第一篇：論我國刑事訴訟庭前會(huì)議制度不足與完善

刑事訴訟庭前會(huì)議制度研究

二、我國刑事訴訟庭前會(huì)議制度面臨的問題

從上面的論述中可知我國的刑事訴訟庭前會(huì)議制度在制度設(shè)計(jì)上過于單薄，與國外的相關(guān)制度對比，在制度設(shè)計(jì)上和實(shí)踐中仍然存在問題。

（一）庭前會(huì)議的發(fā)起方式和發(fā)起條件

首先，庭前會(huì)議應(yīng)該由哪一方發(fā)起在理論探討中存在較大的爭議。刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)由審判人員召集控辯雙方召開，但反對者認(rèn)為這將使審判人員陷入先入為主的判斷，損害法官心證的獨(dú)立性。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由檢察官發(fā)起，但如此一來會(huì)造成檢察官既當(dāng)主持人又是參加者的雙重地位，辯護(hù)人的權(quán)利難以得到有效保障。且在法官未參與的情況下，一部分事項(xiàng)并非檢察官的權(quán)限，也非控辯雙方合意能夠解決，如是否同意重新鑒定，是否同意通知新的證人到庭，如何申請法官回避等。還有觀點(diǎn)認(rèn)為可以將庭前會(huì)議制度固定化成為我國的刑事訴訟預(yù)審制度，設(shè)立預(yù)審法官主持庭前會(huì)議。但這也會(huì)帶來新的問題，首先，實(shí)行普遍的預(yù)審制度對于適用刑事訴訟簡易程序的案件是一種負(fù)擔(dān)，會(huì)降低訴訟效率；再次，設(shè)立預(yù)審法官需要法院配備足夠數(shù)量符合要求的司法官，這對于司法資源較為緊張的我國來說是一個(gè)“奢侈”的目標(biāo)。

其次，在什么條件下發(fā)起庭前會(huì)議也值得思考。如前所述，對于適用刑事訴訟簡易程序的案件，庭前會(huì)議無疑是一種負(fù)擔(dān)，會(huì)導(dǎo)致訴訟效率的降低。但庭前會(huì)議召開的起點(diǎn)是否就是除了適用簡易程序外的所有公訴案件？抑或是重大復(fù)雜案件，如何確定一個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)。如果全交由審判人員決定庭前會(huì)議的召開，是否有損于控辯雙方尤其是辯方的訴訟權(quán)利？如果一個(gè)問題在庭前會(huì)議中控辯雙方難以達(dá)成一致，是否需要召開多次庭前會(huì)議？如果需要，如何保證庭前會(huì)議制度提高訴訟效率的初衷？

（二）庭前會(huì)議結(jié)果的效力

在審判人員的主持下控辯雙方在庭前會(huì)議上就案件有關(guān)問題達(dá)成的共識(shí)或協(xié)議如非法證據(jù)排除，回避等事項(xiàng)的效力如何？例如，庭前會(huì)議中出現(xiàn)的非法證據(jù)的排除問題，若由庭前會(huì)議主持人排除，其效力能否延續(xù)到庭審程序，即主持庭前會(huì)議的法官的決定是否對庭審法官審理案件產(chǎn)生效力，如果產(chǎn)生效力，是否屬于事前審判，如果不產(chǎn)生效力，庭前會(huì)議的作用又是什么。如果控方或辯方在庭審中不理會(huì)在庭前會(huì)議中達(dá)成的共識(shí)如爭議焦點(diǎn)的確定，庭審法官能否以庭前會(huì)議已達(dá)成共識(shí)為由予以駁回或制止，理由又是什么？

（三）庭前會(huì)議濫用對人權(quán)保障的損害

刑事訴訟法規(guī)定在庭前會(huì)議上審判人員對于回避，出庭證人名單，非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見。如果在庭審中，辯方提出以上要求，庭審法官 1

能否以庭前會(huì)議上沒有提出而予以駁回？當(dāng)沒有辯護(hù)人參與訴訟的情形下，犯罪嫌疑人能否獨(dú)立參加庭前會(huì)議，如何保障其在沒有專業(yè)法律意見的幫助下的訴訟權(quán)利？在其得到幫助后，能否推翻其在庭前會(huì)議中的決定？

盡管庭前會(huì)議制度的設(shè)計(jì)在實(shí)踐中可能遭遇種種問題，但其積極意義仍然無法忽視，尤其當(dāng)我國在修改刑事訴訟法的過程中，已經(jīng)構(gòu)建了庭前會(huì)議的基本框架，打破了以往刑事審判程序由起訴到審判的直接過渡。這一中間程序的介入，值得進(jìn)一步深入探索，以期來日在我國刑事訴訟程序中發(fā)揮其效用。

三、我國庭前會(huì)議制度完善的展望

（二）我國刑事訴訟庭前會(huì)議制度的完善構(gòu)想

刑事訴訟法關(guān)于庭前會(huì)議制度的條文僅規(guī)定了回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等幾項(xiàng)基本的庭前證據(jù)開示內(nèi)容，這顯然無法涵蓋庭前會(huì)議程序的豐富內(nèi)涵，使得其制度價(jià)值略顯單薄。結(jié)合目前我國的司法實(shí)踐來看，庭前會(huì)議程序的細(xì)化完善應(yīng)涵蓋以下幾個(gè)方面：

1、庭前程序的適用范圍

首先，鑒于庭前會(huì)議的進(jìn)行需要控辯雙方的密切配合，一般的被告人往往因?yàn)榉芍R(shí)的欠缺及對庭前會(huì)議程序的理解不足，而難以充分掌握對證據(jù)不表示異議后，法庭不對證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查質(zhì)證將導(dǎo)致的程序及實(shí)體后果，現(xiàn)階段庭前程序的適用范圍可限定為有辯護(hù)人參與的案件。但如果被告人主動(dòng)提出啟動(dòng)庭前會(huì)議的申請，則可以考慮允許其直接參與庭前會(huì)議。

其次，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?yīng)當(dāng)排除庭前會(huì)議的適用。實(shí)踐中，簡易程序的案件在提起公訴時(shí)就已經(jīng)具備了快速集中審理的要件，案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，當(dāng)事人認(rèn)罪，此時(shí)庭前會(huì)議程序的加入無異于增加訴累，因此排除其適用有利于提高訴訟效率。

2、庭前會(huì)議程序的啟動(dòng)條件

根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，庭前會(huì)議的啟動(dòng)者為審判人員，但法條中并未明確主持庭前會(huì)議的審判人員是否等同于庭審程序的法官。為維護(hù)法官心證的獨(dú)立性，避免法官在庭審時(shí)對案件形成先入為主的判斷，庭前會(huì)議的主持者應(yīng)當(dāng)為非庭審法官的法院審判人員。雖然在我國現(xiàn)有的實(shí)踐中設(shè)立預(yù)審法官為時(shí)尚早，但如若在立案庭中專門設(shè)立審前程序法官則不啻于一種有益嘗試。法院的立案庭受理刑事案件后，由專門的審前程序法官對立案后的刑事案件進(jìn)行甄別，根據(jù)案件的情況由審前程序法官?zèng)Q定是否召開庭前會(huì)議，同時(shí)，為保障控辯雙方的訴訟權(quán)利，公訴方和辯護(hù)方有權(quán)申請召開庭前會(huì)議，并在法院不召開庭前會(huì)議時(shí)，要求法院進(jìn)行解釋和復(fù)議。將會(huì)議場所設(shè)立于法院，法院發(fā)起庭前會(huì)議前需提前告知控辯雙方，給予雙方一定的準(zhǔn)備時(shí)間。

3、庭前會(huì)議程序的審查內(nèi)容

進(jìn)入庭前會(huì)議的案件往往是具有一定爭議甚至較為疑難復(fù)雜的普通刑事案件，法官在召集訴訟各方參與庭前會(huì)議后，在會(huì)議中可圍繞以下幾個(gè)方面開展：

（1）控辯雙方證據(jù)開示

首先由提起公訴的一方將所掌握的證據(jù)種類及名稱進(jìn)行說明，之后由辯方開示其所調(diào)取的證據(jù)，雙方可對證據(jù)的舉證順序提出意見，但不得涉及證據(jù)所證明的內(nèi)容。雙方在充分證據(jù)開示的前提下，明確沒有異議的事實(shí)和證據(jù)，并由法官整理出雙方爭議的焦點(diǎn)，可當(dāng)庭由法官制作“無爭議證據(jù)及事實(shí)清單”。庭審時(shí)針對清單上羅列的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行簡單質(zhì)證，如舉證方只需宣讀證據(jù)名稱等。庭審中圍繞庭前會(huì)議所整理的案件爭議焦點(diǎn)進(jìn)行法庭調(diào)查及辯論，以利于控辯雙方在開庭前對案件爭議焦點(diǎn)進(jìn)行充分準(zhǔn)備，并在庭審中予以充分闡述，以利于進(jìn)一步查明事實(shí)。

（2）非法證據(jù)排除

辯方可要求公訴方提供任一份證據(jù)的合法來源，公訴方必須提供，當(dāng)公訴方無法提供證據(jù)的合法來源，或在討論過程中可明確證據(jù)來源非法的情形下，該份證據(jù)將被拒絕進(jìn)入庭審程序，并由法官登記在案。控辯雙方均需保證所提供證據(jù)取證程序合法，任一方均可提出對取證程序瑕疵的質(zhì)疑，但必須提供質(zhì)疑的根據(jù)，經(jīng)雙方磋商后由法官?zèng)Q定是否排除該份證據(jù)的適用，在此階段檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)最終確定的證據(jù)清單修正其起訴意見。

（3）提出回避、重新鑒定、申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)

控辯雙方可在庭前會(huì)議中對這幾方面可能中斷庭審活動(dòng)的事由提出申請，一經(jīng)受理后就應(yīng)當(dāng)?shù)却匦妈b定結(jié)果做出，或確定新的證人出庭、補(bǔ)充調(diào)取新的證據(jù)后，方能進(jìn)入庭審，以節(jié)約庭審時(shí)間，達(dá)到集中開庭的效果。

（4）提出偵查人員、鑒定人員、專家證人到庭

根據(jù)新修改的刑事訴訟法，將來在刑事訴訟中將可能逐步出現(xiàn)偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭的情形，將此項(xiàng)內(nèi)容的申請?zhí)崆暗酵デ皶?huì)議中，可由控辯雙方共同討論需要出庭的偵查人員、鑒定人員、專家證人名單，對一方擬通知到庭的鑒定人員及專家證人資質(zhì)先行審核，以利于在庭審前作好通知及聘請準(zhǔn)備。

4、庭前會(huì)議程序終結(jié)后的處理及效力

雖然在此次修改刑事訴訟法過程中，庭前會(huì)議程序并非設(shè)置為刑事審理的必經(jīng)程序，但唯有賦予庭前會(huì)議程序充分的法律效力，使控辯雙方均承擔(dān)庭前會(huì)議終結(jié)后的法律效果，方能使其真正發(fā)揮效用。在庭前會(huì)議終結(jié)以前，法官應(yīng)將控辯雙方意見、庭前會(huì)議所作決定等記載在案，由控辯雙方簽字確認(rèn)，之后再由主持庭前會(huì)議的法官針對以下不同情況對案件進(jìn)行分流。

在庭前會(huì)議結(jié)束后，由于作為定案依據(jù)的關(guān)鍵證據(jù)被排除而存在重大證據(jù)瑕疵導(dǎo)致無法定案的，或經(jīng)庭前會(huì)議的討論發(fā)現(xiàn)起訴認(rèn)定事實(shí)有誤的，建議檢察機(jī)關(guān)變更起訴或撤回起訴。

其余案件進(jìn)入主審理程序，在庭前程序中所排除的非法證據(jù)將不得進(jìn)入庭審程序。庭審過程中對無爭議的事實(shí)和證據(jù)只做簡單質(zhì)證，庭審法官根據(jù)庭前會(huì)議所歸納的爭議焦點(diǎn)，組織控辯雙方主要圍繞有爭議的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查及辯論。并且，如果在庭審過程中，公訴方或辯論方不理會(huì)庭前會(huì)議所達(dá)成的共識(shí)或爭議焦點(diǎn)，除有特殊情況，如發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，案件情況出現(xiàn)重大變化等，庭審法官應(yīng)當(dāng)予以提醒，必要時(shí)進(jìn)行制止。

庭前程序中決定的回避、重新鑒定、精神病鑒定、申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，申請偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭等事由應(yīng)在第一次庭審前完成。庭審過程中除非發(fā)生新的證據(jù)變化，否則應(yīng)集中開庭，避免重復(fù)開庭。應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定，庭前會(huì)議上有條件提出以上可能導(dǎo)致審理中斷的事由而未提出的一方，在庭審提出時(shí)必須提供合理的事由，否則法庭應(yīng)駁回其請求。

