第一篇：論中國立法制度的不足與完善

立

法

學(xué)

論

文

法學(xué)院 法學(xué)0804班 林添

200848400430

論中國立法制度的不足與完善

法學(xué)0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活動、立法過程所須遵循的各種實體性準(zhǔn)則的總稱，是國家法制的重要組成部分。沒有好的立法制度，便難有好的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，因而再好的執(zhí)法、司法制度也不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，實現(xiàn)法治或建設(shè)現(xiàn)代法治國家便沒有起碼的條件。本文就中國現(xiàn)行的立法制度的不足，從憲法和法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)依職權(quán)立法的問題，地方立法中“較大市”的立法問題，地方立法層次過多的問題，地方權(quán)力平等的問題分別闡述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.關(guān)鍵詞：立法制度 中國現(xiàn)行立法體制 不足與完善

立法制度是立法活動、立法過程所須遵循的各種實體性準(zhǔn)則的總稱，是國家法制的重要組成部分。立法制度是國家法制整體中前提性、基礎(chǔ)性的組成部分。沒有好的立法制度，便難有好的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，因而再好的執(zhí)法、司法制度也不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，實現(xiàn)法治或建設(shè)現(xiàn)代法治國家便沒有起碼的條件。

現(xiàn)代立法制度主要由立法體制的制度、立法主體的制度、立法權(quán)的制度、立 法運(yùn)作的制度、立法監(jiān)督的制度和立法與有關(guān)方面的制度所構(gòu)成。立法體制是一國立法制度的最重要的組成部分，研究立法制度不能不注重研究立法體制。

同當(dāng)今世界普遍存在的單一的立法體制、復(fù)合的立法體制、制衡的立法體制相比，中國現(xiàn)行立法體制獨(dú)具特色。其一，在中國，立法權(quán)不是由一個政權(quán)機(jī)關(guān)甚至一個人行使的，因而不屬于單一的立法體制。其二，在中國，立法權(quán)由兩個以上的政權(quán)機(jī)關(guān)行使，是指中國存在多種立法權(quán)，如國家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán)、地方性法規(guī)立法權(quán)，它們分別由不同的政權(quán)機(jī)關(guān)行使，而不簡單是同一個立法權(quán)由幾個政權(quán)機(jī)關(guān)行使，因而也不屬于復(fù)合的立法體制。其三，中國立法體制也不是制衡的立法體制，不是建立在立法、行政、司法三權(quán)既相互分立又相互制約的原則基礎(chǔ)上的，國家主席和政府總理都產(chǎn)生于全國人大，國家主席是根據(jù)人大的決定公布法律，總理不存在批準(zhǔn)或否決人大立法的權(quán)力，行政法規(guī)不得與人大法律相抵觸，地方性法規(guī)不得與法律和行政法規(guī)相抵觸，人大有權(quán)撤銷與其所制定的法律相抵觸的行政法規(guī)和地方性法規(guī)，這些只表明中國立法體制內(nèi)部的從屬關(guān)系、統(tǒng)一關(guān)系、監(jiān)督關(guān)系，不表明制衡關(guān)系。

中國現(xiàn)行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權(quán)限劃分的角度看：它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，國務(wù)院行使相當(dāng)大的權(quán)力，地方行使一定權(quán)力，是中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制突出的特征。①1

中國現(xiàn)行的立法體制可以概括為“一元性、二級、三層次、四分支”的結(jié)構(gòu)。即我國立法權(quán)的配置是依照一部憲法的統(tǒng)一規(guī)定而構(gòu)成的統(tǒng)一的整體，它具體分為中央和省兩級，分別行使國家和省的立法權(quán)。立法權(quán)的配置在每一級的內(nèi)部又分為三個層次，即中央一級為：全國人民代表大會及其常委會制定法律，國務(wù)院制定行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定行政規(guī)章這三個層次；省一級的為：省級人大及其常委會制定地方法規(guī)，省級人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會制定地方法規(guī)。民族自治地方制定自治條例和單行條例為一個層次，省級人民政府制定規(guī)章為一個層次，省級政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府制定規(guī)章為又一個層次。中央一級的立法權(quán)延伸到地方，分為四個分支。第一分支是地方權(quán)利機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)和地方政府 ①1 以上所論見于周旺生主編《立法學(xué)》北京大學(xué)出版社 2006年版 第162頁 規(guī)章的權(quán)力；第二分支是民族區(qū)域自治地方制定自治條例和單行條例的權(quán)力；第三分支是經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)關(guān)制定特區(qū)法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力；第四分支是特別行政區(qū)立法會和長官制定法律的權(quán)力。①2

中國現(xiàn)行立法體制，有深刻的國情根據(jù)。

首先，中國是人民當(dāng)家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現(xiàn)全國人民最高意志的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國立法，制定、變動反映國家和社會的基本制度、基本關(guān)系的法律，中國立法的本質(zhì)才符合國情的要求。

其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復(fù)雜的問題，許多情況國家立法不好規(guī)定，規(guī)定粗了不能解決問題，規(guī)定細(xì)了又不可能。因此，要適應(yīng)國情需要，除了要用國家立法作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)解決國家基本問題外，還有必要在立法上實行一定程度的分權(quán)，讓有關(guān)方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法文件等。

再次，現(xiàn)階段中國，經(jīng)濟(jì)上實行以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的多種經(jīng)濟(jì)形式并存發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，政治上實行民主集中制。經(jīng)濟(jì)、政治上的特點(diǎn)加上地理、人口、民族方面的特點(diǎn)和各地不平衡的特點(diǎn)，決定了國家在立法體制上一方面必須堅持中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，另一方面，必須充分發(fā)揚(yáng)民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關(guān)系。

第四，從歷史的和新鮮的經(jīng)驗來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區(qū)和各省甚至市、縣有權(quán)制定有關(guān)法令、條例的體制，實行立法的集權(quán)原則。這在當(dāng)時對實現(xiàn)和鞏固國家的統(tǒng)一、反對分散主義是必要的。但由于將立法權(quán)過分集中，既不利于地方發(fā)展，也分散了中央的精力，還容易助長上級機(jī)關(guān)的官僚主義。歷史經(jīng)驗表明：有必要在立法上實行一定程度的分權(quán)制度。另一方面，這些年來國家、社會和公民生活的發(fā)展特別是市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實行現(xiàn)行立法體制，才解決了許多實際問題，推動了國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主、法制建設(shè)。

2① 侯淑雯主編《立法制度與技術(shù)原理》

中國工商出版社

2003年版

第110—111頁 最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實行相當(dāng)程度分權(quán)的立法體制3①。

總的來說，我國現(xiàn)行的立法體制是基本上適合我國目前的狀況的，因此是較為適宜的。但這并不是說，這個立法體制就十分完美了。就整體來看，在許多方面，我們還有進(jìn)一步完善的必要。

第一，關(guān)于憲法和法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)依職權(quán)立法的問題，就是一個需要正視的問題。就我國的政治體制和憲法精神來看，二元立法（或曰雙軌立法）是不允許的。在《憲法》第89條規(guī)定的由國務(wù)院行使的18項職權(quán)中，除了第1項規(guī)定國務(wù)院必須“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”外，其余17項均無“根據(jù)憲法和法律”的限制性規(guī)定，然而其中卻不乏制定行政法規(guī)的事項。新頒行的《中華人民共和國立法法》對此再次加以肯定。這就使行政機(jī)關(guān)直接取得了行使立法權(quán)的依據(jù)，即即便沒有法律的規(guī)定，但依然照憲法，行政機(jī)關(guān)就可以行使與行政書屋有關(guān)的任何立法權(quán)，這就使“次級立法”變成了事實上的一級立法。要理順這個關(guān)系，就應(yīng)該取消憲法的直接規(guī)定，或者在憲法中進(jìn)一步明確：行政法規(guī)的制定必須依法律的規(guī)定或者權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)。否則，“一元制”體制就不可能是名副其實的，“雙軌制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“較大市”的立法問題。賦予“由國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市”的人大和政府以立地方法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力，是由1982年和1986年兩次修改后的地方組織法規(guī)定的，當(dāng)時的目的主要是為了進(jìn)一步放下權(quán)力，充分調(diào)動地方的積極性。特別是改革開放多年來，地方經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展開始出現(xiàn)不平衡，開放的前沿和重點(diǎn)地區(qū)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系和管理工作較為復(fù)雜，對法律的需求也較大，所以中央在組織法中作出了這樣的規(guī)定。但規(guī)定的對象卻要由國務(wù)院來決定，即國務(wù)院認(rèn)為哪些是“較大的市”哪些市才能作為立法的主體，否則便不能成為立法的主體。這和國務(wù)院作為行政機(jī)關(guān)的身份是不相符的，不符合國家權(quán)力分配的主體原則，應(yīng)該在憲法中作出糾正。

第三，地方立法層次過多的問題。在我國的現(xiàn)行立法體制中，地方立法分為一般省級立法、省會城市立法、較大城市立法，自治區(qū)立法，自治州立法，自治縣立法，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法等，在這些不同層次的立法中又都同時存在權(quán)力機(jī)關(guān)和政 ①3 周旺生主編《立法學(xué)》 北京大學(xué)出版社 2006年版 163—164頁 府機(jī)關(guān)兩個不同系統(tǒng)的立法，立法主體可謂眾多。如果是一個省會城市，它就同時要受到來自中央立法機(jī)關(guān)、中央政府機(jī)關(guān)、省級權(quán)力機(jī)關(guān)、省級政府機(jī)關(guān)四個方面、八個層次的法律、法規(guī)和規(guī)章的約束，在這重重的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)之下，自己還有多大的立法余地？加之各地情況沒有太多的特殊性，但它還要履行立法的職責(zé)，還要在上位立法確定的范圍內(nèi)立法，就只有抄搬上位法律法規(guī)的內(nèi)容。大量的重復(fù)立法、交叉立法就是這樣產(chǎn)生的。所以，地方立法體制應(yīng)該改革，應(yīng)該減少地方立法層次，使地方真正能夠行使有效的立法權(quán)力。這和適當(dāng)擴(kuò)大地方權(quán)力的立法指導(dǎo)思想并不矛盾，只是消除地方立法混亂的一種手段。因為如果沒有獨(dú)立立法的空間，不能產(chǎn)生實際效用，設(shè)置再多的主體也沒有用，只會造成制度的混亂。

第四，地方權(quán)力平等的問題。省會城市和較大城市享有立法權(quán)，這個規(guī)定的初衷是要解決“前沿和重點(diǎn)地區(qū)”的法律需求問題，是要支持這些地區(qū)謀求更大的發(fā)展。但也同時給其他地區(qū)以不平等待遇。發(fā)展史所有地區(qū)的要求，不論城市大小，經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)弱，都有在既有基礎(chǔ)上努力發(fā)展的權(quán)利。“前沿和重點(diǎn)地區(qū)”的發(fā)展有他們特殊的課題，落后地區(qū)和中小城市的發(fā)展也有自己特殊的課題，在解決特殊問題的性質(zhì)上，各地是一樣的，應(yīng)該有一樣的權(quán)利，得到同樣的權(quán)力資源的配置。①4

所以，從總體看，我國立法體制的完善重點(diǎn)應(yīng)放在兩頭，一是在法律的規(guī)定上作出調(diào)整，進(jìn)一步理順關(guān)系；二是改革地方立法體制，對地方立法主體進(jìn)行精簡，同時給予平等的待遇，使各地在地位平等的基礎(chǔ)上，在明確、簡約的規(guī)范中發(fā)展，使地方立法真正成為推動地方發(fā)展的推進(jìn)器，而不是阻礙其前進(jìn)的絆腳石。

參考文獻(xiàn)

（1）周旺生《立法學(xué)》北京大學(xué)出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度與技術(shù)原理》中國工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度與技術(shù)原理》

中國工商出版社2003年版

第113115頁

第二篇：論動產(chǎn)善意取得制度的不足與完善

論動產(chǎn)善意取得制度的不足與完善

摘要：物權(quán)法關(guān)于善意取得制度的規(guī)定, 實現(xiàn)了維護(hù)物權(quán)靜態(tài)安全與動態(tài)安全的統(tǒng)一, 較好地解決了交易過程中善意第三人的保護(hù)問題。善意取得制度可謂是針對我國交易過程當(dāng)中常常會出現(xiàn)的一些模棱兩可的東西的進(jìn)一步細(xì)化和維穩(wěn)。但是，任何一項制度的產(chǎn)生都不會盡善盡美，善意取得制度作為民法物權(quán)法中一項重要的制度，還存在許多需要完善的地方, 如交易行為是否應(yīng)為有償行為?交易行為是否須為有效法律行為? 等等。理論界對這些問題仍存在較大分歧, 值得進(jìn)一步研究和探討。

關(guān)鍵詞：善意取得；構(gòu)成要件；動產(chǎn)；占有

一、動產(chǎn)善意取得概念

善意取得制度是物權(quán)法中的一項重要制度，關(guān)于善意取得制度的適用范圍，主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為善意取得制度僅適用于動產(chǎn)；另一種認(rèn)為善意取得既可適用于動產(chǎn)亦可適用于不動產(chǎn)。從理論淵源上看，善意取得制度僅適用于動產(chǎn)；但從價值基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)上看，善意取得制度適用于不動產(chǎn)亦無不可，我國《物權(quán)法》也對不動產(chǎn)善意取得做了相關(guān)規(guī)定?！埃▌赢a(chǎn)）善意取得，又稱即時取得，指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有他人動產(chǎn)交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)①?！辈粍赢a(chǎn)善意取得，受讓人信賴登記證書而與無權(quán)處分不動產(chǎn)的讓與人交易，如受讓人取得該不動產(chǎn)時系出于善意，則取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)，原不動產(chǎn)所有權(quán)人不得要求受讓人返還原物②。但是在我們的日常生活或者理論淵源來看，善于取得制度還是以動產(chǎn)為多。本文也將在重點(diǎn)闡述動產(chǎn)的善意取得制度。

二、動產(chǎn)善意取得制度的歷史沿革及各國立法例

羅馬法時代, 側(cè)重對所有權(quán)人的保護(hù), 不承認(rèn)善意取得制度。受讓人取得動產(chǎn), 即使出于善意, 所有人仍有權(quán)向其請求返還。但是,“羅馬法并非完全無視受讓人的利益, 在《十二表法》中規(guī)定了善意受讓人得主張時效取得, 而且其取得時效期間較短, 僅為一年。”③這在一定程度上彌補(bǔ)了絕對所有權(quán)原則的弊端。日耳曼法最早開始重視第三人保護(hù)問題。與羅馬法不同, 日耳曼法堅持“前手交易瑕疵不及于后手”觀點(diǎn), 即前手交易有瑕疵, 但在物上利益轉(zhuǎn)移于第三人時(第三人的交易視為后手), 其權(quán)利取得如無瑕疵, 便受法律保護(hù), 這就是“以手護(hù)手”原則。基于這一原則, 各國開始重視第三人保護(hù)問題。

