉”二元身份長期存在,使農民被視為二等公民。他們只是因為自己無法選擇的出身而不能得到法律的保護,這與我國憲法確立的平等保護原則不相符,與法治精神背道而馳。在我國建立法治的、和諧的社會進程中,農民工應當被確立為勞動合同的主體,其勞動權應當得到法律保護。但是,由于我國農業的市場化程度不足,有些尚屬于半自然經濟狀態。因此單純種植份地的農民尚不是勞動合同的主體。

(四)現階段公務員不能成為勞動合同的主體

在一些公務員制度較發達的國家,業務類公務員也受勞動法的規范,是勞動權的主體。但是,在我國公務員制度才處于起步階段,業務類公務員與政公務員難以劃分,其依國家一定程序任命,代表行使權力,而且公務人員與其所服務的對象——國家之間不是平等的關系,是基于國家統治權產生的行政法上的特殊權力關系,與一般勞動者不是同一種法律關系。特別是我國現階段,公務員具有特殊性,于其他勞動權主體相比具有一定優勢地位,不適用勞動法調整。

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四、結束語

隨著我國社會改革向縱深發展,勞資矛盾成為我國社會不可回避的主要矛盾之一。我國已初步建立了一套對勞動權的法律保護制度,但是,勞動爭議呈幾何倍數增長的現狀來看,勞動權的保護顯然還不足。完善勞動合同主體的立法,是我國加強勞動權保護的需要,是勞動關系法治化的需要。

注釋:

[1]關懷?勞動法學〔M〕?北京：群眾出版社, 1997?125.[2]李莉?論我國勞動合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[3]李莉?論我國勞動合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[4]梅因?古代法〔M〕?北京：商務印書館, 1984?

出處:勞動法學，《中國勞動關系學院學報》2007年第8期

第二篇：我國勞動合同立法現狀及其完善

我國勞動合同立法現狀及其完善

08413317謝志群

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決十對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決十這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就豁床著我國勞土保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況日，解決該問題不能逾越木國發展的內在需要與國際竟爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國內，我們既要發展經濟，又要兼顧勞動者一利益在國際上，既要考慮發達國家高勞動標準要求的敦促，又要考慮不發達國家以勞動力成木參與竟爭對我國經濟發展構成的壓力。要兼顧這些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十勞動合同立法中，成為我國勞動合同立法的抉擇難題。

這種狀況，使我們在勞土標準上不能簡單地在倒退或趕上甚至超過發達國家之間做出選擇，但我們可以得出一個粗略的結論，即:在勞土標準上，我們既不能倒退又不能迅速趕上或超過西方發達國家。固守舊的低勞動力標準，具有短期效應;走新路，向發達國家高勞動力標準靠攏，又有風險。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間才找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者一利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代淤扮一一《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證摒棄了以往一味以低勞動力成木取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決于對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決于這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就意味著我國勞工保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況且，解決該問題不能逾越本國發展的內在需要與國際競爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國際上，我們處于“上擠下壓”的中間位置。相對于發達國家而言，我們是以低勞動力成本在競爭中取勝的，目前在高精尖的科技領域沒有競爭力，競爭優勢在于勞動密集型產業的低勞動力標準靠攏，又有風險，至少會在短期內使其競爭力水平下降或難以提高。但如果能安全度過這一薄冰路段，那么，我們的發展就會登上一個新的臺階。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間尋找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代表———《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、和諧社會、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證在經濟上，它摒棄了以往一

味以低勞動力成本取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

1．勞動合同制度或曰勞動契約自由制度實施效率低下。資方不履行工作環境、法定工時、最低工資標準要求等義務，在我國許多公司、企業或其它用人單位中是一種常態。

2．現有勞動合同制度或曰勞動契約自由制度設計本身有缺陷。這種制度本身的缺陷，降低了該制度的權威性，也因此增加了該制度踐行于實踐中的難度，以致立法目標全部或部分落空。換言之，制度本身的缺陷導致了制度實施效率的低下。

具體體現在:

其一，“視為訂立無固定期限勞動合同”這一威脅，對于短期用工難于適用，而且即使對于一年以上的用工，也可以通過期日的規避來擺脫威脅，即可在用工之日起滿一年的當日之前的任何日期內補訂書面勞動合同或解除勞動關系。如屬前者，還算是達到了立法目的，如屬后者，則可能是對勞動者就業機會的損害。

其二，依我國《勞動合同法》第7條、第10條第3款的規定，雖然要求建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，但同時又規定勞動關系是自用工之日起確立的，而不是自書面勞動合同成立或生效之日確立?？梢?，這種勞動合同書面形式的強烈要求，不是“效力性”的，而是“保護性”的。勞動合同的書面形式不是勞動關系產生的效力性條件，它只是保護勞動關系的一個證據上的支持。“契約采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優劣的差別”。由此，如果沒有訂立書面勞動合同，那么不訂立書面勞動合同的后果———支付雙倍工資或視為無固定期限勞動合同———欲對資方實際發生作用，還需要勞方舉證證明與該資方存在勞動關系，而這對勞方來說并非是舉手之勞的事情。

二、我國勞動合同立法的完善

我國勞動合同立法的上述現狀，筆者一認為可從外在和內在兩個視角加以改善。就外在視角而言，是指勞動合同立法應適當，要眼界向遠、向外伸展。眼界放遠，就是力爭成為自己命運的創造者一，避免短期內成為自己觀念的俘虜;眼界向外，則是指不僅勞動合同制度本身設計需考慮經濟發展、社會信用機制、社會保障體制等現實與未來，而且即使是完美的勞動合同制度，它要施行于實踐之中也不能缺少這些機制的協同。就內在視角而言，是指各勞動合同制度本身及彼此之間協調、照應，通過勞動合同制度的內在完善，從而達到目標的最高效實現。

(一)外在視角

就外在視角而言，具體應著眼于以下兩點:

1．協調、助益于《勞動合同法》實施的法律體系。勞動合同糾紛解決費時、費力、成本高昂。勞方與資方相比，處于弱勢的勞方往往因難以承受這沉重的糾紛代價而不得不妥協退讓，這無疑助長了作為強者的資方恣意妄為地違反勞動合同制度的行為。要走出勞動合同糾紛解決成本高昂的困境，首要的是建立合理或傾斜于勞動者的糾紛解決機制。具體可采取 以下措施:規定律師費由敗訴方負擔，以此減輕勞方的經濟負擔與思想顧慮，并調動律師辦理該類糾紛案件的積極性;完善調解、仲裁解決糾紛機制，真正發揮其作用，并在人員素質、構成、經費來源等方面要給予支持，并同時增加救濟途徑;綜合協調無固定勞動合同制度的就業目標。無固定期限勞動合同制度對充分就業目標實現的作用大小，關鍵在于該制度適當與否———無固定期限勞動合同制度既要有利于就業安定，又要有利于充分就業，而且充分就業應是就業數量與質量綜合判斷的結果。然而，當前我們所謂的就業安定，其實只保障了一部分在崗人員的就業質量，而且又是以其他部分人員持久失業為代價，這種對“輪流失業”局面的破壞，可能會造成“就業機會”的兩極分化，進而導致經濟、社會地位的兩極化，亦是對社會向上、向下流動激勵的阻滯，以致使人對未來絕望，社會動蕩不安因此成為必然。

當然，這是以就業崗位資源稀缺為前提的。由此看來，試圖僅以現有無固定期限勞動合同制度保證就業安定———而且只能是部分人的就業安定的方式來擺脫就業困境及因此所致危害是不現實的，它把過重的責任推給了企業，阻滯了公司、企業或其它用人單位的發展活力，并造成勞動者就業機會的不公平。因此，無固定期限勞動合同制度就業目標的實現應是一個制度綜合協調的過程。

2．實施強制性的外在補足?！艾F存制度的低效率表明政府機制的缺乏而不是決心的缺乏”。立法機制不足，主要表現為政府監督監察不足。諸如由于勞動執法隊伍建設落后、勞動執法者責任感不強等原因致使勞動監督檢查不到位;地方政府在觀念、行動上漠視法律、無視科學發展觀、著意于掠奪式經濟發展觀等現象的盛行;對保護勞動者權益的行為百般壓制等。若要改變這種現狀，就需要加強政府監督監察，提高勞動執法隊伍的業務水平及責任感，加強相應的理念，重視法律，規范相應的制度。尤其值得一提的是信訪制度，它本是解決勞資不公問題的最后一個監督通道，但一些地方政府或司法工作部門在最高首府設立“接訪”辦事處，實為“截訪”，直接意圖是將民之怨、民之不滿無法上傳，以滿足政府及官員們的經濟發展、社會穩定的政績要求。這種現象在《勞動合同法》出臺后雖有緩和，但因其根深蒂固性，仍在繼續，如此以來，信訪制度雖對法的實施或執法者嚴格依法執法有督促作用，但仍是打了折的。這種折扣的形成，一方是由于多種原因而形成的“浩浩蕩蕩”的上訪隊伍的不斷上訪，另一方是執法者不惜每年投入大量的人力、物力、財力去完成“截訪”這一“政治性任務”的竭力抵抗，兩相抵抗耗費了各方的力量，使我國法的執行成本高昂，但法的實效卻未能因此得以充分發揮。這也需要加強有效政府監督機制，科學實施政府職能觀，適當干預公司、企業行為，正確理解“法治”的含義，不僅要“有法”而且要重視“法的正當性”，實施強制性的外在補足，促進我國勞動合同制度的有效實施。

(二)內在視角

就內在視角而言，應著眼于以下方面:72政法論叢2011年

1．將各勞動合同制度彼此間的抵補作用納入各勞動合同制度設計考量之中。具體而言: 第一，確立勞動契約自由合理限度的客觀機制。

政府、勞方、資方三方協商和集體合同制度是使勞資雙方權利義務合理分配的行之有效的機制，而在我國，這一機制的作用并沒有發揮出來。這首先是勞動者組織———工會缺位或制度存在不足所致，特別是工會獨立性問題。三方協商和集體合同制度是政府、勞、資三方及勞資之間在主體勢力近于平等之下所進行的協商，加之由于各方的共同制約、妥協作用以及 它們各自的組織性，所以，對勞動契約自由在勞資雙方之間分配的限度以及其與社會的契合性，更能近于合理，它是保障勞資雙方間個別勞動契約自由合理限度的客觀基準。其次，在理論與立法上，如何處理勞動契約與民事契約的關系也制約著勞動契約自由的合理限度。

