第一篇：論我國行政聽證制度的不足與完善

論我國行政聽證制度的不足與完善

摘要：《中華人民共和國行政處罰法》的頒布標志著聽證制度在我國的確立，至今十四年的實施，在保障公民的基本權利和監督行政權的行使等方面起到了重大的作用。在肯定聽證制度的前提下，我們仍然發現了一些不足和缺陷，包括：聽證的適用范圍過窄、聽證筆錄的效力未作規定以及聽證制度本身不夠規范和統一等。針對這些問題，筆者認為應從以下入手：擴大聽證的適用范圍、完善聽證主持人制度、進一步完善對聽證程序的審查、擴大行政聽證參加人的范圍、加大普法宣傳，增強公民的法律意識等。在走出了“重實體，輕程序”的的誤區后，聽證制度的作用將日漸突出，對我國法制的完善和公民合法權利的維護發揮重要作用。

關鍵詞：聽證制度；不足；完善；聽證主持人制度

Talk about our country administrative hearing system with perfect

Abstract：the administrative punishment law of the people's Republic of China promulgated the marks the establishment of the hearing system in our country, the implementation of fourteen years, safeguard citizen's basic right and supervision of administrative power exercised plays a major aspects of the role.In the hearing system premise, we still find some deficiencies and defects, including: the scope of hearing, and hearing record through the narrow effect not specified and hearing system itself is not standard and unified, etc.To solve these problems, the author thinks that from the following: expanding the scope of hearing, and hearing host system, further perfect the procedure for examination, expand the scope of administrative hearing to people, increasing the franco-prussian propaganda, enhance the legal consciousness of citizens.In out of the “heavy entity, light program” after the hearing system, the error of the role, will be for the perfect legal system in China and the legal rights of citizens play an important role in maintaining.Key words: administrative punishment;hearing system;deficiencies and defects;improvement;the system of the hearing host

目錄

引言....11.當前我國行政聽證制度的現狀....1

1.1具體行政行為聽證的適用范圍過窄....1

1.2聽證筆錄的效力未作規定....21.3申請聽證的形式未做明確規定....2

1.4聽證程序未被嚴格執行....2

1.5聽證程序中行政機關的角色顯失正義....2

2.造成以上現狀的原因....32.1行政機關辦案人員業務素質低....3

2.2“重實體，輕程序”的觀念影響....3

2.3行政聽證程序的各項配套制度不健全....3

2.4公民的法律主體意識和權利意識淡薄....43.行政聽證制度的完善....4

3.1聽證的范圍應擴大....4

3.2完善行政聽證主持人制度....53.2.1完善職能分離制度，從制度上明確聽證主持人的獨立性法律地位....5

3.2.2完善回避制度，從個體上保障行政聽證主持人的獨立性地位....5

3.3保障聽證制度與相關行政救濟制度的銜接與協調....5

3.4完善對聽證程序的審查....6

3.5制定完善、統一的行政聽證制度....6

3.6做好普法宣傳工作，增強公民法律意識....6

3.7加強學習，提高行政機關執法人員的素質....7

結束語....7

參考文獻....8

致謝詞....9

引言

《中華人民共和國行政處罰法》的頒布標志著聽證制度在我國的確立，至今十四年的實施，在保障公民的基本權利和監督行政權的行使等方面起到了重大的作用。我國行政處罰程序中的聽證程序從制度外形上講移植于西方、尤其是英美國家，事實上作為一種聽取“群眾意見”的思想和活動我國早就存在，只不過沒有形成法律制度。所謂行政聽證，是指行政機關在實施抽象行政行為或影響相對人合法權益的具體行政行為前，應舉行公開會議，聽取行政相對人的評價和意見，對行政相對人提出的疑點和問題，當面予以說明、解釋和答復的一種行政程序法律制度。[1]設立聽證制度的主要意義在于：一方面有利于保障公民的基本權利，使得受行政處罰的一方有權為自己的行為辯護；另一方面有利于對行政權的行使加以控制，規范行政權的使用，行政機關在作出行政處罰之前，應當通過聽證程序聽取當事人的意見。通過聽證程序，行政機關和相對人、相關人之間建立起一種平等協商的機制，聽證各方在聽證過程中加強了溝通，使根據聽證作出的決定更有說服力。聽證基于其自身的說服力和公正性，可以促使處罰決定的實施，緩解社會矛盾。只有公正的程序才能產生公正的結果。[2]從行政處罰聽證制度出臺到現在的十幾年時間里，在肯定取得的成果的前提下，不難看到聽證制度的不足和缺陷，需要進一步的去完善。

1.當前我國行政聽證制度的現狀

1.1具體行政行為聽證的適用范圍過窄

根據我國行政法理論，具體行政行為是指行政機關行使職權過程中對特定公民法人或其他組織的合法權益產生影響并能夠產生法律后果的行為。除行政處罰會對當事人產生不利影響外，還有其他的具體行政行為如行政強制措施、行政征收、行政收費、行政許可、行政裁決等。[3]而《行政處罰法》的規定，我國行政處罰又分為：警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證或執照、行政拘留以及法律、法規規定的其他行政處罰，如勞動教養、驅逐出境、通報批評等。國外聽證程序的適用范圍具有以下三個特點：一是適用范圍較廣，一般不加太多限制；二是主要適用于相對人不利的處分；而我國行政聽證程序僅適用于行政處罰中的責令停產停業，吊銷許可證或者執照以及較大數額罰款等行政處罰。除了2004年7月1日實施的《行政許可法》規定了聽證程序也適用于行政許可外，其他的具體行政行為顯然則排除在聽證程序之外，這種現狀不利于保護行政相對人的合法權益，也不利于行政法的公正價值目標的實現。在行政處罰聽證制度出臺了14年之久，其實施過程中不難發現這一漏洞，需要立法機關盡快的出臺新的司法解釋，將行政拘留和其他限制或剝奪公民人身權利的行政處罰列入聽證的范圍中。因此，擴大聽證程序適用范圍是我國行政程序法發展的必然趨勢。[4]

1.2聽證筆錄的效力未作規定

聽證程序與行政決定權力的抗衡機制無法保障。聽證筆錄一般是聽證主持人在聽證過程中對調查取證人員、案件當事人陳述的意見和提供的證據所作的一種書面記載。它在行政處罰聽證程序中有極其重要的意義。正如有的學者所言“聽證筆錄應當作為行政處罰決定的唯一依據。”筆錄是對整個聽證過程所作的記錄，以它作為行政處罰決定的唯一依據是聽證程序抗衡機制實現的最終保障。聽證所形成的筆錄是封閉的，未經聽證的證據不得成為該筆錄的組成部分。在我國《行政處罰法》中根本沒有體現出“聽證筆錄應當作為行政機關作出行政處罰唯一依據”的理論要求。但在《行政許可法》中，這一問題得到了重視，在第四十八條中規定了“行政機關應當根據聽證筆錄，作出行政許可決定”的內容。[5]聽證程序的目的就是維護當事人的合法權利免受行政權力的侵害，而聽證筆錄作為聽證會的書面記載，它的作用在于為行政處罰的執行與否提供依據，可以說它的正義與否直接的關系到公民的合法權利。如果說聽證筆錄不能起到它應有的作用即作為行政處罰決定的依據，那么，聽證會的意義就淡然無存了，也就影響到了實體公正。所以，聽證筆錄是行政聽證的重心所在，在行政聽證中具有舉足輕重的作用。[6]

