第一篇：論非婚生育的子女權益保護的立法完善

目 錄

一、非婚生育的子女的概念???????????????2

二、非婚生育的子女的法律地位?????????????2

三、非婚生育的子女的權利??????????????3

四、非婚生育的子女面臨的尷尬?????????????4

（一）戶口的解決????????????????4

（二）撫養權的歸屬????????????????5

（三）繼承權的享有????????????????5

（四）受教育權的維護???????????????6

（五）知情權與父母隱私保護的沖突?????????6

（六）心理發展的扭曲???????????????6

五、非婚生育的子女權益的保護的立法完善???????7

（一）確立我國的認領制度和完善戶口登記制度?????7

（二）明確非婚生育的子女的父母撫養的義務?????8

（三）細化非婚生育子女的繼承權的維權程序??????8

（四）保障非婚生育的子女受教育的權利???????9

（五）尊重非婚生育的子女的知情權與父母隱私權???9

（六）營造有利于非婚生育的子女健康成長的良好心理環境?9

論非婚生育的子女權益保護的立法完善

【內容摘要】非婚生育的子女往往因各種原因導致其權益無法確立和保障，他們在生活中會面臨很多尷尬處境，有必要通過對認領、撫養、教育、繼承等方面的立法完善，進一步強化對社會和非婚生育子女父母親約束，建立完善的權益保障機制，促進非婚生育子女的健康成長。

【關鍵詞】非婚生育、法律地位、戶口、撫養、權益 立法

隨著人們婚育觀念的變化，我國試婚、同居、包“二奶”現象的日益增多，非婚生育的子女呈上升趨勢。現實生活中，非婚生育的子女的生父推卸責任、逃避對非婚生育的子女的撫養教育義務，甚至基于自身利益的考慮不愿公開承認非婚生育的子女的現象較為普遍。非婚生育的子女在其成長的歷程中，承受著戶口難辦、讀書受歧視、生活來源不穩定等種種困難，其中部分人更是因為遭到種種不平等待遇而產生自卑心理，甚至造成性格上的扭曲，進而對社會產生仇視態度，以至于最終走上犯罪的道路。非婚生育的子女產生的原因是其父母的過錯造成的，非婚生育的子女本身是無辜的，然而目前法律對非婚生育的子女保護的不完備和弱化的弊端日益顯現出來，因此有必要加強對非婚生育的子女的法律保護性的立法，強化對這一社會弱勢群體的法律救助，切實保護非婚生育的子女的合法權益。

一、非婚生育的子女概念

非婚生育的子女，是指沒有婚姻關系的男女所生育的子女。未婚男女或已婚男女與第三者發生性行為而所生育的子女、無效婚姻和補撤銷婚姻當事人所生育的子女、被丈夫否認為婚內生育的子女的人以 及婦女被強奸后所生育的子女等，均屬于非婚生育的子女①。非婚生育的子女有兩個含義：一是經生父自愿認領撫育或經強制認領，從而與生父之間具有法律上的親子關系的“非婚生育子女”；二是未經生父自愿認領撫育，也未經強制認領而其生父與生母又未結婚，從而與生父之間不具有法律上的親子關系的“非婚生育子女”。前者稱為“準婚生子女”；后者則為事實上的非婚生育子女。

二、非婚生育的子女的法律地位

我國目前的婚姻法至今未對婚生子女和非婚生育子女的概念給出一個法律上的準確定義，這就使得非婚生育的子女的概念在不同的法律書上有了不同的定義，使其非婚生育的子女的概念有了意思相同或相近而用詞又有差別的特點，比如在一本書中對非婚生育的子女的定義是指婚生子女的對稱，沒有婚姻關系的男女所生的子女。而在另一本書中對非婚生育的子女的定義是非婚姻關系的男女所生育的子女，包括已婚男女與人通奸所生育的子女，未婚男女所生育的子女，未婚子女被奸所生育的子女。所以說我們可以從其概念的不統一看出我國法律對非婚生育的子女的保護還是有問題存在的，其保護的力度和重視的程度還是不夠的，也就使得非婚生育的子女的權利和利益得不到一個很好的有效保護，從而也使非婚生育的子女的一些問題在保護的時候無從下手，這樣也會使非婚生育的子女在法律上得不到一個明確保護的地位。事實上，非婚生育的子女無法選擇自己的出生，作為一個具有生命意義上的人，其權益與婚生子女是平等的。

①蔣月主編《婚姻家庭與繼承法》廈門大學出版社2007年出版，第110頁

三、非婚生育的子女的權利

在保護非婚生育的子女的法律地位方面，我國最新修改并且在2001年4月28第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過的《中華人民共和國婚姻法》中也只有第二十五條中有兩款規定，第一款規定：非婚生育的子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。此條款規定非婚生育的子女享有與婚生子女同等的權利，也就是說他們之間的等級或地位是一樣的，都同處于一個起跑線上，但是他們擁有的是同等的權利并不是說擁有的是相同的權利，這兩個詞在字面上是有一定的差別和不同的，同等指的是等級和地位上的一樣而相同指的是一模一樣的權利和地位，所以我們可以看出我國的《婚姻法》的規定從主觀上看他們是在同一起跑線上用的同一個游戲規則在賽跑，但是從客觀上看的話他們只不過是一種形式上的相同而兩種游戲規則早就把他們之間所有的差異或不同顯現出來了的。例如：2000年12月的某一天，小芳的丈夫小張在去上海出差的路上，出車禍死亡。小張是個生意人，除一筆賠償金外，還留下了一筆可觀的遺產，可就在小芳處理丈夫后事時，有個女人帶著孩子找上門來，聲稱孩子是小張和她的私生子，要求從小張的遺產里分割一份給孩子做撫養費。小芳差點昏過去，一直以為自己是丈夫的最愛，沒想到丈夫背著自己在外包“二奶”，而且還生了個孩子，如今，竟公然上門爭遺產，小芳怎么也想不通，這些財產都浸透了她和丈夫的心血，要分給 “二奶”的孩子，她死也不肯。女人以私生子的名義告到法庭，法院判決“二奶”的孩子分得了應得的份額。《婚姻法》 第二十五條規定，非婚生育的子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。非婚生育子女的生父母，都應負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。《婚姻法》有關父母子女間的權利和義務的規定，如撫養教育、管教保護、贍養扶助和遺產繼承等，同樣適用于父母與非婚生育子女。有的人認為，讓“二奶”的孩子繼承遺產，就是對“包二奶”現象一種變相的鼓勵，不利于打擊重婚、包“二奶”等社會丑惡現象。其實，這都是父母的過錯，孩子是無辜的，因為，孩子沒有選擇父母的權利，不能因為父母的過錯而剝奪他應享有的權利。

四、非婚生育的子女面臨的尷尬

（一）戶口的解決

由于傳統的人類道德對婚姻以外的兩性行為持譴責態度，“非婚生育的子女”一直被稱為“私生子”，以這種身份出生的孩子，往往會受到來自社會的歧視。非婚生育的子女在睜開眼睛來到這個世界所遇到的最切實困難，就是取得合法的社會身份——戶口。非婚生育的子女往往因為“非婚生育”違反現行計劃生育政策或無法確認父母的身份而被拒絕辦理戶口登記手續。在中國目前的這種戶籍制度下，非婚生育的子女的公民權、受教育權、就業權等權利，都將會受到嚴重影響。如：男子陳某與外省女子甘某在1999年6月非婚生育一名男嬰，被計生部門罰交非婚生育子女的社會撫養費，兩人一直沒辦理結婚登記手續。隨著兒子的出生，原本經濟不寬裕的家庭又增加了負擔，各種生活瑣事使他們經常爭吵。孩子滿月后，甘某說回鄉拿證件 來辦理結婚登記獨自出走，之后一直下落不明。失去母親的孩子在祖母撫養下長大，等要上學時才發現自己一直沒有來到這個社會的“合法證明”——戶口，入學成了問題。雖然有政策，子女可隨父入戶，但因為是未婚生子，孩子母親又不知去向，至今沒法落上戶口，隨著孩子漸漸長大，因沒有戶籍產生了很多麻煩。為了兒子的合法權益，陳某把甘某告上法庭，要求確認這個自己實際養育了7年的非婚生育的兒子歸自己撫養。由于甘某下落不明，法院用公告形式通知開庭，甘某未到庭參加訴訟，法院缺席開庭審理了此案并判決。法官征詢孩子的意見，孩子也明確表示自己愿意隨父親生活，法院一審判決這個非婚生育的孩子歸陳某撫養。

