第一篇：關于立法完善我國未成年人民事權益法律保護的幾點建議發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

關于立法完善我國未成年人民事權益法律保護的幾點建議

提要：未成年人是家庭的重要成員，在他們身上寄托著父母的期望，也寄托著人類的期望。改革開放以來，我國大大加快了對未成年人合法權益的保護。但近年來，由于涉及未成年人民事權益案件日益增多，新情況、新問題不斷出現，現行的法律法規已難以適應新的形勢。因此，建立一套全面、系統的未成年人權益保護法已顯得越來越重要。

一、目前我國對未成年人民事權益法律保護的現狀

從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規，都有涉及保護未成年人合法權益的條款，這些法律法規與地方性法規，共同構成了我國對未成年人合法權益實施全面、系統的法律保護網絡。其中關于我國目前有關未成年人監護制度的立法，主要是現行《民法通則》中的相關內容。在審判實踐中，我們感到，在現行所有涉及未成年人監護制度的法律規定中，父母離婚后對未成年人監護權的行使原則、離婚后應當如何依法履行監護權利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監護權利的過程中遇到影響其正常行使監護權的問題等，均沒有明確具體的規定。這就造成了雙方對離婚時子女監護權歸屬及離婚后因未成年子女監護發生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規可依據，在處理時有很大的自由裁量權，往往結果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團結。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現形式

涉及未成年人產生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規不完善，立法滯后等原因造成。主要表現在以下幾方面：

(一)離婚后父母對未成年子女監護權歸屬及如何監護等無明文規定。根據我國《婚姻法》第29條規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。”“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”據此表明，父母對子女撫養、教育、管教、保護的權利義務(教育、管教、保護均為監護內容之一)，均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監護權的行使及其他權利義務和撫養義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監護權的歸屬及行使方式問題，即子女監護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監護權。這樣規定的出發點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監護權：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監管，也無法承擔責任;二是離婚父母一方因種種原因如職業、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監護權;三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監護權，這樣離婚的父母對子女撫養問題因意見不一致，而發生矛盾和糾紛的情況常有發生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關監護權只采用雙方行使原則的規定，是導致上述情況發生的重要原因。

(二)缺乏離婚后父母對子女的探視權規定。雖然我國法律規定父母有撫養教育子女的權利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權利，但對這種權利如何行使、如何保護及其內容，法律均沒有明確規定。從現有的法律規定，法院只能根據父母的經濟情況、生活環境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女

來說僅有一個良好的生活環境是不夠的。在審理中發現，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監督、保護等監護權利義務;而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活;有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發生矛盾;在未成年子女的合法權益受到侵害或與他人發生爭議，或是侵害他人民事權利引起訴爭時，雙方產生矛盾，如未成年人父母作為法定代理人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權利和訴訟權利，雙方產生相反意見而發生矛盾等。對上述種種產生訴訟的情況，目前有關未成年人監護的法律法規中，均沒有明確的規定。這些情況使離婚父母之間發生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養和身心健康成長。甚至有時還會出現官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經審結，但是當事人之間為未成年子女的監護產生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權益。

(三)協議離婚程序簡單，草率離婚現象增多。據北京市海淀區工讀學校統計，1/3的學生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。

(四)未成年人撫養費標準難以確定。最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中規定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據子女的實際需要，父母的負擔能力和當地的生活水平確定。”在具體操作上，《意見》又作山規定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規定，確定撫育費數額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當地的平均生活水平為前提，這對有固定收入的國家機關工作人員和有固定收入的企事業單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發給職

工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規定的標準，以及個體經營者或”下海“經商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權益。

同時，因有關對撫育費內容未作具體規定，雙方對子女負擔的費用上產生爭議。對于子女入學投資費(資助費)如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。

(五)在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學校生活學習。其致人損害的現象時有發生。對此，最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第160條規定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學期間的致人損害類糾紛提供了適用依據。但對限制行為能力人就學期間的致人損害的民事責任，現行法律及司法解釋均未作明確規定。由于上述條文并未明確學校與監護人之間內部責任如何分擔，各自所應承擔份額或比例大小，僅規定學校有過錯的，應適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

(六)未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統的封建家長制的影響，家長在家庭中的權威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產，家長對子女擁有絕對的控制權。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環節上相關的規定過于概括，缺乏相應的法律責任的規定，同時也未設立專門機構從事這方面的監督工作，因此難以約束監護人的行為。

造成未成年人的民事權益受到侵害的原因很多，但關鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權益法律保護的若干建議

(一)增加離婚后未成年子女的監護權單方行使原則。

在父母離婚時，將撫養子女的一方確定為未成年子女的監護人，賦予另一方對子女撫養與教育的監督權(即探視權)，在撫養子女一方不履行監護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監護人，撫養子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監護權的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。”我國香港特區的未成年人《監護條例》中規定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監護。一方監護，不影響另一方對子女履行撫養義務和享有探視的權利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監護人時，我們認為應明確以下內容：

(1)離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協商決定監護權由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監護權的應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監護權。

(2)如果父母協議不成，由人民法院根據符合未成年子女利益的原則判決。

(3)如果父母達成的關于子女監護權協議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監護機關的請求或依職權改定。

(二)明確規定關于未成年子女監護權的確認原則。

立法在明文規定由父母何方行使未成年子女監護權時，應考慮基本情形及便于審判人員執法操作。既防止自由裁量權被濫用，又可指導離婚雙方依法處理其監護權行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據最高法院1993年《關于人民法院審理離婚案中處理子女撫養問題的若干具體意見》結合司法實踐可增加規定為：離婚時，法院在確定監護權歸屬父母何方行使時，應根據有利于未成年子女撫養成長的原則，綜合考慮以下情形：1 子女的年齡、性別、人數及健康狀況;2 10周歲以上子女對父