1900 年的《德國民法典》完全繼受了日耳曼的“以手護(hù)手”原則, 在法典中明確承認(rèn)了善意取得制度。比較而言, 日耳曼法使受讓人在受讓財產(chǎn)時, 不須花費(fèi)過多精力, 調(diào)查財產(chǎn)來源, 有利于保護(hù)交易安全, 使交易更加便捷, 加快財產(chǎn)的流轉(zhuǎn), 因此, 為近代各國民法所繼受, 并加以改造, 成為目前通行的善意取得制度。

①劉定華，屈茂輝．民法學(xué)．湖南人民出版社，湖南大學(xué)出版社．2002 年版．第280 頁．

徐英杰，姚秀金．淺析動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件．中國法院網(wǎng)民事研究論文 ③周木丹:《羅馬法原論》(上), 商務(wù)印書館, 1994 年6 月第1版, 第319 頁 ②

從世界各國立法例看, 對于善意取得制度主要有以下三種觀點(diǎn)。第一, 極端肯定說, 采無限制承認(rèn)善意取得, 以1942 年意大利《民法》為代表。這種觀點(diǎn)就是說要不斷地承認(rèn)善于取得制度的效能，讓善于取得制度真正成為保護(hù)第三人的一項重要民法制度。該學(xué)說認(rèn)為，在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)交易中，第三人處于一種比較危險的狀態(tài)，理應(yīng)該得到全面的保護(hù)。

第二, 極端否定說, 以挪威和丹麥為首,“除例外地承認(rèn)善意取得外, 動產(chǎn)所有權(quán)人對于喪失占有的動產(chǎn)享有無限的追及權(quán)。”④該學(xué)說認(rèn)為，物權(quán)具有全部的絕對性，交易的雙方可以依據(jù)物權(quán)的追索權(quán)對動產(chǎn)進(jìn)行無期限追索，而不用考慮第三人在交往過程當(dāng)中是不是受到損害。

第三, 折衷說, 以德、法兩國為代表, 是一種介于極端肯定與極端否定之間的折衷立場, 這種觀點(diǎn)將標(biāo)的物分為占有委托物和占有脫離物(如遺失物),對占有脫離物, 原則上不認(rèn)為發(fā)生善意取得，而脫離物質(zhì)，就是說這個物體已經(jīng)跟所有權(quán)人因為某種關(guān)系而發(fā)生了脫離，所有權(quán)人不能夠很好的控制這樣一種物體，在此情況下原則上對善意取得制度是不承認(rèn)的。而占有委托物, 委托物質(zhì)是指物的所有權(quán)人將其物質(zhì)委托給對方保管或者占有，這個時候?qū)Ψ娇梢曰谡加形形锏脑?，第三人可以因為善意取得制度而得到某種保護(hù)。原則上認(rèn)為發(fā)生善意取得。

第三種觀點(diǎn)為大多數(shù)國家所采用。我國《物權(quán)法》亦采此觀點(diǎn), 這一制度有利于鼓勵交易, 調(diào)和矛盾。

三、動產(chǎn)善意取得制度的不足

動產(chǎn)善意取得制度是一項對物的追及制度，更是一項對物的追及制度的限制，由于我國目前的民事立法沒有關(guān)于動產(chǎn)善意取得制度的系統(tǒng)規(guī)定，但司法實踐和有關(guān)單行法規(guī)，司法解釋等承認(rèn)動產(chǎn)善意取得制度，致使司法實務(wù)界在面對和處理此類糾紛時，存在著不同的處理標(biāo)準(zhǔn)，動產(chǎn)善意取得制度存在著相當(dāng)?shù)牟蛔?，這主要表現(xiàn)在：動產(chǎn)善意取得制度理論的匱乏；動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件不統(tǒng)一。“善意”的標(biāo)準(zhǔn)模糊不清；動產(chǎn)善意取得的適用范圍不確定，動產(chǎn)債權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)能否適用善意取得制度缺乏理論上的深層次的探討等等。因此，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易規(guī)則和交易秩序日趨重視，我國有必要建立完整的動產(chǎn)善意取得制度。

四、動產(chǎn)善意取得制度的完善

（一）豐富我國動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)

動產(chǎn)善意取得制度存在的理論依據(jù)向來頗有爭議。有所謂即時時效或瞬間時效者（取得時效說）；有所謂依公示原則（權(quán)利外像說）；有所謂系由法律賦予占有人處分他人動產(chǎn)之權(quán)者（法律賦權(quán)說）；有所謂系由于受讓人受讓占有后，占有之效力使然（占有效力說）等。這些學(xué)說，或多或少是受善意取得制度淵源于日爾曼法之影響。但是，現(xiàn)代的動產(chǎn)善意取得制度其法律構(gòu)造和存在目的，早已脫胎換骨，與日爾曼法之規(guī)定迥然不同。因此，討論動產(chǎn)善意取得制度的理論依據(jù)應(yīng)著眼于其現(xiàn)代之意義，一方面，要考察善意取得制度的邏輯前提。另一方面，要考察善意?、莸弥贫鹊膶嵺`意義。

（二）明確我國動產(chǎn)善意取得制度之構(gòu)成要件

④⑤陳華彬:《物權(quán)法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 頁 胡慧華：《淺論我國司法實踐中的動產(chǎn)善意取得制度》，《中國商界》2 0 1 0 年2 月總第1 9 2 期

1、受讓人須為善意

所謂善意，一般認(rèn)為善意是指第三人不知道，不了解具有法律意義的事實真相。善意取得的“善意”是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。由于善意只是受讓人取得財產(chǎn)時的一種心理狀態(tài)，難以確定。所以司法實踐中，往往通過以下方法認(rèn)定：（1）要考慮受讓人在交易時是否已知道讓與人為無權(quán)處分人。（2）要考慮轉(zhuǎn)讓的價格是否明顯偏低。（3）要考慮受讓人與讓與人之間是否存在親屬和其他利害關(guān)系。（4）要考慮交易的場所和環(huán)境。（5）要考慮讓與人在交易時的行為是否正常。在善意的判斷時間上的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)視受讓動產(chǎn)占有的方式而定，在現(xiàn)實交付為交付之時，在簡易交付則為達(dá)成合意之時。需要補(bǔ)充的是，財產(chǎn)交付完畢之后，如果受讓人得知讓與人無權(quán)處分，并不影響其所有權(quán)的取得。

2、受讓人須通過有償?shù)姆尚袨槎〉盟袡?quán)

善意取得制度是為保護(hù)交易安全而設(shè)定的，只有在讓與人和受讓人之間存在交易行為時，法律才有保護(hù)的必要；適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無處分權(quán)外，必須具備法律行為的其他一切生效要件，如該交易行為本身無效或可撤銷，則不能發(fā)生善意取得。善意取得制度的適用還應(yīng)以受讓人有償取得動產(chǎn)為前提。若無償轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)，在許多情況下，本身就表明該動產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)模藭r一個善意的受讓人是不應(yīng)受讓這樣的動產(chǎn)的；同時，受讓人返還這樣的動產(chǎn)并不會給其造成大的損失，受讓人應(yīng)返還該動產(chǎn)。⑥

3、受讓動產(chǎn)的占有

我國《民法通則》第72 條第2 款的規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。受讓人欲取得動產(chǎn)所有權(quán)，需受讓動產(chǎn)的交付。我國《擔(dān)保法》第33 條、第63 條、第82 條也規(guī)定，除動產(chǎn)抵押權(quán)外，受讓人欲取得質(zhì)權(quán)、留置權(quán)都需受讓動產(chǎn)的交付。受讓人若未占有動產(chǎn)，則動產(chǎn)所有權(quán)人可撤銷讓與人和受讓人之間的讓與合意，要求讓與人返還標(biāo)的物，故不發(fā)生善意取得。動產(chǎn)的交付有現(xiàn)實交付和觀念交付之分，觀念交付又有簡易交付、占有改定和指示交付三種。在現(xiàn)實交付及簡易交付場合，因受讓人都已直接占有動產(chǎn)，其可基于善意取得制度取得動產(chǎn)權(quán)利，自無疑義。在讓與人與受讓人之間依占有改定方式進(jìn)行交付時，讓與人仍依其與受讓人之間的約定直接占有動產(chǎn)，受讓人為間接占有人。此時，能否適用善意取得制度，使受讓人取得所有權(quán)，尚有爭議。本文認(rèn)為只有當(dāng)讓與人將標(biāo)的物現(xiàn)實交付于受讓人時，善意的受讓人才能取得動產(chǎn)所有權(quán)（這一原則在取得動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留署權(quán)情形自是不言自明）。理由在于：受讓人與真正所有權(quán)人此時均處于間接占有之狀態(tài)，其對標(biāo)的物的控制均基于對無權(quán)讓與人的信賴，不能厚此薄彼，況且，建立動產(chǎn)善意取得制度本身是對非正常的利益變動進(jìn)行平衡，破壞了所有權(quán)的絕對性，從某種意義上講，是不得已而為之。因此，在受讓人沒有現(xiàn)實占有標(biāo)的物的情況下已無保護(hù)之必要。

4、客體須為動產(chǎn)）第三人取得的財產(chǎn)必須是動產(chǎn)。動產(chǎn)的取得以交付為要件，是非要式的，只要受讓人實際占有了動產(chǎn)，即發(fā)生了動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移(附條件以及特殊動產(chǎn)除外)。所以，動產(chǎn)存在善意取得的可能。）受讓的動產(chǎn)必須是允許流通物。也就是說，凡是法律禁止或限制流通的動產(chǎn)，均不能適用善意取得制度。法律禁止或限制流通物，比如武器、彈藥、毒品、麻醉品、黃金、白銀、珍貴文物、外匯等。第三人受讓以上動產(chǎn)時，肯定已非出于善意，⑥ 王希華：《淺談動產(chǎn)的善意取得》，《中國科技信息》第15期

不僅不能適用善意取得，還要受到相應(yīng)的法律制裁。）允許流通物適用善意取得制度時，應(yīng)受到限制。也就是說，并非所有允許流通物均適用動產(chǎn)善意取得制度。一是根據(jù)我國《民法通則》第9 條規(guī)定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有??。”因此，對于所有人不明的埋藏物、隱藏物，原則上不適用善意取得制度；二是對于所有人具有特殊紀(jì)念意義的，諸如紀(jì)念物、親友遺物、贈與物等，這些財物的價值也可能不很大，但卻包含了所有人的精神寄托和感情，從社會道德的角度考慮，亦不宜適用善意取得制度；三是已被人民法院、行政機(jī)關(guān)采取查封、凍結(jié)等強(qiáng)制措施的動產(chǎn)，該動產(chǎn)事實上已轉(zhuǎn)變成禁止流通物了，也不應(yīng)適用善意取得制度。

5、讓與人須為無處分權(quán)人

所謂無處分權(quán)人是指非所有人或法律上無處分權(quán)之人。善意取得是指無處分權(quán)人占有標(biāo)的物，使人誤認(rèn)其為有權(quán)處分，乃使受讓人在善意而受讓之情形下，仍能取得其權(quán)利。故讓與人如屬有處分權(quán)時，即使他為無行為能力者，或限制行為能力者，后經(jīng)由代理人處分，而代理人無代理權(quán)，致物權(quán)變動無效或效力未定之情形，不適于善意取得。

6、讓與人須為動產(chǎn)的占有人

善意取得中，因受讓人為善意受讓占有，故須有讓與人占有可資信賴，始有善意之可言，讓與人若非動產(chǎn)占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對動產(chǎn)有現(xiàn)實的管領(lǐng)力即可，而不以對動產(chǎn)的直接占有為必要。換言之，即使對動產(chǎn)為間接占有、輔助占有乃至瑕疵占有，也無不可。

（三）明確我國動產(chǎn)善意取得制度之適用范圍

1、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

動產(chǎn)質(zhì)權(quán)能否善意取得,擔(dān)保法沒有明確規(guī)定,2000年最高人民法院作出的《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第84 條規(guī)定:“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的,不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后,因此給動產(chǎn)所有權(quán)人造成損失的,由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定,承認(rèn)了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得,是合理的。這一解釋符合《擔(dān)保法》第63 條的規(guī)定精神,因為該條沒有限制債務(wù)人或第三人所移交的動產(chǎn)必須為其所有。比如乙委托甲保管某物,甲與丙有債權(quán)關(guān)系,而甲將乙委托其保管之物設(shè)質(zhì)于丙,丙為善意取得時應(yīng)當(dāng)依善意取得制度之規(guī)定取得質(zhì)權(quán)。因為在此情形下,善意取得受讓人要確定讓與人有無處分權(quán)利,代價與困難程度與善意取得所有權(quán)之情形無異。

擔(dān)保法解釋第84 條之規(guī)定,實際上是確認(rèn)了質(zhì)權(quán)的善意取得制度,但該條規(guī)定的落腳點(diǎn)在于解決質(zhì)權(quán)善意取得后給動產(chǎn)所有人造成損失,該由誰擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任。⑦它對質(zhì)權(quán)善意取得的構(gòu)成要件、適用范圍均無明確的規(guī)定。

既然肯定了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得, 即應(yīng)配置相應(yīng)構(gòu)成要件。第一, 須以設(shè)定質(zhì)權(quán)為目的, 即出質(zhì)人將動產(chǎn)移交質(zhì)權(quán)人占有, 須有設(shè)定質(zhì)權(quán)、擔(dān)保債權(quán)的目的或效果意思。第二,須質(zhì)權(quán)人已占有質(zhì)物, 并與出質(zhì)人訂立了質(zhì)押合同, 完成了質(zhì)押意思表示一致與質(zhì)物交付雙重法定生效條件。與一般動產(chǎn)質(zhì)權(quán)相同, 如未交付質(zhì)物發(fā)生占有之移轉(zhuǎn), 縱然出質(zhì)人有處分權(quán), 質(zhì)權(quán)人亦不能取得質(zhì)權(quán)。第三, 須質(zhì)權(quán)人善意受讓該動產(chǎn)之占有, 即質(zhì)權(quán)人不知也沒有法定義務(wù)去查知出質(zhì)人有無處分權(quán)存在, 在主觀上確信出質(zhì)人就是質(zhì)物處分權(quán)人。如果質(zhì)權(quán)人受讓動產(chǎn)之占有時明知或依所 ⑦ 曹士兵.中國擔(dān)保諸問題的解決與展望[M].北京:中國法制出版社,2001