第二，就無固定期限勞動合同制度而言，它受到同為勞動合同制度的非全日制、勞務派遣制度的抵銷。非全日制、勞務派遣等靈活就業形式，其臨時性、可兼職的特點，雖然符合部分勞動者的需要與意愿，但其更利于資方而不是勞方的缺陷卻是顯而易見。具體表現為:在非典型雇傭關系下，絕大多數勞動者無從獲得無固定期限勞動合同簽訂的機會，因為它的臨時性、非連續性無法滿足無固定期限勞動合同訂立所要求的期間條件的限制;而且非典型雇傭關系本身的不穩定性及其制度化沖抵或毀滅了無固定期限勞動合同制度對穩定勞動關系目標的追求與實現。因為非典型雇傭關系及其制度化不僅使職業安定受到威脅，也使勞動者社會保障權益難以實現，勞工以團體力量維權亦難以落實。這些無疑弱化了對勞動者權益的保護，同時，使企業擺脫了其更多的社會責任。雖然在一定程度上，非典型雇傭關系有利于勞動者“促進就業”，然而，這種對就業的促進也僅限于數量上的，它更可能是以更多利益的失去為代價換得了那已被“抽了油”的就業機會。通過以上分析，我們可以得出這樣的結論:我國《勞動合同法》對非全日制用工、勞務派遣用工的制度化順應了世界用工形式的變化，但在同一部法律之中又規定了與此相左的用工形式———無固定期限勞動合同用工形式，進而使無固定期限勞動合同的立法宗旨只能獲得部分實現。既然當下無固定期限勞動合同與非典型勞動合同各有其存在的合理性，我們難以做出非此即彼的選擇，盡管后者妨礙了前者目標的實現，那就只能在完善各自的同時，盡力克服各自的缺陷，使其彼此協同，共同服務經濟，維護勞方利益，和諧勞資關系。這一方面是因為我國守法意識淡薄，勞務派遣等靈活用工形式為資方留下了更多的違法空間;另一方面是因為我國經濟基礎還不夠堅實，更多勞動者沒有或不能成為資本的參與者，勞資間平衡易于斷裂或勞資差距大，因此勞資平衡的實現需要更大的努力。具體到立法上，就是加強規制，例如，規定“勞務派遣必須具備特定的、合理的理由”

2．就勞動合同制度本身而言，制度本身應與現實契合。政府對最低工資的干預，以及資方對這一干預的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達到生存費用的標準。同時，最低工資的規定，也是為了維持公眾的購買力，以便使國家從經濟滑坡中走出來。

在大陸，可以肯定地說，目前企業的存活期間總體水平只會低于臺灣。由此可見，無固定期限勞動合同制度可適用空間極為有限。我國這種公司、企業或其它用人單位規模、壽命的現實，制約了無固定期限勞動合同對穩定勞動關系的追求，意味著以無固定期限勞動合同治愈失序狀態這一期望的落第1期李敏華:我國勞動合同立法現狀及其完善。公司、企業存活的短期性，使勞動者不得不隨之不斷流動，即使謀得的確定，也只是相對意義上的。我國公司、企業的發展現狀與職業自由機制，注定了我國當前的勞動者較發達國家與地區以及非市場化國家中的勞動者有更多的不確定性。針對這種現狀，應適當擴大無固定期限勞動合同制度的適用空間，落實無固定期限勞動合同治愈失序狀態的期望，科學調整公司、企業存活的期限，使公司、企業的發展與職業自由機制有機結合，在公司、企業穩步發展的同時，使勞動者也得到有力保障。

總之，對于處于弱勢的勞動者的保護及其效果，不應局限于也不意味著給予其更多的權利或傾斜就是更好的保護，而是在于所給予的權利或傾斜的適度性以及實施限度如何。而這種適度性的把握，無論是在內在的視角、還是外在的視角下，都要以系統的視野來對待。

第三篇：論民行檢察工作的立法完善

論民事行政檢察工作的立法完善

沈秀華 楊輝聰

【作者簡介】

沈秀華，漳州市詔安縣人民檢察院黨組成員副檢察長 楊輝聰，漳州市詔安縣人民檢察院民事行政檢察科科長 【內容摘要】民事行政監督工作是檢察監督職能的重要一環，它對于維護公眾利益、促進司法公正，保障國家法律的統一正確實施有著不可替代的作用。然而民事行政檢察的現狀還不能完全適應新時期、新形勢的需要。本文筆者就民事行政檢察工作存在的民事行政監督職權不明確、監督方式單調、監督程序復雜、有無調查取證權不定等方面立法問題，結合實際提出幾點立法完善建議。

【關鍵詞】民事行政檢察 立法缺陷 完善立法

作為從事法律監督工作的民事行政檢察部門，擔負著對民事法律、行政法律正確實施的監督工作，是檢察機關面向社會的重要窗口之一，也是檢察機關的“民心工程”，在維護司法權威、保障司法公正、推動經濟發展和促進社會和諧等方面發揮著重要作用。基層民事行政檢察工作開展以來，取得了較好的法律效果、社會效果和政治效果，但基層民事行政檢察工作相對薄弱的狀況仍然存在，筆者就制約基層民事行政檢察工作科學發展的立法因素進行分析，就如何完善立法提出幾點建議。

一、立法缺陷，限制了民事行政檢察工作的順利開展 現行的民事行政檢察監督的立法依據主要是《民事訴訟法》和《行政訴訟法》以及最高人民檢察院的司法解釋。而上述法律法規有關民事行政檢察監督的規定過于簡單，使得 司法可操作性較差。

（一）監督職權不明確，導致監督權力難以行使 根據《中華人民共和國民事訴訟法》第14條的規定人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。但對檢察機關如何介入監督卻沒有明確規定，只是規定檢察機關對已經發生法律效力的裁定、判決具有抗訴權。實踐表明：在判決、裁定生效之前的整個訴訟過程中審判機關發生的各種違反法定訴訟程序的行為，諸如不依法受理案件，未依法保障當事人訴訟權利，違反回避制度，違反法定審理期限等，在判決、裁定生效后進行監督，無法得到及時糾正，所以，僅僅局限于對已生效判決、裁定的審查，不參加到訴訟中去，就無法發現和糾正訴訟過程中審判機關存在的違法問題，更不能對訴訟活動實行全面及時有效的監督。

（二）監督方式單調，阻卻監督工作的有效開展 民事行政檢察監督方式在立法上的單調性，導致了民事行政檢察監督的不全面性，檢察監督大部份以抗訴方式進行，對于調解、執行程序的案件沒有規定明確的監督權，只是泛泛而談，對監督權如何行使、可以采用哪些方法、對應的其他司法機關有哪些法律義務、違反這些義務會帶來何種法律責任等方面問題都絲毫沒有提及，這就使得民事行政監督成了一份沒有保障的“口頭承諾”，不具有法律應有的可操作性和可訴性。而調解、執行程序的案件不但在司法事務中占的比例較大而且與當事人的利益息息相關，不對上述案件進行監督，檢察機關的監督就難免顯得蒼白無力。

（三）抗訴級別不對等，人為設置了監督障礙 根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，檢察院開展法律監督的主要手段是對已生效的裁判依法提出抗訴，且 只有上級檢察院才有權對下級法院行使該項權利，卻沒有授予檢察院對同級法院所判案件抗訴權，這必然導致了民事行政檢察抗訴工作的“倒三角”辦案格局。導致民事行政抗訴案件大量集中在省級院和地市級院，然而案件抗訴后又回到了基層法院或中級法院再審，這樣抗訴案件的周期過長，既降低了辦案效率，加大了司法成本，也影響民事行政監督工作的有效開展。

（四）有無調查取證權不定，監督工作難以順利進行 高檢院在2001年9月發布了《人民檢察院民事行政申訴案件辦案規則》，其中第17、18兩條確立了原則上對原審案卷進行閱卷審查為主，調查為輔的辦案規則，并就檢察機關調查取證的范圍規定，但是該規則并沒有對檢察機關面對妨害調查取證行為時可以采取的措施作出明確規定，檢察機關調查取證權的保障力度仍然偏于薄弱。而民訴法第179條規定的符合抗訴條件的情形有的需要通過調查取證來證實，以增加抗訴成功的砝碼。從民事行政監督工作的實際來看，在案件受理審查階段，弄清楚原審生效裁判所依據的主要證據的真實性，對抗訴決定的作出有著直接的影響，調查取證的材料能否作為審判證據法律沒有明確規定。因此，通過調查取證來證明這點可以有效避免濫用抗訴程序的啟動權。而進入抗訴階段后，如果檢察機關能以確實充分的證據為依據，那么抗訴意見被采納的幾率會明顯提高，對原審法院的查證缺漏就能進行補救，抗訴案件的改判可能性也會大大提升。

二、完善立法，推動民事行政檢察工作的科學發展 在一個法制程度逐步提高的國家，民事法律糾紛會形成社會最主要的糾紛，民事法律審判會成為最主要的紛爭解決 方式，而民事行政檢察也就會成為最主要的法律監督工作。改革和完善對訴訟活動的監督，是檢察體制改革的重要任務。通過立法的修改，在立法上完善檢察機關對民事行政訴訟監督的多樣形式，確保民事行政檢察監督權的全面履行，以推動民事行政檢察工作邁出新的步伐。

（一）明確職權，擴大監督范圍

檢察機關對民事行政訴訟監督應該是全面、有效的監督，應包括提起訴訟、參加訴訟、提出抗訴、監督執行等環節，民事行政監督方式應該努力實現由單一的事后監督向全程監督轉變。一是從法律上明確規定檢察機關對任何已生效的民事行政判決、裁定，只要發現違反了法律、法規規定的，都有權按照審判監督程序提出抗訴；二是明確具體地將人民法院的調解行為、決定行為、執行行為納入檢察監督范圍，對于違反自愿原則、合法性原則的調解行為應當列為抗訴監督的對象；對人民法院的決定行為、執行行為違反法律規定，嚴重損害當事人、案外人合法權益的，應當規定人民檢察院有權采取其他有效手段進行監督，并通過立法準確界定民事執行的監督范圍和對象；三是科學設置執行監督的管轄、啟動程序、實施程序、處理程序以及相應的補救措施。

（二）加強立法，拓寬監督形式

我國正處于體制轉型與社會結構變遷的特殊時期，由于法律規定缺位、法制不完善等多方面的原因，現有的民事行政監督方式和手段不能完全適應新時期、新形勢的需求，民事行政檢察監督存在諸多盲點，而民事行政檢察部門在實踐中探索出了諸多行之有效的監督方式，如：以檢察建議書、糾正違法通知書或檢察意見書等向人民法院提出，請人民法院自行糾正；法院抄送生效裁判文書提交檢察機關備案審 查；對國有資產流失而又無人起訴，督促相關部門及時起訴追回國有資產；對弱勢群體的利益受到侵害而無力維權的現象，支持受損害的單位或者個人向人民法院提起訴訟。但由于我國立法上沒有明確這些監督方式的法律地位，也沒有相應的規范可適用，在程序、文書制作上難以統一，使得其難以得到有效推廣，這就需要從立法上對民事行政檢察探索中形成的行之有效的監督手段和方式加以肯定，豐富民事行政監督的方式。