1.3申請聽證的形式未做明確規定

《行政處罰法》第四十二條第一款第（一）項規定：當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出。[7]當事人應以何種形式提出聽證？是書面申請，還是口頭申請或書面申請都可以。這一點，行政處罰法沒有明確規定。在實踐中，有的行政機關根據部門規章的規定，要求當事人必須以書面形式提出聽證的請求，否則視為放棄聽證的權利。筆者認為這種限制當事人權利的行為在程序上與法律規定的立法精神相悖。從行政處罰法的規定看，在行政機關告知當事人有申請聽證的權利后3天內，只要當事人有請求舉行聽證的意思表示，行政機關就有義務舉行聽證。而法律規范中并沒有限制性地規定“當事人以書面形式要求聽證的”作為申請聽證的法定形式要件。因此，不管是口頭或書面的請求，只要當事人有要求的意思表示都應認為提出了聽證要求。

1.4聽證程序未被嚴格執行

在我國一向有著“重實體，輕程序”的惡習，聽證程序往往不能被嚴格的執行。在傳統觀念的束縛下，大多數人認為聽證會只是行政機關在“做做樣子，過過場而已”。雖然，聽證程序在立法上得到了肯定，可在實際操作中卻不盡人意。由于行政人員業務素質低，對聽證程序的不了解以及不重視，使得聽證程序發揮不了它應用的作用。

1.5聽證程序中行政機關的角色顯失正義

在聽證程序中行政機關往往扮演的是被質問的角色，因為聽證程序就是針對行政機關所作出的行政處罰是否合法而進行的，這與它往常“公民合法權利的維護者”的形象不符。聽證會是典型的“官民對話”，在這場較量中，民是弱者，出于同情弱者的緣故，行政機關成了反面人物。

2.造成以上現狀的原因

2.1行政機關辦案人員業務素質低

許多行政人員自進入行政機關后，整天忙于應酬，想著如何巴結上司，如何升官，忘了學習，提高業務素質。對舊法律一知半解，對新法律聞所未聞，與自己業務不相關的就不關心，作為行政人員尚且如此，普通老百姓就可想而知了。由于行政人員的素質低，聽證會變得不透明，以權謀私、失職瀆職、執法犯法的現象屢見不鮮。根據調查，我國人情案、關系案的比例居高不下，很大一部分的行政案件是在酒桌上辦成的。行政人員的業務素質低對我國法制建設是極其不利的，他們作為法制化建設的“領頭羊”況且如此，也難怪老百姓對程序不夠重視。

2.2“重實體，輕程序”的觀念影響

在傳統觀念的束縛下，大多數人認為聽證會只是一種形式，“過過場而已！”在我國這樣一個缺少法治傳統的國家，“重實體、輕程序”的現象可謂源遠流長。中國幾千年的封建社會形成了重人治、輕法治的政治傳統，結果必然是只注重目的，不考慮過程，從而導致執法過程的隨意性成為中國法治的一大頑疾。[8]長期以來，我國對程序法價值的認識陷入了一個誤區，認為程序法只是實體法的工具，程序法的目的旨在與實體爭議的視線，而沒有認識到程序的獨立價值和本身的正義性。雖然，這幾年我們行政機關在執法過程中“程序正當”與“實體相當”相提并論，雖然我們國家提出了行政機關要依法行政，執法守法，但是幾千年的法治思想傳統和建國后幾十年的執法實際，加之廣大行政執法人員素質不高，使得行政機關在執法過程中仍然是對程序方面注意不夠，“重實體輕程序”仍然是行政機關執法實踐中的一大頑疾。大多數人乃至法律工作者都認為只要有“理”，自己就是對的，對法律程序的“無視”到了可怕的地步。

2.3行政聽證程序的各項配套制度不健全

行政聽證程序的順利進行，要依賴各項配套制度的相互作用才能完成。一個合理的聽證程序，必須有完備的制度體系。它包括通知制度、公開制度、回避制度、代理制度、質證制度、主持人制度、物質保障制度、監督機制等內在的制度體系。而目前我國這些制度還很不健全，有些制度，如物質保障制度。雖然《行政處罰法》上明確規定：“聽證程序所需經費由行政機關承擔”，[9]但在實踐中常因行政機關經費不足而無法履行或大打折扣；有些制度，如主持人制度，由于法律規定過于簡單籠統而在實踐中難以把握；甚至有些制度，法律上根本未作出規定，如監督機制。這些都導致了聽證程序無法進行。這就好比一輛車，當車沒了汽油，它是開動不了的。行政聽證程序的順利進行是離不開各項配套制度的健全和完善的，即使政府在大力宣傳公民要用法律武器維護自己的合法權利。

2.4公民的法律主體意識和權利意識淡薄

公民、法人等法律主體聽證權利意識淡薄聽證程序是一項旨在保障公民、法人等法律主體合法權益的法律制度，它的正常運轉，除執法人員的努力外，更需要公民、法人等法律主體積極主張權利。而我國目前的實際情況是公民、法人等法律主體意識極為淡薄，他們不想聽證，不敢聽證，不要聽證，他們怕得罪了行政機關，導致有法可依卻不依的現象。甚至在工作人員告知其有聽證的權利時，一臉茫然。在被告知什么是聽證制度時，才知道有聽證這一程序的存在，可見公民對法律的生疏以及對自己權利的維護方面明顯落后于法治現代化的發展。很多行政法律、法規規定了公民在行政行為中享有陳述權、申辯權、要求舉行聽政權以及復議請求權、行政起訴權和國家賠償請求權等，但公民通過行使這些權來維護自身合法權益的卻相對較少。聽政程序制度的良好實施效果，以及法治的實現，都還有待于公民的法律主體意識和利權意識的增強，否則，法治社會不可能實現，行政聽政制度功能也不能很好發揮。當然，公民的法律主體意識和權利意識淡薄是和歷史原因分不開的，古人忌訟，息訟的思想以及幾千年的封建統治，使老百姓有了“官官相護”，“民不告官”的心理，即使自己有證據、有理由，也不敢爭取自己的權利。