賦予庭前會(huì)議的討論結(jié)果以法律效力是我國庭前會(huì)議制度設(shè)計(jì)的初衷，即提高刑事訴訟庭審的效率，促進(jìn)庭審結(jié)果的公正性的需要。并且庭前會(huì)議結(jié)果對庭審產(chǎn)生影響并不違反禁止庭前審判的刑事訴訟原則。首先，庭前會(huì)議的主要功能是對庭審的程序性事項(xiàng)，如回避，出庭證人名單等了解情況，進(jìn)行討論，并不涉及庭審審理的案件實(shí)體情況。其次，賦予庭前會(huì)議中所達(dá)成的共識(shí)，明確的爭議焦點(diǎn)以法律效力，也是為了防止公訴方或辯護(hù)方在庭審中“突擊”辯論而導(dǎo)致對方準(zhǔn)備不足而損害實(shí)體公正。最后，非法證據(jù)的排除雖然是實(shí)體事項(xiàng)，應(yīng)該在庭審中排除，但是非法證據(jù)是整個(gè)刑事訴訟程序中都必須禁止的，更不能出現(xiàn)在法庭審判中，在庭前會(huì)議中進(jìn)行排除，是對于公權(quán)力機(jī)關(guān)在偵查階段合法搜集證據(jù)的一種價(jià)值導(dǎo)向和監(jiān)督，也是對于犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中人權(quán)保障的必要措施。

我國的庭前會(huì)議制度目前仍處于嘗試探索階段，制度的逐步健全完善尚需要再實(shí)踐檢驗(yàn)中實(shí)現(xiàn)。但無論此項(xiàng)制度今后的命運(yùn)如何，我們始終應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對公正和效率兩項(xiàng)基本價(jià)值的追求，堅(jiān)持對社會(huì)主義法治建設(shè)完善的不懈追求，如此方能真正推動(dòng)我國刑事訴訟制度的良性發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)的發(fā)展完善。

結(jié) 論

本文從我國刑事訴訟庭前會(huì)議制度設(shè)計(jì)和完善的角度出發(fā)，論述了我國庭前

會(huì)議制度在刑事訴訟中的地位，承擔(dān)的訴訟職能，目前在司法實(shí)踐中存在的問題以及庭前會(huì)議制度完善的理論構(gòu)想，最終期望能夠?qū)νデ皶?huì)議在刑事司法實(shí)踐中發(fā)揮作用有所幫助。通過上文對庭前會(huì)議制度的探討，確立了其在刑事訴訟法律理論層面和實(shí)際運(yùn)行層面的重要作用，為庭前會(huì)議制度的發(fā)展提供有益借鑒。

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第二篇：論我國取保候?qū)徶贫鹊牟蛔闩c完善

論我國取保候?qū)徶贫鹊牟蛔闩c完善

【內(nèi)容提要】本文闡述了我國刑事法律制度中取保候?qū)彽幕緝?nèi)容，分析了取保候?qū)徶贫仍诹⒎ㄉ系牟蛔愫蛨?zhí)行上的偏差，并著重提出了對我國取保候?qū)徶贫鹊陌藯l政策建議。

【關(guān)鍵詞】取保候?qū)?現(xiàn)狀分析 制度完善

【正文】

取保候?qū)徥侵溉嗣穹ㄔ骸⑷嗣駲z察院、公安機(jī)關(guān)依法責(zé)令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或者交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。我國設(shè)立取保候?qū)徥菫榱吮ＷC偵查，起訴和審判活動(dòng)的順利進(jìn)行，同時(shí)由于是一種非羈押性的強(qiáng)制措施，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，貫徹少押政策，提高訴訟的效益，減少羈押場所的負(fù)擔(dān)，減輕國家的訴訟成本，具有非常重要的意義。本文試對我國職保候?qū)徶贫鹊默F(xiàn)狀作些剖析，并提出八條完善建議。

一、我國刑事法律制度中的取保候?qū)彽幕緝?nèi)容

我國的相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋，對取保候?qū)徶贫鹊囊幌盗袉栴}都作了明確的規(guī)定，初步建立起了一整套具有中國

（一）我國取保候?qū)徶贫鹊倪m用對象

綜合《中華人民共和國刑事訴訟法》①、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》及兩高的司法解釋②，下列8種人員可以適用取保候?qū)彛嚎赡芘刑幑苤啤⒕幸刍蛘擢?dú)立適用附加刑的；可能判處有期徒以上刑罰，采取取保候?qū)彛O(jiān)視居住不至發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病的，或者是正在懷孕哺乳自己嬰兒的婦女；需要逮捕而證據(jù)還不充足的被拘留人；已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的審查、起訴、審判期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審查的；已提出上訴的共同犯罪的被告人，有的在一審審判期間羈押已達(dá)到或超過判刑期的；持有效護(hù)照或者其它有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；一審法院判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，判決尚未發(fā)生法律效力的，不能立即執(zhí)行。

（二）我國取保候?qū)徶贫鹊倪m用程序

《中華人民共和國刑法訴訟法》第五十條指出：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)彙１涣b押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)彛淮兜姆缸锵右扇耍淦刚埖穆蓭熞部梢陨暾埲”：驅(qū)彛ǖ诰攀鶙l）。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條指出③：人民法院應(yīng)當(dāng)在接到書面申請后七日內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。對符合職保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應(yīng)當(dāng)同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；對不符合取保候?qū)彈l件，不同意取保假審的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由。人民檢察院和公安機(jī)關(guān)也有類似的規(guī)定（如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四十條④）。

（三）被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條指出：被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藨?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案；不得以任何形式干擾證人作證；不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反前款規(guī)定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反前款規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)退還保證金。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》指出：人民法院決定對被告人取保候?qū)彛鶕?jù)案件情況，可以責(zé)令其交納保證金。保證金僅限于現(xiàn)金。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)起訴指控犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、被告人的經(jīng)濟(jì)狀況等因素，決定應(yīng)當(dāng)收取的保證金數(shù)額。另外，結(jié)合《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和司法實(shí)際，保證金的起點(diǎn)金額為人民幣1000元⑤，一般上限為人民幣50000元。

（四）我國取保候?qū)徶贫鹊娘@著特點(diǎn)

取保候?qū)徥侨松韽?qiáng)制性最弱的一種強(qiáng)制措施。取保候?qū)弻Ρ蝗”Ｈ说娜松韽?qiáng)制性既不同于拘傳的強(qiáng)制到案，接受訊問，也不同于監(jiān)視居住對犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剝奪，它對在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由較為充分、人身強(qiáng)制性最弱的一種強(qiáng)制措施。

取保候?qū)徥欠ǘㄆ谙拮铋L的一種強(qiáng)制措施。原《刑訴法》沒有對取保候?qū)徠谙捱M(jìn)行限制，存在著對犯罪嫌疑人、被告人長期取保既不結(jié)案，又不及時(shí)進(jìn)行偵查、起訴、審理，變相侵犯公民的合法權(quán)利。修改后《刑訴法》規(guī)定取保候?qū)彽淖铋L時(shí)間不得超過十二個(gè)月，雖然規(guī)定了期限，但同其它強(qiáng)制措施相比較，取保候?qū)彽姆ǘㄆ谙捱€是最長的。

取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，公檢法三家均可使用。取保候?qū)彶煌诰辛艉痛兜膹?qiáng)制措施，公、檢、法在辦理刑事案件中，根據(jù)具體情況，經(jīng)過本單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，都可以使用該項(xiàng)強(qiáng)制措施。

（五）外國類似取保候?qū)徶贫冉ㄔO(shè)與適用之掃瞄

1、英國保釋制度的兩種類別

英國現(xiàn)代保釋制度始于1967年頒行的《人身保護(hù)令法案》⑥。依據(jù)英國法律規(guī)定，保釋必須堅(jiān)持三項(xiàng)原則：一是保護(hù)公眾，二是保證證據(jù)，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。在英國，保釋制度分為無條件保釋和附條件保釋兩種。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。如果情況發(fā)生變化，無條件保釋可以變?yōu)楦綏l件保釋。附條件保釋主要包括：在指定的地點(diǎn)居住；宵禁（通常在指定的時(shí)間、在住址內(nèi)）；在某一具體的時(shí)間向警察署匯報(bào)；不直接或間接地接觸控方證人；遠(yuǎn)離指定的區(qū)域或位置；上交護(hù)照；繳納保證金；接受電子監(jiān)視器的監(jiān)視和毒品測試等，對于一些很嚴(yán)重的犯罪，不允許保釋。

2、美國保釋制度中的賞金獵人和保釋公司

在美國建國時(shí)，西部**不安，暴力橫行，民不聊生，地方和聯(lián)邦政府常常對罪犯無能為力。開庭時(shí)，犯罪嫌疑人不僅拒不出庭，還在庭外玩快槍示威，使法庭形同虛設(shè)。為此，政府張榜捉拿犯罪嫌疑人，告示說：無論是死是活，誰把犯罪嫌疑人帶上法庭，就可得500美元賞金，在一百多年前的美國，這可是一大筆巨款了。重賞之下，必有勇夫，于是，美國最早的一批賞金獵人脫穎而出。這一招果然有效，美國西部由此漸漸進(jìn)入法制管理。

美國以前有一種說法，說美國監(jiān)獄只關(guān)窮人，不關(guān)富人。于是，看準(zhǔn)這一市場的人成立了專門給犯罪嫌疑人提供經(jīng)濟(jì)擔(dān)保的保釋公司。犯罪嫌疑人只需拿出保釋金的15％，外加一些實(shí)物做抵押，就可得到保釋公司的出面擔(dān)保。保釋公司轉(zhuǎn)手將犯罪嫌疑人的實(shí)物抵押給保險(xiǎn)公司，讓保險(xiǎn)公司提供抵押擔(dān)保。在接受實(shí)物抵押后，保險(xiǎn)公司就向法庭承諾提供5千至50萬美元的保釋金。一旦犯罪嫌疑人棄保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的實(shí)物就會(huì)被保釋公司和保險(xiǎn)公司拍賣。拍賣之后，保釋公司就會(huì)出具文件，把拍賣所得，減去追捕費(fèi)用、律師費(fèi)用、手續(xù)費(fèi)用，若有剩余，再還給犯罪嫌疑人。

3、挪威保釋制度中的有條件釋放

《挪威刑事訴訟法》第181條規(guī)定了一種類似于保釋的“保證制度”。檢察官可以決定不執(zhí)行逮捕或者釋放被逮捕者，前提條件是其保證在警察傳喚時(shí)隨傳隨到，并不離開指定地點(diǎn)。這種保證還可以附帶要求嫌疑人同意遵守其他條件，如交出護(hù)照、機(jī)動(dòng)車駕駛證、海員證等類似證件。這種保證或同意必須以書面形式作出。當(dāng)然，此類有條件釋放的前提是法律規(guī)定了被逮捕者有權(quán)要求法院對逮捕進(jìn)行司法審查，以決定逮捕是否合法及必要。

4、日本保釋制度的委托辦法

日本刑事訴訟法中明確規(guī)定了保釋制度，分為依請求準(zhǔn)許的保釋和依職權(quán)準(zhǔn)許的保釋。另外，在發(fā)生不適當(dāng)延長的羈押時(shí)，除了可以依照被告人及其辯護(hù)人等的請求予以撤消外，也可以由法院依職權(quán)予以撤消，同時(shí)可以考慮準(zhǔn)許保釋。對于保釋的請求，法律明文規(guī)定除非有法定的不準(zhǔn)予的情形，均應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。另外，還有一種“停止執(zhí)行羈押”的措施，是將被羈押者委托給其親屬、保護(hù)團(tuán)體或其他的人，而停止執(zhí)行羈押。

二、我國取保候?qū)徶贫仍诹⒎ㄉ系幕蛉迸c不足

由于我國取保候?qū)徶贫仍O(shè)立時(shí)間不長，1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的《中華人民共和國刑法訴訟法》至今也未滿30年，有關(guān)取保候?qū)徶贫鹊脑S多問題尚處于一個(gè)摸索探求階段，因而不可避免的存在著一些有待改進(jìn)之處。

（一）取保候?qū)弮H是犯罪嫌疑人的表面權(quán)利

根據(jù)我國法律的規(guī)定，取保候?qū)徥撬痉C(jī)關(guān)依職權(quán)對犯罪嫌疑人或被告人采取的一種強(qiáng)制措施。這樣定性就會(huì)產(chǎn)生立法上的邏輯悖論，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條和第九十六條的規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和聘請的律師有權(quán)申請取保候?qū)彙钠淞⒎ㄔ饪矗”：驅(qū)彂?yīng)是一種可申請的權(quán)利，但我國刑事訴訟法律制度卻將它歸類為一種強(qiáng)制措施。因而，從訴訟理論上說這顯然是錯(cuò)誤的，也是不合情理的。

（二）取保候?qū)徣狈Ψ删葷?jì)程序

我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，可以向司機(jī)機(jī)關(guān)申請取保候?qū)彙Ｉ暾埲诉f交了取保候?qū)徤暾埡螅磺芯伤痉C(jī)關(guān)決定是否予以取保候?qū)彛疑暾埲擞譄o申請復(fù)議等權(quán)利，缺乏法律救濟(jì)程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被長期羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個(gè)重要原因。