母的選擇愿望、人格發展需要及子女生活環境、學習環境;3 父母在監護權行使上的愿望及其對子女的感情狀況;4 父母的思想品德、職業、住房、經濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形;5 父母一方或其近親屬有無優先行使監護權的特殊情形;6 未成年子女保護機關或監護機關的意見。

(三)增設離婚父母一方對子女的探視權制度。

現代社會許多國家和地區的立法都明確規定，離婚后與子女分居的或未行使監護權的父母一方，有權同子女來往和有權探視子女并進一步規定具體內容及限制條件，如：《德國民法典》規定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權(以符合子女的利益為限)及對子女財產利益必要時承擔財產照顧權之全部或一部;還規定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。結合我國實際借鑒國外立法經驗，體現前瞻性和可操作性，筆者認為，應增補關于離婚父母一方對子女的探視權立法，可考慮增加以下內容：

一是確定探視權人范圍。考慮到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監護權，所以探視權人還應包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權的內容。從有利于未成年人健康成長原則出發，停止行使監護權一方，除對子女有探視權或交往權外，還應享有參與教育子女權，監督子女撫養權等，以防止對方濫用監護權，保護未成年子女的合法權益。

三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活(包括周末、節假日、寒暑假)等，有原則性規定。對此離婚雙方應達成書面協議，規定以何種方式適當履行對子女的上述權利。協議不成的，由人民法院根據子女利益判決。

四是制定一系列相應的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應從法律上剝奪其探視權，對一方探視權行使可能妨礙對子女的正常教育或對子女產生不良影響時，則法院可在一定時期內限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理條例等法律法規中明確對侵犯一方探視權或另一方監護權的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶(接)走未成年子女，使子女脫離對方監護范圍的行為，有關法律應明確規定追究行為人的法律責任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關法律也應作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監護權利或義務，造成子女生活或學習受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務教育，或身心受到嚴重侵害的，有關法律法規也應明確應當由有關機關作為其監護人向人民法院起訴，依法追究當事人的法律責任。

(四)嚴格規范涉及未成年子女的協議離婚制度。

(1)實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經訴訟程序，而不適用行政登記協議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協議離婚更能體現當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調解手段來改善夫妻關系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕;有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從;即使婚姻關系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權益的、能夠有效執行的離婚調解協議，也是極為必要的。

(2)無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術上，很多國家規定了當事人在申

請登記離婚后，須經過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協議時，父或母均無權拒絕對方給付子女撫育費。

(3)對于十周歲以上的未成年子女，父母在協議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權利。因此，《意見》有關“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發生爭執時應考慮子女的意見”的規定，只限于父母對該問題發生爭執時行使是不全面的。即使達成協議也不排除父母在協議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養問題上均應征求該子女的意見。

(五)提高有關撫育費標準。

一是應明確撫育費內容，不僅包括《婚姻法》規定的基本撫育費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育費。

二是當事人可以在離婚調解協議書中約定，一方不遵守離婚協議中關于財產、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協議時，應承擔支付一定數額違約金的民事責任。經當事人申請，人民法院執行庭可予以強制執行。

三是離婚時，夫妻共同財產中應分出一部分作為撫養子女的保證基金。有關法律只在夫妻財產均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發事件又如何解決撫養費問題，法院并無明確規定。所以保證基金可以在發生上述情況時維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應包括：基礎工資和工齡工資、職務工資、獎金和各種補貼以及屬于企業單位職工的浮動工資。在確定收入數額上可參照以下標準：

(1)對收入相對穩定的國家機關和事業單位工作人員，工資波動不大，且隨著經濟的發展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

(2)對個體經營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協商解決，協商不成可根據夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業的年總收入，再按照最高法院《意見》規定的比例判決，但最高數額不得高于當地平均生活水平的一倍，對經營虧本的，按當地平均生活水平給付。

(3)對單位效益不佳，企業面臨倒閉，單位只發生活費的，如一方從事第三產業，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規定的比例判決確定數額;對不參與第三產業的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規定的百分比判決給付，比例高于當地生活水平的，按比例給付，比例低于當地生活水平的，按當地平均生活水平給付。

(4)對單位效益隨著市場經濟的變化而浮動的，可按照意見規定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應提高;效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。

(六)明確學校與監護人承擔賠償責任的劃分和幅度。

首先應確定學校承擔賠償責任的構成要件。未成年學生就學期間致人損害是未成年人在特定時間、區域、特定環境下的一種特殊侵權行為，與一般侵權行為比應具備以下四要件：學校有主觀過錯，對該過錯適用舉證責任倒置，即學校確有證據證明其已恪盡監督之責，則可適當減輕其責任，而不能完全被免責;未成年學生實施行為具有客觀違法性。如為正當防衛，則學校可免責;有損害事實發生及與損害結果有因果關系。在確定學校與監護人責任幅度時，應明確學校未盡其監護職責或疏于監督時負主要賠償責任的原

則，具體確定其幅度大小，應注意以下幾點：1 明確這種特殊侵權行為發生損害時，如學校不能證明其已盡監護之責，則應承擔主要賠償責任。其幅度可控制在受害方所受損失的60%-70%，由監護人承擔損失的30%-40%;2 明確如果學校無過錯，已盡其職責，法院仍應依公平責任原則令學校承擔適當的賠償責任，幅度一般掌握在受害人所受損失的30%-40%;3 無論學校有無過錯，在損害發生后，仍應考慮一些具體情節，如當事人各方的經濟狀況、經濟收入、必要的經濟支出和負擔，損害行為的性質、受害人的過錯、程度、未成年學生有無個人財產、實施加害行為時有無識別能力及識別能力的大小等，綜合各方面因素進行分析判定，公平合理地分擔責任和損失，例如限制行為能力學生就學期間致人損害時，學校的責任應異于無民事行為能力學生就學期間致人損害的責任，前者較后者輕。同時，確定學校與監護人的責任份額，也應當考慮到學校的權益和承受能力。學校在其承擔了全部損失后，對其不應承擔份額部分，有權向監護人追償。