（三）完善辦案機制，縮短辦案周期

法律沒有授予檢察院對同級法院所判案件抗訴權，即抗訴級別不對等，導致審判周期長、抗訴權配與實際需求不相符等嚴重制約民事行政監督權的行使，這就要求將抗訴權逐步下放，從立法上明確將一些常見的普通案件的抗訴權授予基層檢察院，以解決抗訴權行使的“倒三角”問題，實現抗訴權的“供需平衡”，同時通過立法明確訴訟時效，促使基層民事行政抗訴案件得以快速消化，縮短辦案周期，提高辦案效率，節約司法成本，促使民事行政監督工作的有效開展。

（四）賦予檢察機關必要的調查取證權

為了便于查明案情，應通過國家立法，明確規定檢察機關作為國家法律監督機關，在抗訴審查過程中享有一定范圍的調查取證權，這既可以提高抗訴的準確性，還能有效地發揮檢察院對法院行使審判權的監督職能。對于法院應依職權收集而沒有收集的證據，或者當事人及其訴訟代理人客觀上無法自行收集而向法院申請后法院仍未收集的證據，檢察院也擁有在原范圍內的調查取證權。如此才能保證將民事行政檢察的監督職能落到實處。同時也要通過立法對調查過程中所獲得的證據的法律效力作出明確規定，進一步細化程序操 作規范，調查收集證據后如何啟動程序、如何向法庭提交證據、如何進行質證等，需作出相應規定，確保民事行政法律監督調查工作有效開展。

第四篇：論勞動合同的種類及其立法選擇

論勞動合同的種類及其立法選擇

主持人（中華全國總工會法律工作部副部長 謝良敏）：各位下午好，非常高興，非常榮幸能夠在這里給咱們大家做主持人，因為人民大學和我們中華全國總工會還是有點，應該說還是有比較深的感情。因為我們81年的話，聘請了10名法律顧問委員會的委員，咱們人大就占了兩名，現在林嘉教授也是我們的法律顧問，所以能到這兒當主持人，非常高興。因為現在第三單位是勞動合同的種類及立法選擇，應該說這個問題在立法的時候就爭論得比較厲害，立法的時候就包括無固定期限勞動合同到底是定時間長、時間短，還有再就是這個固定期限勞動合同怎么去定？包括勞務派遣問題，這些都是在立法的時候爭論的焦點。但是最后應該說《勞動合同法》通過之后，總的來說還是不錯的，起碼是在國際上，評價還是不錯。當然，對人數上占少數的資本家來說認為這個法不太好，但是不管怎么說，這次咱們從理論角度來研究這個問題，我想是很有必要，這對我們下一步的工作，包括我們今后的勞動關系、勞動法律法規的建設，還是有很大好處的。下面就請咱們第一個發言的，法國里昂第二大學教授 Marie-Cécile Escande-Varniol，他發言的題目是法國固定期限勞動合同，一種特殊的勞動合同，現在開始。

Marie-Cécile Escande-Varniol：大家好，現在我開始用法文講。當然，我首先要感謝，今天上午大家一直都在感謝，尤其是要感謝林嘉女士邀請我來參加這次研討會，同樣要感謝我的朋友鄭愛青教授，因為我們一年以前都已經在考慮這一個研討會了，我很高興來到這一次會議。無

剛才已經談過了，中國以前幾千年來，都在獨自發展，跟外界沒有，尤其是跟歐洲，沒有什么交流活動，他在封閉的狀態下發展，但是時間不斷發展，我們現在已經來到了交流的時代，已經在全球化的時代，互相影響也逐漸增加。這個研討會也正好確認了我們彼此相互的了解，以及意愿。

我覺得，我們現在要探討的主題，也就是固定期限合同，它也是幫助我們了解法國體制的一個關鍵性的因素，當然在西方了。剛才大家的討論已經談到了合同期限的問題，也就是說已經出現了理解上的問題，實施的也有問題，因為時間很緊，很高興，今天來到這里的人有很多人，有中國、法國的，以及其他國家的人，大家一起來進行探討。

我的發言以后會出論文集，當然我最后發表的論文跟現在談的可能會有一些出入。

我首先談一下今天上午大家都分別談到過的一些東西，從此，在法國的法律體系當中，同時在所有歐洲的國家里面，正常的勞務關系形式，都是無固定期限合同，固定期限合同它是一個例外的情況。我們說它是一個例外的合同，但是現在它在歐洲、法國也是一種很常見的合同形式，在中國也是這樣的，但這樣一種合同它也是不穩定的，是會導致一些不利的因素，比如說貧窮等等這樣一些負面的影響。那么無固定期限合同它有一種受保護的身份，既使是經濟危機影響很大，尤其是在歐洲，那么無固定期限合同實際上擁有一種相對比較穩定的職位。

我們看一下，今天這個固定期限合同從法律角度看為什么不穩定？首先我們應該談一下這個合同的歷史，以及這樣的一個概念。這樣一個詞，“合同”這個詞，總的來說，一般來說都是無固定期限，我們不知道它最后會在什么時候停止下來，到期，今天上午已經談到了這一點，已經談到了這種合同的形式。這一款它是法國大革命發展的成果，它已經深入到立法者的精神當中，在那個時候，自由的象征是什么呢？也就是說勞動者在當時就是工人，或者家庭的仆人，他們是自由的可以選擇自己的老板，他們同樣在結束之后，可以自由選擇變更老板。那么最后，從自由的這樣一個象征怎么到不一定的象征呢？19世紀發生了工業革命，有工業階級的出現，在整個歐洲國家都是一個普遍的現象。它受老板的控制，也受資本的控制，1890年的時候已經有一個新的文本，也就是說有一個無固定期限合同的出現，跟以前有相當大的發展變化，這樣一個無固定期限合同它可以由單方面來進行終止。民法加入了第二條，也就是說無固定期限合同單方面都可以終止合同，那么這個形式是非常模糊的，但是它的結果是受這樣一個理論的支撐，也就是說老板他可以終止合同，根據他們的意愿來實施，立法、法官他們都介入，來限制對這個的濫用。1913年又有新的法規出臺，也就是說在解除無固定期限合同的時候，必須進行解釋，理由的解釋。

在這個地方情況已經發生了變化，我們重新發現這是一種固定期限的合同，但是它并不代表工作的自由，而是一種工作的方便，也就是說很方便解除這樣一種合同。長期的合同不再用這樣一個概念，也就是說在強制性解除的時候要用的這樣一些概念，短期的或者長期的這種工作期限的合同。在法律當中，以前的一些條款還繼續存在，也有對更新的這個合同進行了相關的規定。后來，又有一些相關的法律文本來進行限制對這個權利的濫用。1990年又有相關的一些規定出臺。固定期限合同也就成為了一種例外的合同形式，相對于其它合同來說，你們會看到，可能我的同事會講相關的一些其它問題。也就是說固定期限合同它是一種特殊的合同，我們可以在法律規定的這個范圍內進行對他的訴求。

在歐洲層面，有一個框架的條約，它的框架條約里面的具體規定，對固定期限勞動合同進行了總體的一些規定，可能我如果有時間的話，待會兒再回到這個問題上，也就是說要限制對這樣一種合同的濫用，以及保護勞動者的權益。

我之所以回顧這個歷史，我覺得很重要，因為我們研究這個比較法的話，這是很重要的，我現在還想談一下這個概念的問題，等我們談固定期限合同的時候，這是什么意思？也就是說我們知道，從一開始簽的時候就知道什么時候到期，也就是說這個合同雙方約定，在到期之前不能終止這個合同，他們一旦約定了這個合同，就必須到期解除。以前法國一個作者談到，固定期限合同也就是說它的期限在未來約定的，而且是肯定的，它不取決于合同雙方，那么你們現在就明白了，在固定期限合同當中，不能由單方來進行解除，這個合同它有一個準確的期限，一個具體的日期，它可能是一周、一年、一個月等等等等，但是約定好的這樣一個日期，它可能也是一個不準確的時間，就像剛才有人已經談到了，這可能不取決于合同雙方的意愿，它可能是一個具體的工作要完成，它可能取決于工作完成的情況，一個確定的工作。你們比如說準備這個研討會，組織這個研討會，當然了，在這個研討會舉行完了的話，那么你們的工作完成了，當然這個合同也就結束了，可能是一個具體的事件、事情，比說，勞動者他生病，或者懷孕等等，可能要等到他重新返回之后來履行完合同的情況。

那么這個合同，我一再強調這個合同，固定期限合同，根據民法來看的話，他不能在他到期之前進行終止，我們剛才談了一些特殊的條款，如果我們一開始就確定了這樣一個合同的話，它就是一個固定期限合同，不能通過雙方的意愿，單方面的意愿來終止這個固定期限合同。在法國，其它一些國家不一定都是這樣的，如果固定期限合同在到期之前被解除的話，有兩種可能，我不太詳細講這個問題了，我給大家說一說，法國的立法它具有約束性，也就是說15%的領薪者他是固定期限合同；30%的員工，在西班牙是這樣的固定期限合同。當我們在企業里面，第一份合同通常都是固定期限合同，我應該快一點，因為時間不太多了。

第二部分我會給大家說，如果合同的定義來看是穩定的話，但是它成為一個不穩定的這樣一個合同的話，也就是說我們必須要確定它的穩定性，合同的穩定性，我不能再解釋太多了，在法國有很多這方面的討論，有人討論，在法國應該取消這種固定期限合同，但是我忘記了這樣一種需求，對這個合同的需求，因為這樣更靈活。同樣，也是必須的，對員工來說也是必須的，要解釋這個問題需要很多時間，那么這種靈活性也是一種需求，培訓的需求，也是個人生活的需求，對這個員工來說。當然了，大家都希望有這種靈活性，同樣也需要考慮企業的經濟原因，還有其它各方面的原因。同樣，也是就業政策方面的原因。短期的這樣一些就業，它可能會納入更多的就業者，對于這個固定期限合同來說，它的原因是非常廣泛的，但是不管怎么說它都是必要的。問題不是說你只要把它取消這樣一種固定期限合同，問題可能是，有些作者已經談過了，就是說他的職業身份問題，或者說社會保險穩定的問題，也就是說，要對員工進行一種保證，保證他的收入，對他整個生活當中就有一個基本的保證。我們這里有一個概念，它可能比較難以翻譯，它可能就是“靈活保障”的這樣一個問題，也就是說在員工的整個生活期間都能夠享受到這樣一種基本的收入得以保證。

我簡單總結一下，為了達到一種平衡，在這兩種合同之間找到一種平衡的話，應該是有平等的一個原則，尤其是在職業身份這一塊要做更多的工作。在那些無固定期限的員工來說，對他們來說，因為出于法律的一些原因，我們要考慮到相關的這種職業身份、收入保證等相關的問題，謝謝大家。