非婚生育的子女戶口和身份問題也影響赴港澳定居或移民。港澳居民或外籍人士與內地人士的非婚生育的子女，如果身份無法得到確認，在辦理赴港澳定居或移民手續將面臨重重困難。例如，一名港人與原配偶在香港有８個子女，而在深圳與一名四川女子有一個６歲小孩。擔心家產分配問題，這名男子不認孩子，孩子只好跟著在服裝廠的媽媽生活，當媽媽在工作的時候孩子就睡在地板上。根據規定，港人內地所生子女只要符合國家規定，并經過ＤＮＡ測試，就可以申請赴港定居，但在實際中還是存在很多問題。親子驗證需提供父母雙方證明，但孩子沒有戶籍甚至沒有出生證明，而內地母親也一走了之，只有港人父親舉證不符合親子驗證規定的情況。這樣的孩子無法證實身份，從而不能赴港團聚。另一方面，在內地沒有戶籍，孩子就無法就學并享受各種公民待遇，最終成為“國際人”。

（二）撫養權的歸屬

《中華人民共和國婚姻法》第二十五條第二款規定：不直接撫養非婚生育的子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。而對婚生的子女的規定就比較詳盡和細致了，其婚姻法第二十一條、第二十二條、第二十三條、第三十六條、第三十七條、第三十八條、分別對婚生子女在出生后其父母對他們的撫養教育義務還有子女的姓氏、保護和教育未成年子女的權利和義務，以及父母離婚后父母與子女間的關系、如何支付撫養費用、行使探望權利的方式等問題上都做了具體的分類和詳盡的規定，并且在第二十一條的第二款中規定：父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。我國婚姻法若干問題的解釋中規定“撫養費”，包括子女生活費、教育費、醫療費等費用。而在婚姻法的第二十五條的第二款中只規定非婚生育子女的父母，應當負擔的子女的費用只有生活費和教育費而沒有對醫療費等費用加以規定，雖然在我國的婚姻法規定對于無效婚姻期間出生的子女，父母子女間的權利義務，不受父母無效婚姻的影響，確認和解除無效婚姻后，有關子女的歸屬及撫養費的負擔等問題均要適用婚姻法有關父母子女的規定處理。但是在現今這種歧視和危害還存在的社會環境中，對一些條款應加以強制性的規定，只有這樣才可以更好的保護他們的權利和利益不被別人危害和任意踐踏。比如在婚姻法第四十八條中規定的對拘不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，人民法院得依法強制執行。有 關個人和單位應負協助執行的責任。此規定對父母離異后的婚生的子女或者非婚生育的子女來說無疑都是一種很好的保護手段，使他們的權利和利益得到了一定的保護，但是對非婚生育的子女來說還是有不妥當的地方，如在現實生活中很多家庭和個人對非婚生育子女還是另眼相看，從土地承包、撫養、財產繼承的實際操作過程中鉆空子使非婚生育子女的權利和利益得不到切實的保障，尤其在非婚生育的子女的探望上，很多非婚生育的子女的父母覺得這是一件丟人的事情不愿意去，只是意味的給予物質上的關懷而不去注意對他們的精神上的關愛，這樣就造成了非婚生育的子女得不到健康的成長，長大后的暴力性和犯罪率比婚生子女高的多，對社會的穩定同時也造成了一定的隱患，所以說對非婚生育的子女的立法和規定有的一定要和婚生子女的分開，而且要比婚生子女的強制性還要高，只有這樣從立法上強制起來非婚生育的子女的權利和利益才可以得到比較切實的保障。

（三）繼承權的享有

繼承權是繼承人依法享有的繼承被繼承人遺產的權利。繼承權可以分為客觀意義上的繼承權和主觀意義上的繼承權兩種。客觀意義上的繼承權發生于繼承開始之前，是繼承人依法規定或者遺囑指定而具有的繼承被繼承人遺產的資格。

非婚生的女子的繼承權，依法受法律保護。《婚姻法》第二十五條規定：“非婚生育的子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。”該條的規定，把非婚生育的子女的地位視同婚生子女，也就是說，婚生子女享有的一切權利，非婚生育的子女同樣享 有，且不允許任何個人、組織、法人加以危害和歧視，由此而引起的侵權，由侵權人承擔完全責任。但在實際生活中，非婚生育的子女的繼承權的往往得不到落實甚至被剝奪。如：小麗是父親李某和母親黃某戀愛時生下的孩子，后來父母雙方各自組建了新家庭，小麗和大多非婚生育的孩子一樣，她從1995年出生后就與母親張某住在一起，父親也按時給她提供生活費。2004年，生父因病去世，根據父親生前的交代，把他名下的一套房子留給小麗，但目前，小麗生父現在的家人卻不同意，說小麗是非婚生育的孩子，沒有繼承她父親遺產的權利。隨后，小麗為了自己的合法權益，將生父現在的家人告上法庭，要求依法繼承父親的遺產。法院開庭審理了該案，最后法院宣判小麗享有繼承權，因為非婚生育的子女，享有與婚生子女同等的權利，在繼承問題上均屬第一順序繼承人，其繼承權是法定的，不可侵害的。

（四）受教育權的維護

由于非婚生育的子女戶口問題的解決存在一定困難，非婚生育的子女的入學報名（一般是憑戶口簿報名）就成為問題，不少非生婚生育的子女因戶口問題沒解決，即使到了入學年齡也無法正常入學，人為造成了非婚生育的子女不能享受同等孩子受教育的權利。另外，由于父母之間的愛不存在了，有的加上生活困難，對孩子的愛也就會偏離方向，相互推卸責任，一方認為自己是撫養小孩的，另一方就應該承擔小孩的教育費用，把法律賦予他們做父母的責任拋得精光，甚至有的父母為給小孩申報戶口，因受到罰款而互相扯皮，影響小孩正常入學。

（五）知情權與父母隱私保護的沖突

知情權是公民有權知道他應該知道的信息資料。非婚生育的子女依法享有的了解有關自己各方面信息的權利。一個非婚生育的子女有權知道自己的親生父母是誰，而其生父母又有保守其不為社會所接受隱私權利。到底該尊重父母的隱私權，還是保護孩子的知情權？成為非婚生育的子女面臨的兩難問題。

（六）心理發展的扭曲

家庭是兒童成長與發展的基本環境，正常與完備的家庭是兒童健康發展必不可少的基本條件。非婚生育的子女往往會因缺少父愛或母愛而導致心理失衡，他們常常感到孤獨、憂慮、失望，往往情緒低沉，心情浮燥，這種心態如不及時糾正，久而久之，就會使孩子性格扭曲，心理變態，嚴重影響其情感、意志和品德發展。非婚生育的子女往往因心理扭曲出現兩種情況：一是犯罪率相對較高。二是自暴自棄，他們放棄了人生的追求目標。因為家庭結構與正常的家庭不同，他們經常被作為包袱或法碼，小小年紀早早領略了人生的冷落、放棄、無助的一面，也體會到了人間的冷暖炎涼。他們或失去了可以依賴并得到人生庇護如山一樣高大的父親，或失去了充滿濃濃愛意無時無刻不在小心呵護自己的母親，孩子作為需要愛和保護的弱小者，他們還無力承受如此沉重的打擊。他們往往會采取自我放棄、躲避、逃跑、離家出走等等方式來表達自己的情感。

五、非婚生育的子女權益的保護的立法完善

（一）確立我國的認領制度和完善戶口登記制度 《婚姻法》第二十五條規定：非婚生育的子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生育的子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。該法律條文在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（法釋[2001]30號）和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（法釋[2003]19號）都沒有非婚生育子女認領和戶口登記問題作出明確解釋。因此有必要在今后新的釋法中對該條文從如下幾方面考慮作出認領制度和完善戶口登記制度的規定：

1、一般情況下，我國的認領應在子女出生時進行。子女出生辦理戶籍登記時，可要求生母指認非婚生育子女的生父。經非婚生育子女的生母指認的生父承認是子女的父親，應予以登記，作為確認子女與生父身份關系的法律依據。如果經非婚生育子女的生母指認的生父予以否認，非婚生育子女的生母應提交與該男子在受胎期間發生性行為的證據，必要時也可以進行親子鑒定，實行強制認領制度，由法院最后判決確定身份關系。由于非婚生育的子女出生比較復雜，有些是在母親被強暴的情況下受胎出生，由于非婚生育的子女生父有違法犯罪行為，因此只要非婚生育的子女的生母提供相應的證據，她有權要求法院剝奪非婚生育的子女生父的親權。經查證屬實，不管非婚生育的子女的生父是否自愿認領非婚生育，法院都可剝奪非婚生育的子女生父的親權。親權被剝奪后，非婚生育的子女的生父與子女間不存在法律上的權利義務關，這既是對犯罪分子的懲罰，也有利于子女的健 康成長。