（三）取保候?qū)彸绦蛄粲袧夂竦男姓脹Q色彩

作為與案件有著直接聯(lián)系的訴訟利益主體，公檢法機(jī)關(guān)往往會(huì)因?yàn)樯婕白陨砝娑绊懙饺”：驅(qū)彽淖鞒觯梢哉f犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候?qū)復(fù)耆Q于公檢法機(jī)關(guān)的利益取向，缺乏一定的可預(yù)期性和確定性。取保候?qū)徥枪珯z法在單方、秘密情況下進(jìn)行的，而且公檢法機(jī)關(guān)的決定是終局性的，申請人不得提出異議或者再申請，有一種“一裁定局”的行政化裁決色彩。

（四）取保候?qū)彽钠谙夼c次數(shù)不明確

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八規(guī)定“取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月”。然而，在公檢法三機(jī)關(guān)各自的相關(guān)司法解釋中都擴(kuò)大解釋為各自都有權(quán)決定取保候?qū)彛胰”：驅(qū)彽钠谙拮铋L不得超過12個(gè)月。這樣，在公安機(jī)關(guān)執(zhí)行取保候?qū)徍螅狡鹪V階段人民檢察院認(rèn)為符合取保候?qū)彈l件的同樣可以決定繼續(xù)取保候?qū)彛谙拗匦掠?jì)算。其后至審判階段，人民法院依然可以根據(jù)需要決定是否第三輪的取保候?qū)彙＿@樣,一個(gè)犯罪嫌疑人就有可能被多次執(zhí)行取保候?qū)彛”：驅(qū)彆r(shí)間最多可長達(dá)36個(gè)月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月”的規(guī)定相悖。同時(shí)，同一機(jī)關(guān)是否可以作出數(shù)次取保候?qū)彛梢矡o明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機(jī)關(guān)重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補(bǔ)充偵查的，那么就有可能出現(xiàn)四五次之多的取保候?qū)徚恕?/p>

（五）取保候?qū)彽谋ＷC方式單一

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規(guī)定，取保候?qū)彽谋ＷC方式為兩種，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。依據(jù)立法原意，被取保候?qū)徣酥荒軋?zhí)行其中的一種保證方式，即要么提出保證人，要么交納保證金。但在司法實(shí)踐中，大多數(shù)案件采用的都是保證金制度，保證方式單一，可供當(dāng)事人選擇的余地幾乎為零。

三、我國取保候?qū)徶贫仍趫?zhí)行上的偏差與隨意

應(yīng)當(dāng)看到，在取保候?qū)徶贫鹊慕ㄔO(shè)上，不但相關(guān)的法律、法規(guī)有待進(jìn)一步完善，就是在司法實(shí)踐中也存在著不少的偏差與隨意，所有這些都給司法機(jī)關(guān)公正執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)的社會(huì)公眾形象帶來負(fù)面影響。

（一）對被取保候?qū)徣说谋O(jiān)督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被獲準(zhǔn)取保候?qū)徍螅瑧?yīng)該嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的取保候?qū)徠陂g的義務(wù)，不得妨害訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。取保候?qū)張?zhí)行機(jī)關(guān)即公安機(jī)關(guān)又要保障了被取保候?qū)徣说臋?quán)利，而被取保候?qū)徣送韫矙C(jī)關(guān)無警力實(shí)施監(jiān)管的情形，常常發(fā)生逃跑、毀滅或者偽造證據(jù)、串供、干擾證人作證、干擾司法機(jī)關(guān)的正常程序的進(jìn)行等妨害訴訟正常進(jìn)行的行為，從而導(dǎo)致取保候?qū)徚饔谛问健?/p>

（二）對棄保出逃行為處罰不嚴(yán)

由于各種因素，犯罪嫌疑人、被告人在拋棄取保候?qū)徍螅痉C(jī)關(guān)僅是對已經(jīng)收取的保證金沒收了之，而對保證人也未能作出更為嚴(yán)厲的處罰，使得相當(dāng)一部分犯罪嫌疑人、被告人置保證人、保證金于不顧，棄保逃跑，影響了正常的司法程序的進(jìn)行。

（三）取保候?qū)彽念l繁適用平添訴累

按照有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人在公、檢、法三機(jī)關(guān)符合辦理取保候?qū)彽模龣C(jī)關(guān)均可以依各自的職權(quán)重新辦理取保侯審，但這樣的對同一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人不斷續(xù)保方式有重復(fù)取保之嫌，增加了當(dāng)事人的訴累。

（四）取保候?qū)彌Q定作出缺乏嚴(yán)肅性

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。”據(jù)此，公檢法三機(jī)關(guān)可在不同的訴訟階段對犯罪嫌疑人、被告人作出取保候?qū)彽臎Q定，即使對于同一案件不同的司法機(jī)關(guān)對能否適用取保候?qū)彽恼J(rèn)識(shí)不同，也不妨礙其中一機(jī)關(guān)作出取保候?qū)彽臎Q定，這無疑使取保候?qū)彌Q定的作出帶有相當(dāng)?shù)碾S意性，也不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條有關(guān)公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則。

（五）取保候?qū)彽倪m用條件模糊不清

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住這兩種限制人身自由措施的強(qiáng)制措施，作了完全相同的規(guī)定，使取保候?qū)徟c監(jiān)視居住兩種限制人身自由的措施有混為一談的趨勢，同時(shí)也為作出取保候?qū)彌Q定適用條件帶來了不確實(shí)性。從理論與司法實(shí)踐上說，監(jiān)視居住是一種遠(yuǎn)比取保候?qū)徃訃?yán)厲的限制人身自由的強(qiáng)制措施，然而法律竟然將兩者的適用條件放在同一條文中，令人費(fèi)解。

（六）取保候?qū)徴龆嚅T，三機(jī)關(guān)各行其事

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，公檢法三機(jī)關(guān)均可對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彛珔s在程序上沒有規(guī)定對被取保人在各個(gè)訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協(xié)同一致，以至于在實(shí)踐中有公安機(jī)關(guān)取保候?qū)徍螅嗣駲z察院、人民法院不知該對被取保候?qū)徣宿k何種手續(xù)而不再辦手續(xù)的；也有公安機(jī)關(guān)決定取保候?qū)徍螅嗣駲z察院、人民法院重新取保候?qū)彽模桓猩跽撸€有公安機(jī)關(guān)確定取保候?qū)徍螅嗣駲z察院不辦任何手續(xù)而人民法院卻又重新決定取保候?qū)徎蛘呷嗣駲z察院重新決定取保候?qū)彾嗣穹ㄔ翰晦k手續(xù)的，各部門根據(jù)各自政策而為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候?qū)徱淮危虮蝗”：驅(qū)彾紊踔炼啻危箛?yán)肅的執(zhí)法如同兒戲一般。

（七）執(zhí)行機(jī)關(guān)無力執(zhí)行，法律規(guī)定形同虛設(shè)

刑訴法第五十一條第二款明確規(guī)定，取保候?qū)徲晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行。而現(xiàn)實(shí)中如果是公安部門自己取保的，由取保部門自行執(zhí)行倒也順理成章，而如果是檢察院、法院取保候?qū)彽模瑒t由公安機(jī)關(guān)的哪個(gè)部門執(zhí)行卻法無明文規(guī)定，公安機(jī)關(guān)也無相應(yīng)對口部門，況且，公安機(jī)關(guān)維護(hù)目前社會(huì)治安尚感警力不足（現(xiàn)在我們可以看到許多協(xié)警在工作），若再增加取保候?qū)張?zhí)行這一塊，警力將更加捉襟見肘。因此，現(xiàn)實(shí)中，對刑事案件，法院環(huán)節(jié)基本上不主動(dòng)采用取保候?qū)彛鴻z察院由于對職務(wù)犯罪案件偵查的需要?jiǎng)t往往與公安機(jī)關(guān)達(dá)成協(xié)議，由公安機(jī)關(guān)委托檢察院對其取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉M(jìn)行執(zhí)行，也就是說，檢察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由檢察院自己執(zhí)行了。

四、對我國取保候?qū)徶贫鹊娜舾烧呓ㄗh

應(yīng)當(dāng)說，改革開放以來，我們在立法與司法制度的建設(shè)上已經(jīng)作了較大改革和完善我國的取保候?qū)徶贫龋瑧?yīng)從我國的實(shí)際國情出發(fā)，借鑒國外有益做法和經(jīng)驗(yàn)，建立符合中國國情的有特色的取保候?qū)徶贫取ａ槍ξ覈膶?shí)際情況，筆者提出如下八條政策建議，以期進(jìn)一步完善我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

（一）借鑒國外保釋制度，完善我國的取保候?qū)?/p>

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英國的《人身保護(hù)法》就規(guī)定了請求準(zhǔn)許保釋是被羈押人一種權(quán)力。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎(chǔ)：一是任何人均享有自由權(quán)，哪怕存在犯罪嫌疑，也應(yīng)盡量保證人在社會(huì)生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經(jīng)判決有罪以前都是無罪的，都應(yīng)享有自由的權(quán)利。保釋制度目前已為許多國家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候?qū)徶贫龋垢鞑块T在操作中有法可依。

（二）明確取保候?qū)忂m用條件，擴(kuò)大取保候?qū)忂m用范圍

取保候?qū)彽倪m用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法原則。如英國法律規(guī)定，保釋可產(chǎn)生于刑事訴訟的各個(gè)階段，同時(shí)對不準(zhǔn)保釋的對象、范圍作出詳細(xì)、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許保釋；此外法院可以依職權(quán)作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。在我國取保候?qū)徸優(yōu)闄?quán)利后，應(yīng)當(dāng)無條件地適用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何訴訟階段都有權(quán)申請取保候?qū)彛怀菍σ恍┤缥：野踩姆缸铩⒈┝π偷膰?yán)重犯罪等、可能會(huì)被判處較重刑罰的被告人或取保后有可能繼續(xù)犯罪、毀滅偽造證據(jù)，串供、干擾或報(bào)復(fù)證人，影響偵查和審判的，對上述情形通過列舉方式予以禁止，除此之外均可以適用取保候?qū)彙?/p>

（三）增加保證方式，提高保證金額，嚴(yán)格保證責(zé)任

在今后《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂之際，盡可能設(shè)定包括保證書擔(dān)保、保證人擔(dān)保、保證金擔(dān)保、保證人的保證金擔(dān)保、人金混合擔(dān)保等多種保證方式。在具體適用上，依據(jù)申請人的情況確實(shí)一種或者數(shù)種保證方式。

現(xiàn)行法規(guī)和司法解釋對保證金僅做了不低于1000元的原則性規(guī)定，由于每起案件的性質(zhì)、情節(jié)不同，低額保證金不足以約束被取保的人，極易發(fā)生棄保逃跑。在設(shè)定保證金下限1000元的同時(shí)，應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人的情節(jié)與危害程度將保證金的數(shù)額提高到案件損害損失的二至五倍，讓犯罪嫌疑人、被告人在逃跑與較大數(shù)額保證金被沒收之間作出權(quán)衡，借用經(jīng)濟(jì)杠桿的扭力，使他們放棄逃跑的念頭，不想也不敢逃跑。

現(xiàn)行法律對于逃跑的被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藖碚f，沒有明確的刑事上不利后果。建議對棄保逃跑的犯罪嫌疑人可以考慮修改《刑法》脫逃罪的主體范圍，將《刑法》第316條的“依法被關(guān)押的罪犯”修改為“依法被關(guān)押的或被采取強(qiáng)制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構(gòu)成脫逃罪”，脫逃罪應(yīng)與原罪并罰，打擊和震懾犯罪的氣焰。

（四）明確規(guī)范取保候?qū)彽钠谙夼c數(shù)次

刑事訴訟法規(guī)定，取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月，這12個(gè)月是指公檢法三機(jī)關(guān)適用取保候?qū)彽目偤推谙蓿€是指每一家司法機(jī)關(guān)各自適用取保候?qū)彽淖铋L期限，至今紛爭不止。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“12個(gè)月”按法律精神的理解應(yīng)該是司法機(jī)關(guān)采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑訴法若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》取保候?qū)彽钠谙蘧鶓?yīng)重新計(jì)算。為此，全國人大應(yīng)對取保候?qū)彽钠谙拮鞒鲆?guī)范性的解釋，明確取保候?qū)徠谙蕖Ａ硗猓瑢θ”：驅(qū)彽臄?shù)次也應(yīng)當(dāng)作出必要的規(guī)定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。

（五）建立人民法院取保候?qū)彽臎Q定權(quán)制度

公檢法三機(jī)關(guān)均有權(quán)決定適用取保候?qū)彽囊?guī)定，有違權(quán)力制衡的原則。嚴(yán)格實(shí)行決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，應(yīng)對我國目前的取保候?qū)忬w系加以調(diào)整。取保候?qū)彌Q定權(quán)應(yīng)統(tǒng)一收歸由人民法院行使，人民法院決定取保是否同意，公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對人民法院做出的決定以及公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行情況提出異議，實(shí)行監(jiān)督，加強(qiáng)監(jiān)督制約。