第二篇：完善我國民事優先權制度的立法思考

的增價現存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優先權。但土地xx最優先，關稅只就應稅進口貨物本身優先于其他稅收，其他稅收優先權之間地位相同。稅收優先權不包括稅收罰款部分。（３）先取特權的保護方式先取特權在保護方式上應當完善的地方是，先取特權債權人應當先就債務人的動產受償，只有動產不足時，才能從其不動產中受償。此外，先取特權債權人在行使代位權后，立法上應明確先取特權債權人可以從第三人返還的財產中直接受償。同時，要明確規定先取特權優先權與其他優先權沖突時，先取特權優先權更優先。

2、關于優先購買權的完善方面（1）明確優先購買權的類型及相關內容在我國優先購買權的類型中，共有人的優先購買權可分為按份共有和共同共有人的優先購買權。股東優先購買權可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業股東的優先購買權三種。承租人的優先購買權應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優先購買權，小型租賃企業買賣的優先購買權和承租土地的使用權轉讓的優先購買權三種。“廢除存在價值不大的典權”①。還有諸如地鄰優先購買權，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規定。此外，對于優先購買權的性質、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權利義務等，都要作出具體的規定，便于司法機關在司法實踐中操作和適用。（2）明確規定通知義務及其法律后果出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內容書面通知優先購買權人。出賣人不通知優先購買權人而把標的賣給第三人，優先購買權人可以請求法院宣告該買賣無效。優先購買權人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優先購買權。（3）明確規定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關法律規定，城鎮個人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優先購買權。

3、關于優先承包權的完善方面優先承包權的完善方面，主要是完善優先承包權的實現方法，即賦予優先承包權人請求法院確認其與發包人形成發包人與第三人以同等條件為內容的承包合同關系。

4、關于優先受償權的完善方面（1）關于抵押權人與取得標的物第三人的關系方面，我國《擔保法》應明確規定，抵押人轉讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權人，二是第三人必須把價款交給抵押權人，否則轉讓無效，抵押權人可以行使追及權。（2）關于質權人、留置權人與未取得標的物第三人的關系，我國《擔保法》應明確規定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質權人或留置權人提出交付質物或留置物的請求權。只有第三人向債務人支付了質權人或留置權人的價款后，才能取得對標的物的所有權。（3）關于優先受償權的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規定抵押權、質權和留置權三種債權的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優先權。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權。若主合同沒有約定利率，從債權人催討之日起，按法定利率計息，屬于優先受償范圍。同時，利息優先受償應有期間限制。此外，在質權保護范圍中，對于出質人要求質權人提存質物，只要不是質權人明顯侵害出質人的權利，質權人的提存費用應屬于質權保護的范圍。（４）關于優先受償權的實現方法上，我國法律應明確規定同一抵押物上有數個抵押權的，處在最前面順位的抵押權人，可以不經其他抵押權人同意而與抵押人協議移轉抵押物所有權，但訂立協議的抵押權人有通知其他抵押權人的義務，以便其他抵押權人監督抵押物折價是否合理，有無明顯低于市場價格而可能損害其他抵押權人的利益。在抵押物變賣時，我國《擔保法》應規定以抵押人為變賣人或委托人，同時規定抵押人在變賣抵押物時，須有抵押權人與抵押人的變賣協議，并且買受人應當把價金交給抵押權人，沒有變賣協議的，變賣無效。買受人沒有把價金交給抵押權人，造成抵押權人不能優先受償的，由抵押人和買受人負連帶責任。

第三篇：我國環境法的立法現狀及完善建議

我國環境法的立法現狀及完善建議

字數：3243 來源：空中英語教室·科學教育家 2011年9期 字體：大 中 小 打印當頁正文

【摘要】改革開放以來，隨著法制觀念的加強和環保意識的提高，我國初步建立了一個以憲法為指導，囊括法律、單行法規、地方性法規、國際法為主要內容的的環境法體系，對于當代中國環境保護工作的開展發揮了重要的作用。但是，在看到成績的同時，我們也應該看到，我國的環境法體系存在著一些不足，如法律效力低，沒有上升到國家基本法的地位；行政色彩濃烈，過分強調行政機關對環境保護的監管作用忽略了群眾參與。這些問題的存在，使得我國的環境法與發達國家還有很大的差距。環境問題事關全局，對我國經濟發展、綜合國力的提升將起著重要作用。因而，我們必須高度重視環境法體系的建立與完善。本文將分析我國環境法的立法現狀及存在的不足，并對完善我國環境法法律體系提出一些建議。

【關鍵詞】環境法環境保護法法律體系完善

一.我國環境法的立法現狀

（一）制定和完善環境法的重要性

環境既包括以空氣、水、土地、植物、動物等為內容的物質因素，也包括以觀念、制度、行為準則等為內容的非物質因素。[]在前工業社會，早期資本主義國家盲目追逐經濟，以犧牲環境為代價，使得人類賴以生存的自然環境遭受了巨大的破壞。環境保護在相當長的時間里沒有得到人類的重視。

二戰后，隨著和平與發展成為時代的主題，以美國為首的資本主義國家經濟迅速發展，中國、印度等發展中國家經濟也迅速崛起。但是，與經濟發展相反的是自然環境和生態環境的持續破壞，如水污染、大氣污染、全球性氣候變暖、臭氧層變薄，世界各國尤其是發達國家在經濟發展的同時開始反思經濟發展給環境所造成的巨大破壞。進入20世紀60、70年代后，環境保護逐漸成為各國的共識。各國也由單純的制定國內環境法走向了合作，一系列的國際環境法、國際環境公約陸續出現。尤其值得一提的是，1972年6月16日聯合國人類環境會議全體會議于斯德哥爾摩通過了《聯合國人類環境宣言》，闡明了與會國和國際組織所取得的七點共同看法和二十六項原則，以鼓舞和指導世界各國人民保護和改善人類環境。此后，世界環境與發展委員會在《我們共同的未來》中提出了可持續發展的構思，即“它既滿足當代人的需要，而又不滿足后代人滿足其需求的能力。