2、特殊情況下，即生母認領非婚生育子女時，應要求非婚生育的子女的生母同時指認非婚生育的子女的生父，要求非婚生育的子女的生父認領非婚生育子女。這充分考慮到由于各種原因，非婚生育的子女的生母不能與非婚生育的子女共同生活的實際情況。法律對認領制度可做出明確、詳細的規定。父母認領子女后雙方確立起父母子女關系，適用有關父母子女之間關系的法律規定。

3、對于戶口問題，為保護非婚生育的子女利益，應當明確規定：“非婚生育的子女在其生父或生母交清社會撫養費后，即可憑出生證明辦理隨父或隨母落戶手續，不需要出示其他證明材料”。

4、赴港澳定居或移民政策的制訂要考慮非婚生育的子女實際情況，在孩子被父母其中一方認領和辦理戶口后，就可以辦理相關手續。

（二）明確非婚生育子女的父母撫養的義務

對于非婚生育子女的父母撫養的義務，在《婚姻法》或我國婚姻法若干問題的解釋中，可以從以下幾個方面考慮作相關規定：

1、根據我國婚姻法若干問題的解釋中規定“撫養費”，包括子女生活費、教育費、醫療費等費用。對《婚姻法》第二十五條中第二款中②應加上“醫療費”。

2、非婚生育子女的生父、生母都有撫養教育非婚生育的子女的義務。

3、非婚生育的子女既可由生父直接撫養，也可由生母直接撫養。

4、生母或生父與他人結婚，他人愿意負擔非婚生育的子女的撫 養費時，生父或生母的負擔可酌情減少或者免除。他人不愿意承擔或者愿意后又反悔的，生父或生母的責任不能減少或免除。

5、非婚生育的子女享有與婚生子女同等的權利，承擔與婚生子女同等義務。除非被他人收養，非婚生育的子女與生父生母的權利義務完全適用婚姻法中有關父母子女權利義務的規定。

6、生母或生父對非婚生育的子女的探望和人文關懷應有相關規定。

（三）細化非婚生育的子女繼承權的維權程序

《婚姻法》雖然明確了非婚生育的子女的繼承權，但實際操作時會比婚生子女遇到更多困難，有必要細化非婚生育的子女繼承權的維權程序。

非婚生育的子女取得繼承生父母遺產的權利，最重要的是證明與生父母的身份關系。一般具有下列條件之一，就可認定：

1、認定生母，從出生的事實確定。

2、生父在戶口簿上或在自己的檔案中，已經清楚地載明非婚生育的子女是自己的子女，或者生前已承認是自己的子女；

3、經生母確切的證據證明或者其他人證、物證證明非婚生育的子女是他所生。

4、經合法的親子鑒定認定。

（四）保障非婚生育的子女受教育的權利

《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國義務教育法》《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國預防未成年人犯罪 法》等法律并沒有對非婚生育的子女的教育問題做特別規定③，鑒于非婚生育的子女的特殊處境，有必要在有關教育法規的修訂中明確非婚生育的子女的教育問題的解決辦法，如入學報名手續的簡化，非婚生育的子女父母對子女教育義務如何落實、教育經費的支付等。

（五）尊重非婚生育的子女知情權與父母隱私權

非婚生育的子女對親生父母知情權應受法律保護，非婚生育的子女只有了解自己的身世，知道自己的親生父母是誰，才能更有效地維護自己的合法權益。因此，在《婚姻法》中應有明確的條文規定：“親生父母或領養父母有告訴非婚生育的子女身世的權利和義務”。對于非婚生育子女的父母的隱私權，可以考慮尊重非婚生育子女的父母的個人愿望，在處理非婚生育子女的相關事宜時要求給部門給予保密，違者應承擔一定的民事責任。

（六）營造有利于非婚生育的子女健康成長的良好心理環境

非婚生育的子女往往會因缺少父愛或母愛而導致心理失衡，因此落實認領和營造良好的家庭心理環境非常重要，《婚姻法》《教育法》等法規應有對非婚生育子女的親生父母或其他人員歧視、虐待非婚生育的子女的言行作出相關處理的法律條文，倡導全社會關心所有未成年人的健康成長，使非婚生育的子女能在一個公平和、和諧的社會接受教育，形成健康的人格，做一個合格公民。參考文獻（應腳注）

①蔣月主編《婚姻家庭與繼承法》廈門大學出版社2007年出版，第110頁

②詳見《婚姻法律隨身查》中國法制出版社 2007年出版第5頁“不直接撫養非婚生育子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”

③《婚姻法律隨身查》中國法制出版社 2007年出版第159頁、第168頁、219頁。

參考書目：

1、蔣月主編《婚姻家庭與繼承法》廈門大學出版社2007年出版

2、《婚姻法律隨身查》中國法制出版社 2007年出版

3、楊大文主編《新婚姻法釋義》，中國人民大學出版社2001年出版

4、滕蔓、丁慧、劉藝《離婚糾紛及其后果的處置》法律出版社2001年出版

5、《新婚姻法原理釋義 》2002年4月武漢大學出版社 齊愛民、劉娟著

6、王麗萍:《婚姻家庭法律制度研究》,山東人民出版社,2004年4月第1版。

7、苗文全:“非婚生育子女權益的法律保護”,《河北大學學報》(哲學社會科學版),1998年04期。

8、胡蘭玲:“非婚生育子女的法律保護”,《科學 經濟 社會》,2001年01期。

9、于晶:“試論非婚生育子女的家庭法律保護”,《中國青年政治學院學報》,2003年03期。

10、陳雪萍,楊仲姬:“我國非婚生育子女準正與認領制度探究”,《中南民族大學學報》(人文社會科學版),2004年03期。

11、楊東霞:“關于我國非婚生育子女認領制度的立法思考”,《貴州民族學院學報》(哲學社會科學版),2004年04期。

12、李洪文:“我國非婚生育子女認領制度的立法研究”,《湖南省社會主義學院學報》,2004年02期。

第二篇：非婚生育子女情況聲明

非婚生育子女情況聲明

子女姓名

李四

性別

男

出生日期

2012.11.21

父親姓名

李三

身份證號碼

現戶籍地

XX省XX市XX區

母親姓名

張三

身份證號碼

現戶籍地

XX省XX市XX區

非

婚

生

育

詳

細

情

況

當

事

人

聲

明

本人保證所提供的申請材料真實、有效，愿將親生子女

戶口隨

父親

辦理出生登記√□

隨遷入戶□

其他業務□：。

聲明人簽名并按指模：

李三、日期：

2014.3.25

備注

非婚生育詳細情況欄應寫明：本人婚育史、現婚姻狀況、何時何地生育該子女、現生父母常住地或去向及其他特殊情況。

第三篇：論消費者權益保護機制的不足與完善

論消費者權益保護機制的缺乏與完善

一、關于消費者的概念

美國權威的?布萊克法律詞典?對消費者的定義是：“所謂消費者，是指從事消費之人，亦即購置、使用、持有以及處理物品或效勞之人〞，“消費者是指最終產品或效勞的使用人。因此，其地位有別于生產者、批發商、零售商。〞“任何商品或效勞的購置者（有別于為再販賣為目的的購置者)，在默示或明示的擔保期間(或效勞契約)，適應受讓該商品或效勞者，均該當為消費者〞。?牛津法律辭典?也認為：消費者是指“那些購置、獲得、使用各種商品和效勞(包括住房)的人〞。所以，筆者認為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購置商品或者接受效勞的人。對于該定義具體陳述如下：

1.消費者是指購置商品或者接受效勞的人

消費者是在市場上購置商品或接受效勞的人。這就是說，消費者既可能是親自購置商品的個人，也可能是使用和消費他人購置的商品的人;既可能是有關效勞合同中接受效勞(如旅館、運輸、酒店、食品、勞務等各種效勞)的一方當事人，也可能是接受效勞的非合同當事人。但必須指出的是，消費者并不能完全等同于買受人。所謂買受人，是指買賣合同中，給付價款并受領買賣的標的物的一方當事人。消費者，是指以消費為目的而進行交易，取得商品或接受效勞的人。

消費者的范圍顯然比買受人的范圍更為寬泛，因為，一方面，根據我國?合同法?第130條的規定，買賣合同只限于對實物的買賣，因此買受人只是商品買賣中購置商品的合同一方當事人，而并不包括提供效勞合同中接受效勞的一方當事人。而消費者顯然包括了提供效勞合同中的接受效勞者。另一方面，買受人都是合同的一方當事人，即親自締約購置商品的人，而消費者那么不限于親自締約購置商品的人，還包括他人購置商品后，實際使用該商品的人。當然，這兩個概念之間有一定的交叉。如商品買賣合同中的買受人如果是單個的個人，一般都是消費者。