（六）建立取保候?qū)張?zhí)行機(jī)關(guān)的相應(yīng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)

《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定取保候?qū)徲晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行，而目前公安機(jī)關(guān)內(nèi)部并無與之相對應(yīng)的機(jī)構(gòu)設(shè)置，使法律規(guī)定流于形式。因此，盡快在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門科室，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時(shí)，由該機(jī)構(gòu)實(shí)行對保證人的管理，使他們能自覺、忠實(shí)地履行自己的保證責(zé)任。

（七）建立取保候?qū)従葷?jì)程序

我國現(xiàn)行的取保候?qū)徥枪珯z法三機(jī)關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r(shí)申請人可要求答復(fù)，但無聽證制度，更無復(fù)議權(quán)、上訴權(quán)等救濟(jì)機(jī)制。從程序公正和訴訟文明的價(jià)值觀出發(fā)，取保候?qū)彽囊鄳?yīng)實(shí)行訴訟程序化，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求復(fù)議、申訴或訴訟的救濟(jì)，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（八）明確人民檢察機(jī)關(guān)對取保候?qū)張?zhí)行情況的監(jiān)督職責(zé)

檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)通過審查逮捕、審查起訴，接受控告申訴等環(huán)節(jié)加強(qiáng)對取保候?qū)忂^程中存在的種種違法行為的監(jiān)督，改變監(jiān)督難、查處難的現(xiàn)狀，對于其它司法機(jī)關(guān)作出的明顯不當(dāng)?shù)娜”：驅(qū)彌Q定應(yīng)及時(shí)建議有關(guān)機(jī)關(guān)解除取保候?qū)彛瑢τ诒蝗”：驅(qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒嗽谌”：驅(qū)徠陂g有明顯違法違紀(jì)行為的應(yīng)當(dāng)及時(shí)決定或建議有關(guān)部門變更強(qiáng)制措施，對于其他司法機(jī)關(guān)在取保候?qū)彸霈F(xiàn)的違反法律和政策規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定的程序依法行使監(jiān)督職責(zé)，以減少直至杜絕取保候?qū)徶械母鞣N司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。

【注釋】

①《中華人民共和國刑法訴訟法》, 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議，根據(jù)1996年3月17日第八屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，1998年6月29日最高人民法院審判委員會(huì)第九百八十九次會(huì)議討論通過。

④《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，1997年1月15日最高人民檢察院第八屆檢察委員會(huì)第六十九次會(huì)議通過，1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會(huì)第二十一次會(huì)議修訂。

⑤《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第五條規(guī)定，采取保證金形式取保候?qū)彽模ＷC金的起點(diǎn)數(shù)額為一千元。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英國保釋制度與中國少年司法制度改革——犯罪學(xué)大百科全書》，中國方正出版社2005年3月版。【參考文獻(xiàn)】

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3.《從英美保釋制度看我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}存在問題及出路汪建成》，楊雄著，載陳衛(wèi)東主編《保釋與取保候?qū)彙罚袊鴻z察出版社會(huì)2003年版

4.《完善我國取保候?qū)徶贫鹊膸c(diǎn)思考》，柯葛壯著，載《法學(xué)》2003年第6期 5.《再議取保候?qū)徶贫取罚瑥埖脮?huì)著，中國法院網(wǎng)2004年10月27日 6.《刑事訴訟法實(shí)施問題研究》，陳光中著，法制出版社2000年5月版 7.《對取保候?qū)弾讉€(gè)問題的認(rèn)識(shí)》，楊法周、張新江著，人民檢察出版社1997年12月版

8.《保釋制度與取保候?qū)彙罚愋l(wèi)東著，中國檢察出版社2003年8月版 9.《刑事訴訟法》，［德］克勞思羅科信著，吳麗琪譯，法律出版社2003年版 10.《德國刑事訴訟法典》，李昌珂著，中國政法大學(xué)出版社1998年版 11.《刑事訴訟的前沿問題》，陳瑞華著，中國人民大學(xué)出版社2000年版

第三篇：論我國未成年人刑事訴訟制度的完善

未成年人刑事訴訟制度,在我國是指公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院辦理14周歲以上不滿18周歲未成年人犯罪案件而適用的一系列訴訟制度。鑒于未成年人犯罪是因其生理、心理、成長環(huán)境等方面的特殊性而導(dǎo)致的行為偏差,與成年人犯罪有著明顯的差異, 現(xiàn)代 刑事訴訟 理論 認(rèn)為,對未成年人犯罪的刑事追究,目的應(yīng)當(dāng)重在 教育 挽救,而非懲罰報(bào)復(fù)。因此,根據(jù)我國未成年人犯罪的實(shí)際情況,借鑒世界各國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),對完善我國未成年人刑事訴訟制度,有著重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一、完善未成年人刑事訴訟制度的意義代寫論文

(一)完善未成年人刑事訴訟制度是順應(yīng)刑事法理論 發(fā)展 的必然要求

刑事古典學(xué)派興起以后,肇始于康德、黑格爾等 哲學(xué) 家的“報(bào)應(yīng)刑罰論”主張犯罪是刑罰的先因,刑罰是犯罪的后果,刑罰的輕重取決于犯罪嚴(yán)重程度,對刑罰不區(qū)分成年人與未成年人,各種酷刑,如死刑、流放同樣適用兒童等未成年人。[1]隨著刑事法理論的發(fā)展,刑罰懲罰功能的唯一性開始動(dòng)搖,兼之以警示性預(yù)防犯罪功能。在刑法謙抑性原則的 影響 和推動(dòng)下,刑罰觀念出現(xiàn)了新的發(fā)展趨向,也形成了一些現(xiàn)代刑事法理論:一是非犯罪化理論。該理論認(rèn)為,隨著 社會(huì) 的發(fā)展,道德價(jià)值觀念發(fā)生著變化,一些行為的社會(huì)危害性隨之淡化、弱化,如果不認(rèn)為是犯罪,就不一定要受刑法懲罰。同時(shí),社會(huì)自身的某些缺陷與犯罪之間也存在著關(guān)聯(lián)性,因此,一些歐美刑法學(xué)者認(rèn)為是“刑法制造了犯罪”,國家要通過立法程序縮小刑法認(rèn)定犯罪的行為范圍,或者從刑事立法中排除某些行為的應(yīng)受刑罰懲罰的性質(zhì),改為行政處罰或?qū)@些行為不追究任何責(zé)任;[2]二是非刑罰化理論。該理論要求,在對案件作出處理時(shí),要淡化刑事懲罰色彩,強(qiáng)化教育矯治含量,實(shí)現(xiàn)教育為主,懲罰為輔的原則。與傳統(tǒng)刑法觀念相比,非刑罰化體現(xiàn)了新的價(jià)值取向,即把對已發(fā)生的犯罪的懲罰置于次要地位,把對失足者的矯治以及將來犯罪的預(yù)防置于首要位置。非刑罰化理論還倡導(dǎo)以非監(jiān)禁刑、免刑替代監(jiān)禁刑,并積極嘗試各種非刑罰處置措施,探索矯治的新途徑;[3]三是刑罰個(gè)別化理論。刑罰個(gè)別化理論要求以犯罪人的主觀惡性或反社會(huì)性的大小作為對其定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。而且,在適用刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮到犯罪人的個(gè)人特性,如年齡、品格、習(xí)性和對社會(huì)危險(xiǎn)性程度等;四是輕刑化理論。輕刑化理論要求減輕 法律 規(guī)定的對某些犯罪的刑事處罰,雖然這些行為仍然被認(rèn)為是犯罪,但在處罰時(shí)比原有刑法規(guī)定要輕得多,[4]如適用緩刑等。雖然這些刑事法理論屬于刑事實(shí)體法學(xué)的范疇,但它們對刑事程序法有著不可忽視的影響,它要求未成年人的訴訟程序始終圍繞著對未成年人的教育和改造的目的,堅(jiān)持“教育為主,懲罰為輔”的原則,給予未成年犯罪嫌疑人、被告人以特殊的保護(hù)。完善未成年人刑事訴訟制度,是順應(yīng)刑事法理論發(fā)展的必然要求。(二)完善未成年人刑事訴訟制度是維護(hù)未成年人合法權(quán)益,預(yù)防犯罪的關(guān)鍵

隨著人權(quán)保護(hù)理念取代功利主義價(jià)值觀,刑事訴訟已從單純地關(guān)注對犯罪的打擊而進(jìn)入了同時(shí)關(guān)注打擊犯罪和保障人權(quán)的新 時(shí)代。在刑事訴訟打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)雙重目的的指導(dǎo)下,刑事訴訟的各個(gè)程序、各個(gè) 內(nèi)容 的設(shè)計(jì)和安排都必須嚴(yán)格遵循這一雙重目的的要求,未成年人犯罪案件也不例外。[5]而且由于未成年人身心方面的顯著弱點(diǎn)和劣勢,未成年人刑事訴訟程序的設(shè)置除了要服務(wù)于打擊犯罪的需要,更要注重人權(quán)的保護(hù)。

未成年人犯罪案件的訴訟程序在實(shí)現(xiàn)控制犯罪方94面的作用主要表現(xiàn)為有效預(yù)防犯罪,即通過貫徹“教育、感化、挽救”的方針,使未成年人充分認(rèn)識(shí)到其犯罪行為的社會(huì)危害性,并且形成正確的人生觀和價(jià)值觀,從而避免以后再次犯罪;未成年人犯罪案件在人權(quán)保障方面的作用是,不僅賦予未成年犯罪嫌疑人,被告人一些特殊的訴訟權(quán)利并加以保障,而且通過特殊訴訟程序的迅速簡便性使未成年人盡快擺脫訟累,從而減少訴訟時(shí)對其產(chǎn)生的“負(fù)面效應(yīng)”。[6](p626-628)在當(dāng)前我國未成年人犯罪率居高不下的情況下,完善未成年人刑事訴訟制度,是維護(hù)未成年人合法權(quán)益,有效預(yù)防犯罪的關(guān)鍵。

(三)完善未成年人刑事訴訟制度是遵循國際義務(wù),適應(yīng)國際社會(huì)未成年人司法特別保護(hù)發(fā)展趨勢的需要 二次世界大戰(zhàn)后,未成年人犯罪急劇上升,與環(huán)境污染,吸毒販毒并稱為當(dāng)今世界三大公害。未成年人犯罪成為東西方國家共同面臨的嚴(yán)重的社會(huì) 問題 ,由此推動(dòng)了未成年人犯罪預(yù)防與控制的立法。美國于1889年通過了世界上第一個(gè)關(guān)于處理未成年人違法犯罪的專門立法———《未成年人法庭法》,規(guī)定了未成年人案件的專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)、審理程序、處理辦法和管轄對象等內(nèi)容,標(biāo)志著未成年人司法制度的正式形成。之后,歐洲和亞洲的許多國家紛紛效仿,頒布未成年人法和未成年人法庭法,逐步建立了完善的未成年人或者叫“少年”司法制度。國際社會(huì)也加強(qiáng)了對未成年人司法保護(hù)方面的立法。聯(lián)合國《公民權(quán)利和 政治 權(quán)利國際公約》是確定少年刑事司法國際標(biāo)準(zhǔn)的第一個(gè)具有約束力的國際性文件,在此基礎(chǔ)上,1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》確立了“兒童最大利益原則”,即凡涉及兒童的一切事物和行為,都應(yīng)首先考慮以兒童的最大利益為出發(fā)點(diǎn)。之后聯(lián)合國分別通過了《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(《北京規(guī)則》)、《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》(《利雅得準(zhǔn)則》)、《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《保護(hù)被剝奪自由少年準(zhǔn)則》等國際公約。這些國際公約是國際社會(huì)預(yù)防未成年人犯罪、未成年司法管理和保護(hù)被拘押的未成年人權(quán)利的法律 文獻(xiàn) 的范本,構(gòu)成了少年司法領(lǐng)域的聯(lián)合國準(zhǔn)則體系。我國已經(jīng)承認(rèn)并且簽署了這些國際公約,完善未成年人刑事訴訟制度是遵循國際義務(wù),適應(yīng)國際社會(huì)未成年人司法特別保護(hù)發(fā)展趨勢的需要。