3.行政聽證制度的完善

3.1聽證的范圍應擴大

《行政處罰法》第四十二條規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。”《治安管理處罰法》第九十八條規定：“公安機關作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人有權要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關應當及時依法舉行聽證。”我國目前僅規定了三種適用聽證的條件，對行政權涉及面日益擴大的趨勢來說是遠遠不夠的。所以，筆者認為，要將行政聽證范圍逐步擴大至其他的重大侵益性行政行為以及部分將影響相對人重大利益的授益性行政行為（如行政許可），同時將行政拘留納入行政聽證的范圍，在行政復議活動中引入聽證程序。限制人身自由的行政處罰是最嚴厲的，對當事人的影響也比責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額的罰款更為直接和重大，對此，應該更為審慎和嚴肅，但不知為何在《行政處罰法》當中卻將其排除在適用聽證程序的案件之外。無論何種原因，都不應該將限制人身自由的行政處罰排除于聽證程序之外。[10]

3.2完善行政聽證主持人制度

3.2.1完善職能分離制度，從制度上明確聽證主持人的獨立性法律地位

保障聽證主持人的獨立性是實現行政聽證公正的核心與關鍵，這也有利于實現行政聽證程序的基本價值：公正。職能分離制度作為保障聽證主持人獨立性的一項法律制度，基本要求是聽證與調查職能分離。因此，此環節可以保證某種程度的公平。[11]

調查人員和主持人員職能分離的原則，蘊含了程序公正的價值判斷。我們可以借鑒美國的經驗，建立一支相對穩定、獨立的行政聽證人隊伍。固定聽證主持人，在行政機關內部設立專門機構，或指定專門人選，獨立負責組織行政聽證的主持工作，其地位和行使行政調查權的機構或人員平等，雙方獨立行使職權，互不隸屬。通過立法逐步推行聽證官資格全國統考制度和行政聽證官的資格取得制度，由同時具備本領域專業法律知識和相關行政管理經驗的人員報考，通過統考，取得聽證官資格。聽證官應當具有獨立性質，由專門機構予以任免、考核，在任用、工資、任職、晉升、獎懲、考核、罷免等方面不受所屬機關的直接控制，并享有一定的行政豁免權，他們應當具有良好的品格、熟悉法律并具有所屬領域的行政管理經驗；他們應僅以執行聽證職務為限而不得從事與聽證不相容的工作；他們應當擁有主持聽證所必須的權力以及獲得行使這些權力的保障。

3.2.2完善回避制度，從個體上保障行政聽證主持人的獨立性地位。

關于回避制度，我國訴訟法中關于審判人員已有一些相關規定，分為申請回避和主動回避兩種情況。在一些行政機關制定的關于聽證的規則，也對回避有明確的規定，例如：《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》12條規定，聽證主持人有下列情形之第一時應當回避：（1）是案件的當事人或當事人的近親屬；（2）與案件有利害關系；（3）與案件當事人有其他關系，可能影響案件的公正聽證。該暫行規則第13條規定，當事人認為聽證主持人有本規則第12條所列情形之一的，有權以口頭或書面形式申請其回避。當事人提出回避申請的，聽證主持人應當于當日報告本機關負責人，由本機關負責人決定是否回避。

回避制度能夠切實有效地從人的個體性上保障聽證主持人的獨立性法律地位，一個公正的裁決必須由公正的組織按照公正程序做出。從由司法程序移植到行政程序，要求公正必須排除偏見，即排除對于要處理的案件事先存有的見解，法律上的偏見即由法律規定或判例確定的偏見，包括“利害關系”，“個人偏見”。總之，應盡可能的確保主持人的中立性、專業性。[12]

3.3保障聽證制度與相關行政救濟制度的銜接與協調

行政聽證一般而言是一種事前程序，他同事后補救程序有所不同，他同行政救濟，司法救濟也不同，有著自己獨特的功能：保證行政處罰的正當性、維護當事人合法權利、解決糾紛。但是應該考慮到我國行政法制化歷史發展進程的特點，即先公布了《行政訴訟法》，《行政復議條例》以及《國家賠償法》。作為后出的法律，在運用上與其他法律相比顯的有點生疏，再加上它作為一道程序，本身人們對它的關注度不夠，它的法律效果難免顯的差強人意。行政復議，行政訴訟和國家賠償與聽證制度它們是存在關聯性的，它們的法律功能是是為了維護公民的合法權益，只是先后順序不同。筆者認為，當事人之所以對聽證不夠重視的一部分原因是：行政復議和行政訴訟才是行政決定的最后以及最重要的依據。但他們沒有注意到聽證程序的重要性。因此，聽證制度的建立需與行政復議，行政訴訟相協調。

3.4完善對聽證程序的審查

對聽證程序的審查是指對聽證程序是否合法，以及經過聽證后的行政行為是否合法、適當問題進行審查。這是行政行為的一種監督，也是對受侵害的相對人的一種救濟。聽證制度目前我國尚屬初創階段，行政機關和行政相對人對此都未有充分的認識，也沒有多少經驗，在執行當中難免會有差錯，違反聽證程序的現象也屬不可避免。因此，建立與之相適應的監督、制約機制，也是理所當然的。可以通過建立全面的監督機制來進行相應的救濟，如以立法機關、司法機關監督聽證行為，以社會組織、社會輿論監督聽證行為等。對聽證程序的審查，可以糾正其在聽證過程中以及聽證程序結束后發現的錯誤，對公民的合法權利的救濟以及維護法律的公平，正義有重要作用。

3.5制定完善、統一的行政聽證制度

由于我國有關聽證程序的規定散見于各個法律法規之中，因此容易產生諸多弊端：具體操作規則不一，聽證做法各行其是乃至重復、沖突等，妨礙行政管理權的正當行使，妨礙公民、法人及其他組織合法權益的正當行使；因沒有統一的行政程序法規，聽證制度的執行帶有明顯的部門色彩；雖然召開了聽證會，但在作出行政行為時卻置相關利害關系人的意見和建議(甚至是聽證會上論證過的證據)于不顧。要統一行政程序法中進一步完善聽證程序，明確規定凡屬于對老百姓生活密切相關的行政決策的制定，事前應當舉行聽證會的制度。召開聽證會應認真選擇能真正反映行政相對人權益的代表參加，嚴格規范聽證程序，注意傾聽各方意見，注重對聽證結果的處理。同時要嚴格把握聽證制度的內涵，避免聽證走過場、流于形式的庸俗化做法，保證政府行政行為的嚴肅性和有效性。