主持人：剛才Marie-Cécile Escande-Varniol教授談的一些問題非常好。時間關系，我就不多說了，下面由深圳大學法學院副教授侯玲玲談“中國勞動合同期限立法的若干問題”。

侯玲玲：非常感謝人民大學勞動法、社會保障法研究所給了我們這個學習的機會，我這次發言其實對中國的學者來講都非常簡單，但是因為當時說到是給外國的勞動法學者介紹一下中國的勞動合同期限的制度，所以，我就以介紹為主。介紹勞動合同法勞動合同期限的規定，我覺得先要了解一下這個歷史的過程。

在1994年，《中華人民共和國勞動法》首次以法律的形式明確了中國勞動體制改革的市場取向，其中最大的貢獻就是確立了勞動合同制度，也就是說中國的用工方式不再是固定工制度，而是以合同來確定勞動關系。在勞動法的這個時候就確定了勞動合同的期限，有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限之分，其實以完成一定工作為期限也是和固定期限意義上差不多。

關于這個合同期限的選擇，在當時的勞動法當中，主要是以雙方當事人自由協商來決定。對于固定期限勞動合同的適用條件，在勞動法里面是找不到的，勞動法僅在20條第二款規定了用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法定情形，但是這一條在現實生活當中根本都沒有適用，因為非常容易規避，所以這一條立法幾乎沒有辦法實施。那么在勞動法當中，由于勞動合同期限起滿終止，不需要支付經濟補償金，所以期滿終止的話，是沒有任何法律成本的，在這種情況下，導致了關于勞動合同期限規定的后果，用工非常靈活化。中國實際上當時是以固定期限勞動合同為常態，勞動派遣后來在中國的市場發展的一定階段也蓬勃發展起來。勞動合同期限短期化，也就是說由于合同終止是沒有成本的，所以很多單位簽的是一年一簽，也就是說合同不會超過一年。由于這種短期化，導致勞動關系極為不穩定，中國的勞動者的職業安定受到了威脅，就出現了一個非常悖論的東西。勞動者說企業沒有安全感，企業說勞動者沒有忠誠感，這種情況下實際上也威脅了中國的經濟發展。

在起草過程當中，勞動合同期限的立法選擇成了立法當中的焦點。主要有兩種觀點：像學者，還有一些官員，還有人大代表，大多主張要解決勞動合同短期化，確保勞動者的職業安定，企業的長期發展和社會穩定；但是企業，很多人提出了反對意見，認為無固定期限勞動合同限制了企業的用工自由，是對于中國計劃經濟下的固定用工制度的回歸。最后，在整個立法選擇當中，《中華人民共和國勞動合同法》就確立了一個立法導向，他在第一條，要以勞動關系的長期化和穩定化作為立法目的，在這個導向之下，就加強了用人單位簽訂無固定期限勞動合同的義務，增加了固定期限勞動合同期滿終止的成本，也增加了勞動合同違法解除和終止的成本。所以，我們國家目前根據期限來分類勞動合同，可以分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同，和以完成一定工作任務為勞動合同。有一些規定在勞動合同法里面都有，因為時間關系，我就提一些爭議，有一些不是特別明確，有幾個問題，勞動合同法實施之前的工作年限是否計算？第二，在立法出來之前，很多企業開始通過一些手段來中斷這個工作年限，比如說通過把他轉化為派遣工，有的設立新的企業，或者是與一些關聯企業交換勞動者，來中斷工齡；還有的就是涉及到關于續訂勞動合同，也就是連續訂立兩次固定期限勞動合同，那么這個“連續”怎么解釋？也就是說用人單位不打算簽訂勞動合同的話，是否必須要與勞動者簽立無固定期限勞動合同，這個就引發了一些司法適用的問題。后來針對《勞動合同法》實施出現的這些問題，制定了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》，關于第9條就確立了工作年限不是以勞動合同的實施時間，而是以用人單位實際用工時間起算，解決了這個爭議。第10條，勞動者在原用人的工作年限要合并為新用人單位的工作年限，但是如果原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的。

還有上海的高級人民法院指導意見第4條的具體內容，比如說第4條有一款這么規定，簽訂符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力。還有一個就是關于對于續訂的問題，按它的解釋說，勞動合同法第14條第2款第3項規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立兩次勞動合同后，與勞動者第三次續簽勞動合同，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

那么廣東省也出來一個意見，有第22、23條針對廣東省實施的情況，做了一個若干的審判和勞動仲裁的意見，實現了仲裁和司法審判的統一性。它第22條規定，主要是針對與惡意規避的一些行為，確定了一個適用的指導性意見。

因為中國涉及到國有企業的問題，這里就比較特殊了，所以涉及到國有企業的一些改制問題的話，就明確規定，工齡不再連續計算。雖然我們從這里看得出來，地方和中央在整個的立法，就是說在立法和司法適用剛才當中，會出現一些不太一致的地方。我的這個結語就是說，雖然勞動合同法它確定了推動無固定期限勞動合同的導向，并且做了若干努力，但是無固定期限勞動合同仍然無法成為中國勞動合同的常態，制約因素主要有以下幾個。

第一個，中國并沒有嚴格限定固定期限勞動合同的適用范圍，除了法律規定必須簽訂無固定期限若干情形之外，基本上是由雙方自由來約定的，所以還是很多企業愿意簽無固定期限勞動合同。第二個，雖然確立了違法終止和解雇的兩倍經濟補償的成本，但是對企業來講這個成本還是相對低廉，所以這個制約不是太大。

第三個，現在勞動派遣當中，勞動派遣工是不是有固定期限合同？存在爭議，我問過實務部門，他說派遣共不適用于無固定期限勞動合同。還有，地方司法，由于根據各地情況不太一樣，也考慮到企業的一些現實企業，所以根據地方實際的情況制定了若干意見，可能與無固定期限勞動合同的有關規定的執行會有一些沖突，會形成一些適用上的障礙。還有一個最主要的因素，經濟全球化實質上是自由市場經濟全球化，中國不可避免地會受到經濟自由化的影響，用工靈活需求短時間內無法改變，可能還會增加。

所以說，無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同的立法，我認為事實上是一個勞動者職業安定和用人單位靈活用工之間的平衡問題。前者主要是強調就業的保障，后者主要是強調經營的自主性和效率性保障。另外，就要通過內部的人力資源配置的靈活性，比如說合同變更，來滿足企業的需要，這些主要是我的一些見解，謝謝。

主持人：謝謝，剛才侯教授講了勞動合同方面比較尖銳的問題。下面咱們就請法國阿維翁大學法學院教授Martine Le Friant來講一講法國的固定期限勞動合同，好，下面請您開始。

Martine Le Friant：謝謝主席先生。首先，我還是要感謝今天早上以來，我們的同事都已經在感謝了，感謝人民大學對我們的接待，同時要感謝我的朋友Marie-Cécile Escande-Varniol女士，她也是我的同事，她談到了固定期限合同的問題。那么我的發言作為對Marie-Cécile Escande-Varniol發言的補充，當然了，大會的組織者給我說時間很短，我不能談德國的問題，只能談我們法國的問題，當然了，法國跟德國這兩個國家有一些相似的地方，這也很正常，因為它有熱蔓這種傳統，當然我們都是歐盟的國家，我們有一個最基本的固定期限合同的法律框架，也就是說在歐洲層面的，在這兩個國家里面，無固定期限合同是主要的形式，這兩個國家他們都有很多類型的合同，比如說固定期限合同這也是比較廣泛使用的，在我們兩個國家，雇主所簽署的合同當中。但是，法律對它有很多規范。當然，在法理方面，在法律方面都是非常嚴格的，尤其對法律文本的執行情況方面。除了這個相似形之外，我們還可以看到一些不同的因素，有一些差距。也就是說，就是人事代表他在德國的體制中間所起的作用，如果跟法國的這個人事代表做一個比較的話，這是非常重要的，它的差別比較大，也就是說我們可以通過這樣一個作用看到合同的履行情況、行使的情況?？偟膩碚f，我覺得我們可以說個法國的法律更加嚴格，尤其是在法律的履行監管方面更加嚴格，如果我們做一個對比的話，可以看出這一點。那么，在期限方面，法國是通常是18個月、9個月等等，在有些特別的合同里面可能是三年時間。在德國，原則上是24個月，當然了，在某些情況下，也可以達到五年，我簡單說一下。

在這兩個國家，筆頭簽定的穩定在法國同樣也很嚴格，我們必須要注明一些具體的情況，是受到很嚴格的監管，因為法國到時候會參考這樣一些因素，在德國也是這樣的情況，我看到德國的最高法院他它的作用可能更加靈活一點?，F在，簡單談一下我們在什么情況下用這樣一些法律呢？因為實際上在法國來說，在各個領域都在適用這種合同。

首先，我們有一些基本的禁止情況。那也就是說這樣一個固定期限合同它不能用來給企業的正常經營提供一個持久的職位。同樣，法國法律它規范了一系列的禁止的情況，也就是說有一系列的情況我們不能實行這樣一些固定期限合同，他可能是為了兩個目的服務的。第一個目的是經濟層面的目的，那也就是說要幫助企業的運行，方面企業的運行，就是有一個經濟作用。比如說有些離職職工的補提，有些缺席職工的補提，還有一些季節性的工作，這樣的工作他們通常是求助于固定期限合同，這是我簡單舉一些例子，為了幫助這個企業的經營活動。

剛才我的同事Marie-Cécile Escande-Varniol已經談到是一個靈活性的問題，同時還有另外一個目的，可能是社會層面的目的，也就是說我們使用這類合同是為了幫助一些困難人群進行就業，尤其是一些生活比較困難的失業人群，這些特殊群體，一些年輕人、女性，某些情況的女性，以及一些老年人等等，需要幫助他們完成就業的工作，這是社會層面的目的，這種固定期限合同通常它享受一些財政的補助。當然了，國家也對這個事情監管，在德國法律上，這種固定期限合同有兩大類，一般情況下。有一種是有特別理由的固定期限合同，這個期限可能不太明確，有一些固定期限合同可能是沒有理由的，那么原則上，他的最長期限大概是兩年，然后還有一個特殊的情況，比如說還有一些特別的合同，這也是一個情況。有理由的固定期限合同里面，德國規定了一些相關的理由，跟法國有點類似，比如說季節性的工作，不受一個具體的使命，替換一個離職的員工，在法國法律當中，我們通常是訴求于固定期限合同的時候，比如說在視聽領域，在藝術領域等等，在德國法律中間有些東西在法國不可能。比如說試用期可以到兩年，我覺得德國沒有批準今天上午提到的國際勞工條約，就是157號。那么在這種沒有理由的固定期限合同當中，他的期限一般是兩年，他的目的，也有社會的這種目的，尤其是要幫助完成招聘就業，創造一些新的就業機會，在企業當中，我忘記了談一個重要的區別，在兩個國家之間，尤其是在固定期限合同當中，有理由的固定期限合同當中，德國所規范的具體內容跟法國是不一樣的，在這兩個國家當中，我們都有老年人的固定期限合同，這兩個國家都有這種就業問題，尤其是相對于老年人的就業問題。從52歲，在德國；在法國，是從57歲，可以享受這樣一些幫助，老年人就業的合同。在德國，無理由的固定期限合同它的期限可以是5年，也就是說在52歲之后可以享受5年的幫助，老年的固定期限合同；可能德國要改變這種法律規定，尤其是根據歐洲層面的立法要求，有嚴重的歧視，這個可能要改變一下。在法國也有老年人的固定期限合同，尤其是57歲以后的人。