二、我國未成年人刑事訴訟制度的不足

我國歷來重視未成年人犯罪問題,在刑事政策上實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針,堅(jiān)持“教育為主,懲罰為輔”的原則;在立法體制上,形成了以《刑法》、《刑事訴訟法》為核心、以《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《監(jiān)獄法》、《看守所條例》為主要內(nèi)容,以《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》、《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》等規(guī)定為補(bǔ)充的未成年人刑事立法體系;在組織體系上,相繼成立了少年法庭和未成年人刑事檢察科或未成年人犯罪辦案組;在訴訟制度上,實(shí)行不公開審判制度、訊問和審判時(shí)監(jiān)護(hù)人到場制度、法律援助制度;在執(zhí)行上實(shí)行有 中國 特色的少年犯改造制度,“分開關(guān)押”,“以 學(xué)習(xí)文化和生產(chǎn)技能為主”,極力推行“社會(huì)矯正”的刑罰轉(zhuǎn)置方式等等。總的來說,我國未成年人刑事訴訟制度符合社會(huì)進(jìn)步和世界潮流,但也不可避免地存在一些局限性:(一)辦理未成年人刑事案件的組織機(jī)構(gòu)建設(shè)滯后未成年人犯罪的特殊性要求公、檢、法、司等各部門內(nèi)部均應(yīng)設(shè)立專門處理未成年人案件的機(jī)構(gòu)并配置專門人員,這是建立未成年人司法制度的組織保證。雖然 目前 我國法院建立了少年法庭,檢察院起訴部門有專門辦理未成年人刑事案件的科或處室,但由于受機(jī)構(gòu)編制限制,這些機(jī)構(gòu)經(jīng)常處于撤了又設(shè),設(shè)了又撤的狀況,無法形成一支穩(wěn)定的、專業(yè)素質(zhì)高、未成年人案件檢察、審判工作經(jīng)驗(yàn)豐富的檢察官、法官隊(duì)伍。負(fù)責(zé)未成年人案件的檢察官、法官還有其他案件的辦理任務(wù),無法全身心地集中辦理未成年人案件。至于公安部門,則幾乎沒有辦理未成年人案件的專業(yè)警察機(jī)構(gòu)及隊(duì)伍。由于偵查人員中女性所占比例相當(dāng)小,經(jīng)辦未成年人案件的男性警察缺乏女性的溫柔,不太了解未成年人的特點(diǎn),難免將辦理成年人案件的工作作風(fēng)帶到未成年人案件中,在訊問過程中如果使用打罵、威嚇、諷刺等手段,很容易給未成年犯罪嫌疑人的心靈帶來傷害。

(二)缺乏專門的未成年人刑事訴訟法,未成年人刑事司法保護(hù)體系沒有完全建立

從社會(huì)責(zé)任的現(xiàn)實(shí)來看,未成年人犯罪作為一種社會(huì)病態(tài)現(xiàn)象,更多的是學(xué)校、家庭、社會(huì)等各個(gè)方面的責(zé)任,從某種意義上說,未成年人本身就是受害者,社會(huì)應(yīng)以矜恕之心對之,而非一味強(qiáng)調(diào)懲罰。[7](p626-628)因此,很多國家頒布了未成年人法庭法,對未成年人適用與未成年人不同的訴訟原則和程序,對其進(jìn)行幫教,敦促其回歸社會(huì)。

而目前我國尚沒有專門的未成年人刑事訴訟立法,對未成年人案件的立案、偵查、起訴審判和執(zhí)行與成年人適用的是同一部《刑事訴訟法》,這就不可能充分考慮未成年人的特殊性,從而將其與成年犯區(qū)別對待。由此產(chǎn)生的弊端主要有:與成年人適用同樣的立案、起訴和開庭審判標(biāo)準(zhǔn),在未成年人訴訟程序的啟動(dòng)和運(yùn)行上沒有充分體現(xiàn)減少司法干預(yù)原則:在逮捕、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施的采取上與成年人適用同樣的條件,造成司法實(shí)踐中未成年人逮捕比例過高,取保候?qū)彽谋壤^小,不符合對未成年人的少捕、慎捕甚至不捕政策;法庭審判與未成年人采用同樣的審判模式,不利于消除未成年人的緊張、恐懼;與成年犯適用同樣的緩刑條件,造成司法實(shí)踐中對于未成年犯適用監(jiān)禁刑的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于德國、日本等國家,不利于對未成年犯的教育、改造。

從現(xiàn)行法律來看,我國未成年人刑事司法保護(hù)體系主要集中在審判階段,但未成年人刑事司法保護(hù)體系不應(yīng)該僅僅指未成年人審判制度,還應(yīng)該包括未成年人警察制度、檢察制度、監(jiān)獄制度、律師制度、調(diào)解制吳獻(xiàn)萍-論我國未成年人刑事訴訟制度的完善95度等一系列的制度。未成年人司法保護(hù)體系沒有完全建立,影響到未成年人合法權(quán)益的有效保護(hù)。(三)訴訟中對未成年人權(quán)利保護(hù)不夠

⒈沒有嚴(yán)格執(zhí)行訊問時(shí)監(jiān)護(hù)人在場原則。訊問時(shí)監(jiān)護(hù)人在場是英國等很多國家通行的做法,《北京規(guī)則》對此作了明文規(guī)定,我國也確立了這一原則。但由于《刑事訴訟法》采取的是非強(qiáng)制性的“可以通知”,致使司法實(shí)踐中辦案人員往往只是在第一次訊問時(shí)通知,在后續(xù)訊問中則不再通知,或者自始至終根本就不通知。被訊問時(shí)沒有監(jiān)護(hù)人在場,不利于保護(hù)身心尚未成熟的未成年人的合法權(quán)益。

⒉法律援助啟動(dòng)過晚,未成年人必要辯護(hù)制度沒有確立。根據(jù)《刑事訴訟法》第34條的規(guī)定,對未成年人的法律援助始于案件起訴至法院后,為時(shí)太晚。事實(shí)上,未成年犯罪嫌疑人由于心智不成熟,法律知識(shí)欠缺,對于訊問過程中可能出現(xiàn)的誘供、變相長時(shí)間訊問等情況缺乏處理的能力,所以在審前階段更需要律師的幫助。此外,司法實(shí)踐中經(jīng)常有一些未成年被告人對于法院為其指定辯護(hù)律師予以拒絕,而人民法院按照最高人民法院有關(guān)文件的規(guī)定,一般都會(huì)準(zhǔn)許,這種做法沒有充分考慮未成年人的特殊情況,不利于保護(hù)未成年被告人的合法權(quán)益。⒊未成年人在法院判決生效前存在多次“污染”的受害現(xiàn)象。我國在刑罰執(zhí)行階段基本上實(shí)現(xiàn)了未成年犯的分管分押,但在對未成年人采取強(qiáng)制措施的過程中存在一些問題。盡管《未成年人保護(hù)法》第41條要求公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對審前羈押的未成年人,應(yīng)當(dāng)與羈押的成年人分別看管,但司法實(shí)踐中因資源短缺,未成年人與成年人在審前階段集中關(guān)押、同處一室的現(xiàn)象較為普遍,容易造成未成年人在羈押場所“二次污染”。另外,對于未成年人與成年人共同犯罪的案件,法院基本上沒有實(shí)行分案審判。同案審判時(shí)雖然依法要對共同犯罪的被告人分別進(jìn)行訊問,但由于在控辯雙方舉證、質(zhì)證的過程中,共同被告人必須同時(shí)到庭,未成年人不可避免地要受到成年被告人當(dāng)庭翻供,拒不認(rèn)罪等不良影響。夫成年人在法庭上的被“污染”現(xiàn)象,亦即司法理論中 研究 的“二次受害”問題。

第四篇：論我國法院調(diào)解制度的不足與完善

論我國法院調(diào)解制度的不足與完善

經(jīng)濟(jì)與法律系學(xué)生：張晶晶指導(dǎo)老師：王平生

摘要：法院調(diào)解是我國民事訴訟制度的重要組成部分，是解決民、商事糾紛的一種重要方式。長期以來，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，我們把調(diào)解作為法院行使審判權(quán)的方式之一，傳統(tǒng)調(diào)解的種種弊端均基于此。本文從實(shí)體法、程序法以及調(diào)解原則的完善上對我國法院調(diào)解制度的改革提出建議。

關(guān)鍵詞：法院調(diào)解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我國的民事訴訟制度中，法院調(diào)解占有著重要地位。在建國后至今的幾十年乃至新中國成立前的根據(jù)地紅色政權(quán)的司法實(shí)踐中，其一直都是我國法院民事審判工作的主導(dǎo)性運(yùn)作方式，在國內(nèi)被冠以“優(yōu)良傳統(tǒng)”的頭銜；而在國外，更是被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。但是，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)改革的深化，現(xiàn)行法院調(diào)解制度不可避免地暴露出諸多弊端。

1.我國法院調(diào)解制度的歷史沿革和基本界定

在我國，現(xiàn)今的人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解與法院調(diào)解已形成了一個(gè)互相聯(lián)系的體系，它們共同構(gòu)成了當(dāng)代中國的調(diào)解制度。

1.1我國調(diào)解制度的歷史回顧

我國文化和社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，是調(diào)解制度在我國具有生命力的社會(huì)根據(jù)。早在周代，地方官吏中就有“調(diào)人”之設(shè)。進(jìn)入封建社會(huì)以后，儒家思想所倡導(dǎo)的“以和為貴、以人為本、重義輕利”等哲學(xué)思想成為調(diào)解制度最為倚重的歷史文化傳統(tǒng)。設(shè)立法院調(diào)解制度是我國民事訴訟法的首創(chuàng)，一度成為西方國家爭相學(xué)習(xí)、借鑒的“東方經(jīng)驗(yàn)”。我國的民事調(diào)解制度經(jīng)歷了從以“調(diào)解為主，著重調(diào)解”到“調(diào)解自愿、合法”原則的歷史變革。

1.2 我國法院調(diào)解制度的特征

我國的法院調(diào)解，是指在人民法院審判組織的支持下，民事訴訟當(dāng)事人自愿、平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院確認(rèn)后，終結(jié)訴訟程序的活動(dòng)。調(diào)解與判決和仲裁不同，它對糾紛的解決在根本上是取決于當(dāng)事人的合意。同時(shí)，調(diào)解比仲裁和審判更具有經(jīng)濟(jì)性。

1.2.1 人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解與法院調(diào)解的比較

（1）就效力而言。法院調(diào)解和行政調(diào)解都具有強(qiáng)制力；人民調(diào)解等調(diào)解方式的雙方當(dāng)事人所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議只能靠當(dāng)事人的自覺履行。

（2）從調(diào)解范圍來看。法院和行政調(diào)解具有法律規(guī)定的明確性；人民調(diào)解的范圍除法律規(guī)定禁止調(diào)解的糾紛以外，一般均可調(diào)解。

（3）就性質(zhì)方面來說。法院調(diào)解實(shí)際上是法院的一種職權(quán)行為；人民調(diào)解、行政調(diào)解和仲裁調(diào)解都是訴訟外調(diào)解的一種形式。

（4）從調(diào)解中立方的地位上講。法院調(diào)解的法官在調(diào)解中居于主導(dǎo)地位；人民調(diào)解等糾紛的雙方與介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2國外訴訟和解與我國法院調(diào)解的比較

法院調(diào)解制度與國外訴訟和解有頗多相似之處，首先，兩者都可以在訴訟的任何階段（或主要階段）發(fā)生。其次，“兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力。”但是它們還有以下主要的區(qū)別：（1）在民事訴訟中的地位不同。（2）在性質(zhì)方面，法院調(diào)解是一種有國家司法公權(quán)力介入干預(yù)的訴訟活動(dòng)；訴訟和解制度則完全是一種終止訴訟的個(gè)人行為，與國家的意志無關(guān)。（3）在調(diào)解適用原則方面。我國法院必須遵循自愿、查明事實(shí)、分清是非和合法的原則；而國外實(shí)行訴訟和解的國家則只是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自愿。（4）在調(diào)解的主體、調(diào)解效力方面也有所不同。[1]

2．我國法院民事調(diào)解制度的弊端

通過上文的比較我們不難看出，我國法院的弊端最主要的可以概括為兩個(gè)方面，一個(gè)方面是結(jié)構(gòu)上的，即我國具有典型的“調(diào)解型”審判模式；另一個(gè)方面是技術(shù)上的，即調(diào)解人員與審判人員在身份上的競合。二者是相互依托、相輔相成的。“調(diào)解型”的程序結(jié)構(gòu)反映了“糾紛解決的價(jià)值取向”，正是這種指導(dǎo)思想為調(diào)審合一的制度的安排提供了背景和契機(jī)；調(diào)解人員與審判人員的競合則必然導(dǎo)致審判的萎縮和調(diào)解的擴(kuò)張。具體表現(xiàn)如下：

2.1立法上的弊端——法院調(diào)解制度設(shè)計(jì)上的缺陷

2.1.1 “反悔權(quán)”規(guī)定上的缺陷

在我國，當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成合意的調(diào)解協(xié)議，其在實(shí)質(zhì)上是一種合同，而民事訴訟法賦予當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議無條件的反悔權(quán)極大地破壞了其對糾紛雙方的約束力。從表面上看，民事訴訟法的這一規(guī)定好像是賦予了當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，然而卻在無意中造成了對當(dāng)事

人在處分權(quán)上的放縱。

2.1.2 缺乏處分原則的規(guī)定

處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi),自由支配自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的準(zhǔn)則。自由處分合法權(quán)利是民事訴訟法賦予公民的最基本、最重要的權(quán)利之一。法官也是人，而非神，是人就有濫用權(quán)力的天性，若缺乏“權(quán)利制約權(quán)力”的有效機(jī)制，則“強(qiáng)制調(diào)解”的一再發(fā)生也就不足為怪了。