改革開放三十多年來，中國的經濟發展取得了舉世矚目的成就，國家的綜合競爭力和人民生活水平也不斷提高。在國際交往中，中國政府也一直表現出對世界環境負責的姿態。與世界發達國家一樣，中國在經濟發展中所面臨的環境問題日益凸顯。中國不僅是世界上最大的發展中國家，同時是世界上人口最多的國家，因而保護環境、改善環境，實現人與自然的可持續發展對于中國經濟的持續發展，實現中華民族的偉大復興至關重要。制定法律、依法治國，用法律的武器保護環境，打擊破壞環境的不法分子，是保護我國環境的重要手段。因而，加快制定和完善環境法，不僅是對世界的負責，對中國自身更有著非同一般的意義。

可以這么說，制定和完善環境法，應當和經濟發展一樣引起政府高度重視。

（二）環境法的構成體系

“環境法體系是指由調整因開發、利用、保護改善環境等活動中所產生的社會關系的各種法律規范的統一整體，我國環境法早已成為一個獨立的法律部門，并且基本上形成了以憲法關于保護和改善環境的規定為基礎，以綜合性環境基本法為核心，以單項專門環境立法為主干，以國際環境條約內容為補充的環境法律、法規、基本制度和環境標準組成的體系”。可以說，建國六十多年來，尤其是改革開放三十多年來，經過不斷的努力，我國的環境法體系已經初步建立起來了。

在這個法律體系中，憲法居于指導地位，從宏觀上指導著環境法的相關法規的制定。憲法第26條明確規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵植樹造林，保護林木。”1989年頒布的《環境保護法》是我國的環境保護基本法，對環境法的任務、對象、基本原則和制度、保護環境的基本要求、法律責任等作了全面規定。鑒于環境保護法地位特殊，意義重大，關于環境保護法有關內容和具體規定，筆者在下文還會具體介紹。除了環境保護基本法，我國還制定了7部環境保護單行法規，分別是：1995年5月頒布的《固體廢棄物污染防治法》，1996年5月頒布的《水污染防治法》，1996年10月頒布的《噪聲污染防治法》和1999年12月頒布的《海洋環境保護法》、2000年4月頒布的《大氣污染防治法》、2003年實施的《中華人民共和國環境影響評價法》、((中華人民共和國放射性污染防治法》，這些單行法分別就水、大氣、海洋、噪聲等與人類息息相關的環境做出了有關規定，有效的完善了我國的環境法。此外，我國的環境法體系中還有國務院條例和部門規章，如1982年頒布的《水土保持工作條例》。最后，其他一些部門法對環境或環境保護問題也做出了相關規定，如《民事訴訟法》就有關環境污染的訴訟時效和舉證責任做出了規定，《刑法》則規定了懲治破壞環境的犯罪，關于這些內容，筆者在下文還將介紹。

值得一提的是，中國積極締結參加有關國際環境保護公約，其中較為重要的有《保護臭氧層維也納公約》及其《蒙特利爾議定書》、《聯合國氣候變化框架公約》、《生物多樣性公約》、《聯合國濕地公約》等，這些國際條約，只要沒有被我國聲明保留的，都成為我國環境法體系的組成部分。

總體來說，我國的環境法體系初步完善，比較好的符合了社會主義市場經濟的發展與和諧社會的建設，有利于可持續發展，能夠符合時代的發展，跟上了國際的潮流。

二 《環境保護法》的內容和作用

《環境保護法》頒布于1989年，是我國關于環境保護的基本法，鑒于它在我國環境法體系中的重要地位，故此專門用一章介紹它的有關內容和規定。

（一）環境保護法的有關規定

《環境保護法》共六章，分別是總則、環境監督管理、保護和改善環境、防治環境污染和其他公害、法律責任、附則，六章共計47條。《環境保護法》的條款不多，內容簡單，但基本勾勒出了環境保護的輪廓，有關學者給予了高度的評價：“我國在1989年正式頒布實施了《中華人民共和國環境保護法》，這部法律的出臺在當時被視為民族環保意識進步的象征，也標志著我國環境保護事業走上了法制化的軌道，對于保護和改善環境質量，促進經濟、社會、環境協調發展起到了積極的作用。”

第一章總則對一些原則性的問題做出了規定，如對“環境”這一概念的闡釋、本法的適用范圍，并規定了“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。”同時，總則確定了落實環境保護工作的有關行政部門。第二章環境監督管理主要規定了有關行政部門對于環境保護工作的職責，明確了相應部門的責任，有利于依法開展環境保護工作。第三章保護和改善環境對海洋、農業、工業、風景名勝區的環境保護做出了一些原則性的規定。第四章防治環境污染和其他公害是針對排污主體所做的一些限制性規定，如第25條規定：“新建工業企業和現有工業企業的技術改造，應當采用資源利用率高、污染物排放量少的設備和工藝，采用經濟合理的廢棄物綜合利用技術和污染物處理技術。”此外，本章還確定了一些重要的環保制度，如排污單位申報登記制度、污染限期治理制度。第五章法律責任分別從民事、刑事、行政等角度確定了違反環境保護法的相關責任，如行政責任有罰款、警告、行政處分，民事責任有向受到損害的單位和個人賠償。需要指出的是，可以受處罰的不僅有違反環境保護法的企事業單位，還包括有關行政機關的工作人員。如第45條規定：“環境保護監督管理人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。” 第六章附則主要是針對本法和有關國際法規優先適用的一些規定。