3.6做好普法宣傳工作，增強公民法律意識

我國的法制化建設不僅需要制定符合我國國情的法律體系，更需要做好普法工作，讓公民知法，懂法。我國的法制化建設正在起步，雖然出臺了一系列的法律，政策，可公民對法律的認知尚淺，以致于許多人對某些法律聞所未聞，更別說用那些法律來維護自己的權利了，所以，筆者認為，做好普法宣傳工作是我國法治化進程中的重中之重。一個國家雖有健全的法律體系，可它的國民大多數是法盲，那么法治化建設一定是舉步唯艱。在這個問題上，如何做好普法宣傳工作，筆者認為可從以下入手：農村一直是普法宣傳工作的重心，因為，從大體上來講，農村的受教育水平普遍比城市低，以致出現了如“女兒不能繼承父輩遺產”等村規民風。面對農村這些陳規陋習，可將普法工作交由村委會完成。所謂“冰凍三尺，非一日之寒”，農村的普法宣傳是長期的艱巨的任務，需要耐心和毅力。村委會通過宣傳窗，法律講座等形式，可以將新出臺的法律灌輸給老百姓。通過媒體宣傳法律。現在可以說家家有電視，沒電視的，收音機總還是有的，可以通過這些工具宣傳法律。司法部門可以組織法律講座，如“法官到我家”活動等，面對群眾要有耐心，要熱情，將法律宣傳進行到底。教育機構加大普法力度。現在的教育機構，如學校，不僅要教知識，更要教他們懂法，教他們做人。以前是“文盲很可怕”，現在是“法盲更可怕”。

3.7加強學習，提高行政機關執法人員的素質

聽證對行政執法人員的政治素質、業務素質等提出了更高的要求。要加強行政機關執法人員的政治理論學習和職業道德教育，提高行政執法人員的政治素質。要辦好業務培訓，提高行政執法人員的業務素質。加強行政執法人員對有關法律知識的學習，提高行政執法人員的法律素質。要求全體行政執法人員認真學習行政管理方面的法律法規，加強對《行政處罰法》的學習，可以專門就聽證程序組織廣大執法人員進行培訓，使他們明確我國引入聽證制度的重要理論和現實意義，弄清楚聽證程序的具體操作步驟及注意事項，以承擔日益提高的執法水準要求。

結束語

行政聽證制度的建立有利于監督行政機關依法行使職權，做出公正決定，有利于維護當事人的合法權利，同時增強了行政機關與公民間的良好行政關系，促進行政管理秩序的改善，因此，對聽證制度的完善顯的尤為重要。

目前聽證制度已融入到法制建設中來，對行政決策的民主化和科學化發揮了自己的作用。但我國的法治化建設起步較晚，目前處于探索階段，需要一步步的完善。只有法制體系的健全才能確保國家的繁榮發展。[13]

參考文獻

[1] 謝芝玲.試論我國行政聽證制度的完善[J]．法學精粹，2002（2）：35-37

[2] 鄒東升.行政聽證制度的缺陷檢視與完善對策[N]．光明日報，2007：1-7

[3] 奇波.行政聽證制度的法律及實踐意義淺析[J]．法學精粹，2002（5）：14-16

[4] 馬懷德.論聽證程序的適用范圍

-．法治政府網，2006

[5] 奇波.行政聽證制度的法律及實踐意義淺析[J]．法學精粹，2002（5）：14-16

[6] 常淑紅.行政聽證筆錄的效力分析[J]．法學精粹，2006（5）：02-0

5[7] 方世榮.行政法與行政訴訟法

-.北京：中國政法大學出版社，2000：10

[8] 龐雁峰.行政處罰聽證制度的缺陷及完善[J]．法學精粹，2007（5）：45-46

[9] 姜明安.行政法與行政訴訟法

-.北京：高等教育出版社，1999：15

[10] 馬懷德.行政法制度建構與判例研究

-.北京：中國政法大學出版社，2000：8

4[11] 劉勉義.我國聽證程序研究

-.北京：中國法制出版社，2004：80

[12] 馬懷德.行政程序立法研究

-.北京：中國法律出版社，2005：294

[13] 張德瑞.論社會轉型期的我國行政聽證制度[N].內蒙古社會科學，2004

致謝詞

非常感謝張旭光老師在我大學的最后學習階段——畢業設計階段給我的指導，從最初的定題，到資料收集，到寫作、修改，到論文定稿，給了我耐心的指導和無私的幫助。在此，我表示誠摯的謝意。同時，感謝所用的任課老師和所用的同學在這四年來給自己的幫助和指導。

第二篇：論我國行政許可法的不足與完善

論中國行政許可法的不足與完善

摘 要 《行政許可法》的實施標志著我國在法律框架下塑造現代政府的進程又取得了重要的、建設性進展，是政府的又一場自我革命，具有里程碑的意義。它在許多方面取得了巨大成就，但我國行政許可制度仍處于幼年期，還存在著一系列問題，需要進一步完善。關鍵詞 行政許可法，不足，完善

2004 年7 月一日起實施的《行政許可法》的出臺是我國行政法制建設的重要里程碑。它不僅對于提高行政效率，遏制行政腐敗現象有重大的作用，更重要的是在于它可以重新塑造一個政府的執政理念，使政府由過去的管理型逐步向服務型轉變。從而加快推進建設法制政府的進程。【1】

一、行政許可法的優點

行政許可法的出臺是我國行政法理論與實踐上一次立法理念的革命性轉變, 實現了從“平衡論”向“控權論”，“無限政府”向“有限政府”的轉變【2】。行政許可法的制定和實施中有許多優點, 有利于建立陽光政府、有限政府、責任政府、高效政府、誠信政府。

（一）走向陽光政府：《行政許可法》確立了信息公開制度、聽證制度、案卷排他制度，努力打造出一個陽光下的透明政府，使我國向陽光政府的進程又前進了一大步。

（二）建立有限政府：《行政許可法》嚴格限定許可的設定權與設定程序，在設定事項、設定行政許可的權限方面作了嚴格的限定，對可以設定的歸為6 類，不可設定的歸為4 類，體現了個人自治、市場優先、自律優先、事后機制優先等立法精神，有利于打造有限政府。

（三）推進責任政府：《行政許可法》奉行的基本理念之一就是現代民主政府要對自己的一切行為負責。不論是合法行為還是違法行為, 只要其行為造成了相對人合法權益的侵害, 政府都應承擔相應的法律責任。這有利于我國推進建立責任政府的進程

(四)追求高效政府:《行政許可法》中規定的電子商務, 相對集中行使行政許可權, 一個窗口對外, 統一辦理、集中辦理、聯合辦理是我國追求高效政府的有利的例證。

(五)打造誠信政府: 行政許可法!首次肯定了行政許可領域的合法信賴保護原則, 這對政府提高行政效能、掃清障礙、創造良好有利條件, 爭強行政組織的內聚力與外長力, 加強廉政建設、樹立政府的良好形象有重要的意義。