處境況應(yīng)知出質(zhì)人無處分權(quán), 即屬于惡意, 其質(zhì)權(quán)之設(shè)定歸于無效, 不能適用善意取得。第四, 須出質(zhì)人無處分其質(zhì)物之權(quán)利。動產(chǎn)出質(zhì)雖然不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移, 表面上不涉及嚴(yán)格意義上的處分權(quán), 但出質(zhì)必然發(fā)生占有主體的移位, 而且當(dāng)實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時, 不可避免地要對質(zhì)物法律上的命運(yùn)予以處置, 從而體現(xiàn)出所有權(quán)之處分權(quán)能。依民法一般規(guī)則, 無處分權(quán)人對財產(chǎn)所作之處分, 其行為應(yīng)不生效力。然而, 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)無登記制度, 以占有為公示, 對于出質(zhì)人有無處分權(quán), 質(zhì)權(quán)人甚難查知, 所以,當(dāng)出質(zhì)人對質(zhì)物無處分權(quán)時, 可成立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)善意取得。如出質(zhì)人對其質(zhì)物享有處分權(quán), 則質(zhì)權(quán)人徑直依其設(shè)定行為取得質(zhì)權(quán), 不必依靠善意取得。第五, 設(shè)質(zhì)之動產(chǎn)須為法律允許之流通物, 具有可讓與性。凡法律禁止流通的動產(chǎn)、依法必須以登記作為物權(quán)公示的動產(chǎn)、被查封的財產(chǎn)以及盜竊物、走私物和遺拾物等原則上不能⑧適用善意取得。

2、動產(chǎn)抵押權(quán)

動產(chǎn)抵押權(quán)作為一種新興的擔(dān)保物權(quán)，基于保護(hù)交易安全的需要，同樣應(yīng)承認(rèn)動產(chǎn)抵押權(quán)得適用動產(chǎn)善意取得制度，而動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定不以動產(chǎn)占有的移轉(zhuǎn)為前提，因此，作為動產(chǎn)善意取得制度的一般規(guī)定，就不能如同尚未承認(rèn)動產(chǎn)抵押權(quán)時那樣，一概認(rèn)定為系受讓人對動產(chǎn)的占有的效力所致。更何況即使不考慮動產(chǎn)抵

⑨押權(quán)這一特殊因素，將權(quán)利的取得系于占有的效力，也有本末倒置之嫌。

五、結(jié)語

保護(hù)善意的受讓人將有利于建立一種真正的信用經(jīng)濟(jì)秩序, 并使權(quán)利的受讓能夠順利、有秩序的進(jìn)行。在此種情況下, 對真正權(quán)利人的利益的限制, 亦含有把真正權(quán)利人選任托付自己財產(chǎn)的當(dāng)事人考慮不周的責(zé)任歸咎于他, 他自己也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不當(dāng)選擇的不利后果的意思?？梢灶A(yù)見, 隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 善意取得制度將在我國社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮越來越重要的作用。但也應(yīng)看到, 善意取得制度是以犧牲所有權(quán)人的自由意志為代價, 換取了交易安全。從本質(zhì)上講, 仍是對現(xiàn)實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)的權(quán)宜之計。如何通過更為有效的法律手段在保障交易安全的同時, 又能防止無權(quán)處分行為的發(fā)生, 以維持民事主體間的利益和諧, 則有待進(jìn)一步探討。

參考文獻(xiàn)：

①劉定華，屈茂輝．《民法學(xué)》．湖南人民出版社，湖南大學(xué)出版社．2002 年版．第280 頁．

②徐英杰，姚秀金：《淺析動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件》．中國法院網(wǎng)民事研究論文

③周木丹:《羅馬法原論》(上), 商務(wù)印書館, 1994 年6 月第1版, 第319 頁 ④陳華彬:《物權(quán)法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 頁 ⑤胡慧華：《淺論我國司法實踐中的動產(chǎn)善意取得制度》，《中國商界》2 0 1 0 年2 月總第1 9 2 期 ⑥王希華：《淺談動產(chǎn)的善意取得》，《中國科技信息》第15期

譚浩：《論動產(chǎn)善意取得制度》，《山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2010年11月第32卷第2期

王軼：《動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定立法化研究---兼評《中華人民共和國物權(quán)法》（草案）第111條》，《政治與法律》2005年第5期 ⑧⑨

⑦曹士兵.中國擔(dān)保諸問題的解決與展望[M].北京:中國法制出版社,2001 ⑧譚浩：《論動產(chǎn)善意取得制度》，《山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2010年11月第32卷第2期

⑨王軼：《動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定立法化研究---兼評《中華人民共和國物權(quán)法》（草案）第111條》，《政治與法律》2005年第5期

文章出自：58lunwen2005.com

第三篇：《立法法》與《監(jiān)督法》的制度價值與不足

穩(wěn)定性預(yù)期的制度維護(hù)

——《立法法》與《監(jiān)督法》的制度價值與不足

趙海怡 錢錦宇?

（西北大學(xué)法學(xué)院 西安 710127；西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，西安 710063）

摘要：法律制度的功能就在于減少不確定性，使人們對未來有明確行為預(yù)期，從而消解不確定性對社會合作的阻滯作用。《立法法》和《監(jiān)督法》的法益目標(biāo)正是通過確立非經(jīng)法定程序不得修改變更原則，法律體系內(nèi)部統(tǒng)一性原則，一致性原則，來建構(gòu)并維護(hù)法律制度的穩(wěn)定性。然而，在違憲審查機(jī)制、一般法律的實施監(jiān)督機(jī)制和對于公民個人的監(jiān)督權(quán)和異議權(quán)的保障三個方面，影響著我國法律制度整體的相對確定性以及人們形成穩(wěn)定心理預(yù)期所必需的對法律制度的內(nèi)心信服。

關(guān)鍵詞：穩(wěn)定性預(yù)期 立法法 監(jiān)督法 違憲審查

減少不確定性，使人們對未來有明確行為預(yù)期，從而減弱或抵消不確定性對合作的阻滯作用，這是制度的重要社會功能之一。下簡稱《立法法》）和《中華人民共和國監(jiān)督法》上述制度目標(biāo)的重要法律制度。理性分析以這兩部法律為中心的我國相關(guān)法律制度的價值和不足，具有重要的理論和實踐意義。

一、穩(wěn)定性預(yù)期的制度功能

人類的有限理性和信息的不充分性，決定了人類生活狀態(tài)的“不確定性”即人類無時無刻不生活在無法預(yù)料和難以測度的變化之中。得人們常常都具有一種心理因素中的慣性或是弗洛伊德所說的“強(qiáng)迫性重復(fù)”在這種心理習(xí)性的支配下，人們更重視社會行動的連續(xù)性和因循守舊，從習(xí)慣的指引。根據(jù)經(jīng)驗，如果某種先定的生活方式已經(jīng)帶來了有序和穩(wěn)定，們就會在內(nèi)心深處更愿意按照此種先定的方式生活行動。制度的作用就在于減少不確定性，使人們對未來有明確的預(yù)期，從而減弱或抵消其對交易的阻滯作用[1]p22。所謂預(yù)期，主要是指預(yù)期主體基于對外部環(huán)境的了解和認(rèn)識以及基于其內(nèi)心信念特點(diǎn)而形成的對未來的估計與期望。生活的預(yù)期涉及到方方面面，其中對社會生活中的一般安全的預(yù)期是首要的、是最為根本的。只有法律這一穩(wěn)定和堅實的規(guī)則體，預(yù)期，才能滿足人們心理上對一般安全的欲求。人們根據(jù)法律規(guī)定，不僅可以預(yù)先知道法律對待自己已經(jīng)作出或者即將作為之行為的態(tài)度，以及必然導(dǎo)致的法律后果，的行為有可能產(chǎn)生的法律后果作出判斷。們決策所面對的不確定性，減少了人們決策所需的信息量，做“長遠(yuǎn)打算”而選擇長期合作，而不是為了短期利益而作出短期行為選擇。同時，因為有了這種可預(yù)測性和可判斷性，人們還可以自覺、自主地調(diào)整自 ? 作者簡介：趙海怡（1977-），女，陜西西安人，博士，講師，主要從事法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究；錢錦宇（男，云南昆明人，博士，講師，主要從事憲法、法理學(xué)研究。仍然存在顯見的制度漏洞，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《監(jiān)督法》 “不確定性”環(huán)境使

人們對社會才能給予人們堅定而穩(wěn)定的[2]

大大降低了人有利地促使人們愿意直接（以。人也

1978-），以及法律制度建構(gòu)與法律制度運(yùn)行的協(xié)調(diào)），是實現(xiàn)更愿意服并可以對他人已經(jīng)作出或者即將作為因此法律規(guī)定及其運(yùn)行，己的行為，使之符合法律的規(guī)定，從而獲得自己希望的法律后果。這樣，就可以非經(jīng)司法程序而化解一些矛盾和糾紛，減少違法犯罪的發(fā)生。人們根據(jù)法律規(guī)定，也可以預(yù)先知道法律對待別人行為的法律態(tài)度，對于合法行為予以應(yīng)有的道義支持，甚至某種幫助；對于違法行為自覺地予以抵制，甚至斗爭[3]p116。

因此，為社會生活中的大眾提供穩(wěn)定的心里預(yù)期，是法律規(guī)則一項重要的制度功能。

二、《立法法》與《監(jiān)督法》的制度價值——穩(wěn)定性預(yù)期的制度維護(hù)

然而，法律規(guī)則上述制度功能的有效發(fā)揮，卻要受制于多種因素的影響，其中法律制度本身的相對確定性和人們對于法律規(guī)則要求是否形成內(nèi)心信服，關(guān)重要的兩個因素。《立法法》與《監(jiān)督法》的重要制度價值，正是體現(xiàn)在維護(hù)和保障了法律制度本身的相對確定性。

作為一個判斷人們行為后果的標(biāo)尺，法律制度發(fā)揮穩(wěn)定性預(yù)期之保障功能的前提，是法律規(guī)定本身的相對穩(wěn)定性。顯然，如果標(biāo)尺不停變化，人們根據(jù)它而作的判斷也將不停的變化，這會增加人們決策所面對的不確定因素，從而直接影響人們行為預(yù)期的穩(wěn)定性。然而，依據(jù)辯證唯物史觀，作為上層建筑的法律是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)必然隨著生產(chǎn)力水平的發(fā)展變化而變化，因此，律規(guī)定的變化又是必然的，法律的變化既發(fā)生在法律制度的建構(gòu)過程中，在法律制度的運(yùn)行過程中。如何在法律規(guī)則的確定性與法律規(guī)則的可變性之間謀求平衡，也即如何實現(xiàn)法律的相對確定性，是每個國家法律制度都需要面對的重要課題。

（一）制度維護(hù)的目標(biāo)。作為法律制度維護(hù)的目標(biāo)，穩(wěn)定性預(yù)期概括起來主要有下述兩個方面的目標(biāo)：

1、維護(hù)法律制度本身的相對確定性。具體包括：

其一，法律規(guī)定非經(jīng)法定程序不得修改變更。法律是一定社會范圍內(nèi)具有最廣泛約束力和最高強(qiáng)制性的規(guī)則體系，并且法律的規(guī)定來自于公共選擇的過程，一旦遵循多數(shù)表決機(jī)制得到確立，所有受其約束者便沒有選擇退出的權(quán)利，因而它極有可能成為社會中一部分人侵犯另一部分人利益與自由的工具。因此，人們對于法律制度的任何變革均抱以謹(jǐn)慎和敏感的態(tài)度，法律的任何變更常常需要遵循與之相適應(yīng)的復(fù)雜且嚴(yán)格的變更程序。

其二，法律制度系統(tǒng)內(nèi)部的統(tǒng)一性。世界大多國家的法律制度體系，都不是由單一立法機(jī)構(gòu)依據(jù)單一立法程序而制定頒布的單一層次的法律規(guī)范集合，多國家的法律體系都根據(jù)規(guī)范的重要性、規(guī)范的內(nèi)容和規(guī)范的適用范圍而分別規(guī)定了不同的立法機(jī)構(gòu)和不同的立法程序。如何保證各個層次紛繁復(fù)雜的法律規(guī)范能夠保持彼此的一致性，是各國法律制度需要解決的問題。因此，各國法律都對不同位階法的立法機(jī)構(gòu)、立法權(quán)限和立法程序進(jìn)行了詳細(xì)而周延的規(guī)定，對審查和監(jiān)督不同法律規(guī)范之間一致性的立法監(jiān)督程序做出了明確的規(guī)定其三，法律制度建構(gòu)與制度運(yùn)行的協(xié)調(diào)一致性。立法的目的決不是要將法律規(guī)定在紙上供人觀賞，而是要在社會中貫徹執(zhí)行。法律規(guī)定制定出來后，徹執(zhí)行的過程中，人們可能因為自身的認(rèn)識水平和認(rèn)識能力而對法律產(chǎn)生誤解，還可能因為某種利益因素而曲解甚至故意曲解法律、違反法律。對于常人如此，對于執(zhí)法、司法人員亦是如此。因此法律制度一經(jīng)建立，在運(yùn)行過程中，無論相關(guān)主體的主觀意愿是善意還是惡意，其“守法”或者“執(zhí)法”行為未必都是合乎

是至法大[4]。

在貫也發(fā)生同時也于法律本意的，有時甚至?xí)霈F(xiàn)故意違法、故意違法執(zhí)法、故意違法司法的情形，因此法律監(jiān)督就成為必要。

2、保障人們對于法律規(guī)則要求形成有效的內(nèi)心信服。依據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，法律作為制度的一部分，并非上蒼所賜之準(zhǔn)繩，而是來源于人們的選擇。法律是人們在長期的競爭與合作過程中，經(jīng)過反復(fù)多次博弈而達(dá)成的一系列人們愿意共同遵守的行為準(zhǔn)則的總和，它由生活在其中的人們選擇和決定，反過來又管束著人們的行為。人們愿意接受制度的約束，是因為人們發(fā)現(xiàn)構(gòu)建制度所帶來的有序狀態(tài)優(yōu)于無制度所導(dǎo)致的無序狀態(tài)，人們選擇此制度，否決彼制度，也是因為人們認(rèn)為此制度優(yōu)于彼制度，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)相反的結(jié)果時，他們對于制度的選擇也會發(fā)生改變。因此，任何法律制度的實施都應(yīng)該包括必不可少的三個層面，即制度層面，通過設(shè)立一系列配套制度來保障某類規(guī)則的實現(xiàn)和社會化；面，通過設(shè)立一系列的配套制度來保障某類規(guī)則要求在人們心里形成有效的內(nèi)心信服；行為層面，通過一系列的配套制度來保障法律規(guī)則要求落實在人們的行為之中。其中保障有效內(nèi)心信服的配套制度，主要是指合理的法律規(guī)則制定程序、具有可操作性的異議提出程序以及及時有效的法律規(guī)則糾錯程序。

（二）保障上述制度維護(hù)目標(biāo)實現(xiàn)的我國現(xiàn)有法律規(guī)定在我國，關(guān)乎法律規(guī)則相對確定性的上述問題，主要是通過《立法法》和《監(jiān)督法》得到維護(hù)和保障的。