以上是對《環境保護法》的主要內容做了下大致的介紹，下文將結合有關法規分析對破壞環境行為的救濟措施。

（二）環境污染的救濟機制和訴訟時效

《環境保護法》對企業和單位破壞環境，制造污染的行為確立了行政、民事、刑事處罰。對于企業事業單位破壞環境的，應當要求他們限期治理，“對限期治理逾期未完成治理的企業事業單位，除依照國家規定加收超標準排污費外，可以根據所造成危害后果處以罰款，或者責令停業、關閉。”

對于環境污染給個人或單位造成損害的，受害人和單位可以提出民事訴訟，要求侵害人給予補償。《環境保護的》第42條規定：“因環境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算。”須知，《民法通則》規定，受到侵權損害的，受害人可以在知道或者應當知道受到損害之日起兩年內提起訴訟。而環境污染損害的訴訟時效是三年，足見國家的對于環境侵害的重視。尤其值得一提的是，《民事訴訟法》規定了民事訴訟的舉證責任是誰主張誰舉證，即原告應對自己的主張提供相應的證據。可是在環境侵權訴訟中，卻實行舉證責任倒置，由被告承擔舉證責任，被告只有在該環境侵害是“完全由于不可抗拒的自然災害，并經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的”，才能免予承擔責任，否則即使無過錯，也要對受害人的損害承擔賠償責任。

刑事處罰是最嚴厲的處罰，我國的《環境保護法》也規定了“造成重大環境污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的，對直接責任人員追究刑事責任。”此外，“環境保護監督管理人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這些規定，1997年刑法將其具體化，“刑法修訂后在第六章專設了破壞環境資源罪一節，設置了9個條文規定了14種破壞環境資源的犯罪，污染環境犯罪也被植入該節，即刑法第338條規定的重大環境污染事故罪、第339條規定的非法處置進口固體廢物罪和擅自進口固體廢物罪。”對于重大環境污染事故罪最高可以判處七年有期徒刑。

我國的《環境保護法》與《民法通則》、《刑法》、《治安管理處罰法》已經確立了對污染環境、破壞環境的單位和個人的責任制度，這種責任制度，對于懲罰不法分子，教育大多數人發揮著重要作用。

（三）小結

《環境保護法》作為環境法體系的基本法，從實體和程序方面對環境保護的有關問題做出了原則或具體的規定，為我國的環境保護工作的開展、落實環保工作的職責、明確合法與非法的范疇、懲罰違法分子等方面發揮了重要的作用。尤其值得一提的是，“中國1989年制定的《環境保護法》第4條規定了環境法基本原則中的首要原則，即｀環境保護同經濟建設、社會發展相協調的原則'。該條規定：國家制定的環境保護規劃必須納入國民經濟和社會發展計劃，國家采取有利于環境保護的經濟、技術政策和措施，使環境保護工作同經濟建設和社會發展相協調。”環境保護同經濟建設、社會發展相協調實際上就是在強調可持續發展理念，這一理念，對于協調經濟與社會、環境發展無疑是相當富有前瞻性的。

三 我國環境法的立法評價

客觀評價我國環境法的立法現狀，方能正確認識自我，在現有的基礎上不斷努力，借鑒發達國家的立法經驗，實現我國環境法新的飛躍。

（一）環境法的立法成績

“改革開放三十年來，我國的環境立法得到了飛速的發展，環境法研究也取得了令人注目的成就。作為我國環境保護的基本法，《中華人民共和國環境保護法》無論在我國的環境保護還是在環境法制建設中都起到了基礎性的作用。”這是上海政法學院趙俊副教授對于我國30多年來環境立法的一個評價，可以說，該評價代表了學術界的主流觀點。隨著我國經濟水平的發展，對于環境問題日益重視，尤其是近年來可持續發展成為普遍共識，國家對經濟的發展也從以往片面強調經濟發展轉變為經濟發展與環境協調發展。科學發展觀的提出，表明國家已經從根本上注重經濟的發展不能以犧牲環境為代價，即發展不是硬道理，科學發展才是硬道理，要實現人與自然的協調與可持續發展。

隨著國家和政府對環境的重視，有關環境法規、條例也陸續出臺，上文已述及，我國已經初步建立了以憲法為主導、《環境保護法》為基本法、7部環境法單行法規、多部環境條例、加入的國際環境公約，以及地方環境法規為主要內容的環境法體系，這些都是30多年來我們客觀的立法成就，充分表明了我國作為一個發展中國家對于環境的重視，體現了中國作為一個大國對環境保護的負責態度。環境法體系的存在，對于指引我們的環保行為、提高公民的環保意識、區分違法與合法、懲治破壞環境的單位與個人發揮了重要的作用，也使得中國在環境保護的立法已經逐步與國際接軌。

（二）環境法的立法不足

但是，在肯定成績的同時，也應該清醒的認識到，盡管目前的環境立法取得了階段性的成績，但我國環境立法起步晚、起點低，加上觀念的限制和認識不夠深入，使得我國環境立法存在著許多不足，這些不足提出表現在以下幾個方面：

第一、環境法作為一個部門法的整體地位過低。關于中國存在幾個部門法，目前學術界還沒有達成共識，但一般認為，環境法也屬于中國的一個部門法。但是，作為部門法的環境法，比起其他部門法，如民商法、刑法、訴訟法，明顯地位太低。其他部門法的代表法，如刑法部門的刑法典、訴訟法部門的刑事訴訟法、民事訴訟法均是國家的基本法，而《環境保護法》盡管是環境法體系的基本法，但還沒有上升為國家的基本法，因而就有學者感慨到：“從立法地位來看，《環境保護法》頒布至今一直被視為我國環境資源保護領域的基本法，是單行環境資源法律、法規制定的依據，然而與其他環境資源單行法一樣，都是由全國人大常委會制定通過的，沒有真正體現環境基本法和其他單行法的母子和上下位關系，法律地位并無二致，這與基本法的地位顯然不符。”作為基本法的《環境保護法》與其他環境保護的單行法規一樣都是由全國人大常委會通過的，這明顯在地位上就沒有高下之分。環境法作為一個部門法的整體地位過低在某種程度上可以說明國家對環境立法還沒有達到高度重視的程度。