二、行政許可法的不足

（一）行政許可法律制度本身存在的缺陷

1、法條概念模糊。《行政許可法》第二條規定：本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請, 經依法審查, 準予其從事特定活動的行為。依此規定,行政許可僅指行為許可, 而不包括資格許可。盡管在該法第十二條第(三)項、第(五)項已明確將資格許可的事項列入行政許可設定的范圍, 對此概念上的缺漏作了彌補, 但作為概念性的法條闡釋的不完整則是客觀存在的, 極易造成理解上的片面和適用上的混亂, 對此應作全面科學的概括與修正。應該看到, 這種權威的法律定義上的欠準確在我國許多立法中都有不同程度的存在。立法技術的科學性問題應引起足夠的重視。【3】

2、行政許可主存在多主體問題，部分臨時性行政許可期限不明確。根據該法第十四、十五條的規定，符合一定的條件，國務院可以采用發布決定的形式設定行政許可，擴大了行政許可主體的范圍。另外，既然是臨時性行政許可就應該有一個明確的使用期限，否則存在臨時性行政許可長期有效的可能，而十四條并未涉及期限。

（二）、行政許可法律制度執行中存在的問題

1、受理申請的書面憑證的問題。由此建立了行政許可受理程序中的出具書面憑證制度。出具書面憑證，對于行政許可申請人訴權的保護具有積極的意義，但在申請書上無關于應載明內容的規定。行政許可法應規定行政機關在收到申請人提交的申請材料之后應出具相應的書面憑證。對這一點很多學者都已明確指出。

【4】

2、公示制的局限。《行政許可法》第30 條規定，行政機關應當將有關許可的事項、依據、條件、數量、程序以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。這一規定有一定的局限性，因為公示不能只限于“辦公場所”。在信息的公布上，只規定了行政機關應提供準確、可靠的信息，這一要求沒有考慮信息公布的期限與當事人權利的關系。

3、行政許可制度中的聽證制度缺乏可操作性。《行政許可法》的立法宗旨在于提高行政效率，作為行政許可程序核心的聽證程序更應當是體現公正與效率最佳結合的典范。”【5】在立法中使用了諸如“直接涉及”、“重大利益關系”等模糊字眼，給了行政機關很大的自由裁量權。且對于聽證程序的適用范圍、行政許可聽證參加人、聽證主持人的規定都過于簡單而不具有操作性。《行政許可法》規定有權申請聽證的只能是行政許可申請人和直接利害關系人，這種規定顯然不合理。”【6】

4、有關許可期限的問題。《行政許可法》在規定法定期限的同時，又規定了一些“法律法規另外規定的除外”的但書條款，這些條款如果在立法中不能嚴格控制，就可能會使原本很好的期限制度設計的作用大打折扣。

5、多頭審批，重復許可仍然嚴重。老百姓要辦成一件事，多個部門都規定需要辦理許可證，如辦一個旅館，申請營業執照之前，需要辦理治安許可、特種行業許可、消防許可、食品衛生許可、公共場所衛生許可等。同一部門的行政機關上下級之間行政許可權限沖突，導致對有利的事項大家都去管、都去批，使行政許可失去控制。

三、完善行政許可法

（一）、加強對行政許可事項的界定

1、采用禁止性立法方式。《行政許可法》列出的可以設定行政許可的事項, 顯

得寬泛而無實際意義,但我們可以轉換思路, 從相反的方向規定不得設立行政許可的事項。這樣就相當明確而具體。

2、建立有效的外部制約機制。采用禁止性立法方式, 仍然可能會顯得過于寬泛, 因此, 還必須啟動外部制約力量來制約濫設行政許可現象。行政機關設定行政許可屬于抽象行政行為范疇,我們還應當積極推進行政復議制度和行政訴訟制度的完善, 為監督行政許可的設定權提供必要的外部制約力量。

（二）、完善行政審批制度

1、推行行政審批服務化建設。首先，行政審批制度改革必須以服務社會、企業和廣大公眾為基本目的；其次，行政審批制度改革必須按照小政府大社會的模式進行有步驟、有計劃的放權，從而有力地促進公共行政改革中的多元化、分權化和服務化的發展趨勢；其三，根據“服務行政”要求，建立和完善提供公共產品行政審批機制，將政府提供公共產品的模式從 “指揮式”管理向 “服務式”管理轉變。

2、提高行政審批效率。要切實簡化審批手續和程序。要合理劃分和界定各級政府及部門之間的事項分工，理順職能配置，改進審批方式，大力精簡行政審批程序，實現行政審批程序的規范化。對政府各部門原有的審批事項要進一步逐一進行清理，每一事項的審批必須規定合理時限，大力推行行政審批工作“五辦制”。此外，結合信息化網絡建設，加快電子政務建設步伐，在行政審批管理中充分運用現代化手段，實行網上登記、備案、審批等，以此來提高行政審批的效率

（三）、完善監督制度

沒有監督的權力必然導致腐敗, 沒有救濟的權利只能是空中樓閣【7】。由此，我們要加強內外監督。

1、在內部,要建立行政機關內部的監督檢查制度。上級行政機關要加強對下級行政機關及其工作人員的監督檢查, 對亂設定、亂許可、亂收費及不作為問題等堅決查處,由上級行政機關或者監察機關責令改正,對責任領導和工作人員依法給予行政處分。

2、在外部,首先要建立許可人被許可的監管制度。按照“誰許可、誰負責、誰監督”的原則,各行政許可機關應依法通過書面檢查、實地核查、屬地管轄和舉報等方式,檢查被許可人從事行政許可事項活動情況。其次,要建立行政許可的申訴、檢舉制度。實行執法責任制和執法過錯追究制,做到有權必有責、用權受監督、侵權要賠償。要把事前審批與事后監管有機統一起來, 強化對行政許可活動的監督檢查。要將行政許可法的貫徹實施情況, 作為行政執法責任制的重要內容嚴加考核,嚴格兌現獎懲。

（四）、加大普法工作力度

觀念轉變和精神轉變在現實中的地位至關重要。《行政許可法》旨在規范行政行為，依法行政，促進行政法治建設，實現社會自治。因此削減行政許可是必然的，它不僅削弱了行政機關的權力，加重了其責任，導致了收入的銳減，甚至還有可能使其面對被行政許可人的補償請求。新舊法律的交替意味著秩序的沖突，而秩序沖突的背后意味著利益的沖突。面對本機關利益的觸動，若一些行政機關工作人員觀念陳舊，認識不到位，甚至有抵觸情緒，不能很好的執行法律。因此，進一步加大普法宣傳，尤其是再次組織行政機關工作人員學習《行政許可法》，徹底領悟其精神和立法理念勢在必行。

參考文獻：

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【2】李運華.行政立法從平衡論向控權論過渡[ N].長江日報, 2004-7-1(11)

【3】卓曉寧.淺析《行政許可法》存在的不足[A].政治與法律,2007,(5),70-72

【4】應松年, 楊解君.行政許可法的理論與制度解讀[M].北京大學出版社, 2004;周佑勇.行政許可法理論與實務[M].武漢大學出版社, 2004.【5】楊寶成.行政許可法實施現狀及對策分析[J].學習論壇，2006,(10):48.【6】張靜.淺談行政許可法實施以來暴露出的問題[J].成都行政學院學報，2006,(6):14.【7】唐璨, 趙永偉.論行政許可法的成就與缺陷[ J].福建經濟管理干部學院學報, 2004(1)