2000年出臺的《立法法》，主要從下述三個方面保障了我國法律規(guī)則的相對確定性：其一，明確界定了國家專屬立法權(quán)的范圍。舉式相結(jié)合的方法，在對全國人大及其常委會的立法權(quán)限作了原則規(guī)定之后，接著進(jìn)一步將關(guān)系國家基本政治制度、面的重大事項，列為國家專屬立法權(quán)的范圍。其二，立法制度，明確規(guī)定了授權(quán)立法的根據(jù)、其三，《立法法》初步建立了我國的立法監(jiān)督制度，明確了立法監(jiān)督的內(nèi)容、立法監(jiān)督主體和職權(quán)，構(gòu)建了規(guī)范性文件備案審查制度，他規(guī)范性文件，都必須報法定的上級有關(guān)機(jī)關(guān)備案，便于接受備案審查。然而，《立法法》的所建立的立法監(jiān)督制度，存在著監(jiān)督范圍有限、監(jiān)督主體乏力、監(jiān)督程序不詳、監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)不明等問題，并直接威脅到了穩(wěn)定性行為預(yù)期的維系。上彌補(bǔ)了《立法法》所留下的制度漏洞，概括起來包括下述幾個方面：其一，創(chuàng)設(shè)了專項工作報告制度，規(guī)定各級人大常委會每年選擇關(guān)系改革發(fā)展穩(wěn)定大局和群眾切身利益、社會普遍關(guān)注的六類重大問題，安排聽取和審議專項工作報告，政府、法院、檢察院也可以主動要求報告專項工作，并規(guī)定了專項報告程序。其二，進(jìn)一步明確了對司法解釋進(jìn)行違法審查的主體和程序，明確規(guī)定“國務(wù)院、中央軍事委員會和省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會”全國人大常委會有關(guān)專門委員會對司法解釋進(jìn)行違法審查，社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民”時送交有關(guān)專門委員會審查。經(jīng)審查，檢察院修改或者廢止相關(guān)司法解釋，解釋替代、取消司法解釋。其三，明確強(qiáng)調(diào)了監(jiān)督公開原則，規(guī)定“各級人民代表大會常務(wù)委員會行使監(jiān)督權(quán)的情況向社會公開”

（三）現(xiàn)有法律規(guī)定的實施績效我國《立法法》，特別是《監(jiān)督法》誕生，得到了人大工作者的高度評價，觀念層

《立法法》采用概括式與列緊《立法法》確了我國的授權(quán)方式、目的、范圍、備案等一系列問題。明確除憲法和法律外的其

影響了我國立法監(jiān)督工作的開展，2007年出臺的《監(jiān)督法》從某種程度可以“要求”而“其他國家機(jī)關(guān)和必要。

經(jīng)濟(jì)制度和民事刑事等法律制度的十個方則可以向有關(guān)工作機(jī)構(gòu)提出審查建議，前述專門委員會可以要求最高法院或最高或者提請全國人大常委會直接以自己的法律 被認(rèn)為是“對于中國人民代表大會制度建設(shè)以及治道變革”具有重要意義的法律規(guī)定[5]。有學(xué)者認(rèn)為，兩部法律從技術(shù)上健全了人民代表制度，尤其是人代會常委會制度，進(jìn)一步落實了憲法和組織法的相關(guān)規(guī)定，給人大常委會監(jiān)督一府兩院提供了具體的法律基礎(chǔ)，這不僅有利于促進(jìn)政府依法行政、科學(xué)執(zhí)政，還有利于促進(jìn)檢察院和法院公正司法，同時也有助于人大常委會自身運(yùn)作[5]。

筆者認(rèn)為，我國《立法法》與《監(jiān)督法》所組成的相關(guān)法律制度，確立了法律規(guī)定非經(jīng)法定程序不得修改變更的基本原則；通過法律位階的劃分和對不同位階立法權(quán)和立法程序的分配，以及備案審查制度，從一定程度上保障了法律制度系統(tǒng)內(nèi)部的統(tǒng)一性；通過專項工作報告制度、質(zhì)詢制度以及人大常委會專門委員會對相關(guān)司法解釋的審查，也在一定程度上維護(hù)了法律制度建構(gòu)與法律制度運(yùn)行的協(xié)調(diào)一致性。然而，現(xiàn)有法律制度仍然存在三個顯見的制度漏洞，著我國法律制度整體的相對確定性以及人們形成穩(wěn)定心理預(yù)期所必需的對法律制度的內(nèi)心信服。

三、我國現(xiàn)有相關(guān)制度的缺陷

（一）違憲審查機(jī)制的缺陷。我國《立法法》第七十八條規(guī)定，最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！?，第八十八條第一款規(guī)定，變或者撤銷它的常委會制定的不適當(dāng)?shù)姆桑瑔T會批準(zhǔn)的違背憲法和??的自治條例和單行條例。了我國的違憲審查制度。然而，《立法法》的上述規(guī)定，存在兩個方面的問題：

1、從實施違憲審查主體的角度看，我國選擇了曾經(jīng)主要由英國所采用的違憲審查議會監(jiān)督模式，然而此種監(jiān)督模式的弊端在于，的頒布者，又是違憲審查的實施主體，面，議會所頒布的非憲法文件容易被違憲審查機(jī)制所遺漏，分的制度維護(hù)。這也是為什么我國的違憲審查一直停留在行政法規(guī)、自治條例、單行條例，以及最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋上，有擴(kuò)展到人大常委會自身及全國人大制定的法律上面來，制定法律的總綱，憲法監(jiān)督流于形式。

2、從落實違憲審查的具體機(jī)制和程序角度看，我國現(xiàn)有法律只泛泛地要求各級法律文件都應(yīng)接受備案審查，權(quán)對其進(jìn)行改變或者撤銷，但是在整個過程中，要求和實施審查的具體程序，卻沒有明確的規(guī)定。機(jī)制，只有審查主體，而缺乏詳細(xì)明確的審查機(jī)構(gòu)和可操作程序。機(jī)制流于形式，在所難免。

（二）一般法律的實施監(jiān)督機(jī)制存在漏洞。我國《監(jiān)督法》在“法律法規(guī)實施情況的檢查”這一章中，將實施法律監(jiān)督的主體僅僅限定為大會常務(wù)委員會”，卻將各級人大代表和各級人民代表大會排除在外。雖然，這么規(guī)定可能是因為擔(dān)心人民代表大會一年只開一次會，職，缺乏時間和精力等，但是《監(jiān)督法》不明確規(guī)定各級人大代表和各級人民代表大會的法律法規(guī)實施監(jiān)督權(quán)，一方面容易造成各級人大常委會成為的監(jiān)督者”的假想，另一方面也與我國憲法和相關(guān)組織法相違背。和相關(guān)組織法各級人大常委會是各級人民代表大會的常設(shè)機(jī)關(guān)，直接影響“憲法具有“全國人民代表大會有權(quán)改有權(quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委”這些規(guī)定被認(rèn)為初步確立

議會既是一般非憲法文件憲法至上原則缺乏充地方性法規(guī)、而沒憲法法僅僅是全國人大[6]

全國人大及其常委會有有權(quán)啟動審查的主體、提出審查也就是說我國現(xiàn)有的違憲審查這樣違憲審查“各級人民代表會期短，人大代表屬于兼“不受監(jiān)督依據(jù)我國憲法各級人大常委會

這樣議會即會面對自己審查自己的尷尬局審查發(fā)現(xiàn)違憲問題時，受各級人民大會領(lǐng)導(dǎo)，向各級人民代表大會負(fù)責(zé)，并理應(yīng)接受各級人民代表大會的監(jiān)督。

（三）對于公民個人的監(jiān)督權(quán)和異議權(quán)缺乏有效的保障。依據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都不享有國家立法權(quán)（當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)可以成為授權(quán)立法的主體），然而行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為卻可以直接影響不特定多數(shù)當(dāng)事人的權(quán)利和利益，司法機(jī)關(guān)的司法解釋也會對不特定多數(shù)當(dāng)事人的權(quán)利和利益帶來直接的影響。套用抽象行政行為的概念，本文將上述行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的行為，統(tǒng)稱為抽象法律適用行為。

這些抽象法律適用行為的共同特點(diǎn)是，他們都是由非立法機(jī)關(guān)依職權(quán)單方面做出的、對不特定多數(shù)公民具有普遍拘束力、并且會在一段時間內(nèi)反復(fù)多次適用的規(guī)則制定和實施行為。這種規(guī)則制定和實施行為，有可能是執(zhí)行性的，即為了執(zhí)行法律或者上位規(guī)則而制定具體實施細(xì)則，并不創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)；也有可能是補(bǔ)充性的，即根據(jù)法律或者上位規(guī)則規(guī)定的基本原則和基本制度，對原法律或者上位規(guī)則需要補(bǔ)充完善的事項作出規(guī)定，在基本原則和基本制度約束下創(chuàng)設(shè)一部分補(bǔ)充性的新的權(quán)利義務(wù)；還有可能是自主性的，即直接對法律或者上位規(guī)則尚未規(guī)定的事項，在根據(jù)憲法和法律允許的權(quán)利范圍內(nèi)，根據(jù)法律適用的實際需要自主創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的行為。

不難看出，這些抽象法律適用行為的主體都不是擁有立法權(quán)的機(jī)關(guān)，也不是按照立法程序所頒布的法律，但卻具有類似于法律規(guī)則的普遍約束力，影響著、甚至直接規(guī)定著實踐中不特定多數(shù)公民的權(quán)利與義務(wù)。公民個人對于這種抽象性法律適用行為，理應(yīng)享有監(jiān)督和提出異議的權(quán)利，然而依據(jù)我國現(xiàn)有法律制度規(guī)定，公民的上述權(quán)利并沒有得到有效的制度維護(hù)。這嚴(yán)重影響了法律為人們提供穩(wěn)定行為預(yù)期所必需的條件——公民內(nèi)心信服的實現(xiàn)。

1、抽象行政行為的不可訴性。依據(jù)我國《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：國務(wù)院部門的規(guī)定；縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理?！币虼?，對于抽象行政行為，依據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，公民只能對其部分提出行政復(fù)議，而無權(quán)提起行政訴訟。

2、司法解釋的不可訴性。依據(jù)我國《監(jiān)督法》，只有國務(wù)院、中央軍事委員會和省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會對最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋提出審查要求，其他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民則只有建議提出審查要求的權(quán)利，其建議是否會被采納，有關(guān)審查是否能夠正式啟動，則完全取決于常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)的決定。這就導(dǎo)致了，即便有公民認(rèn)為相關(guān)司法解釋致使其個人權(quán)利和利益受到違法、甚至違憲侵犯，該公民也無權(quán)直接啟動違法審查或者違憲審查訴訟。

四、結(jié)論

違法或者違憲的抽象法律適用行為，勢必會使許多人正當(dāng)?shù)默F(xiàn)實利益或未來利益受到減損。人們隨著逐利意識和權(quán)利意識的增強(qiáng)，會就試圖為自己被侵害的權(quán)益尋求救濟(jì)。當(dāng)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律制度并沒有為自己提供正當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑時，對于現(xiàn)有法律制度的內(nèi)心信服必然受到損害，而直接影響當(dāng)事人基于對法律之信賴而確立起的穩(wěn)定心里預(yù)期與行為預(yù)期，最終法律制度的社會功能必將受到減損。因此，為了最終有效實現(xiàn)穩(wěn)定性預(yù)期的制度維護(hù)，有必要針對《立法法》與《監(jiān)督法》所存在的制度性缺陷，通過立法完善我國的違憲審查制度和一般法律的監(jiān)督機(jī)制，以及對公民個人的監(jiān)督權(quán)和異議權(quán)進(jìn)行有效的制度保障。具言之，包括以下幾個方面的內(nèi)容：完善違憲審查機(jī)制；擴(kuò)大法律監(jiān)督對象的范圍，將全國人大及其常委會制定的法律納入到審查范圍；細(xì)化規(guī)范性文件登記備案制度；明確規(guī)定各級人大代表和各級人民代表大會的監(jiān)督權(quán)；明確抽象行政行為和司法解釋的可訴性?？傊@些制度性安排的目的，就是建構(gòu)、維系法律制度本身的相對確定性，進(jìn)而使人們對于法律規(guī)則要求形成內(nèi)心信服，最終滿足、實現(xiàn)法治社會的內(nèi)在需求。

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Institutional Safeguard to Stability of Behavior Anticipation: Institutional value and shortcomings of “Legislation Law” and “Supervision Law”

第四篇：論中國收養(yǎng)制度的完善

論中國收養(yǎng)制度的完善

—— 對河南南蘭考火災(zāi)事故的法律反思

論中國收養(yǎng)制度的完善

—— 對河南南蘭考火災(zāi)事故的法律反思

摘要

2013 年 1 月 4 日，河南蘭考縣發(fā)生一火災(zāi)事故，奪去了 7 名孤殘兒童的生命，由此“愛心媽媽”袁厲害二十多年來收養(yǎng)一百多名孤殘兒童的事跡逐漸暴露在公眾的視線中，不僅暴露出我國收養(yǎng)法律存在的缺陷，也更加體現(xiàn)了我國收養(yǎng)制度亟待健全的問題。筆者通過對中國孤兒救助現(xiàn)狀的分析，現(xiàn)行中國救助法律制度的弊端，加之對比英美法俄羅斯等世界各個國家的現(xiàn)行收養(yǎng)制度，從而提出完善我國收養(yǎng)制度的建議措施，避免悲劇的再次發(fā)生。

關(guān)鍵詞：收養(yǎng)制度，蘭考事故，孤兒救助，完善措施

前言

當(dāng)我們還沒有從2012年的貴州畢節(jié)流浪兒童在垃圾箱中取暖窒息而死的悲劇中平靜下來，今年元旦假期剛剛過去，河南蘭考縣一場大火吞噬了7個被收養(yǎng)的孤兒的生命。時光無法倒流，火災(zāi)現(xiàn)場也無法還原，對于7個棄兒來說，他們的幸與不幸，都已經(jīng)結(jié)束了。而袁厲害也不是收養(yǎng)這些孤殘棄兒的一個特例，河北的“愛心媽媽”王小芬28年收養(yǎng)了30余名棄嬰，山西的“愛心媽媽”楊云仙收養(yǎng)的殘障孤兒也有40多名等等

面對接二連三的孤殘棄兒的不幸，人們不禁要認(rèn)真追問：對于這些無辜的可愛的幼小的生命，我們該采取什么好的措施更加有效地給予最大的保護(hù)，讓他們有一個安全、健康、溫暖的成長環(huán)境呢？

針對這一問題，筆者對目前有關(guān)我國孤兒收養(yǎng)等兒童福利政策的現(xiàn)狀，美國、英國收養(yǎng)制度進(jìn)行比較，為我國建立由政府主導(dǎo)為主、民間補(bǔ)充為輔的制度健全、覆蓋全面、權(quán)責(zé)清晰的孤兒收養(yǎng)制度提供借鑒，從而完善我國收養(yǎng)制度。

本文的研究進(jìn)路是功能意義的比較法研究，“一切認(rèn)識、知識均可溯源于比較”。筆者認(rèn)為各國建立收養(yǎng)制度的成功經(jīng)驗無疑可為我們提供有益的啟示,在學(xué)術(shù)研究方面,希望能放寬視野,在概括各國現(xiàn)代收養(yǎng)制度發(fā)展特點(diǎn)的同時,探索可資借鑒的成功經(jīng)驗。