第二、從對環境的保護主體來看，目前的立法過分強調行政機關的管理與監督，而忽略了民眾的環境監管主體的作用。這一點，在《環境保護法》及幾部單行法規中均表現的很突出，立法者過分強調了行政機關的監管職能。誠然，在環境保護中，行政機關有著引導和宏觀管理的作用，但是，片面強調行政監管而忽視民眾參與，無疑是不合理且不符合環境保護的實際情況的。環境保護事關全局，需要每一個公民參與監督，僅僅依靠行政機關的監管的效果肯定是不理想的。

第三、環境法律責任的追究責任單一，尚沒有建立環境公益訴訟制度。根據我國現行的《環境保護法》及有關法律的規定，民眾只有在自身權益實際遭受損害時，才能對環境破壞者提起訴訟，要求賠償。至于那些破壞公益環境的行為，公民是沒有資格提起訴訟的，一旦“企業違法排污或者破壞生態環境，公眾只能向有關部門檢舉、投訴，而不能直接向法院起訴。無論是沱江、松花江污染，還是淮河岸邊的癌癥村，受害者都只能等待政府、有關部門的行政救濟,致使民眾在長期遭受污染、無可奈何的情況下，竟然下跪請求官員治理污染。2005年松花江污染事件之后，哈爾濱20家企業的聯合起訴，北京大學三位教授及三位研究生提起的環境公益訴訟，還有一些哈爾濱居民以個人名義提起的訴訟，均被法院拒絕。這等于變相地幫助污染者,剝奪公民尋求司法救濟的權利。

第四篇：完善我國民事優先權制度的立法思考

民事優先權是一種根據法律規定或當事人約定，不同性質的若干民事權利發生沖突時，某一民事權利優先于其他民事權利實現的民事權利。①我國民事優先權制度可謂源遠流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優先權制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優先權立法的不足之處民事優先權制度從羅馬法時期就已創立，我國從唐朝開始就有民事優先權的法律規定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質、特征到效力、保護的規定，卻比西方一些國家的規定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認識不足，規定不多作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規定的按份共有人的優先購買權和第89條規定的抵押、留置權的優先受償權兩條，種類只有兩種，且兩種優先權的項目也不齊全。致使優先權制度在理論上的認識和研究，局限在優先購買權與優先受償權方面上，在廣度和深度上都存在問題。認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經濟及對公民權利的足夠重視與保護。我國現行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經濟為主、市場經濟為輔的經濟體制。市場經濟沒有建立，或者不發達，必然會出現對公民權利保護的弱視情況。因為計劃經濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權在內的民事權利作出具體詳細的規定。

（二）體系松散，項目不全在《民法通則》的基礎上，我國民法特別法和其他法律，對民事優先權的規定有所增加，《破產法》、《專利法》、《公司法》、《商業銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業法》等法律，都有這方面的規定。國務院的行政法規及最高人民法院的司法解釋，也有一些內容涉及到民事優先權。應該說，我國的民事優先權立法經歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。盡管如此，我國民事優先權立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權優先權，即先取特權，在不同所有制和不同性質的企業的法律制度中均有規定。與此同時，各種類型的民事優先權項目規定，也比西方一些國家的民法典中規定的少。如先取特權項目，我國規定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規定的先取特權的項目，比我國民商法律規定的先取特權的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產不動產的買賣等等。又如留置權的優先受償權，我國《擔保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發生的債務人不履行債務的，債權人有留置權。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產的保存等項目。

（三）條文簡陋、操作性差具體表現為：一是條文少。不管是先取特權，優先受償權，還是優先購買權、優先承包權、優先申請權，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優先權的有關問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內容，工資在多少時間內必須向法院起訴。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優先受償。各種優先權的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規定。

（四）重復規定，前后不一我國民事優先權立法由于不是由民法典統一規定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現重復規定，前后不一的現象。如在先取特權的項目規定上，同為企業法人破產，《破產法》與《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》規定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權項目為其他企業法人所沒有。優先支付個人儲蓄存款的先取特權項目，同樣為其他企業法人所沒有。同為企業法人，在破產時，先取特權的一些項目在破產法和其他部門法重復規定，另外一些項目不同企業法人的部門法卻有不同的規定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關于職工工資和勞動保險費用的先取特權項目，《破產法》、《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》、《合伙企業法》等都用此概念，而在《個人獨資企業法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼由于民事優先權的分散性和不連貫性，出現了考慮不同，顧此失彼的現象。如先取特權的清償，在程序上，國有企業有《破產法》規定，非國有企業有《民事訴訟法》規定，而不具備法人條件的合伙企業和個人獨資企業，盡管有先取特權項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規定。

二、制定我國民事優先權法的必要性由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設想，在我國應當制定民事優先權法，歸到物權法中獨立一編，成為物權法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優先權立法散亂不全的需要解決我國民事優先權立法存在的種種問題，根本的方法就是對現有有關民事優先權立法進行分析、研究、歸納、刪改、補充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優先權法，把分散在破產法、公司法、海商法、擔保法、保險法、商業銀行法、合伙企業法、工業產權法等中的民事優先權的內容，集中起來加以研究和整合，統一規定在物權法中，作為物權法的一編，這樣就可以克服和防止民事優先權立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。