從主體要素來看，顯然，我國消法沒有給“消費者〞規定明確的定義。因此，個人和單位都有可能成為“消費者〞。

從消費者權益保護法的產生和立法宗旨來看，其是為了保護現代消費社會中的弱者而產生的。將消費者的范圍局限于個體社會成員是基于對個體社會成員弱者地位的認識。?消法?之所以要對消費者給予特殊保護，主要就是因為消費者是弱者。單位作為一個有組織的團體，無論從信息獲取還是交涉能力方面都遠勝于個人。尤其是在交涉能力上，由于其通常所需商品的數量或采購次數較多，且富有交涉經驗，因而其綜合交涉能力非個人能及，根本上可以與一般經營者處于對等的他們，在這種情形下將其作為消費者加以保護，違背了消法制定的本意，對一般經營者來說有失公平，也有害于對個人消費者提供更有力、更明確的保護。因此，筆者認為不應當把單位列入消費者之內。單位因消費而購置商品或接受效勞，應當受合同法調整，只能依據?合同法?來主張接受效勞一方當事人的權利，并不適用消法特殊保護。

2.消費者購置商品或者接受效勞時非以盈利為目的消費者購置商品或接受效勞，并不是為了將這些商品轉讓給他人從而盈利，消費者購置使用商品或接受效勞的目的主要是用于個人與家庭的消費。這就是說，一方面，購置商品和接受效勞是為了個人的消費，個人消費包括兩局部，一局部是物質資料的消費，另一局部是勞務消費，即接受各種形式的效勞。當然，消費者購置商品或接受效勞的目的也不完全限于個人的直接消費，也可能是用于儲存、欣賞，或作為贈品贈送給他人等等。另一方面，消費者購置商品或接受效勞，也可能是用于家庭的或單位的消費，這些直接使用商品或接受效勞的個人雖然不是合同的當事人，但也是消費者。如果不是用于個人消費，而是用于生產和經營，那么不是法律上所說的消費者。

二、如何界定“生活消費〞

消費包括生產消費與生活消費兩大類，兩者都要消耗物質資料和非物質資料，但不同之處在于，生產性消費的直接目的是延續和開展生產，生活性消費的直接目的是延續和開展人類自身;生產性消費是指在物質資料生產過程中的生產資料的消耗，生活性消費是指在人們生存開展過程中的生活資料的消耗;生產性消費是在生產領域進行的，而包含在生產之中的，而生活消費與人們的日常生活息息相關，它是個人與單位維持生存與開展所必須的活動。

一般認為，消費者權益保護法調整的是生活消費關系，保護的是生活消費者的合法權益;而產品質量法調整的是生產消費，?消法?第54條為強化對農民合法權益的保護而作出的例外性規定。

保護的是生產消費者的合法權益。由于依據?消法?第2條前段的規定，消費者只有在為“生活消費〞需要而購置、使用商品或者接受效勞時，其權益才受到消費者權益保護法的保護，因此消費者權益保護法所調整的范圍就是指因消費者主要為生活消費的需要，購置、使用商品或者接受效勞，而與經營者所形成的關系，也可以簡稱為“生活消費關系

〞。

三、當前消費者維權存在亟待解決的問題

(一)權利保護范圍過窄。

由于消費者與經營者的地位不均衡，消費者處于弱勢的地位，為實現雙方的地位平等，交易公平，國家對消費者給予了特別的保護，表達在法律標準上，即國家通過立法形式，站在消費者的立場上，對經營者的活動進行一定的限制與約束，偏重其義務標準，對消費者偏重于其權利標準，并對消費者的權利的實施給予保障。權利是保護消費者的根本依據。我國1994年1月1日實施的?中華人民共和國消費者權益保護法?中規定了消費者的九項權利，具體包括平安權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權、結社權、獲知權、受尊重和監督權。但是，隨著市場經濟的開展，營銷方式的變化，特別是網絡經濟的出現，僅僅九項權利已經缺乏以保護消費者，或者說，消費者受到損害的權利已經超出了九項權利的范圍，當前象充分尊重消費者的平安權，建立產品的召回制度;明確規定消費者的隱私權，經營者不得要求消費者提供與消費無關的個人信息，未經消費者本人同意，也不得將已悉知的消費者個人信息向第三人披露，對確需知曉、接觸消費者隱私的經營者，?消法?應從制度上制定相關的禁止性規定以及各不同行業對消費者隱私保護的標準和要求等就亟待加以規定。

(二)行政執法主體多元，行政保護體制失衡。

行政保護是履行保護消費者權益的一項重要的法律制度。特別是在我國，國情決定了通過行政救濟途徑較司法等方式更為方便且易于廣闊消費者接受。現行?消費者權益保護法?表達行政保護的制度主要涉及第28條“各級人民政府工商行政管理部門和其他有關部門應當依照法律、法規規定，在各自的職責范圍內，采取措施，保護消費者的合法權益〞的規定;第34條關于消費者和經營者發生消費者權益爭議的，可以向有關行政部門申訴的規定;第50條對經營者發生侵害消費者權益的行為，法律、法規對處分機關和處分方式有規定的，依照規定執行;未規定的，由工商部門進行處分。這些規定明確了在制定消費者權益保護措施、調解解決消費糾紛和查處侵害消費者權益案件三個主要方面的行政作用，表達了政府領導下，以一個部門為主，多部門各司其職、相互配合的行政保護構架。但是，實際操作中矛盾很多：一是在制定消費者保護措施方面，由于各部門分工不夠明確，在一些方面主次難分，一個部門如果制定保護消費者權益的規章有可能因涉及其他部門的權限而裹足不前，造成消費者權益保護措施嚴重滯后;二是在受理消費者申訴方面，也由于各部門分工不夠明確，造成各部門受理范圍不清，而在強調依法行政的趨勢下，各部門只好謹慎從事，出現了踢皮球現象。

(三)維權途徑問題不暢。

維權途經是保護消費者權益的關鍵問題，現行?消法?第三十四條為消費提供了協商和解、調解、申訴、仲裁和訴訟五種維權途徑，但是實踐中往往是協商不歡而散、調解難見分曉、申訴久拖不決、仲裁沒有依據、起訴筋疲力盡，最后弄得消費者懶得奉陪，自認倒霉，這嚴重地影響到消費者權益的落實。

(四)舉證責任和商品質量鑒證費問題存在瓶頸。

目前?消法?中對于發生消費糾紛時的舉證責任沒有做專門規定、消費者在消費糾紛中處于弱者的地位，但為了舉證，往往是消費者因商品標的額小不愿出幾百、幾千元的質量鑒證費,而經營者那么借口“誰主張誰舉證〞不出鑒證費，致使責任無法劃分，而高額的商品檢測費用往往超過糾紛商品本身的價值，使消費者望而卻步。

(五)是消費者協會無強制措施。

單純依靠自身的力量難以起到維護消費者權益的實際效果，卻沒有能采用借助于工商行政管理、技術監督、衛生等部門的力量，查處假冒偽劣商品，支持消費者進行消費訴訟等方式加大為消費者維權的力度，實際上，在大局部的消費糾紛中，經營者都知道自己的商品質量如何，邀請工商、衛生、質量技術監督等部門參與調解消費糾紛，往往能收到事半功倍的效果。或者幫助指導消費者收據調取證據做到有理、有據，打贏官司都是提高消協地位和權威的重要舉措。作為消協自身還應加大輿論監督力度，對調解成功的消費糾紛案件，要在各種媒體上予以曝光，對經營者的名稱、經營的商品品牌不能掐頭去尾，消費者根本不知道哪家商家經營的哪種商品質量有問題，起不到警示和告誡作用，對經營者也起不到誡勉作用，還是我行我素，繼續經營有問題商品，侵害消費者權益。長此以往，經營者認為消協是在和稀泥，權威盡失。

四、完善消費者保護的相關立法

現行的?消費者權益保護法?是十年前公布實施的，當時正值我國由方案經濟向市場經濟過渡，制定該法的時候，有很多問題考慮得不甚周詳，規定得也不很具體，因此今天適用起來在許多場合已是不太適應，甚至是無能為力。建議：