2.1.3訴訟程序的法定性與調(diào)解程序的任意性相沖突

合法原則應(yīng)包括程序合法和實(shí)體合法兩個(gè)方面。我國的民事訴訟法僅抽象地規(guī)定了實(shí)體合法，而對程序合法則壓根兒沒有規(guī)定。法院調(diào)解雖然貫穿于審判程序的全過程，并非表明其就沒有自己獨(dú)立的程序，不能因?yàn)樗`活、方便和簡潔就否定法院調(diào)解在程序上的合法性。否則，法院調(diào)解就會(huì)被架空，成為走過場的擺設(shè)或者成為法院調(diào)解結(jié)案的犧牲品。

2.2司法實(shí)踐上的弊端——審判實(shí)踐中的缺陷

2.2.1強(qiáng)制調(diào)解與自愿原則的矛盾

在我國，法官在訴訟中既是調(diào)解者又是裁判者，這就使得法官比訴訟外的其他調(diào)解者更容易獲得調(diào)解成功，但同時(shí)又常常會(huì)使得調(diào)解中的自愿原則難以貫徹實(shí)施，使得調(diào)解協(xié)議的達(dá)成并非建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上。這樣，調(diào)解的自愿原則必然被扭曲或虛化。

2.2.2調(diào)解的讓步息訴與權(quán)利保護(hù)目的相沖突

調(diào)解分為兩種形態(tài)，一種是公平性的調(diào)解，另一種是“讓諒性”的調(diào)解。公平性調(diào)解只可能是一種理想的狀態(tài)，在實(shí)踐中，大量的調(diào)解都是在法官的促成和組織下的讓諒性調(diào)解。因此，調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價(jià)的。我國訴訟法對調(diào)解實(shí)體合法性抽象的規(guī)定常常淡化了法官對糾紛本身嚴(yán)格依法解決的認(rèn)識(shí)，所以，法院調(diào)解更注重的是實(shí)現(xiàn)防止矛盾進(jìn)一步激化的目標(biāo)，卻忽略了對訴訟當(dāng)事人合法民事權(quán)利的保護(hù)。

2.2.3 “調(diào)審合一”的模式使法院調(diào)解走向極端

“調(diào)審合一”的模式使享有公權(quán)力的調(diào)解人員與審判人員有了在身份上的競合，而這種競合往往使法官在對待調(diào)解上走向兩個(gè)極端。一個(gè)是我們前文所講的強(qiáng)制調(diào)解或變相強(qiáng)制調(diào)解。另一個(gè)則是使調(diào)解流于形式，即調(diào)解“形式主義”。前者是法官對調(diào)解的偏好所致，后者則因法官公權(quán)力的膨脹而起。

3.完善我國民事調(diào)解制度的幾點(diǎn)構(gòu)想

3.1 關(guān)于我國調(diào)解制度的討論及觀點(diǎn)

法院調(diào)解的改革是民事訴訟法學(xué)界的一個(gè)焦點(diǎn)，許多學(xué)者對此提出了自己的觀點(diǎn)，有代表性的主要是以下幾種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，改革應(yīng)該在現(xiàn)有的框架內(nèi)進(jìn)行。第二種觀點(diǎn)認(rèn)[2]

為，民事訴訟是以國家強(qiáng)制力來保證實(shí)施的程序制度，審判是它的核心內(nèi)容。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，調(diào)解與審判分離后，對其性質(zhì)應(yīng)重新界定。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立訴訟和解制度。通過思考，筆者認(rèn)同第一種觀點(diǎn)：改革加強(qiáng)論，即保持“調(diào)審合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院調(diào)解制度的建議

3.2.1實(shí)體法上的完善——確立實(shí)體權(quán)利保障制度

司法實(shí)踐中，法院調(diào)解讓步息訴犧牲部分權(quán)利以達(dá)到“合意調(diào)解”目的的往往是無辜的權(quán)利享有者，若負(fù)有履行義務(wù)的人無故拖延或拒不履行，將給權(quán)利人帶來更大的損失，那么，權(quán)利人自然會(huì)對調(diào)解時(shí)所作出的讓步感到后悔，而正是這種顧慮也打擊了當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解的積極性。這就有必要規(guī)定允許當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議中約定附條件、違約責(zé)任和提供擔(dān)保等的關(guān)于民事責(zé)任的內(nèi)容。其次，民法債權(quán)一章中規(guī)定的“不安抗辯權(quán)”亦有借鑒意義。

3.2.2程序法上的完善——建立調(diào)解員回避制度

我國的訴訟法都對回避制度作了明確的規(guī)定，但這種規(guī)定在調(diào)解程序中卻無法很好地貫徹。事實(shí)上，參與調(diào)解的人員常常會(huì)受到原調(diào)解過程的影響甚至左右，在參與該案的審判時(shí)難免會(huì)把已有的主觀感情色彩和心理定性帶進(jìn)審判中去。根據(jù)我國司法資源的現(xiàn)狀，規(guī)定調(diào)解人員可以參與審理，但不能左右案件判決，這樣一來，既有利于節(jié)省資源，符合現(xiàn)有國情，又能在一定程度上遏止強(qiáng)制調(diào)解的發(fā)生。

3.2.3 調(diào)解原則上的完善——完善“自愿”原則，確立保密原則

當(dāng)事人自愿調(diào)解是法院調(diào)解的本質(zhì)性要求，自愿原則應(yīng)具體在以下幾個(gè)方面完善：首先，禁止當(dāng)事人之間采取不正當(dāng)手段達(dá)成調(diào)解合意；禁止法官采取非法方法讓當(dāng)事人被迫接受調(diào)解。其次，法院在受理案件時(shí)應(yīng)明確告知當(dāng)事人雙方有申請調(diào)解也有拒絕調(diào)解的權(quán)利。再次，規(guī)定調(diào)解書生效后，對非自愿達(dá)成的調(diào)解協(xié)議允許當(dāng)事人在法定條件下有請求法院重新判決的權(quán)利。最后，健全對弱勢群體的法律援助制度。

確立保密原則也是非常必要的。法官在調(diào)解時(shí)，為了了解事情的本原以促使雙方達(dá)成合意，必然會(huì)掌握一些隱秘的信息，但法院作為中立的第三方，對當(dāng)事人披露的信息應(yīng)保持超然的態(tài)度，并支持雙方當(dāng)事人重新建立起信任以實(shí)現(xiàn)雙贏的調(diào)解結(jié)果，否則，若調(diào)解員與當(dāng)事人之間無法建立起信任，則調(diào)解也必然無法繼續(xù)進(jìn)行。

綜上所述，法院調(diào)解是根據(jù)我國的具體情況而創(chuàng)制的一種司法制度。筆者認(rèn)為對我國法院調(diào)解制度的改革并非全盤否定或?qū)夂徒庵贫壬嵊蔡拙湍艹晒Φ摹１３帧罢{(diào)審合一”的原有模式，通過改革加強(qiáng)，給當(dāng)事人提供高效、節(jié)約的解紛方式，不僅是實(shí)現(xiàn)國家設(shè)立法院調(diào)解制度的目的的有效手段，而且是維護(hù)當(dāng)事人利益的現(xiàn)實(shí)需要。③ ①②

注釋：

①調(diào)解協(xié)議既然是一種合同，那么當(dāng)一方當(dāng)事人不履行協(xié)議內(nèi)容，就應(yīng)該構(gòu)成違約責(zé)任，承擔(dān)違反合同的民事責(zé)任。（見《民法通則》第121、122條）

②債的擔(dān)保指法律為保證特定債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財(cái)產(chǎn)保障債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的制度。這是擔(dān)保法上的規(guī)定，引用到法院調(diào)解中，義務(wù)履行人也可就質(zhì)押自己的財(cái)產(chǎn)作為保證履行的擔(dān)保。

③這種民事責(zé)任不是指調(diào)解協(xié)議約定的給付內(nèi)容本身，而是指不履行協(xié)議約定的給付內(nèi)容而承擔(dān)的額外的民事責(zé)任。根據(jù)民法有關(guān)內(nèi)容，這種責(zé)任一般有替代責(zé)任和加重責(zé)任兩種。

參考文獻(xiàn)：

[1]張娟.論我國民事訴訟的調(diào)解制度[A].章武生.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].北京:法律出版社,2000,334.[2]江偉,王強(qiáng)義.完善我國民事訴訟立法的若干問題[J].中國社會(huì)科學(xué),1991,(5):77-82.[3]江偉.我國民事訴訟法專論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998,460-463.[4]章武生.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].北京:法律出版社,2000,334.

第五篇：論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

嘉興學(xué)院本科生畢業(yè)論文（設(shè)計(jì)）

（二O一一屆）

畢業(yè)論文（設(shè)計(jì)）

題

目：

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善 學(xué)

院：

南湖學(xué)院

專

業(yè)：

法 學(xué)

班

級(jí)：

法學(xué)N111

學(xué)

號(hào)：

201145729139

姓

名：

孔寵豪

指導(dǎo)教師：

戴美萍

教 務(wù) 處 制

****年**月**日

嘉興學(xué)院本科生畢業(yè)論文（設(shè)計(jì)）

摘 要

獨(dú)立董事制度的概念最先提出來是在上個(gè)世紀(jì)四十年代的歐美發(fā)達(dá)國家，初衷是為了公司的整體利益而成立的非執(zhí)行董事。我國在2001年才開始有要求企業(yè)建立獨(dú)立董事的規(guī)章制度，經(jīng)過多年的發(fā)展，該制度已在我國基本確立。但是，由于我國目前還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，市場經(jīng)濟(jì)制度還不完善，社會(huì)各方面的制度還有待于進(jìn)一步完善，因此，我國的獨(dú)立董事制度還存在諸多缺陷。對獨(dú)立董事制度進(jìn)行深入分析和研究，指出我國目前的獨(dú)立董事制度存在的問題和不足，以及這些不足對我國社會(huì)產(chǎn)生的影響，進(jìn)而通過深入分析，提出解決我國獨(dú)立董事制度的缺陷的建議和方法。旨在使我國獨(dú)立董事制度趨于健全，更好的促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事；制度；不足；完善

I

嘉興學(xué)院本科生畢業(yè)論文（設(shè)計(jì)）

Abstract The concept of independent director system was first proposed in Europe and forties of the last century in developed countries, the original intention was to the overall interests of the company and the establishment of non-executive directors.Our country began in 2001, it requires companies to have independent directors to establish rules and regulations, after years of development, the system has been basically established in our country.However, because our country is still in the primary stage of socialism, the market economy system is not perfect, the system in all aspects of society needs to be further improved.Therefore, independent director system in China, there are still many defects.Independent director system in-depth analysis and research, pointed out that the impact of the current independent director system problems and shortcomings, and these shortcomings of our society, and then through in-depth analysis, suggestions and ways to solve the defects of our system of independent directors.Independent Director System in China aims to become perfect, to better promote the sustained and healthy development of our economy.Keywords:Independent Directors, System, Defect, Improvement

I

I

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

目 錄

摘要.....................................................................I Abstract................................................................II 1引言....................................................................4 2 我國獨(dú)立董事制度存在的問題.............................................5 2.1獨(dú)立董事缺乏“獨(dú)立性”............................................5 2.2退休官員管理經(jīng)驗(yàn)不足..............................................5 2.3激勵(lì)機(jī)制不完善....................................................6 2.4與監(jiān)事會(huì)職能重疊..................................................6 2.5職權(quán)的使用受到限制................................................7 3建立完善的獨(dú)立董事制度必要性............................................8 3.1解決企業(yè)政企不分問題..............................................8 3.2解決內(nèi)部人控制問題................................................8 3.3解決經(jīng)營管理問題..................................................9 4完善我國獨(dú)立董事制度的建議.............................................10 4.1嚴(yán)格獨(dú)立董事的選聘和任免機(jī)制.....................................10 4.2健全獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制...........................................10 4.3完善獨(dú)立董事信息保障機(jī)制.........................................11 4.4理順獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的關(guān)系.......................................11 結(jié)束....................................................................13 參考文獻(xiàn)................................................................14 致謝....................................................................15

III

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

1引言

2013年7月，中國重汽（香港）有限公司向社會(huì)公布該公司最新聘任三位獨(dú)立董事，看該公司公布的新董事發(fā)現(xiàn)，都屬于“重量級(jí)”人物。這三位獨(dú)立董事是：石秀詩、韓寓群以及崔俊慧，從三人履歷來看，這三人退休前分別擔(dān)任貴州省原省長、山東省原省長以及國稅總局原副局長。中國重汽委任三位作為重汽公司的獨(dú)立非執(zhí)行董事，本次任期一共3年，每人的薪資每年為18萬元。此事件一經(jīng)公布，立即引起社會(huì)的廣泛爭議，引發(fā)人們對我國退休政府高官在此擔(dān)任企業(yè)的獨(dú)立董事的激烈爭辯與討論。