可能我還有一點時間，法國法律也有一些禁止的情況，當然了，它的禁止也是非常嚴格的，最基本的一種禁止情況。就說不能為這個企業的永久性、正常性的經營活動提供職位；另外的情況，因為經濟原因解雇之后，6個月不允許再簽署這種固定期限合同，為了責備本企業的企業經營活動；另外，還不允許固定期限的員工進行非常危險的職業，這一些相關規定也在法律當中有具體的職業規定。

在懲罰方面，兩個國家都有民事的懲罰，也就是說重新界定的問題，也就是說其它方面，人員的介入等等，可能在有些情況下，我們就要將它重新定義為無固定期限合同；還有一些情況是解除合同的情況。法國有非?？旖莸倪@種程序，面臨這種情況的時候；美國另外也有一些刑事方面的懲罰錯誤，德國不太喜歡這方面的懲罰。同樣，在法國，我覺得德國也沒有，也就是通過工會來實施這個懲罰活動，時間到了，我就到這里，謝謝。

主持人：好，剛才Martine Le Friant教授講了法國的解除勞動合同問題，并對法德兩國的勞動合同做了比較。我覺得Martine Le Friant教授講的這個解除勞動合同可以和剛才謝增毅教授講的那個不當解除法可以做比較，因為謝增毅教授講的中國解除勞動合同可以到8年，他們到5年，5年和8年，這里頭從年份上，我看到是有3年的差別。但是從職工拿到的錢來相比的話，可能又是另外一個數字，因為我不知道咱們法國職工工資占GDP的比例是多少？我知道美國是50%；中國是10%，同樣是拿一個月的工資，可能中國這么多職工，將近3億職工，只能拿到GDP的10%，而法國弄不好他就可以拿到50%，從這個角度去比的話可能是另外一種結論。好，不多說，下一個題目是由咱們柬埔寨BUN&ASSOCIATES律師事務所律師Kaing Pheng來講，他講的題目是“柬埔寨關于勞動合同期限的立法”，請開始。Kaing Pheng：謝謝主席先生，女士們、先生們、各位代表、各位演講者，下午好！我非常高興，簡單向大家介紹一下有關柬埔寨固定期限合同的情況，可以說這是我們共同的一種考慮，我想和大家分享。

柬埔寨《勞動法典》第4條是這樣規定的，對于勞動期限是這樣的。第一種，是無限期；第二種，是有固定限期的。后面這個，就是在立法者和社會各階層引起了爭論。它的法律體系和應用范疇，大家討論了很多，關于這個法典第四條，比如說它的應用范圍并不是很清楚地予以確定。比如說立法者他們那個時候對于固定合同的描述不是很全面，執行的時候就遇到兩個問題。第一個問題，也就是說這個固定合同的性質是什么？還有固定合同最大的期限是多少？勞動者和企業怎么可以建立這種合同？根據1997年法典做的這個合同的性質，反映出來用工者他們還是比較謹慎，他們更愿意在企業中招聘各種期限的職工。比如說固定合同，甚至這個企業正常管理的崗位他都招固定期限的合同，這樣就提出一個問題，尤其實踐中，提出這樣的問題，這是不是有符合，或者有悖于我們的法典？尤其是固定合同非固定合同之間的關系是什么？我想和大家說，一直到現在，目前來說，司法定義還沒有確定，法院還沒有對這方面進行解釋。關于書面文字的立法，還不完善。

我對于上面的問題，我覺得要回答的話，我們應該參考法國的《勞動法典》，尤其是1997年我們立法的話，就是參考了法國的《勞動法典》，像剛才他們所說到的，作為共同法來說，里面有兩種主要的形式，限期合同和無限期合同。咱們固定合同使用方面的規定是非常嚴格的，立法者就已經這樣規定了，那么比如說，就上訴法院，還有各級法院要予以監督。

我想還跟大家引用一下，法國法典里面，他們1941年的法律里面就說固定合同不能夠長期使用，它使用的話，不能用于企業正常的工作，這就是柬埔寨《勞動法典》所參考和借用的，就是法理的出處，也就是說設計固定合同和非固定合同都是基于這些考慮才做出的。那么我們就有一個問題要問了，如果說當時的立法者他們沒有認為固定合同就業靈活性的話，有這么幾個理由。一方面我們可以說固定期這個合同的話，它可以減少失業者，可以根據企業的需要招聘短期的職工；再說，這個企業家的話，他沒有法要一定要進入解雇這個司法程序，作為實踐來講，作為財經方面來講都是比較節省的。

作為我們這個討論來講，似乎柬埔寨有必要要確定我們的目的，我們的宗旨，就說固定合同它的目的要達到什么？還有它的期限到底應該是多長？有兩種解釋它們是有矛盾的。第一種是勞動部的解釋；第二種是仲裁委員會的解釋。第67條第2款指出，固定勞動合同的期限不能超過兩年時間，可以一次或者多次續簽。但是，續簽的這個時間最長不能超過兩年。這里面就出現了一個問題，就說每次去續簽都不能超過兩年，或者說每次續簽總的時間不能超過兩年？根據柬埔寨一些仲裁的判例來看，還有根據聯合國的勞工組織來看，固定期限合同不應該超過兩年，包括續簽，一共不能超過兩年。那么我們勞動部他的考慮和仲裁委員會的想法是不一樣的。勞動部認為這個合同可以續簽，并沒有時間的限制，只要每次續簽不超過兩年就可以。面對這兩種不同的解釋，柬埔寨的立法者，現在確定了新的法律草案，也就是說這個修正案主要是考慮到社會各方面的意見，將來的話，固定合同不能超過兩年，但是可以簽一次，或者說續簽多次，每次續簽的這個期限不超過兩年都可以。恰恰新的法律文本對于職工是很有利的，新的法案要求可以多次續簽固定期限合同，而沒必要來重新界定什么是無限期合同，你只要不超過兩年，可以說立法者目前來說還沒有進行這方面的解釋。勞工部他們還有意見遭到了質疑，他的想法是說為了職工就業的穩定，我想說的是，職工他們還不太了解無固定期限的合同。

我們今天所說的固定合同使得他們就業比較脆弱，所有固定期限合同都有它的脆弱性。當我們看到法國97年《勞動法典》里面的條款來看，里面對于勞動者要求續簽合同這個提的不多。這里面就出現一個主要的問題，對柬埔寨來講，比如說制衣服裝、還有建筑，企業愿意簽的就是3到6個月的可續簽的固定期限合同，這個對于勞動部他們所要求的那個是相符的嗎？未必是。這個對于就業來講，確實有脆弱性。

我最后想說一點小小的總結吧，如果新的法案能夠通過的話，那么就說這個固定期限合同和無固定期限合同是不是能夠成為一個例外呢？謝謝大家。

主持人：謝謝Kaing Pheng教授，Kaing Pheng教授是比較遵守時間的，沒有超過咱們預定的時間。剛才Kaing Pheng教授講了咱們柬埔寨勞動合同的一些個相規定的內容，我還是第一次聽到講柬埔寨的勞動合同，而且他講到了在起草過程當中參照法國的《勞動法典》。實際上中國在參與立法的時候也一直在參照咱們法國的《勞動法典》，從起草勞動法開始，到我們的工會法，也包括我們的勞動合同法，法國的勞動法典也一直是參照的內容，所以法國在這方面還是有一些內容可以參照的?，F在我們已經占據了大家的討論時間有10分鐘了，現在就開始左右發言和討論，現在看看哪一位有什么問題需要向這些專家提的。

謝增毅：我提一個問題吧，剛才談到無固定期限活動說是比較靈活的，我覺得從勞動這個角度來講，剛才您談到這個合同是不能隨便解除的，那么我的問題是，這個會不會對勞動者來講造成很大的限制？因為剛才談到這個期限可能是兩年，如果這兩年之內，勞動者他不能解除的話，對他會不會構成很大的限制？如果他不想工作的話，是不是會違反資源勞動這個原則？謝謝。

Marie-Cécile Escande-Varniol：期限對兩方都有用的，大家所知道的，同樣對雇員、雇工都起作用這樣一個期限。但是現在員工他可以解除固定期限合同，如果有這種無固定期限合同招聘他，或者給他提出這樣一個合同的話，也就是說法律他給員工提供了方便。對雇主來說，在到期之前可以解除的話，也就是說如果員工犯了嚴重的錯誤的話，根據《勞動合同法》來看，雙方始終都是可以提前解除的，如果雙方能夠達成意愿的話，我不知道我回答你的問題沒有，也就是說固定期限，如果雙方他們達成了這個期限，但是法律同時也保證工人的可能，同樣，也對于雇主方面都具有可能解除的這種情況，當然，他們的原因是不一樣的。如果雙方都愿意的話，那就可以提前解除。閻付克：各位專家好，今天下午我注意到這個時間段討論的都是勞動合同期限的有關問題。尤其我剛才注意到侯玲玲老師對我們勞動合同法研究得還是比較透徹的。與勞動合同法有關的期限還是比較多的，我現在談一個進業限制期，我想聽一聽侯玲玲老師以及各位同行的限制。勞動合同法規定兩年，一旦勞動合同解除，終止以后，用人單位按月支付了勞動補償金，后來勞動者跳槽到競爭對手那里去了，這樣的話，勞動者又支付了違約金，現在的問題就是說他是不是用違約金可以買斷他的進業限制？所以我有一個困惑，我覺得既然勞動合同法規定是兩年，我作為用人單位我就有權利要求你在兩年之內不能到競爭對手那里去，所以這里可能就涉及到一個能不能買斷，能不能聽聽法國老師們對這方面的看法，問問這一塊是怎么做的，謝謝。