(一)從立法上明確保護消費者弱勢地位的立法宗旨。

消費者權益保護法是維護消費者利益、保護消費者合法權益的根本法律，是國家對基于消費者弱勢地位而給予的特別保護，是維護真正的公平交易市場秩序的法律。之所以說是基于消費者的弱勢地位而給予的特別保護，是由于消費者的弱勢性而決定的。基于消費者的弱勢地位，消費者權益保護法在制訂過程中必然是以消費者利益為第一位的，維護消費者利益，保護消費者的合法權益自然而然的成為了消費者權益保護法的根本精神。因此立法上必須進一步完善，使之真正落到實處。

(二)完善相關立法，尤其是效勞領域的相關立法力度。

消費者權益不是一項權益，而是一束權益，隨著市場經濟的開展，不僅消費者權益的內容進一步擴張，消費者權益保護的主體將來也會進一步擴大。入世以后像電信、互聯網、金融、保險、醫療、交通、教育、旅游、購房裝飾裝修等新興領域的消費者群體將會進一步擴大，隨之而來的對消費者權益的保護也就不限于?消法?一部法律，而是應在法律制度上構建一個成龍配套的法律體系。在實體法方面，我國雖然已先后公布了一系列保護消費者權益的法律法規，如?商標法?、?食品衛生法?、?藥品管理法?、?環境保護法?、?廣告法?、?產品質量法?、?消費者權益保護法?等，但是涉及效勞領域保護消費者權益的法律法規卻很少。而且有些法規和條例在實踐中缺乏一定的協調力，法律效力也不高，對損害消費者權益的案件處理和打擊的力度不夠，威懾力缺乏。

(三)建議立法機關收回立法草案起草權，親自起草法律，防止委托具有利害關系的、政企不分的政府部門起草法律。

從立法上明確消費者的概念。所謂消費者合同，是指合同當事人的一方是消費者，另一方是經營者的合同。這是各國通用的定義。所謂消費者，是指為生活消費的需要而購置商品或者接受效勞的自然人。我國制定消費者權益保護法時，采用了不是消費者就是經營者的“二分法〞。消費者是以非生產消費需要而購置、使用商品或接受效勞的自然人。這就排除了生產消費的目的，把除此之外其他個人目的的消費者全部納入?消費者權益保護法?的保護范圍，擴大了消費者概念的外延，消除了司法實踐中的困惑，更有利于保護消費者的合法權益。

(四)在程序法中沒有采用舉證責任倒置的做法，消費者在舉證方面明顯處于弱勢;

現行的消費糾紛解決方式耗時費力本錢高，對普遍存在的小額消費糾紛沒有建立一個好的投訴解決機制，很多消費糾紛因鑒證費無人出而無法解決，調解無法進行。應設立商品質量鑒證費基金,遇到消費基金時，先由基金墊支，鑒定后不合格的商品由經營者承當鑒證費，合格的商品視消費情況而定。假設標的額大，由消費者出，假設標的額小，那么由基金代支;也可與有關法定檢測機構約定，定點檢測，商品質量合格不出檢測費，商品質量不合格由經營者出檢測費。

五、完善消費者權益保護的救濟途徑

?消法?第三十四條規定了消費者和經營者發生消費權益爭議時的五種解決途徑，但實踐中并不能很好地發揮作用，究其原因就是存在機制上的缺陷，沒有完善的配套措施，可操作性差。為此，筆者認為主要應從以下三方面完善和改良。

(一)建立一套消費者權益仲裁機制，專門用于解決消費者權益糾紛。

筆者認為可在現有的消費者協會體系的根底上，參照勞動行政部門設立的勞動爭議仲裁委員會，相應地增設獨立的“消費者權益仲裁庭〞，針對消費者權益糾紛的特點設立一套專門的仲裁規那么，尤其是方便小額糾紛的簡便仲裁。仲裁庭成員可以從消協、律協、專家學者中聘請仲裁員，但考慮到消費者權益糾紛的多發性和小額性，仲裁員的聘任要求可以適當放低，人數可以適當放大，以保障消費者可以較及時地得到仲裁。仲裁的費用可以通過賠償機制轉嫁給不法經營者。

(二)賦予工商行政機關權益糾紛行政裁決權。

工商行政機關作為國家市場管理的專門機關，具備專門的知識和人員，有豐富的市場管理經驗和素養。筆者認為可以參照?環保法?的立法模式，賦予工商行政機關于行政裁決權，充分發揮工商行政管理機關體系完備與消費者、經營權聯系密切的優勢，高效地處理權益糾紛，防止糾紛的擴大化，及時制止不法經營者侵害消費者權益的行為。

(三)?消費者權益保護法?第34條規定了發生消費者權益爭議的解決途徑，但實踐中往往是協商難成、申訴久拖不決、仲裁沒有依據、起訴精疲力盡，從而助長了經營者僥幸投機、恣意妄為的行為。

究其原因，除了因為我們有的衙門作風不好、辦事不力外，很重要的一點就是消費糾紛的數額雖小，但解決糾紛的程序繁瑣，尤其是打官司，勞時費力、不堪重負。因此應從立法上改革訴訟程式保護消費者權益。為了更好地保護消費者合法權益，僅僅依靠實體法是不夠的，還要在訴訟法上有所進展。可以借鑒國外的做法，專門設立小額消費糾紛法庭，綜合?民事訴訟法?關于簡易程序和特別程序的有關規定，采取對消費者更有利、更簡便、更快捷的方式解決消費糾紛，如實行獨任審判、一審終審、短期審結等等，減輕消費者的訴訟之累。對那些消費糾紛數額小、訴訟標的又是共同的或屬同一種類，無論參與訴訟的消費者人數確定還是不確定，都按共同訴訟的規定來處理。消費者可以推選代表人進行訴訟，法院就該案作出的判決和裁定，對未參加登記的消費者來說，只要是在訴訟時效期間內提起訴訟，訴訟標的是共同的或屬同一種類，就直接適用該判決和裁定，以方便消費者維權。

總之，對消費者權益保護的高度重視關系到社會每一個人的權益，對其的保護不僅是全社會的共同責任，對消費者來說，依法保護自己，更是責無旁貸。我們只有通過對國外相關經驗的消化吸收結合我國的國情，不斷探索總結在消費者權益保護方面已取得的一些經驗，制訂完善一系列由?消費者權益保護法?及其?產品質量法?、?食品衛生法?、?反不正當競爭法?等法律法規組成的消費者權益保護法律體系，不斷提高消費者的維權意識，整合更多的維權途徑和機制，使消費者權益在法律上得到切實的保障。

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第四篇：論勞動合同主體的立法完善

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論勞動合同主體的立法完善 黃良軍 南京財經大學法學院 副教授

明確勞動合同的主體不僅是我國目前正在進行的《勞動合同法》立法必須解決的問題,也是勞動關系法治化的重要組成部分,有利于促進我國社會的法治進程。但無論是當前正在進行的《勞動合同法》立法,還是1995年的《勞動法》及其相關解釋,對勞動合同主體的范圍規定是限制性的,對責任承擔的規定是模糊的,這顯然不利于勞動權的保護和勞資矛盾的解決。本文對勞動合同主體的立法提出一些見解,供同仁參考。

一、我國勞動合同主體的立法現狀不利于勞動權的保護

(一)我國勞動法對勞動合同主體的范圍規定是限制性的,對責任承擔的規定是模糊的

1995年《勞動法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。”第16條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。”這雖然對我國勞動立法具有里程

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碑的意義,但是其缺陷是相當明顯的。其一,“用人單位”的概念是模糊的。“用人單位”不是一個民事主體概念,在《民法通則》中并不存在“用人單位”這一主體,因此,對“用人單位”的范圍及其應承擔責任的認定都有賴于法律法規的規定。從已有的立法來看,用人單位僅限于境內企業、個體經濟組織,而國家機關、事業單位、社會團體只在例外的情況下才是用人單位,這顯然與民事主體中的法人、其他經濟組織和個人并不相對應,造成認定上的混亂。同時,勞動法對用人單位的責任承擔未作規定。當用人單位進行變更或責任不能承擔時,責任如何承擔或由誰承擔?用人單位與其關聯單位能否同時成為勞動者的“用人單位”?用人單位與其關聯單位能否共同或連帶承擔責任?這些問題都是當前勞動立法應當解決的問題。其二,對“勞動者”的范圍是限制的。勞動部規章規定勞動者只包括與境內企業、個體經濟組織建立勞動關系的勞動者,國家機關、事業團體的工勤人員、實行企業化管理事業單位的非工勤人員。這是計劃經濟體制下規制勞動關系的產物,把事業單位員工、醫生、中介組織人員等相當一部分以工薪收入為生活來源且實質存在勞動關系的主體排除在“勞動者”之外。隨著市場概念在全社會的深化,勞動關系的貨幣化、市場化程度日漸深入的情況下,這一規定已不能適應現實的需求。