第三篇：論我國取保候審制度的不足與完善

論我國取保候審制度的不足與完善

【內容提要】本文闡述了我國刑事法律制度中取保候審的基本內容，分析了取保候審制度在立法上的不足和執行上的偏差，并著重提出了對我國取保候審制度的八條政策建議。

【關鍵詞】取保候審 現狀分析 制度完善

【正文】

取保候審是指人民法院、人民檢察院、公安機關依法責令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或者交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強制措施。我國設立取保候審是為了保證偵查，起訴和審判活動的順利進行，同時由于是一種非羈押性的強制措施，有利于保護當事人的合法權益，貫徹少押政策，提高訴訟的效益，減少羈押場所的負擔，減輕國家的訴訟成本，具有非常重要的意義。本文試對我國職保候審制度的現狀作些剖析，并提出八條完善建議。

一、我國刑事法律制度中的取保候審的基本內容

我國的相關法律、法規和司法解釋，對取保候審制度的一系列問題都作了明確的規定，初步建立起了一整套具有中國

（一）我國取保候審制度的適用對象

綜合《中華人民共和國刑事訴訟法》①、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》及兩高的司法解釋②，下列8種人員可以適用取保候審：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒以上刑罰，采取取保候審，監視居住不至發生社會危險性的；應當逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕哺乳自己嬰兒的婦女；需要逮捕而證據還不充足的被拘留人；已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的審查、起訴、審判期限內辦結，需要繼續查證、審查的；已提出上訴的共同犯罪的被告人，有的在一審審判期間羈押已達到或超過判刑期的；持有效護照或者其它有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；一審法院判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，判決尚未發生法律效力的，不能立即執行。

（二）我國取保候審制度的適用程序

《中華人民共和國刑法訴訟法》第五十條指出：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘請的律師也可以申請取保候審（第九十六條）。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條指出③：人民法院應當在接到書面申請后七日內作出是否同意的答復。對符合職保候審條件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意，并依法辦理取保候審手續；對不符合取保候審條件，不同意取保假審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。人民檢察院和公安機關也有類似的規定（如《人民檢察院刑事訴訟規則》第四十條④）。

（三）被取保候審人應當遵守的規定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條指出：被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣；在傳訊的時候及時到案；不得以任何形式干擾證人作證；不得毀滅、偽造證據或者串供。被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反前款規定的，取保候審結束的時候，應當退還保證金。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》指出：人民法院決定對被告人取保候審，根據案件情況，可以責令其交納保證金。保證金僅限于現金。人民法院應當根據起訴指控犯罪的性質、情節、被告人的經濟狀況等因素，決定應當收取的保證金數額。另外，結合《人民檢察院刑事訴訟規則》和司法實際，保證金的起點金額為人民幣1000元⑤，一般上限為人民幣50000元。

（四）我國取保候審制度的顯著特點

取保候審是人身強制性最弱的一種強制措施。取保候審對被取保人的人身強制性既不同于拘傳的強制到案，接受訊問，也不同于監視居住對犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剝奪，它對在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由較為充分、人身強制性最弱的一種強制措施。

取保候審是法定期限最長的一種強制措施。原《刑訴法》沒有對取保候審期限進行限制，存在著對犯罪嫌疑人、被告人長期取保既不結案，又不及時進行偵查、起訴、審理，變相侵犯公民的合法權利。修改后《刑訴法》規定取保候審的最長時間不得超過十二個月，雖然規定了期限，但同其它強制措施相比較，取保候審的法定期限還是最長的。

取保候審的強制措施，公檢法三家均可使用。取保候審不同于拘留和逮捕的強制措施，公、檢、法在辦理刑事案件中，根據具體情況，經過本單位領導批準，都可以使用該項強制措施。

（五）外國類似取保候審制度建設與適用之掃瞄

1、英國保釋制度的兩種類別

英國現代保釋制度始于1967年頒行的《人身保護令法案》⑥。依據英國法律規定，保釋必須堅持三項原則：一是保護公眾，二是保證證據，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。在英國，保釋制度分為無條件保釋和附條件保釋兩種。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。如果情況發生變化，無條件保釋可以變為附條件保釋。附條件保釋主要包括：在指定的地點居住；宵禁（通常在指定的時間、在住址內）；在某一具體的時間向警察署匯報；不直接或間接地接觸控方證人；遠離指定的區域或位置；上交護照；繳納保證金；接受電子監視器的監視和毒品測試等，對于一些很嚴重的犯罪，不允許保釋。

2、美國保釋制度中的賞金獵人和保釋公司

在美國建國時，西部**不安，暴力橫行，民不聊生，地方和聯邦政府常常對罪犯無能為力。開庭時，犯罪嫌疑人不僅拒不出庭，還在庭外玩快槍示威，使法庭形同虛設。為此，政府張榜捉拿犯罪嫌疑人，告示說：無論是死是活，誰把犯罪嫌疑人帶上法庭，就可得500美元賞金，在一百多年前的美國，這可是一大筆巨款了。重賞之下，必有勇夫，于是，美國最早的一批賞金獵人脫穎而出。這一招果然有效，美國西部由此漸漸進入法制管理。

美國以前有一種說法，說美國監獄只關窮人，不關富人。于是，看準這一市場的人成立了專門給犯罪嫌疑人提供經濟擔保的保釋公司。犯罪嫌疑人只需拿出保釋金的15％，外加一些實物做抵押，就可得到保釋公司的出面擔保。保釋公司轉手將犯罪嫌疑人的實物抵押給保險公司，讓保險公司提供抵押擔保。在接受實物抵押后，保險公司就向法庭承諾提供5千至50萬美元的保釋金。一旦犯罪嫌疑人棄保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的實物就會被保釋公司和保險公司拍賣。拍賣之后，保釋公司就會出具文件，把拍賣所得，減去追捕費用、律師費用、手續費用，若有剩余，再還給犯罪嫌疑人。

3、挪威保釋制度中的有條件釋放

《挪威刑事訴訟法》第181條規定了一種類似于保釋的“保證制度”。檢察官可以決定不執行逮捕或者釋放被逮捕者，前提條件是其保證在警察傳喚時隨傳隨到，并不離開指定地點。這種保證還可以附帶要求嫌疑人同意遵守其他條件，如交出護照、機動車駕駛證、海員證等類似證件。這種保證或同意必須以書面形式作出。當然，此類有條件釋放的前提是法律規定了被逮捕者有權要求法院對逮捕進行司法審查，以決定逮捕是否合法及必要。