獨(dú)立董事制度作為一種非執(zhí)行董事建立的初衷主要是為了防止企業(yè)的高級(jí)管理層或者企業(yè)部分大股東對公司進(jìn)行內(nèi)部控制，進(jìn)而避免企業(yè)利益受到損害。上個(gè)世紀(jì)七十年代，歐美發(fā)達(dá)國家上市公司不斷被爆料公司的各種丑聞，使得企業(yè)的誠信和利益受到了嚴(yán)重的損害，至此以后，獨(dú)立董事制度開始真正得到社會(huì)上的重視，并開始加大對其進(jìn)行研究，使其不斷趨于完善[1]。經(jīng)過幾十年的探索和發(fā)展，歐美發(fā)達(dá)國家的該種制度已經(jīng)趨于完善，在保障公司發(fā)展和利益上取得了顯著的效果。我國在1997年引進(jìn)了歐美國家的獨(dú)立董事制度，但由于我國的具體國情和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，獨(dú)立董事制度在我國還沒有的到很好的發(fā)展與完善，還存在諸多不足和急需解決的地方。

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

2我國獨(dú)立董事制度存在的問題

要使獨(dú)立董事制度良好運(yùn)作充分發(fā)揮作用，需要企業(yè)內(nèi)外各個(gè)方面密切配合。所以，建立持續(xù)有效的獨(dú)立董事制度顯得尤為重要。我國證監(jiān)會(huì)在1997年出臺(tái)了《上市公司章程指引》，確定了在我國建立獨(dú)立董事制度，又于2001年進(jìn)一步出臺(tái)了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，該《指導(dǎo)意見》正式建立我國的獨(dú)立董事制度。經(jīng)過多年的不斷探索與發(fā)展，已經(jīng)逐步想成了一套符合我國國情的制度體系，對我國諸多企業(yè)發(fā)展有著重大的促進(jìn)和監(jiān)督作用，對保證股東利益發(fā)揮了重要的作用[6]。但是由于我國還處于社會(huì)處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，各方面的制度還不完善，獨(dú)立董事制度還有諸多不足點(diǎn)。

2.1獨(dú)立董事缺乏“獨(dú)立性”

所謂的獨(dú)立董事制度最大的特點(diǎn)就是具“獨(dú)立性”。但是，當(dāng)前我國很多企業(yè)的獨(dú)立董事還不能做到完全獨(dú)立。深入研究，不難發(fā)現(xiàn)，這種不能完全獨(dú)立的原因在于我國缺乏相關(guān)的機(jī)制確保獨(dú)立董事的獨(dú)立。[7]很多企業(yè)的獨(dú)立董事是由公司內(nèi)部人員選舉推薦的，因此這種選舉推薦出來的獨(dú)立董事很難完全脫離公司而獨(dú)立存在，和公司的利益或部分人員的利益息息相關(guān)。因此就造就了我國目前很多公司面臨的一股獨(dú)大的現(xiàn)象，其他流動(dòng)小股東由于各種因素和條件限制，很難參與到公司的股東大會(huì)中去，很多大股東很容易在股東大會(huì)中贏得董事會(huì)的控制權(quán)與話語權(quán)。大股東在推薦公司獨(dú)立董事時(shí)也很難推薦外人，因此，獨(dú)立董事的獨(dú)立性就在候選人的選舉中喪失了。

2.2退休官員管理經(jīng)驗(yàn)不足

很多公司在聘請公司的獨(dú)立董事時(shí)候，偏向于聘請國家政府部門的退休官員任獨(dú)立董事。根據(jù)很多學(xué)者專門對政府退休官員擔(dān)任企業(yè)的獨(dú)立董事進(jìn)行了相關(guān)研究，結(jié)果顯示單位聘請官員作為獨(dú)立董事，僅僅只是看重退休官員的政府背景，期待聘請退休政府官員作為企業(yè)的獨(dú)立董事之后，能夠使得企業(yè)得到更多的稅收優(yōu)惠，也能夠及時(shí)有效的捕捉到政府的新政策，從而給企業(yè)帶來很多政府補(bǔ)貼方面的優(yōu)惠政策和資源，但是很多時(shí)候洽洽適得其反，政府官員作為獨(dú)立董事并沒有給企業(yè)發(fā)展帶來更多的好處[8]。

但是，退休政府官員，往往不具備相關(guān)的專業(yè)知識(shí)和技能，不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營中所出現(xiàn)的情況，不能充分發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督職能，在企業(yè)的董事會(huì)上也不能提出負(fù)

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

有成效的意見和建議，這樣就無法保證諸多股東，尤其是一些小股東的而利益，使其不能有效發(fā)揮獨(dú)立董事原本的職能，換句話說，就是退休官員的管理經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)素質(zhì)能力不足，不足以擔(dān)任企業(yè)的獨(dú)立董事。

2.3激勵(lì)機(jī)制不完善

我國證監(jiān)會(huì)2001年出臺(tái)的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事的指導(dǎo)意見》中對獨(dú)立董事的薪資作出了詳細(xì)的規(guī)定，其工資待遇由薪酬與考核委員會(huì)決定。雖然對其進(jìn)行規(guī)定，但是并沒有強(qiáng)制要求企業(yè)設(shè)立相應(yīng)的委員會(huì)，這就使得獨(dú)立董事人員的薪資制度的制定權(quán)旁落到了企業(yè)的大股東或者內(nèi)部高級(jí)管理人員手中[9]。這樣就使得獨(dú)立董事人員的薪資和企業(yè)有了千絲萬縷的聯(lián)系，當(dāng)二者遇到?jīng)_突和矛盾的時(shí)候，企業(yè)的獨(dú)立董事很難發(fā)展自己的職位全能強(qiáng)硬起來。另外，獨(dú)立董事所行使的職能與其所獲得的薪酬不相匹配，其為企業(yè)承擔(dān)的較大的風(fēng)險(xiǎn)，但沒有獲得相應(yīng)的報(bào)酬我國也曾對獨(dú)立董事的津貼作出了相關(guān)規(guī)定，但實(shí)際上很難與其承擔(dān)的職能保持正比例[10]。這些原因，都會(huì)影響?yīng)毩⒍氯藛T工作的積極性。因此建立一個(gè)行之有效的獨(dú)立董事薪資待遇激勵(lì)機(jī)制，能夠有效發(fā)揮獨(dú)立董事人員的工作積極性。

2.4與監(jiān)事會(huì)職能重疊

當(dāng)前我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)基本上都是在股東大會(huì)之下分別設(shè)立董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，二者有明顯的分工，董事會(huì)主要負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，監(jiān)事會(huì)主要負(fù)責(zé)對其進(jìn)行監(jiān)督，對公司的日常運(yùn)行主要求導(dǎo)監(jiān)督作用。公司的監(jiān)事會(huì)是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的，因此，監(jiān)事會(huì)要對股東大會(huì)負(fù)責(zé)，根據(jù)其工作職責(zé)定期向股東大會(huì)報(bào)告工作，監(jiān)事會(huì)的所擁有的各項(xiàng)權(quán)利都是股東大會(huì)授予的，是股東大會(huì)專門在公司內(nèi)部設(shè)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。因此，監(jiān)事會(huì)有權(quán)對公司的財(cái)務(wù)資料、資產(chǎn)賬薄以及其他有關(guān)公司會(huì)計(jì)資料等進(jìn)行監(jiān)督查閱的權(quán)利，有權(quán)對其發(fā)現(xiàn)的違法行為和造假現(xiàn)象進(jìn)項(xiàng)質(zhì)問、討論以及將其提交給股東大會(huì)的權(quán)利，及時(shí)制止損害公司和股東利益的事情。中國目前主要采用的公司治理結(jié)構(gòu)是“二元制”，因此，目前所建立的獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)在職權(quán)上的具有部分相似性。但是監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事的相關(guān)制度卻有不協(xié)調(diào)的地方，部分你還存在諸多沖突，主要體現(xiàn)在二者在公司的管理中的具體的權(quán)限不能進(jìn)行有效界定，獨(dú)立董事在公司具體的地位還不能明確確定。這就使得二者在具體的職權(quán)行使中存在很多交叉和重疊，結(jié)果很可能造成二者都不行使職權(quán)，互相推卸責(zé)任，或者行使的職權(quán)有互相矛盾的地方。因此，這樣很難對企

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

業(yè)行使有效的監(jiān)督效果[11]。

2.5職權(quán)的使用受到限制

獨(dú)立董事在對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督，行使職權(quán)時(shí)，原本本公司的相關(guān)人員應(yīng)該積極配合，及時(shí)有效的提供相關(guān)的資料和信息，以此才能有效對企業(yè)的經(jīng)營管理進(jìn)行監(jiān)督，保證各個(gè)股東的合法利益[12]。但實(shí)際上，在獨(dú)立董事對公司形式職權(quán)時(shí)，公司的相關(guān)人員并不積極配合，甚至很多都提供虛假信息，對獨(dú)立董事提出的要求也采取拖延和阻擾等，拒不配合，使得獨(dú)立董事很難真實(shí)對企業(yè)的經(jīng)營管理狀況做出客觀評(píng)價(jià)和決策，從而使得其職能出現(xiàn)懈怠，不能有效發(fā)揮應(yīng)用的作用。

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

3建立完善的獨(dú)立董事制度必要性

隨著經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代的到來，獨(dú)立董事制度在各種都已得到了一定程度的建設(shè)，其在公司經(jīng)營管理中的效果十分顯著，能有效保證各個(gè)股東的合法利益不受侵害。我國雖然早已出臺(tái)政策對建立我國的獨(dú)立董事制度作出了相關(guān)規(guī)范和要求，但由于我國特殊的國情和制度，目前相關(guān)制度還不甚完善。目前有很多學(xué)者對于我國是否要建立完善的獨(dú)立董事制度還沒有統(tǒng)一的意見。筆者將從以下角度說明建立完善的獨(dú)立董事制度必要性。

3.1解決企業(yè)政企不分問題

新中國成立以來，由于我國的政治制度和西方發(fā)到國家有很大不同，我國實(shí)行的也是社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，直到改革開放以后，我國才開始實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，但我國原有的政企合一的思想根深蒂固，導(dǎo)致一直到現(xiàn)在很多企業(yè)還存在這種情況。而一些行政部門以頒發(fā)行政指令的方式行使股權(quán)權(quán)利，架空董事會(huì)，從而干預(yù)公司的各項(xiàng)決策，利用在行政上的影響?yīng)殧埗聲?huì)的各項(xiàng)權(quán)利。出現(xiàn)這種情況的根本原因還在于我國的我國歷史上的特殊政治制度，使得很多公司都出現(xiàn)政企不分的現(xiàn)象。很多企業(yè)在開董事會(huì)議的時(shí)候發(fā)布行政命令，使得董事會(huì)有名無實(shí)，使得行政干預(yù)企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)象較為突出，這種行政命令往往只能代表很小一部分人的利益，使得絕大部分股東的合法利益受損，同時(shí)產(chǎn)生很多副作用。政企不分嚴(yán)重影響了企業(yè)的正常發(fā)展，也不能保證每位股東的利益[13]。而獨(dú)立董事制度使獨(dú)立與公司內(nèi)部經(jīng)營之外的一個(gè)特殊部門，其能有有效對公司進(jìn)行監(jiān)督，能夠避開行政命令的管轄范圍，確保公司正常經(jīng)營發(fā)展，保證股東的利益。因此，建立完善的獨(dú)立董事制度，可以有效的度對企業(yè)的經(jīng)營進(jìn)行監(jiān)管，能夠有效減少行政干預(yù)產(chǎn)生的諸多副作用。

3.2解決內(nèi)部人控制問題

當(dāng)前，我國很多公司存在嚴(yán)重的治理結(jié)構(gòu)問題，究其原因來看，主要是因?yàn)楹芏喙径即嬖谝还瑟?dú)大的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的原因是由于我國特定的歷史和社會(huì)制度造成的。因此，也就是的很多董事會(huì)僅僅只是少數(shù)大股東操縱下的一家會(huì)議，各位控股大股東利用自己股權(quán)壓倒性優(yōu)勢，借用董事會(huì)的名義實(shí)現(xiàn)對公司的內(nèi)部人控制[14]。這種現(xiàn)象會(huì)產(chǎn)生很多不良的后果，比如操縱股價(jià)、損害其他股東利益，尤其是一些小股東的利益、違法違紀(jì)、出現(xiàn)不透明的股權(quán)交易等等。

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

因此，建立一個(gè)行之有效的獨(dú)立董事制度可以有效的解決公司的治理結(jié)構(gòu)缺陷，預(yù)防出現(xiàn)一股獨(dú)大的現(xiàn)象，避免大股東操縱的董事會(huì)，有效保證各個(gè)股東的合法利益不受侵害，從而保證整個(gè)公司的持續(xù)健康運(yùn)行。