(二)《勞動合同法》草案對勞動合同主體的立法是不明確的

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雖然《勞動合同法》的立法將有助于緩解當前愈為尖銳的勞資矛盾,對勞動權的保護提供了進一步的法制保障,但《勞動合同法》草案在勞動合同主體的立法上并沒有明顯突破。《勞動合同法》草案第2條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立和履行勞動合同,適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。”第3條規定：“本法所稱勞動關系,是指用人單位招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。”從草案的規定來看,其缺陷依然是明顯的。其一,“用人單位”依然是模糊的,與當前越來越明晰的民商事立法相比較,勞動合同主體的立法是落后的。所列范圍除增加“民辦非企業單位”之外,較《勞動法》并沒有較大突破。其二,對勞動者范圍有較大突破,明確了勞動者是用人單位的成員并受其管理、由用人單位提供報酬的特征,但是顯然還是限制性的,與我國市場經濟的發展、企事業單位的改革勢頭還不相適應,與勞動關系法治化還不適應。

(三)我國勞動合同主體的立法已經不能適應社會的需要,不利于勞動權的保護,也不利于勞資矛盾的解決

我國勞動合同主體的立法現狀帶來如下問題：

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1.“用人單位”的模糊使勞動合同義務承擔者不明確,勞動者權利無法得到保護。對“用人單位”的模糊立法顯然是立法者對用人單位的偏袒,使勞動者付出勞動后,難以找到責任人,或者導致責任人之間可以相互推諉。隨著市場經濟的發展,民事主體及其經濟活動呈現多元化趨勢。如公民長期聘用雇工,形成事實上的勞動關系,但依照現行勞動法卻只有領取個體工商戶營業執照的公民才能是“用人單位”,一旦發生糾紛,雙方只能按一般民事糾紛而不能按勞動糾紛解決。再如母公司投資眾多子公司,勞動者被母公司從母公司或一子公司派往另一子公司工作,勞動者往往相信兩個單位是一家。但當爭議發生特別是無書面勞動合同的情況下,勞動者主張權利時,用人單位則均以獨立法人各自承擔責任以拒之。筆者曾目睹如下案例：勞動者甲在A省的乙公司工作了5年,因乙公司工作需要調到乙公司在B省設立的子公司丙工作。后丙公司無故解除與乙的勞動關系。甲向B省勞動仲裁部門主張乙、丙欠付的工資、勞動保險。但勞動仲裁部門認為乙、丙均是獨立擔責任的法人,乙對甲的責任應當由甲向乙所在地的勞動仲裁部門提起仲裁主張。但對甲來說,乙、丙實際是一體的,也是他無法選擇的,其“用人單位”是一家而不是兩家。這顯然是“企業法人”與“用人單位”兩個法律概念在勞動關系中的混淆使甲的利益得不到保護。

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2.勞動者范圍的限制,使勞動者權益得不到保護。表現在：(1)眾多非《勞動法》規定的勞動者被排除在法律保護的大門外。如,比照公務員制度的事業單位工作人員,雖然最高人民法院的司法解釋確認了事業單位的人事爭議,如雙方對人事仲裁不服的,可以向人民法院起訴,并可以參照適用勞動法的規定。但是爭議的范圍僅限于辭職、解聘以及合同約定的事宜,可參照勞動法的爭議范圍狹小,從整體上說,事業單位職工被排除在勞動法保護外的。再比如,教師行業雖然已有《教師法》、《高等教育法》等法律的保護,但是這些法律的規定較原則,可訴性不強,同時教師的報酬權、職業自由權等勞動權益受侵害時又不適用《勞動法》,因此教師的勞動爭議只能依賴于行政部門的人事仲裁。這使得教育機構的管理者任意挪用教師工資福利、無端扣留要求調離或另謀職業教師檔案的現象不斷發生,而爭議卻得不到司法解決。(2)還有眾多勞動者是否被勞動法保護難以確定。比如,眾多企業存在的以業績提成為主要報酬的推銷員、代理員,他們因為生存而不得不接受企業無工資無保險的條件,企業往往與其簽訂的是勞務性質的合同甚至無書面合同。雖然從管理的隸屬性、工作時間上都應當認定是勞動合同關系,但按現行勞動法是難以認定的。還比如職業運動員,其管理的隸屬性和運動的職業性,也應當認定其與俱樂部或管理者之間是勞動合同關系,但現行勞動法對此也是處于觀望狀態,導致職業運動員的眾多勞動就業問題難以解決。

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總之,勞動合同的主體是勞動權利的享有者和合同義務的承擔者,如果主體的范圍及責任不確定,那么權利義務也是難以確定的,勞動關系的法治化也無從談起。因此,有必要對勞動合同主體的立法進行完善。

二、對用人單位的認定及其責任承擔應當確立有利于勞動者的原則

對用人單位的認定及其責任承擔關系到勞動合同的義務由誰承擔以及如何承擔的問題。對勞動者而言,其親自付出了體力或腦力勞動,就應當獲得勞動報酬及其他待遇。但是,用人單位對勞動者及其付出的勞動是很容易識別的,而勞動者對用人單位的認定及其責任的識別并不那么簡單。

首先,大多勞動者并不具有識別用人單位的專業法律知識,且在現有法律體制下識別的成本較大。他們無從知道何為法人、其他經濟組織、個體工商戶,更無從知道與用人單位有關聯的單位及其法律責任,也無從知道用人單位變更情況及變更對其有何法律上的影響。如果要了解這些,他們必須聘請律師為其調查,這對一個依靠工資生活的勞動者來說,幾乎是不可能的。

其次,我國勞動法雖然規定了用人單位聘用勞動者必須簽訂書面勞動合同,但是事實勞動關系大量存在,勞動執法部門對用人單位故

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意不簽訂書面勞動合同的情況,一般是依靠勞動者的舉報才對其進行處罰的,而一般勞動者為了自己的飯碗是不會舉報的。在沒有書面勞動合同,或者即使有書面勞動合同,但用人單位根本就不讓勞動者持有勞動合同的情況下,勞動者對用人單位的性質、關聯企業、開辦單位、管理單位等常常是模糊的。一旦勞動爭議發生,需要準確法律意義上的責任主體時,他們常常只知道老板是誰,至于由老板開辦的哪一個企業承擔,常常無從知曉。對自己工作的場所是老板的總公司、分公司還是子公司也無從知曉。

再次,隨著社會經濟的發展,市場主體多樣化,市場主體之間的聯系也是多樣化,企業改制、合資、承包、租賃、聯合兼并、托管經營等形式的出現,還出現了一些所謂的掛靠、連鎖等等,勞動關系錯綜復雜,用人單位的認定常有困難,責任主體難以分清,使勞動者被侵權時,責任者之間常常互相推諉,勞動者的權益難以得到保護或者保護成本過高。

據此,筆者認為,對用人單位的認定及責任承擔方面,應當確立有利于勞動者的原則。這一原則的具體內容應當是：

其一,在勞動者未發生工作場所變動或直接管理機構如人事等部門未發生變動的情況下,勞動者只要提供工資單、工作證或者直接管理機構管理勞動者、承擔相關義務的證明文件,就應當確認此工作場

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所或管理機構所在單位就是用人單位。對此,現有勞動爭議仲裁和訴訟的證據規則已經有明確的規定。

其二,在勞動者因用人單位的原因發生了工作場所或者直接管理機構發生變動的情況下,只要勞動者能提供工作場所或管理機構所在單位之間關聯性的證據,應當認定其中任何一個單位都應當承擔全部責任,除非其中一方提供了與勞動者解除勞動合同的證據。因為勞動者在接受用人單位管理方面始終是被動的,處于弱者地位,工作場所的變動是以用人單位的意志為轉移的,只有工作場所之間存在某種利害關系,才有可能將勞動者調往其他工作場所。

其三,在承擔勞動合同的責任方面,可以考慮突破現行民事責任承擔的原則,只要勞動者能提供與其所在用人單位有投資關系、管理關系的其他單位,均可認定是承擔勞動合同義務的用人單位,應當承擔勞動法的相關責任,在其承擔責任后,可與實際用人單位之間進行追償或責任分配。因為從民法原理上說,勞動合同本質上也是一種民事合同,勞動債權本質上是民事債權。債務人的開辦單位、投資單位、管理單位均應當在其受益或出資范圍內承擔其所開辦、投資的企業或單位不能承擔的責任。并且勞動債權具有人身屬性,是勞動者賴以生存的生活來源,如果一定要等到用人單位破產或被撤銷再由其關聯單位承擔,是遠水難以解近渴的。再者,如果確定用人單位與其投資單位、管理單位、關聯單位之間對勞動債務承擔連帶責任,這必然改變