Marie-Cécile Escande-Varniol：我的同事讓我來談，如果有必要的話她再做補充。我覺得，可能跟非競爭這個條款牽扯了一個問題，也就是說在合同里面牽扯到非競爭性條款。在合同到期之后，在法國方面，如果沒有特別的條款的話，在合同里面，工人如果他愿意的話可以被招聘到競爭者手中，如果有特別的合同條款規定的話，也就是說非競爭條款它禁止員工被競爭對手招聘，也就是說他跟以前的企業競爭的話，這一個條款它限制員工的自由。很長時間里面，它都被法國的法官所接受的，不管是什么類型的合同，因為這是一個很重要的條款。逐漸的，我不太仔細說了，因為很復雜，逐漸的發展，法國的法官他已經制定了一個司法制度，就關于這個非競爭這一塊。為了這樣，第一個事情就是說，這一個條款不應該影響員工的自由，這是第一個事情。法官他非常注重合同的實施范圍，非常注意，在那個地域、區域，或者城市里面，可能會加以限制，時間上也可能會加上限制。如果要找同樣的工作的話，最近，法國的最高法院，不管怎么樣都有損失，就需要一種財政補償的制度。因此，這一個非競爭的條款它是非常規范的，非常受監管的，尤其是法官非常注重這一點。

侯玲玲：我覺得你問的是一個技術性的問題，不是一個立法的問題。其實這里有一點是必須明確的，合同實際上是財產才可以強制執行，就是說強制履行。但是，進業限制實際上是一個具有身份性的東西，再怎么說你也不能強迫他說你不能這樣，你管不住的。其實當時允許進業限制設置違約金的目的就是說，你要為你的這個行為負責任。實際上，如果說在這種情況下，基本上你要求繼續履行合同，我覺得意義不太大，它可能違約金的適用，導致的損失遠遠比違約金還要大，還可以利用其它的法律賠償損失，所以我覺得這是一個法律適用的問題，謝謝。

李坤剛：我想請教法國專家一個問題，在中國的實踐中，有的時候勞動者可能一個人會干兩份全日制工作，我想問第一個，在法國是不是可以允許這樣？如果允許這樣的話，那對兩個全日制工作的保護是一樣的嗎？就這個問題？ Martine Le Friant：在法國不能有兩個全職的工作，不可能的，因為每周有基本的工作起碼的限制。

李坤剛：是不是有一份全職的工作，一份非全職的工作？

Martine Le Friant：這可能，但是不能超過48小時工作時間，每周，半職的工作很受限制的，因為不能超過時間的總量，每周的。

Phyrum Chivv：我來自柬埔寨，我想在非競爭條款說一下，在柬埔寨是嚴格限制的，在勞動合同中不允許加入這樣一個條款。

Sean Coney：我有一個問題想問侯教授，侯教授，你發言之后，你講得非常好，很完美，除了一點之外，那個是最后你的結論，因為經濟全球化，我們不能避免這個問題。如果我們不能避免全球化，應不應該說呢？我們避免社會不穩定，我們避免貧富差距這種問題。所以我想問，這不是全球化的后遺癥，應該說什么是最有效的方式來調整這種挑戰？

侯玲玲：我這里表示的意思是在中國立法方面會有一個利益平衡的問題，我這里可能表達沒表達清楚，就是企業他會堅決主張我要求用工靈活，那么這個會對政府或立法會造成一定的影響。你包括在廣東，現在在制定廣東生民主管理條例，因為港商的堅決反對，所以這個條例就暫停了，就會有阻礙，我就表達這個意思，謝謝。

主持人：還有哪一位？因為他剛才說的這個問題，我再說一句，說到立法的問題，包括廣東，廣東有錢人說了話，這個法就可以不立，這就說明什么呢？只能說明廣東現在的有錢人已經到了什么程度呢？據我所知，你像原先，按照中國的規定，中國人大里頭，應該有20%的工農比例，現在，在廣東人大，1%都不到，還是去年專門找了一個農民工的代表，算是人大的代表，這樣的話他就不可能在立法上面反映大多數人的意見，只能反映資本家的意見。所以為什么說一到廣東，而且黨政官員都站在資本家這一邊，就是這個問題。

田思路：剛才胡教授講的很好，但是我就想講一個觀點。在企業追求它的利潤經濟化的時候，勞動者在尋求他的安定性，在這之間尋找一個平衡，但是我覺得這個平衡，政府的介入應該是有限度的介入，而不應該過度去介入，因為我覺得從企業來說，他不會過度去使用靈活的就業方式。比如說一個企業他會不會都采用派遣勞動來降低它的成本？提高它的生產率？我覺得不會的。到一定程度之后，企業他自己一定要有一些最骨干的勞動力，然后他進行其它的靈活的那種就業方式的配置，來達到他經濟利潤的最大化。所以我覺得在這個方面過度擔心，并不一定可取，這是我的一個想法，謝謝。Francois Caudu：我想引起大家對于我們現在所做的比較法方面的注意。不能夠光面對一些個跨國大企業，你看看中國2007年的法律走向，美國駐上海的商會，還有其它國家的商會，他們反對這種考慮，很多企業他們反對中國，甚至在歐洲也反對制定這種勞動法，原因就是中國方面的競爭，這個引起我們很多的討論。因為在不同的國家，當政府或者工會想做一些事情的話，如果我們了解，真正發生事的話，我們要有綜合性的視野，因為有一些企業已經國際化了，他這個勞動權利，他更關心的是上層的權利還是下層的權利？首先要看這個競爭是否合法？是否正確？這兩個方面都應該考慮。國際化這些企業的話，對于中國來說似乎更多的考慮，在我們的法律比較情況來看，更比較注重的是下層的利益，中國正在制定新的勞動法，想平衡這方面的關系，這樣來的話，比如說要舉辦這方面的研討會，我們將進一步討論，考慮這方面的問題。

主持人：還有哪一位？

記者：我想說明一個問題，在法國是以不定期合同為主，而我們國內的學者在勞動合同法出來以后，尤其侯老師也提出來，在我們國家應該擴大無固定期限合同的適用范圍，我對這個，我覺得擴大無固定期限合同的適用范圍，我覺得這個觀點沒有什么問題，但是我們一定不能忽略一個事實，一個什么樣的事實？在我們國家至少有兩個億以上進城的務工人員。我經常也在思考一個問題，我覺得不定期的勞動合同，對我們國家的兩個億以上的流動星很強的這種外來務工人員的話，它到底是一種權利的保護？還是一種權利的侵害？所以我覺得，到底簽無固定期限勞動合同對外來務工人員是保護還是侵害？

中國還有一個問題，中國的職業農民還沒有形成，中國的農民職業化還沒有完成，所以現在中國內農民的一個必然現狀就是流動性很強。所以我們現在在推無固定期限合同，尤其在廣東，在浙江和天津，企業比較密集的企業去推。但是簽訂無固定期限的合同，我認為對于這種流動性很強的外來務工人員來講是一種權利的侵害。為什么是種權利的侵害呢？因為它事實上是減少了企業的解雇成本，在無固定期限勞動合同的前提下，員工基于流動性離開企業，只有一個理由，辭職，在這樣一個情況下，企業是沒有解雇成本的，在這樣一個情況下可以去推，但是不能全力去推，根據流動性這么強的市場，而且職業化的農民還沒有形成的現實，是不是在考慮，在流動性不是特別強的一些崗位上我們要推無固定期限，在流動性特別強的，涉及到外來務工人員的崗位上，事實上我們要適當地去進行一些限制。不然的話我們會出現一些現狀，比如像法國的企業，家樂福，簽的所有員工的勞動合同都是無固定期限勞動合同等等，為什么呢？因為在員工流動性強的情況下，沒有解雇成本，所以在這樣一個情況下我們也適當考慮一下我們的國情，對無固定期限勞動合同，我們推廣范圍的前提下來考慮我們今天中國外來務工人民流動性的問題，這是我的想法，謝謝大家。侯玲玲：這個你讓我想起了《勞動合同法》剛剛實施的一段時間，讓農民工簽合同，他不愿意，為什么？其實他的想法跟你一樣的，白紙黑字走不了，其實這個想法是錯誤的，因為無論是什么合同，都不能限制勞動者辭職自由的問題，固定期限勞動合同并沒有相對于無固定期限勞動合同減少企業的成本，他們之間對企業的成本影響不大，為什么？因為固定期限勞動合同期滿終止，要給勞動者補償金的話，也是有一個前提條件的，當企業提出續簽勞動合同，并且勞動合同不變的情況下，勞動者如果自己提出不簽勞動合同，不續簽的話，他是不用給經濟補償金的。也就是說這個條件跟無固定其實都差不多，比如說企業說我給你簽固定期合同，到了時間終止，我要跟你續簽，基于流動性，員工我要走，還是不簽，不簽還是拿不到簽，所以實際上是一樣的，我覺得成本上沒有什么變化，這是我的回答。

鄭愛青：我有個問題問一下我們柬埔寨的同行。因為我們知道，柬埔寨因為它特殊的歷史問題，柬埔寨的勞動力都是非常年輕，年輕人非常多。那么年輕人非常多這個情況下，立法的期限選擇，對于固定期限這種選擇，是不是年輕人更傾向于為了更好的流動，因為他們精力更旺盛，他們根愿意簽訂短期的固定期限，而不希望簽訂一個無固定期限？因為在中國，有相當一部分的年輕人，他們傾向于流動，傾向于根據自己的專業，自己的精力，他愿意流動，不愿意在一個無固定期限下勞動。在柬埔寨是怎么樣的？這個勞動力年輕化這樣一個狀態下是怎么樣的一個心理？謝謝。

Kaing Pheng：謝謝你，很好的問題。作為個人的考慮來講，這個選擇合同的類型對于我們年輕人，我本人很希望無固定期的這個合同，因為簽署了非固定合同，我可以想辭職就辭職，三個月以后的話，我可以走。如果說簽了兩年，我想離開企業的話，在兩年未滿之前，我除非得到雇主的同意，或者由于不可抗逆，如果企業不同意的話我不能辭職。在柬埔寨的話，這個《勞動法典》沒有考慮我在什么情況下可以簽署無固定期限的合同。也就是說無固定期限的合同，從表面上來看，固定期限這個合同似乎職業比較穩定，但是三個月要走的話就比較脆弱了，謝謝。

Phyrum Chivv：我還想再說幾句，評價一下Kaing Pheng老師說的。從總的來講，在歐洲或者其它地方的人們可能更希望非固定期限合同，對于柬埔寨來說比較特殊。這個國家，今天企業所提供的服務的話，主要就是需要勞務，專業性，就是說技能和能力這方面要求不高，主要是勞動力的需要。基于這種考慮，對一個雇主來講，如果他要辭退一些工人的話，他要有一些個理由，他理由當然是，他不是說真的理由，就像他剛才所說的那樣，因為沒有這方面的勞動法庭，只有仲裁委員會，他只是解決集體合同這方面的問題。歐洲這種變化可能將來也會在柬埔寨是一個發展的方向，對于企業來講，也許更容易不需要對他們有能力方面的要求，這方面固定性合同更容易找工人，他隨便可以找一個人。今天我們在起草的這個法，是有可能對固定合同進行續簽，而不用考慮他們時間，也許對于今天的勞動者來說，更有利。我是想說，我們都不想冒險，作為雇員來講，兩年以后，或者每兩年的話，他們續簽合同，但是對于企業主來講，每兩年以后他可以換人，他只需要勞動力，就像我剛才說的。如果說老簽固定合同的話，雇主同樣可以似乎像簽了無定期合同一樣。作為社會保障這一方面來講，對于勞動法在這方面執行得不多，也就說這方面遵守法律不夠，就產生一些法律問題，社會保障，怎么說呢？也就自我這種保障，通過勞動合同，再加上法律的一些其它規定，確實比較缺乏的，我不知道回答你的問題沒有。