3.3解決經(jīng)營管理問題

就我國目前的上市公司來看，我國的上市公司控制權(quán)絕大部分能掌握在國有股份和國有法人手中，由于我國特殊的國情和社會(huì)主義初級(jí)階段的市場經(jīng)濟(jì)地位，使得國有股權(quán)所有者缺位、產(chǎn)權(quán)虛置，所有者的代表有權(quán)無責(zé)，企業(yè)經(jīng)營掛農(nóng)歷存在很多問題，很多國有股權(quán)被侵害，相關(guān)股東利益得不到保證，也找不到相關(guān)人員對其進(jìn)行問責(zé)調(diào)查，被董事授權(quán)管理的公司管理者無法有效協(xié)調(diào)和妥善處理所面臨的問題，甚至出現(xiàn)侵吞國有資產(chǎn)，中飽私囊。從而引發(fā)社會(huì)上的誠信和道德危機(jī)[15]。在這種情況下，如果建立完善有效的獨(dú)立董事制度，加強(qiáng)獨(dú)立董事對公司運(yùn)營的監(jiān)督管理工作，對企業(yè)管理層進(jìn)行約束和管理，能有有效保證我國上市公司的持續(xù)健康運(yùn)行，使股東的而利益不受損害。所以，建立一套符合我國基本國情的獨(dú)立董事制度，可以有效的對我國上市公司進(jìn)行監(jiān)管。

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

4完善我國獨(dú)立董事制度的建議

目前我國的獨(dú)立董事制度還沒有發(fā)揮其最大作用，究其原因就是我國還沒有建立一套完善的獨(dú)立董事制度。具體來看，可以從以下幾方面來進(jìn)一步完善我國的獨(dú)立董事制度。

4.1嚴(yán)格獨(dú)立董事的選聘和任免機(jī)制

企業(yè)的獨(dú)立董事對于企業(yè)來說相當(dāng)重要，因此需要，建立一套行之有效的聘任和任免獨(dú)立董事機(jī)制，從根源上做起，這是保證獨(dú)立董事制度有效的第一步，也是最關(guān)鍵的步驟之一。一般來說，要將獨(dú)立董事的任職資格分為積極資格和消極資格。所謂的積極資格就是要求選聘的獨(dú)立董事必須具備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)和技能，能夠有效勝任獨(dú)立董事的職位；所謂的消極資格是指選聘的獨(dú)立董事要具有獨(dú)立性，其利益要和公司的利益分開，其薪資不受公司經(jīng)營狀況的影響。對于一個(gè)獨(dú)立董事而言，其最起碼的要具備一定的專業(yè)會(huì)計(jì)知識(shí)，如果獨(dú)立董事沒有相應(yīng)的會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)知識(shí)，其很難勝任獨(dú)立董事的職位。

按照我國證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，不難看出，在我國罷免獨(dú)立董事唯一合法的方式就是通過召開股東大會(huì)，筆者根據(jù)深入分析和研究之后認(rèn)為：根據(jù)我國目前的公司治理結(jié)構(gòu)情況獨(dú)立董事罷免機(jī)制需要召開股東大會(huì)是相對較為合理的。我國當(dāng)前不需要賦予董事會(huì)獨(dú)立董事的罷免權(quán)，主要防止董事會(huì)通過各種方式在背后進(jìn)行暗箱操作，最后使得罷免權(quán)被少數(shù)大股東控制。獨(dú)立董事的罷免主要需要進(jìn)一步完善的就是罷免議案的表決方式、罷免的相關(guān)程序以及罷免理由。因?yàn)槿绻鲜泄镜墓蓹?quán)過分集中，不管是哪種罷免方式，都使得獨(dú)立董事的罷免權(quán)利掌控在大股東手里，因此，必須從獨(dú)立董事的罷免程序、罷免理由以及罷免的表決方式進(jìn)行入手，確保獨(dú)立董事的罷免權(quán)利掌握在各個(gè)股東手里，而不是被少數(shù)大股東掌控，從而成為其謀求個(gè)人利益的一個(gè)手段和方式。

4.2健全獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制

很多獨(dú)立董事都具備較好的社會(huì)形象，諸如大學(xué)教授、專家學(xué)者律師等，選聘這些人員作為公司的獨(dú)立董事是很多單位的首選之一。擔(dān)任企業(yè)的而獨(dú)立董事同時(shí)也有助于提高這些人的社會(huì)聲譽(yù)，使其進(jìn)一步提升自己的社會(huì)形象。擔(dān)任獨(dú)立董事的人員通常都具備了相關(guān)的專業(yè)知識(shí)和技能，如果其在擔(dān)任獨(dú)立董事時(shí)不作為，使公司蒙受重大損失，論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

股東利益受到損害，也必將影響自己的聲譽(yù)。一個(gè)良好的社會(huì)聲譽(yù)能夠使其獲得豐厚的報(bào)酬,良好的社會(huì)聲譽(yù)對于獨(dú)立董事而言，不僅是工作的需要還直接與其獲得報(bào)酬密切相關(guān)。因此，建議一套良好信譽(yù)與酬金激勵(lì)制度對于上市公司而言尤為重要，能夠有效保障公司的利益和各個(gè)股東的合法利益[16]。

筆者認(rèn)為，關(guān)于獨(dú)立董事的機(jī)理機(jī)制方面，我國可以充分借鑒發(fā)達(dá)國家的相關(guān)成熟經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而結(jié)合我國當(dāng)前的國情，將獎(jiǎng)金與股票期權(quán)引入到獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制中去，建立一套短期和長期兩種激勵(lì)途徑。所謂的短期的獎(jiǎng)金激勵(lì)主要是指在規(guī)定的期限內(nèi)，建立一個(gè)利潤指標(biāo)，當(dāng)企業(yè)的例如能超過了這一個(gè)指標(biāo)，則按照超過部分的總額的百分比作為獨(dú)立董事的一種獎(jiǎng)勵(lì)，給予獨(dú)立董事的各個(gè)成員；長期股票期權(quán)激勵(lì)就是指上市公司根據(jù)相關(guān)規(guī)定給予每一位獨(dú)立董事一定份額的股票期權(quán)。這樣就有助于獨(dú)立董事積極參與工作，認(rèn)真履行職責(zé)，使之能夠?yàn)楣镜拈L遠(yuǎn)利益出發(fā)，對上市公司的經(jīng)營監(jiān)督更加負(fù)責(zé)。與此同時(shí)，由于獨(dú)立董事?lián)碛辛松鲜泄镜墓善逼跈?quán)，獨(dú)立董事自然也屬于公司的小股東，其在實(shí)際工作中，也會(huì)處于自身利益考慮，及時(shí)制止和監(jiān)督其他少人股東為了一己私利損害其他利益的違法行為。

4.3完善獨(dú)立董事信息保障機(jī)制

當(dāng)前我國的獨(dú)立董事信息不對稱的情況還大量存在，獨(dú)立董事不能及時(shí)有效的獲取企業(yè)的經(jīng)營信息，使得獲取信息較為延后。因此，需要加大相關(guān)方面的機(jī)制建設(shè)，擴(kuò)寬獨(dú)立董事的信息獲取渠道，確保獨(dú)立董事能夠在第一時(shí)間獲得企業(yè)的最新各方面的信息，保障獨(dú)立董事的知情權(quán)。

因此，可以從以下幾方面入手：第一,進(jìn)一步提高獨(dú)立董事占有專業(yè)委員會(huì)的人員比例，在關(guān)鍵信息獲取方面，增加獨(dú)立董事人員的比例，在整個(gè)董事會(huì)人員分配方面，確保獨(dú)立董事人員的比例，這樣就能增加獨(dú)立董事獲取信息的渠道和話語權(quán)；第二，對獨(dú)立董事獲取信息的人員和職位作出詳細(xì)的規(guī)定，確保相關(guān)恩怨有向獨(dú)立董事人員匯報(bào)信息的義務(wù)，獨(dú)立董事向相關(guān)人員索取信息時(shí)，相關(guān)人員必須無條件向其提供，不得推諉，同時(shí)確保每次董事會(huì)的取得成果和達(dá)成的協(xié)議，由董事會(huì)秘書向獨(dú)立董事匯報(bào),使，獨(dú)立董事及時(shí)獲取相關(guān)信息。將相關(guān)匯報(bào)和獲取信息渠道進(jìn)行制度化和機(jī)制化，確保相關(guān)人員無條件服從。

4.4理順獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的關(guān)系

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

總體來說，我國公司的治理模式屬于二元制的模式，在我國引進(jìn)了獨(dú)立董事制度以后，使得我國出現(xiàn)了兩種對公司的監(jiān)督制度，即獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)。這就使得二者在行使職權(quán)時(shí)，很多地方出現(xiàn)了重疊，甚至由于二者的制度的規(guī)定細(xì)則不同，彼此出現(xiàn)矛盾的地方。因此，在我國引入新的制度的時(shí)候，需要充分考慮現(xiàn)有制度，使之能夠有效和現(xiàn)有的制度彼此協(xié)調(diào)，共同對公司行使監(jiān)督的權(quán)利，這就需要進(jìn)一步統(tǒng)籌獨(dú)立董事制度和我國其他制度的關(guān)系，理順彼此之間的權(quán)利和義務(wù)，使之發(fā)揮最大的效能參與到公司的監(jiān)督中去。

筆者認(rèn)為，公司建立監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事主要目的還是為了使得企業(yè)更好的經(jīng)營，保證各個(gè)股東的利益不受侵害，因此可以對二者的主體功能進(jìn)行深入劃分，各自有所重點(diǎn)負(fù)責(zé)的方向，可以賦予監(jiān)事會(huì)擁有提請任免獨(dú)立董事、代表公司對董事提起訴訟等監(jiān)督獨(dú)立董事的權(quán)利。而公司的獨(dú)立董事的監(jiān)督職能，可以主要側(cè)重在公司的組織、人力、資本運(yùn)營等戰(zhàn)略決策的監(jiān)督方面，例如，獨(dú)立董事可以協(xié)助公司的內(nèi)部董事的提名、內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的薪酬制度的制定，監(jiān)督上市公司日常業(yè)務(wù)執(zhí)行力度以及上市公司財(cái)務(wù)信息的審核和控制等方面。所以，通過建立一套明確的權(quán)限劃分，使二者各盡其責(zé)，消除二者之間的職能重疊和沖突的地方，使之相輔相成更好的為公司治理發(fā)揮協(xié)調(diào)作用。

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

結(jié) 束

獨(dú)立董事制度起源于上個(gè)世紀(jì)四十年代的歐美發(fā)達(dá)國家，此后開始逐漸完善，我國于上個(gè)世紀(jì)末期開始引入獨(dú)立董事制度，并在新世紀(jì)初出臺(tái)了相關(guān)指導(dǎo)意見，是我國的獨(dú)立董事制度開始逐漸完善，使之能夠較好的保障公司利益不受少數(shù)大股東的損害，使股東的利益得到了一定的保護(hù)。但是由于我國的特殊歷史原因和社會(huì)制度，使得我國的經(jīng)濟(jì)市場還不健全，相關(guān)政策制度還不完善，因此引入的獨(dú)立董事制度也還不完善，存在諸多問題，使得獨(dú)立董事制度原有的初衷和目的不能很好的實(shí)現(xiàn)。

本文主要通過分析我國的獨(dú)立董事制度在我國的應(yīng)用情況，分析出了獨(dú)立董事制度目前存在的問題和不足，分析這些問題存在的原因，同時(shí)分析我國獨(dú)立董事制度完善的必要性，進(jìn)而針對目前存在的提出相關(guān)的建議和意見，旨在使我國的獨(dú)立董事制度得到進(jìn)一步完善，確保我國上市公司的利益和各大股東的利益不受侵害。

論我國獨(dú)立董事制度的不足及完善

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致謝

隨著論文的完成，心情無比激動(dòng)，幾年的本科學(xué)習(xí)生活讓我水平層次更上一層樓，同時(shí)順利完成學(xué)業(yè)，心情無比激動(dòng)。讓我高興的是幾年的生活不僅讓我知識(shí)水平顯著提高，同時(shí)也是的我成熟了很多，社會(huì)交際能力得到了很大的提高。在這短短的幾年里，我碰到了很多師兄弟、師姐妹，碰到了很多好朋友，正是由于你們的陪伴，使得我已不再孤單，也成就了今天的我，謝謝你們在過去幾年對我的大力幫助，謝謝你們在學(xué)習(xí)和生活上幫助我在這里向你們說一聲謝謝。在此,在這里我特別感謝我的導(dǎo)師，對我進(jìn)行了大力培養(yǎng)，耐心的指導(dǎo)，帶我如父母,讓我能夠在短短幾年內(nèi)達(dá)到很大的提高，也在目前能夠順利畢業(yè)。

在我這幾年的學(xué)習(xí)中，我的父母給了很大的支持厚愛，他們無私的奉獻(xiàn)，使得我才能得到今年良好的教育，他們省吃儉用，卻在我上學(xué)上從不吝嗇，他們對我的大愛無以言表，在這里我對他們說聲：您們辛苦了。