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那種投資者、管理者只關心投資回報而對勞動者死活不聞不問的狀況,促使其加強對下屬單位用人情況、勞動合同履行情況的管理監督。且開辦單位、投資單位均是勞動力的受益人,從有利于勞動權實現、保護弱者原則和勞動關系長久穩定的角度去保護勞動者,理應由用人單位及其投資單位、管理單位對勞動者承擔連帶責任。

其四,無論用人單位改制、分立、合并或其他形式變更,只要用人單位未對勞動者進行書面告知變更前的責任不由其承擔并經勞動者同意,勞動者的全部勞動債權應當由變更后的主體承擔或連帶承擔。對用人單位范圍的界定,筆者認為,用人單位本質上是一個民事主體,應當適用民法中民事主體的范圍,即用人單位的范圍應當是法人、其他經濟組織和個人。但是,因為我國市場經濟還有待進一步完善,文化傳統與發達國家有所不同,所以,民事主體中有些例外情況必須具備一定條件才能是用人單位。比如：國家機關法人,只是與工勤人員之間才能是勞動關系,與公務員之間不受勞動關系規范,這是我國國情決定,對此下文也有敘述;個人要成為用人單位也應當具備一定條件,如雇傭的長期性、工作全日制,并且在責任方面應當與法人、其他經濟組織不同,因為我國社會生活的市場化程度還不足,人與人之間的交往以信賴關系為主,在個人之間的勞動關系上,法律應當充分尊重個人之間的約定,如果冠以過大的法律責任,反而不利于人與人之間的交往和交流。綜上所述,《勞動合同法》草案第2條應當修改為：

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“中華人民共和國境內的法人、其他經濟組織和個人(用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立和履行勞動合同,適用本法。對國家機關法人、個人與勞動者的勞動關系,法律有特別規定的,從其規定。”

三、勞動權主體的范圍應當具有普遍性

勞動權是人權的社會化,是社會經濟關系市場化、貨幣化的產物,是國家用法律有效限制契約自由原則、保障那些靠出賣勞動力以維持生存的弱勢者在有勞動能力或喪失勞動能力的情況下都可以獲得生存的權利。因此,勞動合同應當是所有建立勞動關系的勞動者與用人單位之間一種普遍的協議。“從法學的原理看,勞動合同應該是適用于全體職工的一種法律制度”。[1]我國勞動權主體應當是所有建立勞動合同關系的勞動者。所謂勞動關系,是指人們在從事勞動過程中形成的一種社會關系,勞動關系的形成是通過勞動者利用用人單位提供的物質資料,通過自己腦力或體力的付出,按照用人單位的要求來實現勞動的過程。勞動關系是勞動力和生產資料的結合,是生產關系的組成部分,屬于社會經濟基礎的范疇,包括所有以提供體力或智力服務以換取工資收益的勞動雇用或勞動服務合同關系。如德國勞動法第5條規定：“本法稱受雇人謂勞動者及使用人,學徒亦包括在內。無勞動契約關系,基于特定他人之委托,為其計算而給付勞動之人視同受雇人”。其中勞動者特指從事體力的及實行勞動之人;使用人指從事高級或精神勞動之人及從事商業或事務的勞動之人;學徒指以受

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職業教育為目的而從事勞動之人。家庭傭人、企業管理人員、從商人員及學徒等均應適用其勞動法。加拿大勞動法第3條規定：本法的適用對象,是在加拿大議會立法權力所及范圍以內的任何工商企業或事業單位供職,或受雇傭與這種企事業單位的經營有關的職工。按該法第2條第3款的解釋,職工是指任何被雇傭以從事熟練的或不熟練的,體力的、辦公的、技術的或經營管理工作的人。[2]筆者認為,我國勞動權主體除法律已規定的主體外,還應當包括事業單位人員、教育單位人員、律師、會計師等中介機構人員以及企業改制中下崗的職工、農民工等等,但現階段公務員和單純種植份地的農民除外。

(一)事業單位人員、教育單位人員、律師、會計師等中介機構人員均應當是勞動權主體

有人認為國辦事業單位及社會團體工作的工作人員因其報酬來自國家財政收入而不是勞動權主體。[3]筆者不同意這一觀點。理由是：其一,國辦事業單位及社會團體工作的工作人員,本質上如同國有企業的職工一樣是用自己的勞動力與生產資料相結合,并由此取得工資收入,管理的隸屬性也如出一轍。其二,對于勞動者的用人單位是“公”還是“私”,應當不是認定勞動關系的因素。其三,我國市場經濟的深入發展,事業單位的改革逐漸展開,許多行業已經或逐步走出計劃經濟籬笆,教育業、醫療業、中介行業均已走向市場,勞動者的市場觀念、自由選擇意識和勞動保障意識都在加強,如果我們依然實行

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勞動權的差別保護體制,使眾多勞動者的權利不能獲得司法保護,這是與法治國家精神相背離的,會嚴重阻礙社會的發展。梅因說：“所有進步社會的運動,到此為止,是一個‘人身份到契約’的運動。” [4]這種繼續強調身份的規則應當得到改變。

(二)我國企業改制過程中形成的勞動者多重勞動關系也應當是勞動法調整的范圍

我國傳統體制下一個勞動者只對應一個用人單位的原則在市場經濟條件下應當有所突破。因為我國下崗問題并不能在短時期內解決。我國在長期計劃經濟體制下形成的就業政策造成了許多國有經濟單位冗員多。一方面國家政策允許他們與原單位保持勞動關系,原單位發給最低生活費,另一方面在原單位不可能滿足其生活的情況下另謀職業,與另一單位形成實際的管理與被管理關系,如果這一關系不確定為勞動合同關系,其應享有的勞動權益如福利、休息休假、工傷保險等將得不到保障。同理,法律法規許可兼職的人員如高校科研教學人員的兼職活動,也同樣是勞動合同關系,應當納入《勞動合同法》調整。

(三)農民工應當是勞動權主體

“農民工”的勞動權主體問題是勞動法急需解決的現實問題。雖然當前在建筑領域對農民工工資問題已有初步的政策出臺并得以實

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施,但是在更廣大的領域中農民工的報酬權、休息休假權得不到保護,對農民工的福利待遇、社會保險問題,司法機關不予受理。不少企業借用工制度不完善之機,將有害作業向農民工轉嫁,采取短期勞動合同的辦法招收農民工從事企業職業危害最嚴重、勞動強度最大、最不安全的作業,農民工最起碼的人身權利得不到保障。我國的戶籍制度使“城” “鄉”二元身份長期存在,使農民被視為二等公民。他們只是因為自己無法選擇的出身而不能得到法律的保護,這與我國憲法確立的平等保護原則不相符,與法治精神背道而馳。在我國建立法治的、和諧的社會進程中,農民工應當被確立為勞動合同的主體,其勞動權應當得到法律保護。但是,由于我國農業的市場化程度不足,有些尚屬于半自然經濟狀態。因此單純種植份地的農民尚不是勞動合同的主體。

(四)現階段公務員不能成為勞動合同的主體

在一些公務員制度較發達的國家,業務類公務員也受勞動法的規范,是勞動權的主體。但是,在我國公務員制度才處于起步階段,業務類公務員與政公務員難以劃分,其依國家一定程序任命,代表行使權力,而且公務人員與其所服務的對象——國家之間不是平等的關系,是基于國家統治權產生的行政法上的特殊權力關系,與一般勞動者不是同一種法律關系。特別是我國現階段,公務員具有特殊性,于其他勞動權主體相比具有一定優勢地位,不適用勞動法調整。

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四、結束語

隨著我國社會改革向縱深發展,勞資矛盾成為我國社會不可回避的主要矛盾之一。我國已初步建立了一套對勞動權的法律保護制度,但是,勞動爭議呈幾何倍數增長的現狀來看,勞動權的保護顯然還不足。完善勞動合同主體的立法,是我國加強勞動權保護的需要,是勞動關系法治化的需要。

注釋:

[1]關懷?勞動法學〔M〕?北京：群眾出版社, 1997?125.[2]李莉?論我國勞動合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[3]李莉?論我國勞動合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[4]梅因?古代法〔M〕?北京：商務印書館, 1984?