4、日本保釋制度的委托辦法

日本刑事訴訟法中明確規定了保釋制度，分為依請求準許的保釋和依職權準許的保釋。另外，在發生不適當延長的羈押時，除了可以依照被告人及其辯護人等的請求予以撤消外，也可以由法院依職權予以撤消，同時可以考慮準許保釋。對于保釋的請求，法律明文規定除非有法定的不準予的情形，均應當準許。另外，還有一種“停止執行羈押”的措施，是將被羈押者委托給其親屬、保護團體或其他的人，而停止執行羈押。

二、我國取保候審制度在立法上的或缺與不足

由于我國取保候審制度設立時間不長，1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑法訴訟法》至今也未滿30年，有關取保候審制度的許多問題尚處于一個摸索探求階段，因而不可避免的存在著一些有待改進之處。

（一）取保候審僅是犯罪嫌疑人的表面權利

根據我國法律的規定，取保候審是司法機關依職權對犯罪嫌疑人或被告人采取的一種強制措施。這樣定性就會產生立法上的邏輯悖論，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條和第九十六條的規定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和聘請的律師有權申請取保候審。從其立法原意看，取保候審應是一種可申請的權利，但我國刑事訴訟法律制度卻將它歸類為一種強制措施。因而，從訴訟理論上說這顯然是錯誤的，也是不合情理的。

（二）取保候審缺乏法律救濟程序

我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，可以向司機機關申請取保候審。申請人遞交了取保候審申請后，一切均由司法機關決定是否予以取保候審，且申請人又無申請復議等權利，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被長期羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

（三）取保候審程序留有濃厚的行政化裁決色彩

作為與案件有著直接聯系的訴訟利益主體，公檢法機關往往會因為涉及自身利益而影響到取保候審的作出，可以說犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候審完全取決于公檢法機關的利益取向，缺乏一定的可預期性和確定性。取保候審是公檢法在單方、秘密情況下進行的，而且公檢法機關的決定是終局性的，申請人不得提出異議或者再申請，有一種“一裁定局”的行政化裁決色彩。

（四）取保候審的期限與次數不明確

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八規定“取保候審最長不得超過12個月”。然而，在公檢法三機關各自的相關司法解釋中都擴大解釋為各自都有權決定取保候審，且取保候審的期限最長不得超過12個月。這樣，在公安機關執行取保候審后，到起訴階段人民檢察院認為符合取保候審條件的同樣可以決定繼續取保候審，期限重新計算。其后至審判階段，人民法院依然可以根據需要決定是否第三輪的取保候審。這樣,一個犯罪嫌疑人就有可能被多次執行取保候審，而取保候審時間最多可長達36個月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候審最長不得超過12個月”的規定相悖。同時，同一機關是否可以作出數次取保候審，法律也無明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機關重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補充偵查的，那么就有可能出現四五次之多的取保候審了。

（五）取保候審的保證方式單一

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規定，取保候審的保證方式為兩種，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。依據立法原意，被取保候審人只能執行其中的一種保證方式，即要么提出保證人，要么交納保證金。但在司法實踐中，大多數案件采用的都是保證金制度，保證方式單一，可供當事人選擇的余地幾乎為零。

三、我國取保候審制度在執行上的偏差與隨意

應當看到，在取保候審制度的建設上，不但相關的法律、法規有待進一步完善，就是在司法實踐中也存在著不少的偏差與隨意，所有這些都給司法機關公正執法與司法機關的社會公眾形象帶來負面影響。

（一）對被取保候審人的監督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被獲準取保候審后，應該嚴格遵守法律規定的取保候審期間的義務，不得妨害訴訟活動的正常進行。取保候審執行機關即公安機關又要保障了被取保候審人的權利，而被取保候審人往往借公安機關無警力實施監管的情形，常常發生逃跑、毀滅或者偽造證據、串供、干擾證人作證、干擾司法機關的正常程序的進行等妨害訴訟正常進行的行為，從而導致取保候審流于形式。

（二）對棄保出逃行為處罰不嚴

由于各種因素，犯罪嫌疑人、被告人在拋棄取保候審后，司法機關僅是對已經收取的保證金沒收了之，而對保證人也未能作出更為嚴厲的處罰，使得相當一部分犯罪嫌疑人、被告人置保證人、保證金于不顧，棄保逃跑，影響了正常的司法程序的進行。

（三）取保候審的頻繁適用平添訴累

按照有關法律和司法解釋的規定，當事人在公、檢、法三機關符合辦理取保候審的，三機關均可以依各自的職權重新辦理取保侯審，但這樣的對同一個犯罪嫌疑人、被告人不斷續保方式有重復取保之嫌，增加了當事人的訴累。

（四）取保候審決定作出缺乏嚴肅性

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或監視居住。”據此，公檢法三機關可在不同的訴訟階段對犯罪嫌疑人、被告人作出取保候審的決定，即使對于同一案件不同的司法機關對能否適用取保候審的認識不同，也不妨礙其中一機關作出取保候審的決定，這無疑使取保候審決定的作出帶有相當的隨意性，也不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條有關公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約的原則。

（五）取保候審的適用條件模糊不清

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條對取保候審和監視居住這兩種限制人身自由措施的強制措施，作了完全相同的規定，使取保候審與監視居住兩種限制人身自由的措施有混為一談的趨勢，同時也為作出取保候審決定適用條件帶來了不確實性。從理論與司法實踐上說，監視居住是一種遠比取保候審更加嚴厲的限制人身自由的強制措施，然而法律竟然將兩者的適用條件放在同一條文中，令人費解。

（六）取保候審政出多門，三機關各行其事

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，公檢法三機關均可對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審，但卻在程序上沒有規定對被取保人在各個訴訟環節如何分工配合、協同一致，以至于在實踐中有公安機關取保候審后，人民檢察院、人民法院不知該對被取保候審人辦何種手續而不再辦手續的；也有公安機關決定取保候審后，人民檢察院、人民法院重新取保候審的；更有甚者，還有公安機關確定取保候審后，人民檢察院不辦任何手續而人民法院卻又重新決定取保候審或者人民檢察院重新決定取保候審而人民法院不辦手續的，各部門根據各自政策而為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候審一次，或被取保候審二次甚至多次，使嚴肅的執法如同兒戲一般。

（七）執行機關無力執行，法律規定形同虛設

刑訴法第五十一條第二款明確規定，取保候審由公安機關執行。而現實中如果是公安部門自己取保的，由取保部門自行執行倒也順理成章，而如果是檢察院、法院取保候審的，則由公安機關的哪個部門執行卻法無明文規定，公安機關也無相應對口部門，況且，公安機關維護目前社會治安尚感警力不足（現在我們可以看到許多協警在工作），若再增加取保候審執行這一塊，警力將更加捉襟見肘。因此，現實中，對刑事案件，法院環節基本上不主動采用取保候審，而檢察院由于對職務犯罪案件偵查的需要則往往與公安機關達成協議，由公安機關委托檢察院對其取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行執行，也就是說，檢察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由檢察院自己執行了。