主持人：剛才大家都講了這么多了，包括說的無固定期限勞動合同的問題，實際上無固定期限勞動合同，我給大家提供一個數據，可能大家就可以研究一些問題。從我掌握的情況來看，就是說我們經常到下面基層工會去調查，去收集一些數據。現在35歲以上的那些老職工，都在懷念計劃經濟時代，都在懷念我一到企業以后，就成了企業的人，他不是說是像現在這樣，我要簽個勞動合同，為什么呢？就是因為他那個時候，一到企業當了職工之后，其它的都可以不考慮，你就只管干你的活，其它的什么福利、什么住房、什么子女上學，國家都給你考慮好了，現在不一樣?，F在你通通要自己去考慮，所以這樣一來，你就考慮這個政策到底是多少人擁護還是少數人擁護的問題。咱們為了整治原來計劃經濟當中的少數的害群之馬，實行了勞動合同制度，最后吃虧的應該是絕大多數職工，這是我的一種觀點。而且通過調查的情況來看也基本上是如此。看看還有哪位要說？還有4分鐘。

某男問：法國的勞動爭議案件有多少？

Antoine Jeammaud：20萬的樣子，需要介入，我們是有6千萬人口，當然和中國比較起來的話，也就是說相當于3千萬，每年應該有3千萬的爭議訴訟案件。

林嘉：我問法國專家兩個小問題，一個關于勞動合同期限問題，因為這個議題專門講勞動合同期限，而且專門談到固定期限，從法國專家介紹來看，確實在法國無固定期限是常態，固定期限是例外。現在在全球化的背景下，我不知道在這樣一種背景下的沖擊，比如說這個方面對法國的勞動合同的期限選擇有沒有什么影響？比如說，就是固定期這樣一種形式，它的使用還是原來那樣一種理想的狀態？還是說有沒有可能會被視為更多的一種可能？要使用這樣一種方式？因為我知道像日本，現在在全球化的背景下，實際上日本長期形成的這種終生雇傭也是越來越減少，反過來說，一些靈活用工也是在越來越增多，我不知道法國在這方面是如何做選擇的？或者說影響大不大？

第二一個小問題，關于勞動合同履行方面的問題，我也想請我們在座的專家，比如說如果是涉及到勞動者違反勞動合同的規定，或者說在工作過程中給用人單位造成了損失，而這個實際損失又非常大，這種情況下，如果說作為法院判斷勞動者的損失的話，他是以一種什么樣的標準去判斷？比如說是按實際損失讓他賠償？還是說有一個什么樣的比例？或者要有一種什么樣的標準讓勞動者來承擔這樣一個責任？

Gilles Bélier：這個問題很重要，不是說固定合同，而是涉及到臨時勞動合同，有區別的。臨時合同是企業他向用人企業派遣一些個臨時工，我們這邊就需要知道，每天有50萬的臨時工，由一個機構派往其它用工單位。從危機以來，現在有20萬的臨時工消失了。從趨勢來看，從穩定的角度來講，在招聘這方面來講，人員已經大大減少了，我們現在還處于試用期階段，盡量多招人，但是能不能使90%的人是處于無限期的合同，10%的合同處于臨時工。

第二點我想說的是臨時工作這種派遣單位，在2002年的話，增加了很多，就像剛才談到的，我覺得法律地位我們在考慮，因為增加了很多，即使從民法的角度來講，臨時工也是在對于這個工作，對于這個交易是在做貢獻的。就是說無固定合同他們說企業招雇他們，和替換臨時工、固定工，他們基于商業的目的，他們的目的是什么呢？似乎他們改變了這些用工的法律地位，這樣的話就使得勞動者他們處于一種弱勢地位，就要到處去找工作。這里面還是有差別的。作為替工來講，你剛才說的，應該是說一個臨時工，派遣達到他不負直接的責任，因為如果說這個人他犯了錯誤了，他派遣的這個人犯了錯誤了，根據傳統的法律來分責任的話，主要就是由用工單位來承擔這個責任，工作中的錯誤。

Francois Caudu：作為日本來講，應該說處于脆弱地位的人占30%，我們可以說作為比例來說確實很不一樣。盡管如此，我們的法律執行得也不好，很不好，甚至可以說。有一半的合同是非法的，或者說是處于脆弱的合同。員工他們有了問題也不去法院解決這些問題，比如說一個合同到齊了，然后用另一個合同雇傭，有的合同是固定合同，有的合同是無固定合同，這樣我在考慮另外一個法律更好，但是現在主要的問題是部分的規定被執行了。所以要求我們合同要很好地構思，我們在招工過程中要有多方面考慮，以便使得法國的法律體系更完善。我可以說事實的話，我們的法律并沒有得到很好的執行，很多的合同是違法的合同，有很多的怨言，如果職工他如果不起訴的話，那么就沒人去解決這個問題，這個合同也就失效了，也就過期了，大家也就不再談它了。

Antoine Jeammaud：還有賠償的比例有多大，我們說的懲罰條款是一樣的，在法律里面來講一點都沒有考慮這方面?？偟膩碇v，執行的規則是屬于民法范圍的，所以合同里面要把它加以規定，根據合同的條款來處理這些事。如果這個員工被控要賠償，那么就要根據合同里面的賠償條款來向雇主，比如說他對社會造成的損害等等來賠償，別的法律里面沒有考慮，一般來講是紀律方面的處罰，紀律處分。對于損害來講，主要是由調解委員會來解決這些問題，被辭退的這個職工他起訴他的企業，要求賠償，這個上訴法院，這個時候就立案了，就要考慮合同責任的構成什么樣，是誰應該承擔責任？如果說由于員工犯了這個錯誤，如果是嚴重的錯誤，要求企業要取證，要能夠證明是嚴重的錯誤，并且要說明這個職工他是不是有意要帶來損害？還是其它的情況？據此，或者說判決，或者說進行賠償。根據刑法，根據民法，當然，有不同的規定。也這就是說，根據約定俗成的那些規則來講，這些企業恐怕還不是很多，一般來說解雇了，既然解雇的話就不用再賠償了，似乎是因為這樣。

Frencois Caudu：我想補充一點，然后還有保險，因為雇主他就此入了保險，對職工重大損壞有一種保險，所以企業借助保險合同來彌補這方面由員工造成的損失。

主持人：時間到了，咱就不再延長了。

第五篇：論勞動合同解除制度的完善

福建省政法管理干部學院論勞動合同解除制度的完善

論勞動合同解除制度的完善

一、勞動合同解除概述

勞動合同的解除，是指當事人在有效勞動合同成立后在勞動合同屆滿前終止勞動合同

1關系的行為。解除勞動合同主要有這三種：用人單位單方解除合同、勞動者單方解除合同、勞動者與用人單位協議解除合同。

（一）勞動合同解除的種類

1、用人單位單方解除合同

一是隨即解除,即勞動者發生了《勞動合同法》第三十九條條規定的情形之一的, 用人單位隨即就可解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規章制度的；嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責任的。與《勞動法》相比把勞動紀律并入用人單位的規章制度中，增加了對保持雙重以上勞動關系且情節嚴重的勞動者可以解除勞動合同，以及以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立或者變更勞動合同致使合同無效可以解除勞動合同等兩種情形。二是提前通知解除, 即勞動者發生了《勞動合同法》第四十條條規定的情形之一的, 用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。與《勞動法》相比增加了代通知金制度，即用人單位以額外支付一個月工資的形式代替提前三十天通知勞動者。三是特別程序解除,有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（1）依照企業破產法規定進行重整的；（2）生產經營發生嚴重困難的；（3）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。與《勞動法》相比增加了兩種可以裁員的情形：①企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后仍需裁員；②客觀經濟情況發生重大變化致使勞動合同無法履行。放寬了用人單位裁員的程序要求，即用人單位裁減二十人以上或占職工總數10％以上的，才需提前三十日向工會或職工說明情況并向勞動部門報告；裁減人員不足二十人且占企業職工總數不足10%的，無需執行上述程序。增加了要求單位1 黎建飛《中華人民共和國勞動合同法輔導讀本》[M].制出版社2007:199.裁員時應優先留用三類勞動者的內容；增加了用人單位6個月內重新錄用人員時，應通知被裁減人員的程序。

2、勞動者單方解除合同

勞動者單方解除勞動合同的形式無非是隨時解除和事先通知解除兩種。隨時解除是以勞動法規定的法律事實己經出現為前提 ,因而它是勞動者解除勞動合同的特定形式 事先通知解除不需特定的法律事實發生 ,它是勞動者單方解除勞動合同的普遍形式?！秳趧雍贤ā返谌藯l規定符合下列情形勞動者可單方解除合同：用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；用人單位未及時足額支付勞動報酬的；未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。與《勞動法》相比增加了用人單位未繳納社會保險費，違法規章制度損害勞動者權益，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞動合同，以及法律法規規定的情況等4類可以隨時通知解除勞動合同的情形。把用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，由“隨時通知”改為“不需事先告知”即可解除勞動合同，并增加了用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全也不需事先告知即可解除勞動合同的情形。將勞動者在試用期內可以隨時通知解除勞動合同，變更為勞動者在試用期可以提前三日通知用人單位解除

（3）勞動者與用人單位協議解除合同

協議解除，指雙方當事人經協商一致，在不違背法律法規的情況下，提前終止勞動合同的法律效力。我國《勞動法》第二十四條規定：“經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。”從條文上來看，只要雙方當事人依法達成協議，就可以提前終止勞動合同的效力，解除雙方的勞動關系，并不需要具備何種特殊條件。實踐中主要包括在當事人雙方均沒有單方解除權的情況下，經合意解除合同；以及無單方合同解除權利的一方征得有單方合同解除權的當事人同意后解除合同,實踐中一般也沒什么爭議。

（二）勞動合同解除后的法律后果

勞動者可獲得經濟補償的情形：

1、勞動者單方解除勞動合同，用人單位有下列情形之一的，需支付經濟補償：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因下列情形致使勞動合同無效的：a以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；b用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；c違反法律、行政法規強制性規定的。