一．中國孤兒救助的現(xiàn)狀

根據(jù)民政部的統(tǒng)計，我國現(xiàn)有失去父母、查找不到生父母的未滿18周歲的未成年人（即“孤兒”）61.5萬名。而這個數(shù)字顯然是動態(tài)變化的，每年都會增加新出現(xiàn)的孤兒，也會有一批孤兒被收養(yǎng)，還有孤兒成年后不在統(tǒng)計之列。由民政部門舉辦的兒童福利機(jī)構(gòu)養(yǎng)育的有10.9萬名。這部分孩子是查找不到任何監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)人無力撫養(yǎng)或未被家庭收養(yǎng)的孤兒、棄嬰，絕大多數(shù)患有疾病或殘疾，兒童福利機(jī)構(gòu)發(fā)揮著兜底保障的作用，為他們提供撫養(yǎng)、康復(fù)、醫(yī)療、特教等照料和福利服務(wù)?！辈贿^，有關(guān)專家認(rèn)為，民政部門公布的這個孤兒數(shù)據(jù)并不全面，因為還有眾多的“黑戶”孤兒并沒有納入統(tǒng)計。因此，真實的孤兒人數(shù)恐怕遠(yuǎn)超61.5萬這個數(shù)字。

除了由政府所屬的兒童福利機(jī)構(gòu)養(yǎng)育的10.9萬名孤兒外，由親屬養(yǎng)育、其他監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)和一些個人、民間機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的孤兒有50多萬名。這部分孤兒，絕大多數(shù)是按照未成年人保護(hù)法和《民法通則》的規(guī)定，由具有監(jiān)護(hù)能力的監(jiān)護(hù)人，即孩子的祖父母、外祖父母、兄、姐和其他關(guān)系密切的親屬、朋友撫養(yǎng)。

近些年，國家建立了孤兒保障制度，對孤兒的養(yǎng)育、教育、醫(yī)療、康復(fù)和成年后的就業(yè)、住房做了制度安排。2010年，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)孤兒保障工作的意見》，從2011年起國家每月向孤兒發(fā)放生活補(bǔ)貼，“這意味著基本的孤兒保障制度已經(jīng)建立”。

據(jù)民政部統(tǒng)計，2011年，全國有流浪兒童救助保護(hù)中心241個，床位0.8萬張，全年救助生活無著流浪乞討未成年人17.9萬人次。這只是得到救助的兒童，實際存在的流浪兒童數(shù)量遠(yuǎn)不止于此。新華網(wǎng)曾在2012年5月份報道引用國務(wù)院婦女兒童工作委員會辦公室2003年抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)稱，全國每年存在的流浪未成年人人數(shù)應(yīng)在100萬至150萬之間，且以每年約15萬人的數(shù)量遞增。

但從兒童的身心健康需要出發(fā)，國內(nèi)外孤兒養(yǎng)育的經(jīng)驗都表明，機(jī)構(gòu)養(yǎng)育并不是對孩子最好的方式，回歸家庭符合孩子的最大利益。一方面，國家通過按月給孤兒發(fā)放基本生活費(fèi)，補(bǔ)貼孤兒的親屬或其他監(jiān)護(hù)人，將孤兒盡可能留在原有的親緣家庭撫育照料，促進(jìn)孤兒回歸家庭健康成長。另一方面，近年來，各地的福利機(jī)構(gòu)也在探索家庭寄養(yǎng)方式，將孤兒寄養(yǎng)在有條件的家庭，使孩子們享受到家庭溫暖、父母親情。

盡管民政部門的這一探索還在進(jìn)行中，但在另一方面，根據(jù)世界衛(wèi)生組織（WHO）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，不孕不育率在全球平均發(fā)生率在10%左右，對于在某些環(huán)境污染嚴(yán)重的地區(qū)，概率還要高于這個平均值。以10%左右的不孕不育率乘以中國龐大的人口基數(shù)，僅據(jù)此守計算，在中國也有超過百萬的家庭有收養(yǎng)孩子的需要。從理論上講，絕大部分的棄嬰孤兒都是可以進(jìn)入被收養(yǎng)人的家庭過上正常生活的，但為何現(xiàn)實并未如此呢？

二．收養(yǎng)的定義和法律特征

收養(yǎng)被定義為：“一種在法律上賦予一個人對另一個人（通常在 18 周歲以下）父母的權(quán)利和責(zé)任的行為。”1在收養(yǎng)人即養(yǎng)父母通過向有關(guān)單位提出申請、對收養(yǎng)人的條件進(jìn)行審查、通過一定的法定程序得到了法律的承認(rèn)后，養(yǎng)父母對收養(yǎng)的子女需要承擔(dān)父母與親生子女之間完全相同的權(quán)利和義務(wù)，養(yǎng)子女也因此具有家庭成員的身份，在法律上享有和其他家庭成員相同的權(quán)利和義務(wù)。也就是說收養(yǎng)是通過一定的法律程序把本來沒有父母子女關(guān)系的當(dāng)事人之間變?yōu)榉缮蠑M制的父母子女關(guān)系的民事法律行為。

收養(yǎng)的法律特征為：

1.收養(yǎng)是一種法律認(rèn)可、擬制的血親關(guān)系。

收養(yǎng)是指收養(yǎng)當(dāng)事人按照一定的法律程序申請收養(yǎng)，一旦通過審核，本來沒有父母子女關(guān)系的收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間就形成了擬制的血親關(guān)系，這種血親關(guān)系是被法律所承認(rèn)的，在法律上收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。.收養(yǎng)的成立使得原有的親屬關(guān)系發(fā)生改變。

在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間形成擬制血親關(guān)系，兩者之間形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在法律上親生父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就會消滅，被收養(yǎng)人與原有親屬之間的法律關(guān)系會被解除。在醫(yī)學(xué)上親生父母與子女之間存在血緣上親屬關(guān)系，但這種親屬關(guān)系在法律上是不予承認(rèn)的。.收養(yǎng)關(guān)系可以通過法律來解除。

過一定法定程序形成的收養(yǎng)關(guān)系，在一定情況下也可以通過法定 1 克里斯汀·阿達(dá)米，威廉·L 皮埃爾.“事實與文件出版社”（紐約、牛津）出版,2005.程序來解除。因為收養(yǎng)關(guān)系形成的親屬關(guān)系本身就是一種法律擬制的血親，在收養(yǎng)條件不符合或者由于收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人某種意愿，這種親屬關(guān)系也可以被解除。收養(yǎng)關(guān)系解除后，收養(yǎng)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也會隨之消滅。

三.我國收養(yǎng)制度的法律弊端

《收養(yǎng)法》最后一次修訂是在1998年,距今已有15年,當(dāng)時制定本法的社會背景和環(huán)境不同于當(dāng)今社會,造成立法與實踐的脫節(jié)。

我國現(xiàn)行關(guān)于收養(yǎng)孤兒的法律規(guī)定：《中華人民共和國收養(yǎng)法》第六條規(guī)定：“收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時具備下列條件：

（一）無子女；

（二）有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；

（三）未患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾??；

（四）年滿三十周歲。”第八條規(guī)定：“收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女。收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福利機(jī)構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養(yǎng)人無子女和收養(yǎng)一名的限制?！憋@然，靠擺地攤為的袁厲害二十多年來收養(yǎng)一百多名棄嬰是沒有足夠的能力撫養(yǎng)和教育被收養(yǎng)人的，是不符合我國《收養(yǎng)法》的法律規(guī)定的。

現(xiàn)行收養(yǎng)法的主要不足有:（1）收養(yǎng)條件過于嚴(yán)格,不利于于收養(yǎng)程序的進(jìn)行和收養(yǎng)關(guān)系的成立。同時,也沒有遵守被收養(yǎng)利益最大化的原則收養(yǎng)法第6條規(guī)定,收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時具備下列條件:無子女;有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力;未患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病;年滿30周歲。收養(yǎng)人必須無子女。這一規(guī)定將很多人排除在收養(yǎng)人范圍之外。收養(yǎng)法第3條規(guī)定:收養(yǎng)不得違背計劃生育的法律法規(guī)。我國的計劃生育鼓勵少生,是限制人口的自然出生,是對人口絕對數(shù)量的控制,而收養(yǎng)關(guān)系的建立只是每個家庭人口數(shù)量的相對變化。不會導(dǎo)致人口數(shù)量的絕對增加。因而,收養(yǎng)并不影響計劃生育的實施。所以,收養(yǎng)人是否有子女不應(yīng)成為收養(yǎng)關(guān)系成立的障礙。

（2）《收養(yǎng)法》第4條規(guī)定,除被收養(yǎng)人是三代以內(nèi)旁系同輩血親的子女以外,被收養(yǎng)人必須是未滿14周歲的未成年人,且是喪失生父母的孤兒,或查找不到生父母的棄嬰或殘疾兒童,或是父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女。這樣的規(guī)定雖然考慮到了被收養(yǎng)人易于融入收養(yǎng)家庭,但同時也將已滿14周歲不滿18周歲的未成年人排除在被收養(yǎng)人之外。這一類人雖然具有一定的行為能力但還不能完全的生活自理,從而使得處于法律邊緣外的14~18歲的孤兒的權(quán)益得不到保護(hù),這與我國收養(yǎng)法的立法目的相悖離。

（3）收養(yǎng)類型單一。我國收養(yǎng)立法中只采用了完全收養(yǎng)制度,未規(guī)定不完全收養(yǎng)制度,完全收養(yǎng)指收養(yǎng)關(guān)系成立后,養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其近親屬之間建立起擬制的親子關(guān)系,而與生父母及其近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消除。不完全收養(yǎng)則指養(yǎng)子女與生父母之間在收養(yǎng)關(guān)系成立后仍保留一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的收養(yǎng)方式,并未喪失親子關(guān)系。

我國這樣規(guī)定過于絕對化不利于被收養(yǎng)人與生父母的親子關(guān)系的維持,因為其生父母在送養(yǎng)被收養(yǎng)的人時候可能在不得已的情況下才做出的決定。有可能是因為貧困、計劃生育、自然災(zāi)害等外界因素。所以在道德層面上看,不應(yīng)該完全否定被收養(yǎng)人與其生父母及近親屬之間的權(quán)利與義務(wù)。

（4）我國并沒有對收養(yǎng)人的年齡作出限制,這就對收養(yǎng)人的行為能力沒有作出明確規(guī)定,被收養(yǎng)人的合法權(quán)益就有可能得不到相應(yīng)的保護(hù)。對于收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡差距在《收養(yǎng)法》第9條中規(guī)定:無配偶的男性收養(yǎng)女性的,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差40周歲以上。這樣的規(guī)定就排除了很多具有收養(yǎng)能力的男性在外的收養(yǎng)人。這幾項指標(biāo)本意是使收養(yǎng)家庭能給孩子一個健康的成長環(huán)境，但由于在執(zhí)行層面是由民政部門自辦自管，在現(xiàn)實中就出現(xiàn)了一些問題，引人詬病。據(jù)《鳳凰周刊》報道，2005年，湖南衡陽6家福利院給買來的嬰兒偽造虛假資料，向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊蟀钢e稱嬰兒是撿到的，得到派出所開具的棄嬰證明，并順利通過兒童來源公證，取得護(hù)照。浙江金華市民政局的相關(guān)管理人員認(rèn)為，收取高昂費(fèi)用是各地福利院的領(lǐng)養(yǎng)慣例，而收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)則主要是參照國家收養(yǎng)中心對外國人領(lǐng)養(yǎng)中國孩子收取3.5萬元人民幣的額度?？梢娫诓簧俚胤?，收養(yǎng)甚至成了赤裸裸的買賣。

四．世界有關(guān)國家的收養(yǎng)制度(1)美國——公開領(lǐng)養(yǎng)制度

美國是典型“法制”國家，其兒童保護(hù)和收養(yǎng)法規(guī)，是以兒童本身的利益（而不是家長的權(quán)力）為基礎(chǔ)的。因此在美國，領(lǐng)養(yǎng)被嚴(yán)格 2

張熠星.淺議我國收養(yǎng)制度中的幾點(diǎn)瑕疵[J].公民與法,2012(7)地限定在“保護(hù)被收養(yǎng)者為本”的原則上。

美國國內(nèi)收養(yǎng)實行“公開收養(yǎng)“的模式，即被收養(yǎng)兒童的生身父母不僅全程參與收養(yǎng)抉擇和養(yǎng)育過程，還和收養(yǎng)父母共同養(yǎng)育被收養(yǎng)兒童：收養(yǎng)父母和送養(yǎng)父母相互認(rèn)識、保持聯(lián)系，也讓被收養(yǎng)人知道誰是自己的生養(yǎng)父母和收養(yǎng)父母，孩子常常往來于雙方家庭。美國有一套兒童寄養(yǎng)、收養(yǎng)制度，在社會福利機(jī)構(gòu)和很多臨時寄養(yǎng)家庭（Foster Family）中生活的孩子們，多數(shù)并非父母雙亡，而只是因為家長不稱職或有虐待傾向。如果在規(guī)定期限內(nèi)，這些家長不能痛改前非，證明自己有資格當(dāng)好父母，他們就有可能永遠(yuǎn)失去子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。孩子們將在合格的永久收養(yǎng)家庭（Adopt Family）找到歸宿。

此外，為了避免涉嫌非法買賣嬰兒，每個州都各自立法規(guī)定允許收養(yǎng)人承擔(dān)的費(fèi)用。法庭在宣布收養(yǎng)程序完成之前，會逐項審核、通過收養(yǎng)人在申請收養(yǎng)期間所承擔(dān)的各個款項。所以在美國領(lǐng)養(yǎng)孩子，如果對所在州的法律不夠熟悉，就很有可能涉嫌非法買賣嬰兒，從而受到法律追究。

（2）加拿大——培訓(xùn)設(shè)定試收養(yǎng)期

在加拿大，通過公共代理機(jī)構(gòu)收養(yǎng)、通過私人代理機(jī)構(gòu)收養(yǎng)以及國際收養(yǎng)是最常見的三種收養(yǎng)渠道?！皟和戎鷧f(xié)會”是由加政府授權(quán)，受理收養(yǎng)行為的公共代理機(jī)構(gòu)。從這里收養(yǎng)兒童不僅不需要成本，而且該協(xié)會還會根據(jù)收養(yǎng)家庭的經(jīng)濟(jì)實力給予一定的津貼。

在安大略省，通過兒童救助協(xié)會領(lǐng)養(yǎng)兒童的第一步是接受培訓(xùn)，了解收養(yǎng)的相關(guān)情況，在最終決定后提出申請。隨后，該機(jī)構(gòu)將對收養(yǎng)人的動機(jī)、家庭背景、家庭成員的互動關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況等進(jìn)行審查，并接受為期27小時的家長培訓(xùn)課程。通過審查和培訓(xùn)后，才尋找適合被收養(yǎng)的兒童。正式進(jìn)入收養(yǎng)家庭之前，待收養(yǎng)兒童也會對收養(yǎng)家庭進(jìn)行多次訪問，以逐漸適應(yīng)新的家庭環(huán)境。被收養(yǎng)的兒童進(jìn)入收養(yǎng)家庭的半年到一年多的時間里，是法律規(guī)定的試收養(yǎng)期，具體時間長短由代理機(jī)構(gòu)特派的社工決定。試收養(yǎng)期結(jié)束后，法庭才宣布收養(yǎng)程序完成，收養(yǎng)人正式成為被收養(yǎng)兒童的法定監(jiān)護(hù)人。（3）俄羅斯——政府全力支持孤兒院