出處:勞動法學，《中國勞動關系學院學報》2007年第8期

第五篇：論民行檢察工作的立法完善

論民事行政檢察工作的立法完善

沈秀華 楊輝聰

【作者簡介】

沈秀華，漳州市詔安縣人民檢察院黨組成員副檢察長 楊輝聰，漳州市詔安縣人民檢察院民事行政檢察科科長 【內容摘要】民事行政監督工作是檢察監督職能的重要一環，它對于維護公眾利益、促進司法公正，保障國家法律的統一正確實施有著不可替代的作用。然而民事行政檢察的現狀還不能完全適應新時期、新形勢的需要。本文筆者就民事行政檢察工作存在的民事行政監督職權不明確、監督方式單調、監督程序復雜、有無調查取證權不定等方面立法問題，結合實際提出幾點立法完善建議。

【關鍵詞】民事行政檢察 立法缺陷 完善立法

作為從事法律監督工作的民事行政檢察部門，擔負著對民事法律、行政法律正確實施的監督工作，是檢察機關面向社會的重要窗口之一，也是檢察機關的“民心工程”，在維護司法權威、保障司法公正、推動經濟發展和促進社會和諧等方面發揮著重要作用。基層民事行政檢察工作開展以來，取得了較好的法律效果、社會效果和政治效果，但基層民事行政檢察工作相對薄弱的狀況仍然存在，筆者就制約基層民事行政檢察工作科學發展的立法因素進行分析，就如何完善立法提出幾點建議。

一、立法缺陷，限制了民事行政檢察工作的順利開展 現行的民事行政檢察監督的立法依據主要是《民事訴訟法》和《行政訴訟法》以及最高人民檢察院的司法解釋。而上述法律法規有關民事行政檢察監督的規定過于簡單，使得 司法可操作性較差。

（一）監督職權不明確，導致監督權力難以行使 根據《中華人民共和國民事訴訟法》第14條的規定人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。但對檢察機關如何介入監督卻沒有明確規定，只是規定檢察機關對已經發生法律效力的裁定、判決具有抗訴權。實踐表明：在判決、裁定生效之前的整個訴訟過程中審判機關發生的各種違反法定訴訟程序的行為，諸如不依法受理案件，未依法保障當事人訴訟權利，違反回避制度，違反法定審理期限等，在判決、裁定生效后進行監督，無法得到及時糾正，所以，僅僅局限于對已生效判決、裁定的審查，不參加到訴訟中去，就無法發現和糾正訴訟過程中審判機關存在的違法問題，更不能對訴訟活動實行全面及時有效的監督。

（二）監督方式單調，阻卻監督工作的有效開展 民事行政檢察監督方式在立法上的單調性，導致了民事行政檢察監督的不全面性，檢察監督大部份以抗訴方式進行，對于調解、執行程序的案件沒有規定明確的監督權，只是泛泛而談，對監督權如何行使、可以采用哪些方法、對應的其他司法機關有哪些法律義務、違反這些義務會帶來何種法律責任等方面問題都絲毫沒有提及，這就使得民事行政監督成了一份沒有保障的“口頭承諾”，不具有法律應有的可操作性和可訴性。而調解、執行程序的案件不但在司法事務中占的比例較大而且與當事人的利益息息相關，不對上述案件進行監督，檢察機關的監督就難免顯得蒼白無力。

（三）抗訴級別不對等，人為設置了監督障礙 根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，檢察院開展法律監督的主要手段是對已生效的裁判依法提出抗訴，且 只有上級檢察院才有權對下級法院行使該項權利，卻沒有授予檢察院對同級法院所判案件抗訴權，這必然導致了民事行政檢察抗訴工作的“倒三角”辦案格局。導致民事行政抗訴案件大量集中在省級院和地市級院，然而案件抗訴后又回到了基層法院或中級法院再審，這樣抗訴案件的周期過長，既降低了辦案效率，加大了司法成本，也影響民事行政監督工作的有效開展。

（四）有無調查取證權不定，監督工作難以順利進行 高檢院在2001年9月發布了《人民檢察院民事行政申訴案件辦案規則》，其中第17、18兩條確立了原則上對原審案卷進行閱卷審查為主，調查為輔的辦案規則，并就檢察機關調查取證的范圍規定，但是該規則并沒有對檢察機關面對妨害調查取證行為時可以采取的措施作出明確規定，檢察機關調查取證權的保障力度仍然偏于薄弱。而民訴法第179條規定的符合抗訴條件的情形有的需要通過調查取證來證實，以增加抗訴成功的砝碼。從民事行政監督工作的實際來看，在案件受理審查階段，弄清楚原審生效裁判所依據的主要證據的真實性，對抗訴決定的作出有著直接的影響，調查取證的材料能否作為審判證據法律沒有明確規定。因此，通過調查取證來證明這點可以有效避免濫用抗訴程序的啟動權。而進入抗訴階段后，如果檢察機關能以確實充分的證據為依據，那么抗訴意見被采納的幾率會明顯提高，對原審法院的查證缺漏就能進行補救，抗訴案件的改判可能性也會大大提升。

二、完善立法，推動民事行政檢察工作的科學發展 在一個法制程度逐步提高的國家，民事法律糾紛會形成社會最主要的糾紛，民事法律審判會成為最主要的紛爭解決 方式，而民事行政檢察也就會成為最主要的法律監督工作。改革和完善對訴訟活動的監督，是檢察體制改革的重要任務。通過立法的修改，在立法上完善檢察機關對民事行政訴訟監督的多樣形式，確保民事行政檢察監督權的全面履行，以推動民事行政檢察工作邁出新的步伐。

（一）明確職權，擴大監督范圍

檢察機關對民事行政訴訟監督應該是全面、有效的監督，應包括提起訴訟、參加訴訟、提出抗訴、監督執行等環節，民事行政監督方式應該努力實現由單一的事后監督向全程監督轉變。一是從法律上明確規定檢察機關對任何已生效的民事行政判決、裁定，只要發現違反了法律、法規規定的，都有權按照審判監督程序提出抗訴；二是明確具體地將人民法院的調解行為、決定行為、執行行為納入檢察監督范圍，對于違反自愿原則、合法性原則的調解行為應當列為抗訴監督的對象；對人民法院的決定行為、執行行為違反法律規定，嚴重損害當事人、案外人合法權益的，應當規定人民檢察院有權采取其他有效手段進行監督，并通過立法準確界定民事執行的監督范圍和對象；三是科學設置執行監督的管轄、啟動程序、實施程序、處理程序以及相應的補救措施。

（二）加強立法，拓寬監督形式

我國正處于體制轉型與社會結構變遷的特殊時期，由于法律規定缺位、法制不完善等多方面的原因，現有的民事行政監督方式和手段不能完全適應新時期、新形勢的需求，民事行政檢察監督存在諸多盲點，而民事行政檢察部門在實踐中探索出了諸多行之有效的監督方式，如：以檢察建議書、糾正違法通知書或檢察意見書等向人民法院提出，請人民法院自行糾正；法院抄送生效裁判文書提交檢察機關備案審 查；對國有資產流失而又無人起訴，督促相關部門及時起訴追回國有資產；對弱勢群體的利益受到侵害而無力維權的現象，支持受損害的單位或者個人向人民法院提起訴訟。但由于我國立法上沒有明確這些監督方式的法律地位，也沒有相應的規范可適用，在程序、文書制作上難以統一，使得其難以得到有效推廣，這就需要從立法上對民事行政檢察探索中形成的行之有效的監督手段和方式加以肯定，豐富民事行政監督的方式。

（三）完善辦案機制，縮短辦案周期

法律沒有授予檢察院對同級法院所判案件抗訴權，即抗訴級別不對等，導致審判周期長、抗訴權配與實際需求不相符等嚴重制約民事行政監督權的行使，這就要求將抗訴權逐步下放，從立法上明確將一些常見的普通案件的抗訴權授予基層檢察院，以解決抗訴權行使的“倒三角”問題，實現抗訴權的“供需平衡”，同時通過立法明確訴訟時效，促使基層民事行政抗訴案件得以快速消化，縮短辦案周期，提高辦案效率，節約司法成本，促使民事行政監督工作的有效開展。

（四）賦予檢察機關必要的調查取證權

為了便于查明案情，應通過國家立法，明確規定檢察機關作為國家法律監督機關，在抗訴審查過程中享有一定范圍的調查取證權，這既可以提高抗訴的準確性，還能有效地發揮檢察院對法院行使審判權的監督職能。對于法院應依職權收集而沒有收集的證據，或者當事人及其訴訟代理人客觀上無法自行收集而向法院申請后法院仍未收集的證據，檢察院也擁有在原范圍內的調查取證權。如此才能保證將民事行政檢察的監督職能落到實處。同時也要通過立法對調查過程中所獲得的證據的法律效力作出明確規定，進一步細化程序操 作規范，調查收集證據后如何啟動程序、如何向法庭提交證據、如何進行質證等，需作出相應規定，確保民事行政法律監督調查工作有效開展。