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

2、有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者

一個月工資后，解除勞動合同的：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

3、有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

4、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，因合同期滿，用人單位終止固定期限勞動合同的；

5、用人單位被依法宣告破產的；

6、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

7、法律法規規定的其他情形。

二、勞動合同解除制度存在的問題分析

（一）用人單位不能解除勞動合同的事由規定不全面

《勞動合同法》第四十二條規定了用人單位不能解除勞動合同的事由。盡管其在《勞動法》第二十九條規定的基礎上增加了“從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的”；“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年”的情形。但遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時，雇主不得解雇雇員的情形包含在內。2例如，雇員拒絕提供虛假證據及拒絕違章指揮和強令冒險作業的，雇主不得解雇雇員，以及勞動者行使法定權利或合同約定權利的而可能與用人單位利益相沖突者，3如：(1)勞動者參加、組織工會活動，工會工作人員依法開展工會活動的；(2)勞動者對本單位安全生產工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告；(3)勞動者發現直接危及人身安全的緊急情況而停止作業或者在采取可能的應急措施后撤離作業場所的；(4)勞動者在平等協商中作為職工方代表，在勞動合同期內，自擔任代表之日起五年以內，個人沒有嚴重過失的；(5)勞動者因為勞動權益受到嚴重侵害組織合法抗議的，用人單位不得解除其勞動合同等，《實施條例》也不包括上述內容。

（二）操作性不強

用人單位行使單方解除權的時間規定不明確?！秳趧雍贤ā返谌艞l規定了用人單位可以單方解除勞動合同幾種情形，但是并沒有進一步規定用人單位應在多長時間內享有解除權。解除權屬于形成權，形成權的存在有一定的除斥期間。權利人在除斥期間不行2 參見《中華人民共和國勞動合同法》第42、29條.王榮．《簡述《勞動合同法》的十九個漏洞和缺陷》 [EB/OL]．http：//wt666．biog．bokee．net,2010.2.1使權利，權利便消失。如若用人單位的單方解除勞動合同權沒有時間限制，實際上就賦予了用人單位永久的隨時的單方解除勞動合同權，用人單位需要勞動者時保有勞動合同，不需要勞動者時，單方解除勞動合同，不利于保護弱勢的勞動者。4《實施條例》也沒有明確。

（三）工會的作用流于形式

《勞動合同法》第四十三條規定:“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會?！钡罁豆ā?/p>

第二條第一款的規定，工會是職工自愿結合的工人階級群眾組織，一些用人單位尚未建立工會組織，《勞動合同法》卻籠統規定用人單位單方解除勞動合同應當事先將理由通知工會，顯然是缺乏可操作性的。用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結果書面通知工會，其解除行為是否有效？《勞動合同法》也沒有明確規定?！秾嵤l例》對此也沒有規定。

（四）以欺詐、脅迫或者乘人之危的手段訂立的勞動合同為無效合同不合理

《勞動合同法》第二十六條規定；“下列勞動合同無效或者部分無效：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；《勞動合同法》第三十八條規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的,《勞動合同法》規定因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。這種規定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫或者乘人之危的手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為這樣一方面可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；另一方面賦予受害方變更或者撤銷的權利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業機會以及《勞動法》和《合同法》上的權利，這樣更有利于受害方的權利保護。而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復雜問題。5立法應當盡可能的使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關系的穩定，促進就業。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內主張合同無效。如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權的背景下，勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結束雙方的勞動關系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經濟補償?！秾嵤l例》對此規定也沒有完善。3．用人單位裁員程序規定不合理按照《勞動法》規定，用人單位裁減人員的，不管裁減多少人，都應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告?！秳趧雍贤ā返谒氖粭l放寬了用人單位裁減人員的程序要求，規定用人單位需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數百分之十以上的，才應當按照以上規定的程序執行。如果用人單位裁減人員不足20人且占企業職工總數不足10％的，則無須4 李迎春．《勞動合同HR指引：條款擬定與風險提示》[M]．北京：法律出版社，2008：325． 5 王淑過．《勞動合同法》保護勞動者合法權益芻議[J]．山西焦煤科技，2008，(6)：24．

按照以上規定的程序執行。作這樣的規定，很容易讓部分用人單位鉆空子，即在數周甚至數天里連續裁減員工少于規定的人數，從而規避裁減人員的程序要求。《實施條例》也未對《勞動合同法》該條款作補充說明，不利于勞動者權益保護。

（五）解除合同的預告期一律規定為30日不合理

《勞動合同法》第三十七條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。該規定沒有區分勞動者的工作性質以及勞動者在用人單位中勞動關系存續時間的長短，因為實踐中不同素質的勞動者其可替代的程度不一樣，高級人才的可替代程度低于普通勞動者，立法應針對不同的勞動者和崗位考慮預告期限的延長和縮短，如對企業中處于中層以上的管理人員、重要技術人員、銷售人員等，解除合同的預告期限可延長。6而對普通勞動者則應少于30日?！秾嵤l例》對此規定也沒有完善。

（六）勞動者拒不簽勞動勞動合同應當解除勞動關系不合理

《實施條例》第五條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！贝藯l是對《勞動合同法》第十條第二款的補充?！秳趧雍贤ā返谑畻l第二款規定，用人單位必須在用工之日起一個月內與勞動者簽訂勞動合同。根據《勞動合同法》第八十二條第一款規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！睘榉乐箍赡艹霈F勞動者惡意拖延不簽訂勞動合同，7詐欺雙倍工資。此條賦予用人單位可以在勞動者惡意為了雙倍工資或者不愿意建立穩定的勞動關系之時，單方解除勞動關系的權利。既然賦予的是用人單位單方解除勞動關系的權利，那么用人單位就應該是“可以”書面通知勞動者終止勞動關系，而不是“應當”?！皯敗本妥兂闪擞萌藛挝坏牧x務。其對勞動者也不利。因為用人單位也可能選擇不單方解除勞動關系。

（七）依照規定支付了賠償金，不再支付經濟補償不合理

《實施條例》第二十五條規定：“用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。”從法理上講，經濟補償和賠償金是兩個根本不同的概念。賠償金是有違法事實而且承擔著法律責任。經濟補償金是法定的義務，即使沒有違法，都應當支付。8不能想當然地說“都給了兩倍的賠償金，干嘛還給經濟補償?”。這是兩種法律制度，一種賠償制度，一種補償制度。

（八）用人單位裁員程序規定不合理

按照《勞動法》規定，用人單位裁減人員的，不管裁減多少人，都應當提前30日向6 鄭愛青《完善我國勞動合同解除制度的思考和建議》[J]．法學雜志2007年第 3期.參見《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第5條和《中華人民共和國勞動合同法》第10條、第80條.參見《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第25條和《中華人民共和國勞動合同法》第87條.工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告?！秳趧雍贤ā返谒氖粭l放寬了用人單位裁減人員的程序要求，規定用人單位需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數百分之十以上的，才應當按照以上規定的程序執行。如果用人單位裁減人員不足20人且占企業職工總數不足10％的，則無須按照以上規定的程序執行。作這樣的規定，很容易讓部分用人單位鉆空子，即在數周甚至數天里連續裁減員工少于規定的人數，從而規避裁減人員的程序要求?！秾嵤l例》也未對《勞動合同法》該條款作補充說明，不利于勞動者權益保護。

三、勞動合同解除的完善建議

（一）完善《勞動合同法》第四十二條

在《勞動合同法》第四十二條中增加兩款即“(六)在勞動者拒絕用人單位的命令從事違法行為時，用人單位不得解除勞動者合同”。(七)用人單位不得以下述理由解除與勞動者的勞動合同：(1)勞動者參加、組織工會活動，工會工作人員依法開展工會活動的；(2)勞動者對本單位安全生產工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告及拒絕違章指揮和強令冒險作業的；(3)勞動者發現直接危及人身安全的緊急情況而停止作業或者在采取可能的應急措施后撤離作業場所的；(4)勞動者在平等協商中作為職工方代表，在勞動合。同期內，自擔任代表之日起五年以內，個人沒有嚴重過失的；(5)勞動者因為勞動權益受到嚴重侵害組織合法抗議，用人單位不得解除其勞動合同；(6)勞動者行使其他法定權利、勞動合同約定權利的。同時把原有《勞動合同法》第四十二條第六款改為第八款。第二，針對工資結算和支付周期的規定不全面，建議修改《勞動合同法》第三十條為“用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日??”同時刪除《勞動合同法》第七十二條第二款。

（二）將“連續”改為“累積”，從而避免“有時間間隔就不能算連續”的誤解

同時規定實質性變更合同的為新合同，杜絕“當事人協商將勞動合同期限進行變更，不算重簽合同”猜疑。故此，建議修改《勞動合同法》第十四條為“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同”：(一)勞動者在該用人單位累積工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位累積工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)累積訂立二次固定期限勞動合同或原有勞動合同經當事人協商發生實質性變更，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的；第二，針對用人單位行使單方解除權的時間規定不明確。建議修改《勞動合同法》第三十九條為“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以在一個月內通知勞動者解除勞動合同：??”明確用人單位的解除權期限為一個月。

（三）修改《勞動合同法》第四十三條

修改為“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會或者征求職工代表大會的意見。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會或職工代表大會

有權要求用人單位糾正。用人單位應當糾正，并將處理結果書面通知工會或職工代表大會?！边@就避免了用人單位借口本單位沒有建立工會，從而規避該程序。同時規定用人單位應當糾正，使工會或職工代表大會發揮實際作用。第二，對于“支付令”并非“執行令”問題，建議修改《勞動合同法》第三十條規定為“??用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令，如用人單位向人民法院提出書面異議不成立者，人民法院應當執行支付令?！笔埂爸Ц读睢庇袟l件的變成“執行令”，以及時有效地維護勞動者權益。

（四）以欺詐、脅迫或者乘人之危的手段訂立的勞動合同為可撤銷合同

（五）借鑒《德國民法典》第六百二十二條關于終止雇傭關系預告期限的規定。該規定對職工的勞動關系與工人的勞動關系作了不同的規定。職工的勞動關系的終止預告期限為6個星期，雙方可在合同中約定較短的期限，但不得少于1個月。工人勞動關系的終止必須遵守2個星期的預告期限，如果勞動關系在同一企業或聯合企業已存續5年，預告期限延長到1個月，已存續10年的，預告期限延長到2個月，已存續20年的，預告期限延長到3個月，50年以上的勞動合同，預告期限為6個月。

（六）修改《實施條例》第五條為：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以終止勞動關系但應書面通知勞動者，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！?/p>

（七）關于《實施條例》規定“依照《勞動合同法》第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償的不合理。建議刪除該條。

（八）恢復原《勞動法》的有關規定。修改《勞動合同法》第四十一條為：“有下列情形之一，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：??”。

四、結束語

勞動合同解除制度是一項重要的制度，如何設計解除條件以及責任具有很大的難度。任何制度的設計都離不開實踐和時間。勞動合同解除應該區分不同崗位，行業等的不同勞動者分別規定不同的預告期，區分勞動合同的固定期限的有無，以及可以分情況約定排除一般解除權的條件，合同解除條件的效力。真正使勞動者和用人單位達到一個較好的平衡，以及真正保護勞動者的實質正義。