俄羅斯共有超過3500家孤兒院，共有10萬名孤兒在這些孤兒院生活。不過，俄羅斯國內(nèi)孤兒院的條件卻參差不齊。在莫斯科、圣彼得堡這樣的大城市，孤兒院相對較多，條件也比較好，但是在遠(yuǎn)東、西伯利亞等偏遠(yuǎn)地區(qū)，孤兒的生活條件就差很多了。

此前，俄羅斯一直允許外國公民領(lǐng)養(yǎng)俄羅斯孤兒，但是2012年底，為了回應(yīng)美國方面通過的《馬格尼茨基法案》，俄羅斯方面頒布了《季瑪·雅科夫列夫法案》，禁止外國夫婦領(lǐng)養(yǎng)俄羅斯孤兒，理由是有外國夫婦領(lǐng)養(yǎng)俄羅斯孤兒以后沒有盡到應(yīng)有責(zé)任。同時，普京還簽署了《關(guān)于實施保護(hù)孤兒國家政策的命令》，責(zé)成政府于今年2月15日之前作出相關(guān)決定，全面支持那些希望收養(yǎng)孤兒的俄羅斯公民，尤其是要簡化收養(yǎng)程序，降低收養(yǎng)門檻，給予收養(yǎng)孤兒的俄羅斯夫婦稅收優(yōu)惠、醫(yī)療支持等。

（4）德國——國家是孤兒的最終監(jiān)護(hù)人

在德國，孤兒收養(yǎng)歸德國各地政府的青少年社會管理局管理。首先，青少年社管局要審查申請家庭的資格，一般申請家庭月收入要超過5000歐元（德國家庭月收入平均約2900歐元），并且非常有愛心的家庭才會被列入考慮的對象。接著，青少年社管局會聘請教育顧問跟申請領(lǐng)養(yǎng)的家庭見面交流，進(jìn)行考察，整個考察將近一年，這段時間稱為“匹配期”。之后，領(lǐng)養(yǎng)家庭才能正式簽領(lǐng)養(yǎng)文件。確定領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系后的幾年中，兒童福利機(jī)構(gòu)每隔一段時間就會來調(diào)查被領(lǐng)養(yǎng)孤兒的生活情況，如果發(fā)現(xiàn)被虐待，不僅會解除領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系，而且領(lǐng)養(yǎng)父母會受法律制裁。

（5）日本——制定嚴(yán)格的收養(yǎng)制度

根據(jù)日本厚生勞動省2002年頒布的法令，領(lǐng)養(yǎng)人分為養(yǎng)育養(yǎng)父母、親屬養(yǎng)父母、短期養(yǎng)父母和專職養(yǎng)父母四類。為了避免沒有慈悲精神和無法撫養(yǎng)兒童的夫婦獲得撫養(yǎng)權(quán)，同時也防止利用養(yǎng)父母制度獲得補(bǔ)助金的現(xiàn)象，日本制定了非常嚴(yán)格的收養(yǎng)制度，那些希望領(lǐng)養(yǎng)兒童的人在成為養(yǎng)父母前，有很長的路要走。

他們首先要經(jīng)過兒童咨詢處向都道府縣的知事提出申請，兒童咨詢處將對他們的具體情況進(jìn)行調(diào)查，兒童福利審議會也會根據(jù)情況提出自己的意見，知事將根據(jù)這些調(diào)查和意見作出最后決定。東京大地震發(fā)生后，日本孤兒增多，政府也在修改有關(guān)收養(yǎng)制度，以鼓勵家庭收養(yǎng)地震孤兒。除了經(jīng)過嚴(yán)格考察的養(yǎng)父母可以接收地震孤兒以外，各地還有根據(jù)兒童福利法建立的種類齊備的兒童福利設(shè)施，包括兒童養(yǎng)護(hù)設(shè)施、托兒所、助產(chǎn)設(shè)施、母子生活支援設(shè)施、兒童自立支援設(shè)施、情緒障礙兒短期治療設(shè)施、兒童家庭支援中心、兒童心理治療之家等。

（6）波蘭——收養(yǎng)條件最為嚴(yán)格

在波蘭的兒童收養(yǎng)機(jī)構(gòu)有70家左右，其中既包括公立的也有私人的。按照法律這些機(jī)構(gòu)必須同省政府簽署相關(guān)的協(xié)議，而且他們一般也都同法院、教會、其他社會福利機(jī)構(gòu)和基金會有著密切的合作，這些兒童撫養(yǎng)機(jī)構(gòu)也負(fù)責(zé)為兒童尋找收養(yǎng)家庭。按照波蘭的法律規(guī)定，只有父母雙亡或者父母失去了撫養(yǎng)權(quán)的兒童才可以被收養(yǎng)。

按照程序，想要收養(yǎng)兒童的人首先要到省級政府機(jī)構(gòu)提出申請，在提交申請表的同時還要提交申請人的個人簡歷、結(jié)婚證明、健康證明、所在工作單位的相關(guān)評價證明等一系列文件。隨后，兒童收養(yǎng)機(jī)構(gòu)會對這些潛在的收養(yǎng)者進(jìn)行一系列的測試和考察，從心理健康到家庭條件等方面都要作詳細(xì)的調(diào)查，其中收養(yǎng)者的動機(jī)是一個非常重要的考量方面。

這樣做的目的是為了保證被收養(yǎng)的兒童將來可以獲得比較好的生活、成長和教育環(huán)境。在初評通過以后，兒童收養(yǎng)機(jī)構(gòu)還要對潛在的收養(yǎng)者進(jìn)行一系列的培訓(xùn)，既包括理論也有實踐，以便讓這些未來的父母能有更好的準(zhǔn)備。在完成這些程序之后才可以向法院提出收養(yǎng)申請，而得到法院批準(zhǔn)之后還會先有一個試驗收養(yǎng)期。在此期間，社會福利機(jī)構(gòu)以及法院的工作人員會經(jīng)常探視收養(yǎng)家庭。在這一系列的過程都順利完成之后，才可以正式收養(yǎng)兒童并到民政機(jī)關(guān)更改出生證、姓名等文件。

（7）澳大利亞——實行家庭收養(yǎng)政策 澳大利亞收養(yǎng)兒童具體執(zhí)行由各州政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，如昆士蘭州政府的收養(yǎng)服務(wù)機(jī)構(gòu)、維多利亞州政府的民眾服務(wù)部門等。盡管各州的政策不盡相同，但整體而言收養(yǎng)政策的執(zhí)行從頭到尾都在政府的監(jiān)管之下。此外，殘疾人（包括殘疾兒童）受到相關(guān)法律保護(hù)，不會受到歧視，在各個市鎮(zhèn)便利殘疾人出行和使用的設(shè)施相當(dāng)齊全。這也大大減少了由殘疾引起的棄嬰、棄兒現(xiàn)象發(fā)生。3

澳大利亞的兒童收養(yǎng)政策最重要的一點(diǎn)在于，被收養(yǎng)兒童都會由政府負(fù)責(zé)安排新的撫養(yǎng)家庭。這意味著幾乎每一個被收養(yǎng)兒童和其放棄撫養(yǎng)權(quán)利的父母都要在政府相關(guān)部門登記，一般不存在無來源的棄嬰和棄童。相關(guān)規(guī)定對孩子了解自己親生父母的情況也作出規(guī)定，因此他們?nèi)钥傻弥约河H生父母的情況，并與之聯(lián)系。4為保障被收養(yǎng)兒童在新家庭中的權(quán)利，法律還規(guī)定，一旦某個孩子的收養(yǎng)決定正式通過，其親生父母不再對孩子承擔(dān)任何法律義務(wù)。被收養(yǎng)兒童將正式成為新家庭的成員，享受與該家庭出生的孩子同等的各項權(quán)利，包括遺產(chǎn)繼承權(quán)。

“他山之石,可以攻玉”,在國際化交往日益加深,區(qū)際收養(yǎng)日益增多的情況下,學(xué)習(xí)不同法域收養(yǎng)制度建設(shè)的成功經(jīng)驗,不斷完善我國的收養(yǎng)制度,不僅可以盡快地適應(yīng)社會發(fā)展的要求,也可以盡快地適應(yīng)世界潮流和全球化發(fā)展趨勢。尤其是汶川地震后的孤兒心理受到了嚴(yán)重的創(chuàng)傷,適應(yīng)收養(yǎng)家庭難度更大,在為這些可憐的孤兒安排新的家庭的同時,更應(yīng)該設(shè)置收養(yǎng)磨合期,并加強(qiáng)監(jiān)督,使這些孤兒找到更適合自 34韓琦燕 盤點(diǎn)世界有關(guān)國家收養(yǎng)制度 中國審判新聞月刊·總第84期 蔣新苗.國際收養(yǎng)法律制度研究[M].北京:法律出版社,1999:13,9 己的家庭,盡快地享受到家庭的溫暖。各國在設(shè)置試養(yǎng)期和充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)在收養(yǎng)關(guān)系中的監(jiān)督作用方面的經(jīng)驗,值得我們進(jìn)一步學(xué)習(xí)和借鑒。

四．完善我國收養(yǎng)制度的措施

蘭考一場大火,奪去了7名孤兒的生命,這是誰都不愿看到的社會悲劇,作為收養(yǎng)人的袁厲害,好心的收養(yǎng)雖是違法的,卻在用樸素的大愛,積極承擔(dān)這個社會最不能缺少的一種品質(zhì)和屬性:扶貧濟(jì)弱、救助孤苦,讓人間溫情、公共大愛,始終得到堅強(qiáng)的釋放和呈現(xiàn)。所以,無論如何,我們都應(yīng)該對這種民間收養(yǎng)人充滿敬意和敬仰。因此,對于這場大火,我們最該總結(jié)的,不是對這種民間收養(yǎng)的譴責(zé),而是應(yīng)該對當(dāng)下的收養(yǎng)制度進(jìn)行深刻的反思和總結(jié)。如果說,袁厲害的這種民間收養(yǎng)是違法的,那也不應(yīng)完全是收養(yǎng)人的錯,我們的收養(yǎng)制度也有責(zé)任,那么如何完善我國收養(yǎng)制度呢？

1、擴(kuò)大收養(yǎng)的范圍

我國收養(yǎng)法規(guī)定，不滿十四周歲的未成年人可以被收養(yǎng)。十四周歲以上的孩子，因為年齡過大，就不能成為被收養(yǎng)的對象?！妒震B(yǎng)法》中對年齡的規(guī)定范圍過窄，不利于對特殊主體合法權(quán)益的保護(hù)。按照國際法公約的規(guī)定，十四至十八周歲的孩子均可以納入收養(yǎng)的范圍。建議將我國的相關(guān)法律進(jìn)行修訂，將年齡放寬至十八周歲。

我國收養(yǎng)法規(guī)定，喪失父母的孤兒、查不到生父母的棄嬰和兒童、生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女可以被收養(yǎng)，沒有包括監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)資格的孩子，比如許多孩子的父母因為刑事犯罪在監(jiān)獄服刑，這些孩子比正常的孩子更需要照顧和關(guān)愛，如果監(jiān)護(hù)不力，將會產(chǎn)生更大的問題。因此建議擴(kuò)大收養(yǎng)范圍，使這些孩子都受到關(guān)愛，得到照顧。5

2、完善兒童福利保障制度

我國目前兒童福利保障制度的不健全，是導(dǎo)致有殘疾的棄嬰增多的原因之一。目前兒童福利院中多數(shù)孩子都是身體有殘疾的兒童，是被父母拋棄的，這些遺棄孩子的父母固然可恨，而他們遺棄的原因主要是救治的成本過高，為了給孩子治病，有可能會花光家庭的所有積蓄。如果有殘疾兒童的家庭能夠得到社會的救助，包括對殘疾兒童的醫(yī)療保障、經(jīng)濟(jì)資助以及能夠得到有針對性的政府服務(wù)，大部分家庭是不會拋棄殘疾兒童的。

目前我國國內(nèi)的殘疾兒童多是由國外家庭領(lǐng)養(yǎng)的。國內(nèi)的領(lǐng)養(yǎng)家庭大多數(shù)都要求領(lǐng)養(yǎng)的兒童既健康又聰明，條件相對苛刻。然而相比國內(nèi)的領(lǐng)養(yǎng)家庭來說，國外家庭領(lǐng)養(yǎng)的范圍要寬廣的多，除了有智力障礙、傳染病和癱瘓的兒童除外，其他的兒童他們都愿意領(lǐng)養(yǎng)。除了中西方收養(yǎng)觀念的不同外，主要的原因是與國外完善的社會保障制度有很大關(guān)系。在北歐等的一些國家，殘疾兒童的醫(yī)療和康復(fù)享受很多福利，家長負(fù)擔(dān)相對較輕。因此，我們應(yīng)吸取國外先進(jìn)的法律規(guī)定，不斷的完善我國相關(guān)法律規(guī)定，加大保障力度，國家對有殘疾兒童的家庭要給予資金扶住。

5劉家昆.淺析我國收養(yǎng)制度的若干問題 [J].時代金融 , 2011(12).3、借鑒國外做法，推行試領(lǐng)養(yǎng)期制度

現(xiàn)行收養(yǎng)法對收養(yǎng)家庭要求過高，會使許多家庭無法通過合法的渠道收養(yǎng)到健康的孩子，那么無形當(dāng)中會助長非法收養(yǎng)。甚至?xí)霈F(xiàn)家庭把收養(yǎng)的孩子當(dāng)做領(lǐng)取國家救濟(jì)的一種手段用來謀利。所以，我們要從保護(hù)孩子權(quán)益的角度來思考解決這個問題。我們可以借鑒國外的做法，推行試領(lǐng)養(yǎng)期制度。只有經(jīng)歷一段時間的共同生活，才能全面了解未成年子女是否適應(yīng)在養(yǎng)親家庭中的生活。6

英國家庭要想收養(yǎng)孤兒，需要由相關(guān)部門做出審核，審查收養(yǎng)家庭的經(jīng)濟(jì)條件、心理健康狀況以及申請理由的合理性等，還需要經(jīng)過兒童與收養(yǎng)家庭的“匹配期”及“試養(yǎng)期”。試養(yǎng)期通常六個月到一年。結(jié)合我國國情，我們在考慮條件的問題上，經(jīng)濟(jì)條件并不是唯一決定的條件，有的家庭條件雖然可能不是太好，但是可能會非常的疼愛孩子，會給孩子帶來溫暖和關(guān)愛。