（二）適應社會主義市場經濟發展的需要市場經濟要求公平、公正，體現在民法上，就是要求民事主休地位平等，權利平等。然而，由于“近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強大經濟實力的一方，其地位總是要高于經濟條件差的一方，這有悖于市場經濟對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實質意義上的公平。對弱者的一些民事權利予以特殊的照顧和保護，就成為市場經濟追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現代民法追求實質正義理念的一個鮮明的體現。同時，現代市場經濟是建立在信用基礎上的經濟，擔保物權則在其中充當了不可替代的作用，這也要求在制定民事優先權法時一并解決。

（三）完善物權制度的需要民事優先權基本上都具有物權性質，即使是特種債權優先權，也具有物權性質。實際上，民事優先權是物權法的一個重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規定，且都規定在物權編中。民事優先權實際是一種獨立的物權，如果物權法中沒有民事優先權的一席之地，必將是物權法的一大遺憾，即使物權法制定出來，將來還是要補充民事優先權的內容。

三、完善我國民事優先權制度的構想以實現市場經濟公平正義的內在價值為追求，借鑒外國的先進立法經驗，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優先權法定主義，使每一種民事優先權都成為獨立的物權。

（一）關于民事優先權制度的立法體例民事優先權從本質上屬于物權范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或專章規定民事優先權的一般內容，若缺少作為物權性質的民事優先權，民法典的物權制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權法，應當有專編或專章對民事優先權的一般內容進行規定。當然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權優先權與物權優先權混在一起規定，是我們不值得借鑒的。物權法在民事優先權制度的規定上，當然不能事無巨細都加以規定，否則物權法就會顯得條文繁多、臃腫。物權法應當就民事優先權的種類、性質，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護范圍和方式這些一般性的內容作出規定，對于一些特殊的內容，如先取特權每個項目的詳細內容，抵押權、留置權和質權的種類，優先購買權的同等條件的含義，優先承包權和優先承租權的范圍，優先申請權的限制等內容，可由相關的法律作出詳細具體的規定，這樣處理，既可以使物權法保持其體系完整性，又可以使民事優先權在立法上得到全面詳盡的規定，達到原則性與具體性相結合的目的。

（二）完善民事優先權制度的具體構想

1、關于先取特權的完善方面（1）先取特權的項目我國法律對先取特權的項目規定，相對法國和日本民法典來說，要少得多。但外國規定的一些已不符合時代要求和不符合我國國情的先取特權項目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險費用和稅收外，需要增加的先取特權項目有：①共益費用包括訴訟費用、清算費用。實際上，我國法律對共益費用優先受償有明確規定，《破產法》和《保險法》中稱為破產費用，《公司法》、《商業銀行法》、《合伙企業法》等則稱為清算費用，這種費用沒有在先取特權項目的順序中明確列出來，但卻明確規定要優先撥付。因此，從立法的嚴謹、科學和易懂出發，必須把破產費用或清算費用以共益費用一詞來表達，并明確在先取特權的項目順序中以第一順序列出。②喪葬費用喪葬費用的設立主要是從人道主義考慮。其包括債務人的喪葬費用和債務人應扶養的近親屬的喪葬費用，喪葬費用的標準應當有個明確規定，可以根據死者的社會身份和不同時期確定一個數額。③債務人及其扶養人必需的生活費用這里“必需的”生活費用，就是一個數量上的限制。筆者認為“必需的”生活費用，可以參照《日本民法典》，時間上為債務人及

其撫養人的最后6個月。在具體數量上，每個月“必需的”生活費用，以按當地居民最低生活保障線為限。因此，我國在先取特權項目上，應明確增加這個內容。④建設工程價款雖然我國《合同法》第2８６條對建設工程價款優先權已作出規定，但其包括哪些內容，是否要登記等則沒有作出規定，因此，在制定物權法中，要對建設工程價款的具體內容作出明確規定。此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規定的內容。（２）先取特權每個項目的內容我國法律對先取特權項目的內容沒有作出明確規定，以致司法實踐中遇到不少麻煩，筆者認為，我國先取特權每個項目的內容應為：①共益費用。包括訴訟費用和清算費用。②職工工資及社會保險費用。對于所有行業，不管是否具備法人資格的企業職工，其勞動報酬都得到同等的保護，工資組成包括標準工資，有規定標準的各種獎金、津貼和補貼。工資債權以企業歇業或破產前二年為限。職工社會保險費用包括職工因公而傷、殘、死亡保險，失業保險、醫療保險、養老保險、生育保險五個內容。職工社會保險費用由法律、法規授權社會保險經辦機構強制向企業按月征繳，企業不繳納的，申請法院強制執行。③喪葬費用。債務人及其撫養人按其身份和時期所確定死亡時的喪葬費用。④債務人及其撫養人必需的生活費用。債務人及其撫養人最后6個月必需的生活費用，每個月必需的生活費用以當地居民最低生活保障費用為基準。⑤建設工程價款。承包人、建筑師及工人就不動產的優先權，存在于該不動產上，但僅限于該不動產的增價現存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優先權。但土地增值稅最優先，關稅只就應稅進口貨物本身優先于其他稅收，其他稅收優先權之間地位相同。稅收優先權不包括稅收罰款部分。（３）先取特權的保護方式先取特權在保護方式上應當完善的地方是，先取特權債權人應當先就債務人的動產受償，只有動產不足時，才能從其不動產中受償。此外，先取特權債權人在行使代位權后，立法上應明確先取特權債權人可以從第三人返還的財產中直接受償。同時，要明確規定先取特權優先權與其他優先權沖突時，先取特權優先權更優先。