所以對這樣有愛心的家庭我們也要鼓勵收養(yǎng)。而在一些其他條件上，則要嚴(yán)格遵守。比如說有的家庭經(jīng)濟(jì)條件可能很好，但是有酗酒、賭博、吸毒、暴力傾向等的家庭時候，則堅決要拒絕。因為我們考慮這一問題的核心是有利于孩子的健康發(fā)展。

4、鼓勵家庭寄養(yǎng)

與住在兒童福利院的孤兒相比，生活在普通家庭中的孤兒更加能感受到家庭的溫暖。對于孤兒日后的發(fā)展更加有利。為此，我們應(yīng)該完善我國的寄養(yǎng)制度。建立一整套完善切實可行的家庭寄養(yǎng)評估制 6范博見.我國收養(yǎng)制度的立法完善[D].上海:華東政法大學(xué),2011.度。對有意申報的家庭給予評估。評估通過后對寄養(yǎng)家庭給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)助。相對于收養(yǎng)制度不同，孤兒只是寄養(yǎng)在家庭中，寄養(yǎng)家庭不享有監(jiān)護(hù)權(quán)，監(jiān)護(hù)責(zé)任和醫(yī)療費(fèi)用等還歸國家來承擔(dān)。國家相關(guān)部門還應(yīng)當(dāng)對寄養(yǎng)家庭的后續(xù)寄養(yǎng)行為進(jìn)行必要的回訪和監(jiān)督。7

5、設(shè)立不完全收養(yǎng)制度,以豐富收養(yǎng)類型

世界大多數(shù)國家都設(shè)立了不完全收養(yǎng)制度,而且根據(jù)我國實際情況,獨(dú)生子女家庭增多,完全收養(yǎng)他人子女不好實現(xiàn);我國步入老齡化社會,為了解決養(yǎng)老問題,應(yīng)當(dāng)賦予收養(yǎng)制度養(yǎng)老的目的。因而,在立法上增設(shè)不完全收養(yǎng)制度似乎是不可避免的。再次,設(shè)立不完全收養(yǎng)的撤銷制度。雖然不完全收養(yǎng)是根據(jù)雙方的真實意思成立的,但收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的情況是不斷變化的,被收養(yǎng)人也可能作出侵犯收養(yǎng)人的行為,這些情況下如果仍繼續(xù)收養(yǎng)關(guān)系是不能實現(xiàn)立法的初衷的。撤銷的理由可以參照國際上的通常做法。6、加強(qiáng)對政府與福利機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管

《收養(yǎng)法》還未明確規(guī)定對政府與福利機(jī)構(gòu)在收養(yǎng)領(lǐng)域的職責(zé)及其失職的法律責(zé)任,所以,建議我國的立法者可以在立法、執(zhí)法、守法方面對收養(yǎng)問題作出明確的規(guī)定,以確保收養(yǎng)人在收養(yǎng)過程中有法可依,執(zhí)法者依法行政,從而進(jìn)一步推進(jìn)民間收養(yǎng)的合法化。

（1）政府方面:首先,法律可以對繁瑣的收養(yǎng)程序予以明文規(guī)定來簡化,這樣有利于收養(yǎng)當(dāng)事人在收養(yǎng)登記過程中避免不必要的麻煩,同時,在此過程中也排除了不相關(guān)政府部門的不合理要求。再次,法律對 7王艷梅.完善我國收養(yǎng)法的幾個問題探討 [J].新西部 , 2011(21).政府部門用于建立社會福利機(jī)構(gòu)的資金應(yīng)予以專門的監(jiān)督,確實做到?？顚ｍ椩陉柟庀逻\(yùn)行。并試圖可以將地方政府對于當(dāng)?shù)馗＠麢C(jī)構(gòu)的建設(shè)納入當(dāng)年的政績中,這樣有利于提高政府對福利事業(yè)的積極性。但同時也要注意到福利機(jī)構(gòu)的不足,福利院只是孤兒救助的底線,降低收養(yǎng)門檻,讓有條件的家庭能夠合法收養(yǎng),鼓勵更多民間慈善組織參與進(jìn)來,才是政府應(yīng)該做的。進(jìn)而從源頭上,解決民間收養(yǎng)出現(xiàn)的困境。8

（2）福利機(jī)構(gòu)方面:福利機(jī)構(gòu)不僅僅只限于解決孩子們的生存問題,而更重要的是需要心理方面的開導(dǎo)與關(guān)心。事實已經(jīng)證明,在福利院長大的孩子比起在正常家庭、寄養(yǎng)家庭長大的孩子,在智商、情商、人格等方面有明顯缺失。法律對此可以作出相應(yīng)的監(jiān)督規(guī)定,真正做到一切為了孩子。此外,對于從福利機(jī)構(gòu)領(lǐng)養(yǎng)孤兒的情況,可以借鑒國外的做法,福利機(jī)構(gòu)可以設(shè)立試養(yǎng)期,通過了試養(yǎng)期的審查后,還應(yīng)進(jìn)行跟蹤回訪制度,以此來確定被收養(yǎng)人是否已經(jīng)融入新的家庭,收養(yǎng)人是否盡到了作為父母的責(zé)任。因此,可以通過法律把這一系列程序規(guī)范化,從而增強(qiáng)對福利機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管。

7、提高收養(yǎng)人的法律意識

在民間收養(yǎng)中,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的尷尬局面就體現(xiàn)出了這一點(diǎn)。收養(yǎng)人做為被收養(yǎng)人事實上的監(jiān)護(hù)人,可以就被收養(yǎng)人特別是未成年人的被收養(yǎng)人相關(guān)的合法權(quán)益受到侵害時,代表其進(jìn)行法律訴訟。若隨著這類訴訟案件的增加,既可以使被收養(yǎng)人的利益得到最大化的保護(hù),又可以引起社會各界的廣泛關(guān)注。9因此,可憑借這股外部的 89江孟燕 論我國民間收養(yǎng)制度的困境與出路[J] 技術(shù)與市場專題研究.2013(20)范博見.我國收養(yǎng)制度的立法完善[D].上海:華東政法大學(xué),2011.力量進(jìn)一步促使立法者對有關(guān)民間收養(yǎng)方面的法律進(jìn)行完善,進(jìn)而加快實現(xiàn)民間收養(yǎng)合法化的步伐。

結(jié)語

對于蘭考事件中袁厲害的法律追究和此次事件中凸顯的制度缺失、管理缺位和道德困境的爭論，已經(jīng)無法挽回已經(jīng)在大火中逝去的無辜的生命。蘭考的這次火災(zāi)已經(jīng)給我們敲響了警鐘：這些可憐的生命被親人所棄已是大不幸，不能再被文明社會所遺棄。有關(guān)部門惟有從此次事件中真正吸取教訓(xùn)，完善我國收養(yǎng)制度，強(qiáng)化政府管理者的行政管理、法律風(fēng)險和道德等責(zé)任，確保類似的事故不再發(fā)生，讓每一個無助的孩子有一個溫暖的家庭，有一個安全、溫暖的可以健康成長的社會環(huán)境，才是我們關(guān)注這一事件的終極意義所在。

參考文獻(xiàn)

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[3]韓琦燕盤點(diǎn)世界有關(guān)國家收養(yǎng)制度 中國審判新聞月刊·總第84期

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[5]劉家昆.淺析我國收養(yǎng)制度的若干問題 [J].時代金融 , 2011(12).[6] [9]范博見.我國收養(yǎng)制度的立法完善[D].上海:華東政法大學(xué),2011.[7]王艷梅.完善我國收養(yǎng)法的幾個問題探討 [J].新西部 , 2011(21).[8]江孟燕.論我國民間收養(yǎng)制度的困境與出路[J] 技術(shù)與市場專題研究.2013(20)

第五篇：立法提案制度及其完善

立法提案制度及其完善

立法機(jī)關(guān)在審議和通過法律之前，首先要由特定的機(jī)關(guān)和人員對所要制定的法律案提出相應(yīng)的動議，通過一定的法定程序才能使某一種法案進(jìn)入立法機(jī)關(guān)的立法議程。因此，立法提案是法案進(jìn)入立法議程的起始階段，也是一項很重要的立法環(huán)節(jié)，對法案的制定有著重要的意義。在我國立法實踐中對其重視不夠，在立法理論中也對其缺乏較為深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一種。什么是提案？學(xué)者們眾說紛紜，意見不一。有學(xué)者認(rèn)為，提案在議學(xué)中稱為動議，在國外立法機(jī)關(guān)的議事規(guī)則中稱為提議，是指以書面形式提出的動議①。有學(xué)者則認(rèn)為，提案是指提出為供討論的議案②。美國學(xué)者司徒吉士認(rèn)為，提案是向議會提出考慮和行動的一種建議或?qū)弳柕恼铰暶鳌Ｋ^動議，是指出席會議的人，提出一個問題或意見，請求與會者予以討論或采納③。筆者認(rèn)為，所謂提案即提出議案，指享有提案權(quán)的主體向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出的動議。

作為提案一種的立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項法律法規(guī)的動議。

其一、立法提案主體的法定性。

立法提案主體即立法提案權(quán)人是指提出立法動議的人或機(jī)關(guān)。立法提案權(quán)是指法定的機(jī)關(guān)或人員向國家立法機(jī)關(guān)提出法律動議或法律草案的權(quán)力。擁有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)或人員各國規(guī)定都不一樣④。

我國的立法提案權(quán)屬于特定的國家機(jī)關(guān)和人員。比如憲法第64條規(guī)定：憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者1／5以上的全國人民代表大會的代表的提議；立法法 ①②

[臺]羅志淵：《立法程序論》，正中書局1974年版，第85頁。

[臺]王堡麗：《議學(xué)理論與民權(quán)運(yùn)用之研究》，黎明文化事業(yè)公司1987年版，第137－138頁。③

司徒吉士著，沈已堯譯：《會議程序規(guī)則》，香港經(jīng)濟(jì)法律出版社，1987年版，第28頁。

④

大致有以下情況：第一、屬于議會。如美國1787年憲法規(guī)定：本憲法所授予的各項立法權(quán)，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會。第二、屬于議會和政府。如1958年法國憲法第39條第1款規(guī)定：立法創(chuàng)議權(quán)同時屬于總理和議會議員。1947年意大利憲法第71條規(guī)定：創(chuàng)制法律權(quán)，屬于政府、兩院每個議員，以及根據(jù)憲法性法律享有法律創(chuàng)制權(quán)的機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)。第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規(guī)定：法律草案的提出權(quán)屬于政府，議會不得提出法律草案，但有權(quán)否權(quán)政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機(jī)關(guān)和公民。如1947年意大利憲法第71條規(guī)定立法提案權(quán)屬于政府和議員外，還規(guī)定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實現(xiàn)法律創(chuàng)制權(quán)。第99條第2、3款還規(guī)定：國家經(jīng)濟(jì)與勞動會議是參眾兩院和政府的咨詢機(jī)關(guān)，享有創(chuàng)制法律權(quán)。根據(jù)法定原則并在法定范圍內(nèi)，協(xié)助擬定有關(guān)經(jīng)濟(jì)與社會問題的立法。第12條、13條規(guī)定：全國人民代表大會主席團(tuán)、全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、一個代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名，可以向全國人民代表大會提出法律案?！读⒎ǚā返?4條、25條規(guī)定：委員長會議、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會、常務(wù)委員會組成人員十人以上聯(lián)名，可以向全國人大常務(wù)委員會提出法律案。國務(wù)院組織法、各級人民地方政府組織法以及民族自治地方法等都相應(yīng)規(guī)定了不同的立法機(jī)關(guān)立法活動中享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)和人員。

其二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案權(quán)人向立法機(jī)關(guān)提出法案的程序性規(guī)定，包括在何時向什么機(jī)關(guān)提出法案。比如說向全國人民代表大會提出法案，一般要求在全國人民代表大會期間向特定的機(jī)關(guān)提出法案。對于在全國人民代表大會休會期間，享有向全國人民代表大會立法提案權(quán)的人是否可以提出法案，應(yīng)該也是可以的，我國《立法法》第14條就規(guī)定，向全國人民代表大會提出的法律案，在全國人民代表大會閉會期間，可以先向常務(wù)委員會提出。這里有兩個問題：一是怎樣向全國人大常務(wù)委員會提出法案，是直接提交給全國人大常務(wù)委員會（全國人大常務(wù)委員會按法律規(guī)定是每兩個月召開一次會議）還是它的工作機(jī)構(gòu)？二是立法提案權(quán)向全國人大常務(wù)委員會提出屬于全國人大范圍的法案與直接向全國人大提出法案在進(jìn)入議程的程序上有什么區(qū)別？對于第一個問題，我國《立法法》沒有做出詳細(xì)規(guī)定，但實踐中的作法是可行的。對于第二個問題，《立法法》做出了特別規(guī)定，立法提案權(quán)人向全國人大常務(wù)委員會提出屬于全國人大范圍內(nèi)的法律案，須由全國人大常務(wù)委員會根據(jù)一定的程序?qū)徸h以后，決定提請全國人民代表大會審議，由常務(wù)委員會向全國人民代表大會全體會議做出說明，或者由提案人向大會全體會議做出說明?！读⒎ǚā穼τ诓煌牧⒎ㄌ岚笝?quán)人的提案有不同的程序規(guī)定，比如，全國人民代表大會常務(wù)委員會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會作為提案權(quán)人向全國人民大會提出法案，由全國人大主席團(tuán)決定是否列入大會議程。但對一個代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名的立法提案權(quán)則有兩個途徑選擇：一是由主席團(tuán)決定；一是交有關(guān)的專門委員會審議后提出是否列入大會議程的意見，再由主席團(tuán)決定是否列入大會議程。

其三、立法提案效力與內(nèi)容的法定性

立法提案雖然是一種立法建議，但是它與一般的立法建議不同。對于一般立法建議的提出主體、提出程序、提出方式等，法律沒有任何限制。任何機(jī)關(guān)、組織或個人都可以在自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r候、以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鲎约河信d趣的立法建議，這些建議可能有較大的社會價值，在許多情況下可能是決策機(jī)關(guān)編制立法規(guī)劃和形成立法決策的重要材料來源與參考因素。而立法提案中的立法建議主體，一般是由國家法律法規(guī)規(guī)定，立法提案中的立法建議提出后，立法機(jī)關(guān)一般負(fù)有必須接受和處理的義務(wù)，對其采納與不采納做出一些必要的說明。但對一般的立法建議立法機(jī)關(guān)沒有此項義務(wù)。