2、關于優先購買權的完善方面（1）明確優先購買權的類型及相關內容在我國優先購買權的類型中，共有人的優先購買權可分為按份共有和共同共有人的優先購買權。股東優先購買權可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業股東的優先購買權三種。承租人的優先購買權應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優先購買權，小型租賃企業買賣的優先購買權和承租土地的使用權轉讓的優先購買權三種。“廢除存在價值不大的典權”①。還有諸如地鄰優先購買權，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規定。此外，對于優先購買權的性質、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權利義務等，都要作出具體的規定，便于司法機關在司法實踐中操作和適用。（2）明確規定通知義務及其法律后果出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內容書面通知優先購買權人。出賣人不通知優先購買權人而把標的賣給第三人，優先購買權人可以請求法院宣告該買賣無效。優先購買權人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優先購買權。（3）明確規定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關法律規定，城鎮個人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優先購買權。

3、關于優先承包權的完善方面優先承包權的完善方面，主要是完善優先承包權的實現方法，即賦予優先承包權人請求法院確認其與發包人形成發包人與第三人以同等條件為內容的承包合同關系。

4、關于優先受償權的完善方面（1）關于抵押權人與取得標的物第三人的關系方面，我國《擔保法》應明確規定，抵押人轉讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權人，二是第三人必須把價款交給抵押權人，否則轉讓無效，抵押權人可以行使追及權。（2）關于質權人、留置權人與未取得標的物第三人的關系，我國《擔保法》應明確規定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質權人或留置權人提出交付質物或留置物的請求權。只有第三人向債務人支付了質權人或留置權人的價

款后，才能取得對標的物的所有權。（3）關于優先受償權的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規定抵押權、質權和留置權三種債權的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優先權。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權。若主合同沒有約定利率，從債權人催討之日起，按法定利率計息，屬于優先受償范圍。同時，利息優先受償應有期間限制。此外，在質權保護范圍中，對于出質人要求質權人提存質物，只要不是質權人明顯侵害出質人的權利，質權人的提存費用應屬于質權保護的范圍。（４）關于優先受償權的實現方法上，我國法律應明確規定同一抵押物上有數個抵押權的，處在最前面順位的抵押權人，可以不經其他抵押權人同意而與抵押人協議移轉抵押物所有權，但訂立協議的抵押權人有通知其他抵押權人的義務，以便其他抵押權人監督抵押物折價是否合理，有無明顯低于市場價格而可能損害其他抵押權人的利益。在抵押物變賣時，我國《擔保法》應規定以抵押人為變賣人或委托人，同時規定抵押人在變賣抵押物時，須有抵押權人與抵押人的變賣協議，并且買受人應當把價金交給抵押權人，沒有變賣協議的，變賣無效。買受人沒有把價金交給抵押權人，造成抵押權人不能優先受償的，由抵押人和買受人負連帶責任。

第五篇：完善我國民事優先權制度的立法思考

民事優先權是一種根據法律規定或當事人約定，不同性質的若干民事權利發生沖突時，某一民事權利優先于其他民事權利實現的民事權利。①我國民事優先權制度可謂源遠流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優先權制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優先權立法的不足之處民事優先權制度從羅馬法時期就已創立，我國從唐朝開始就有

民事優先權的法律規定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質、特征到效力、保護的規定，卻比西方一些國家的規定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認識不足，規定不多作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規定的按份共有人的優先購買權和第89條規定的抵押、留置權的優先受償權兩條，種類只有兩種，且兩種優先權的項目也不齊全。致使優先權制度在理論上的認識和研究，局限在優先購買權與優先受償權方面上，在廣度和深度上都存在問題。認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經濟及對公民權利的足夠重視與保護。我國現行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經濟為主、市場經濟為輔的經濟體制。市場經濟沒有建立，或者不發達，必然會出現對公民權利保護的弱視情況。因為計劃經濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權在內的民事權利作出具體詳細的規定。

（二）體系松散，項目不全在《民法通則》的基礎上，我國民法特別法和其他法律，對民事優先權的規定有所增加，《破產法》、《專利法》、《公司法》、《商業銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業法》等法律，都有這方面的規定。國務院的行政法規及最高人民法院的司法解釋，也有一些內容涉及到民事優先權。應該說，我國的民事優先權立法經歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。盡管如此，我國民事優先權立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權優先權，即先取特權，在不同所有制和不同性質的企業的法律制度中均有規定。與此同時，各種類型的民事優先權項目規定，也比西方一些國家的民法典中規定的少。如先取特權項目，我國規定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規定的先取特權的項目，比我國民商法律規定的先取特權的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產不動產的買賣等等。又如留置權的優先受償權，我國《擔保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發生的債務人不履行債務的，債權人有留置權。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產的保存等項目。

（三）條文簡陋、操作性差具體表現為：一是條文少。不管是先取特權，優先受償權，還是優先購買權、優先承包權、優先申請權，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優先權的有關問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內容，工資在多少時間內必須向法院起訴。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優先受償。各種優先權的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規定。

（四）重復規定，前后不一我國民事優先權立法由于不是由民法典統一規定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現重復規定，前后不一的現象。如在先取特權的項目規定上，同為企業法人破產，《破產法》與《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》規定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權項目為其他企業法人所沒有。優先支付個人儲蓄存款的先取特權項目，同樣為其他企業法人所沒有。同為企業法人，在破產時，先取特權的一些項目在破產法和其他部門法重復規定，另外一些項目不同企業法人的部門法卻有不同的規定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關于職工工資和勞動保險費用的先取特權項目，《破產法》、《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》、《合伙企業法》等都用此概念，而在《個人獨資企業法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼由于民事優先權的分散性和不連貫性，出現了考慮不同，顧此失彼的現象。如先取特權的清償，在程序上，國有企業有《破產法》規定，非國有企業有《民事訴訟法》規定，而不具備法人條件的合伙企業和個人獨資企業，盡管有先取特權項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規定。

二、制定我國民事優先權法的必要性由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設想，在我國應當制定民事優先權法，歸到物權法中獨立一編，成為物權法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優先權立法散亂不全的需要解決我國民事優先權立法存在的種種問題，根本的方法就是對現有有關民事優先權立法進行分析、研