立法提案與法律草案有聯(lián)系也有區(qū)別。立法提案有兩種情況：一種是不僅提出制定、修 改、廢止法律法規(guī)的倡議或意見，而且附帶法律草案；另一種是僅僅提出制定、修改、廢止法律法規(guī)的建議、倡議或意見，不附帶法律草案。提出法律草案的情形也有兩種：一種是有關(guān)主體在向立法機(jī)關(guān)提出立法倡議時提出法律草案（這個屬于立法提案的范疇）；另一種是立法機(jī)關(guān)已經(jīng)將某種動議（不附帶法律草案的動議）提上立法議程的情況下，由接受法律草案起草任務(wù)的某種機(jī)關(guān)、組織或個人向立法機(jī)關(guān)提出法律草案（準(zhǔn)確地說是進(jìn)入立法議程的法律起草的范疇）。筆者認(rèn)為，這兩種法律草案的提出法律意義不一樣，在立法提案中，提出的法律草案還有待立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)決定是否將其納入議事日程，而后一種情況則是法律草案已經(jīng)進(jìn)入議事日程。在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中，并沒有區(qū)分附帶法律草案的立法提案和不附帶法律草案的立法提案，因此這兩種情形都應(yīng)該是立法提案的情形。

二、立法提案與立法規(guī)劃的關(guān)系

立法規(guī)劃是指有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達(dá)到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃對我國立法機(jī)關(guān)的立法工作、國家的法律體系建設(shè)、社會主義法治目標(biāo)的實現(xiàn)等都有著非常重要的作用和意義。立法規(guī)劃對立法提案有很重要的影響。一方面，立法規(guī)劃確立的立法項目必須通過立法提案的形式進(jìn)入立法議程，才能保證立法規(guī)劃的實施和執(zhí)行。另一方面，立法規(guī)劃在很大程度上決定了立法提案的質(zhì)量，影響立法提案能否被大會提交立法議程并進(jìn)行實質(zhì)性的立法工作。不管是短期立法規(guī)劃（如立法計劃）、中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）還是長期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），都是立法機(jī)關(guān)在一定時期立法的基本指針或指南。雖然立法規(guī)劃不是一成不變，但它的改變必須履行一定的程序如提起、審議和表決通過等。立法規(guī)劃中所確立的立法項目必須作為立法議案被提出，這才是立法項目真正進(jìn)入立法的開始，如果沒有法定的機(jī)關(guān)或個人向立法機(jī)關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項目有可能落空。同樣，立法規(guī)劃在一定程度上決定法定機(jī)關(guān)或代表提出的立法議案的質(zhì)量，就是說立法提案能否被真正納入立法議程，一定程度上受立法規(guī)劃的影響。以全國人民代表大會為例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能進(jìn)入大會議程?！皳?jù)九屆人大一次會議統(tǒng)計，共收到立法議案830件，這些議案往往僅有建議‘應(yīng)當(dāng)制定×××法’或者建議‘應(yīng)當(dāng)修改×××法’，少部分也附有法律草案?！雹谌欢嬲患{入會議議程的非常少。如果說，國家機(jī)關(guān)和代表的提案很少被提交大會議程，有可能傷害提案人的積極性的話；另一方面也要看到，提案不應(yīng)是想當(dāng)然的行為，它應(yīng)該結(jié)合國家發(fā)展的實際需要，并考慮國家的立法規(guī)劃。

立法提案也是一條有效的修正立法規(guī)劃的途徑。立法規(guī)劃確定的立法項目不一定非常適合或貼切，有時必須作一些調(diào)整。在法定的提案主體提出的某一動議（其不包括在立法規(guī)劃的立法項目中）經(jīng)過立法機(jī)關(guān)一定的審查程序后，決定其應(yīng)該被納入大會議程或正式提上立法日程，則立法機(jī)關(guān)應(yīng)啟動一定的程序修正立法規(guī)劃，使其變得更加完善和具有可執(zhí) ①②

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

李林：《立法權(quán)與立法民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。

行性。

三、立法提案列入立法會議議程

一般來講，立法提案是立法形成階段的起點(diǎn)，即正式立法程序啟動的導(dǎo)引，然而有立法提案并不必然就進(jìn)入正式的立法程序，一種立法提案是否進(jìn)入立法日程，由立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定程序和標(biāo)準(zhǔn)，決定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法會議議程是正式立法程序的開始，此前都是立法的序幕。不過，立法提案要進(jìn)入立法會議議程要經(jīng)歷一定的審議或?qū)彶檫^程，什么樣的立法提案能夠進(jìn)入立法會議議程以及怎樣進(jìn)入立法會議議程，一般由國家法律來規(guī)定。我國法律規(guī)定了立法提案進(jìn)入會議議程的法律程序，而沒有規(guī)定什么樣的立法提案才能進(jìn)入立法會議議程。

（１）立法提案進(jìn)入立法會議議程的法律依據(jù)

雖然我國沒有一部法律法規(guī)為立法提案進(jìn)入立法會議議程提供法律依據(jù)，但筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃可以作為立法提案進(jìn)入立法會議議程的法律依據(jù)。立法規(guī)劃就是有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達(dá)到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃決定了立法提案能否被大會提交立法議程。不管是短期立法規(guī)劃（如立法計劃）還是中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）以及長期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），它都是立法機(jī)關(guān)在一定時期立法的基本指針或指南。立法規(guī)劃中所確立的立法項目必須作為立法議案被提出，這是立法項目真正進(jìn)入立法的開始，如果沒有法定的機(jī)關(guān)或個人向立法機(jī)關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項目有可能落空，也就有可能影響立法規(guī)劃的執(zhí)行。如果立法機(jī)關(guān)不以立法規(guī)劃為依據(jù)，列入議程的立法提案的不是立法規(guī)劃的立法項目，那么立法規(guī)劃的制定就失去了意義。很多國家通過法律規(guī)定，立法依據(jù)立法規(guī)劃進(jìn)行。如保加利亞的《規(guī)范性文件法》規(guī)定，立法工作必須按計劃進(jìn)行。依照該法第19條，只有國民議會常設(shè)委員會和議員，才有權(quán)向國民議會提交不在法律草案工作計劃之內(nèi)的法律草案②。我國全國人大和國務(wù)院以及不少地方立法機(jī)關(guān)也制定過立法規(guī)劃或立法計劃。因此，立法提案權(quán)的主體提案時應(yīng)考慮立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃，立法機(jī)關(guān)對立法提案能夠進(jìn)入立法議會議程的審查依據(jù)主要也是立法規(guī)劃。當(dāng)然，如同立法規(guī)劃可以通過一定的程序加以修正一樣，有些非立法規(guī)劃中的立法項目提案經(jīng)由立法機(jī)關(guān)審議，并確定其有立法的必要性、可行性和緊迫性時，也可以列入立法議程。

（2）立法提案列入立法會議議程的程序

很多國家對于立法提案權(quán)的主體提交的立法提案都規(guī)定了一個列入立法會議議程的法定程序。比如美國規(guī)定，國會所有的立法提案都須提交小組委員審議，在這個過程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委員會審議，又會淘汰一部分立法提案，然后經(jīng)過一院全體會議審議、兩院協(xié)商委員會審議等程序，最后能夠進(jìn)入立法議會議程的不到原先總提案的5％。

我國的立法法、全國人大組織法、全國人大議事規(guī)則規(guī)定，凡由一個代表團(tuán)或者30名 ①②

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第784頁。以上的代表向全國人大提出的法律案，由主席團(tuán)決定是否列入會議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入會議議程。凡由其他享有立法提案權(quán)的主體所提出的法律案，由主席團(tuán)決定是否列入會議議程，常委會組成人員10人以上聯(lián)名提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務(wù)委員會會議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議，提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入常務(wù)委員會會議議程；不列入常務(wù)委員會會議議程的，應(yīng)當(dāng)向常務(wù)委員會會議報告或者向提案人說明。其他機(jī)關(guān)向全國人大常委會提出的法律案，由委員長會議決定是否列入常務(wù)委員會會議議程，或者先提交有關(guān)的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常務(wù)委員會會議議程。如果委員長會議認(rèn)為法律案有重大問題需要進(jìn)一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務(wù)委員會提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案權(quán)的主體對于所提的法案是否有權(quán)撤回，一般地來講，立法機(jī)關(guān)都規(guī)定視法案提交審議的程度來決定。我國法律法規(guī)規(guī)定有不相一致一處。全國人大組織法規(guī)定：向全國人大提出的議案，在交付表決前，提案人要求撤回的，對該議案的審議即行終止。這實際上等于賦予提案人以撤回議案的絕對權(quán)力，這是不合適的。這里沒有區(qū)分兩種情況：一種是提交了立法提案，但尚未提交有關(guān)部門審議，如果提案人要求撤回，應(yīng)該說是允許的，這就等于實際沒有提交一樣。另外一種情況就是，提案人提交了立法提案，并且立法機(jī)關(guān)已對其進(jìn)行審議、已列入會議議程時，提案人就不能享有絕對撤回的權(quán)力。原因在于，該提案所表達(dá)的已不僅僅是提案人自己的意思表示，而同時凝聚了審議機(jī)關(guān)和人員的智慧和勞動。如果允許提案人隨意撤回，勢必使立法程序的啟動處于不穩(wěn)定狀態(tài)，而且還會造成立法資源的浪費(fèi)。在2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》中對立法提案的撤回做了更為完善的規(guī)定。全國人大及其常委會區(qū)分三種不同情形，分別規(guī)定了法律案的撤回程序。第一種情況，提案人雖已提請審議，但全國人民代表大會或全國人大常委會尚未列入大會議程，如提案人提出撤回請求，則該法律案的撤回即刻生效。第二種情況，法律案已交付表決，則提案人提出的法律案的撤回請求無效。第三種情況，對于提請審議的法律案已列入全國人民代表大會或全國人大常委會的會議議程，而在交付表決前提案人提出撤回請求的，《立法法》規(guī)定，在全國人民代表大會舉行會議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明理由，經(jīng)主席團(tuán)同意，并向大會報告后，多數(shù)代表不持異議，則允許提案人撤回法律案；在全國人大常委會舉行會議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明撤回理由，經(jīng)委員長會議同意，并向常委會報告后，若多數(shù)常委會組成人員不持異議，則提案人撤回法律案。

四、我國立法提案制度存在的問題及完善對策

我國立法動議和法律草案的提出方面，存在有這樣幾個問題：第一、立法提案權(quán)的主體不全面。我國現(xiàn)實的做法與法律規(guī)定不一致，例如，從1988年以來，我國三次修改憲法共十七條，最初的修憲動議均由中共中央提出，且我國《立法法》關(guān)于立法提案權(quán)的主體均無規(guī)定政黨可以提出議案，更別說其他八個民主黨派了，對于一定數(shù)量的公民是否可以提案也沒有規(guī)定，立法提案權(quán)的主體范圍較小。第二、議案的提出數(shù)量與進(jìn)入議程的數(shù)量之 間存在障礙。在全國人大召開每次會議時，全國人大代表提出議案數(shù)量的多少與進(jìn)入議程的議案數(shù)量并無必然的關(guān)系①，而且每次全國人大開會時，都有一些常規(guī)議程如一府兩院的工作報告、政府預(yù)決算報告等，占據(jù)了大量的時間，從而導(dǎo)致進(jìn)入全國人民代表大會議程的立法議案就更少了。對于全國人民代表大會來講，如果代表的提案得不到重視的話，勢必影響提案人的積極性，人民的意志就無法表達(dá)出來。這應(yīng)該是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法動議和立法草案的提出，應(yīng)該通過法律加以詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)我國的法律，享有立法提案權(quán)的人可能只提出立法動議并不提出法律草案，或者提出立法動議的同時也提出立法草案，法律應(yīng)該對提出動議和提出法律草案加以區(qū)別，或者確定一定范圍的提案在提出動議時必須提出法律草案及其說明，以提高我國立法提案的質(zhì)量。

鑒于此，筆者認(rèn)為完善我國提出法案的程序的對策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定機(jī)關(guān)和組織的事情，我國關(guān)于立法提案權(quán)的規(guī)定中，關(guān)于立法提案權(quán)主體的范圍規(guī)定過于狹窄，而且與現(xiàn)實立法實踐不相符合。中國共產(chǎn)黨中央委員會就有向全國人大提出過法案的事，其他社會團(tuán)體和組織在法案的提出與起草過程中也發(fā)揮過重要作用，因此，我國立法提案權(quán)享有的主體應(yīng)增加：中國共產(chǎn)黨、各民主黨派、共青團(tuán)、工會、婦聯(lián)等社會組織。另外，我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，人民是國家的主人，但是廣大人民群眾卻不能依法直接向立法機(jī)關(guān)提出法案，而世界上其他國家，人民享有立法創(chuàng)制權(quán)是憲法法律規(guī)定的權(quán)利。例如，奧地利憲法規(guī)定，20萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；意大利和瑞士規(guī)定，5萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；索馬里規(guī)定，1萬以上選民可以聯(lián)名提出法案②。從我國的國家性質(zhì)以及發(fā)揮社會主義民主制度的優(yōu)越性的角度來講，我國也應(yīng)規(guī)定一定人數(shù)的公民可以向國家立法機(jī)關(guān)提出法律草案，我國有學(xué)者曾提出過建議：“應(yīng)當(dāng)允許50萬以上選民聯(lián)名可以向全國人大提出法案；30萬選民聯(lián)名可以向全國人大常委會提出法案；20萬以上選民聯(lián)名可以向省級人大提出法案；15萬以上選民聯(lián)名可以向省級人大常委會提出法律草案；10萬以上選民可以向較大的市的人大提出法案；8萬以上的選民可以向較大的市的人大常委會提出法律草案。”③其次，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分提出立法動議與提出法律草案，并且進(jìn)一步規(guī)范法律草案的提出。我國法律應(yīng)明確規(guī)定立法動議的提出與法律草案提出有不同的要求，立法動議只是提出某一種倡議，并不附帶具體內(nèi)容，而提出立法草案則不同，要求其內(nèi)容應(yīng)規(guī)范化。法律應(yīng)明確這二者不同的意義以及適用的不同程序，對于立法動議應(yīng)集中登記，交有關(guān)委員會審查決定由什么樣的主體再行提出法律草案，或者決定不予提交審議，對于立法草案待進(jìn)入審議程序再交由有關(guān)委員會審議。對法律草案的提出，應(yīng)要求法案的提出者必須提交符合規(guī)范化的法律草案，必須具備如下內(nèi)容：“

1、法案的名稱；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原則 ①

如八屆人大期間，人大代表及代表團(tuán)共提出議案3369件（不包括人大代表及代表團(tuán)提出的各種立法建議），列入議案即交付專門委員會審議的僅566件。參看全國人大常委會副委員長田紀(jì)云在1998年3月10日在第九屆全國人民代表大會第一次會議上所作的《全國人民代表大會常委會工作報告》，載1999年的《中國法律年鑒》。還有九屆人大一次會議期間，全國人大代表及代表團(tuán)共提出議案2782件，列入議程即方交付專門委員會審議的僅190件；九屆人大二次會議期間，全國人大代表及代表團(tuán)提出議案916件，列入議程即交付專門委員會審議的僅195件。以上資料根據(jù)1999、2000年《中國年鑒》統(tǒng)計得出。②

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第438頁。③

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第280頁。和基本架構(gòu)；

5、法案的主要條款及其內(nèi)容；

6、提案人署名、附議者聯(lián)署。對于不符合規(guī)范化要求的法案，應(yīng)當(dāng)建立退回重新修改的制度予以處理?！雹?/p>

①

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。