四、對我國取保候審制度的若干政策建議

應當說，改革開放以來，我們在立法與司法制度的建設上已經作了較大改革和完善我國的取保候審制度，應從我國的實際國情出發，借鑒國外有益做法和經驗，建立符合中國國情的有特色的取保候審制度。針對我國的實際情況，筆者提出如下八條政策建議，以期進一步完善我國的取保候審制度。

（一）借鑒國外保釋制度，完善我國的取保候審

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英國的《人身保護法》就規定了請求準許保釋是被羈押人一種權力。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎：一是任何人均享有自由權，哪怕存在犯罪嫌疑，也應盡量保證人在社會生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經判決有罪以前都是無罪的，都應享有自由的權利。保釋制度目前已為許多國家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候審制度，使各部門在操作中有法可依。

（二）明確取保候審適用條件，擴大取保候審適用范圍

取保候審的適用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法原則。如英國法律規定，保釋可產生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規定。日本法律規定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權作出保釋裁定。美國法律規定，對輕罪被告人，所有的司法區都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規定不適用保釋。在我國取保候審變為權利后，應當無條件地適用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何訴訟階段都有權申請取保候審；除非對一些如危害國家安全的犯罪、暴力型的嚴重犯罪等、可能會被判處較重刑罰的被告人或取保后有可能繼續犯罪、毀滅偽造證據，串供、干擾或報復證人，影響偵查和審判的，對上述情形通過列舉方式予以禁止，除此之外均可以適用取保候審。

（三）增加保證方式，提高保證金額，嚴格保證責任

在今后《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂之際，盡可能設定包括保證書擔保、保證人擔保、保證金擔保、保證人的保證金擔保、人金混合擔保等多種保證方式。在具體適用上，依據申請人的情況確實一種或者數種保證方式。

現行法規和司法解釋對保證金僅做了不低于1000元的原則性規定，由于每起案件的性質、情節不同，低額保證金不足以約束被取保的人，極易發生棄保逃跑。在設定保證金下限1000元的同時，應依據當事人的情節與危害程度將保證金的數額提高到案件損害損失的二至五倍，讓犯罪嫌疑人、被告人在逃跑與較大數額保證金被沒收之間作出權衡，借用經濟杠桿的扭力，使他們放棄逃跑的念頭，不想也不敢逃跑。

現行法律對于逃跑的被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人來說，沒有明確的刑事上不利后果。建議對棄保逃跑的犯罪嫌疑人可以考慮修改《刑法》脫逃罪的主體范圍，將《刑法》第316條的“依法被關押的罪犯”修改為“依法被關押的或被采取強制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構成脫逃罪”，脫逃罪應與原罪并罰，打擊和震懾犯罪的氣焰。

（四）明確規范取保候審的期限與數次

刑事訴訟法規定，取保候審最長不得超過12個月，這12個月是指公檢法三機關適用取保候審的總和期限，還是指每一家司法機關各自適用取保候審的最長期限，至今紛爭不止。一種觀點認為“12個月”按法律精神的理解應該是司法機關采取取保候審的最長總和期限。另一種觀點認為，依照最高人民法院關于執行《刑訴法若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》取保候審的期限均應重新計算。為此，全國人大應對取保候審的期限作出規范性的解釋，明確取保候審期限。另外，對取保候審的數次也應當作出必要的規定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，維護法律的嚴肅性。

（五）建立人民法院取保候審的決定權制度

公檢法三機關均有權決定適用取保候審的規定，有違權力制衡的原則。嚴格實行決定權與執行權相分離的原則，應對我國目前的取保候審體系加以調整。取保候審決定權應統一收歸由人民法院行使，人民法院決定取保是否同意，公安機關執行，檢察機關有權對人民法院做出的決定以及公安機關的執行情況提出異議，實行監督，加強監督制約。

（六）建立取保候審執行機關的相應執行機構

《中華人民共和國刑事訴訟法》規定取保候審由公安機關執行，而目前公安機關內部并無與之相對應的機構設置，使法律規定流于形式。因此，盡快在公安機關內部設立專門科室，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時，由該機構實行對保證人的管理，使他們能自覺、忠實地履行自己的保證責任。

（七）建立取保候審救濟程序

我國現行的取保候審是公檢法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發，取保候審的亦應實行訴訟程序化，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求復議、申訴或訴訟的救濟，切實維護當事人的合法權益。

（八）明確人民檢察機關對取保候審執行情況的監督職責

檢察機關作為法律監督機關，應當通過審查逮捕、審查起訴，接受控告申訴等環節加強對取保候審過程中存在的種種違法行為的監督，改變監督難、查處難的現狀，對于其它司法機關作出的明顯不當的取保候審決定應及時建議有關機關解除取保候審，對于被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間有明顯違法違紀行為的應當及時決定或建議有關部門變更強制措施，對于其他司法機關在取保候審出現的違反法律和政策規定的行為應當通過法律規定的程序依法行使監督職責，以減少直至杜絕取保候審中的各種司法腐敗現象的發生。

【注釋】

①《中華人民共和國刑法訴訟法》, 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議，根據1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，1998年6月29日最高人民法院審判委員會第九百八十九次會議討論通過。

④《人民檢察院刑事訴訟規則》，1997年1月15日最高人民檢察院第八屆檢察委員會第六十九次會議通過，1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第二十一次會議修訂。

⑤《關于取保候審若干問題的規定》第五條規定，采取保證金形式取保候審的，保證金的起點數額為一千元。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于印發《關于取保候審若干問題的規定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英國保釋制度與中國少年司法制度改革——犯罪學大百科全書》，中國方正出版社2005年3月版。【參考文獻】

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第四篇：對行政聽證的不足和完善的思考

行政聽證是指行政機關在制定法規、規章或作出具體決定前，廣泛聽取公眾或利害關系人意見，并參照或依據該意見制定法規、規章或作出決定的制度。行政聽證制度被認為是現代民主政治的產物，是行政程序的核心內容。

一、行政許可中引入聽證制度的重要意義

目前設置法定聽證程序的行政法律、法規唯有行政許可法。在行政許可中設置聽證程序，過去有人認為不必要，他們認為，申請人通過其申請及理由已?-得到了表述意見的機會，所以在行政機關作出駁回決定之前舉行聽證的實際意義不大。但此后這一觀念有所改變，在英美等國，開始區分特權與一般許可的理論，認為對前者不適用聽證，對后者則適用聽證。現在，隨著人們對行政許可性質認識的改變，人們已?-普遍認為，行政許可直接影響公民、法人和其他組織，如不能取得行政許可，就不能從事特定活動，也就不能通過一定的行為取得利益，因此，行政機關在作出某些行政許可決定前，應當舉行聽證。2003年8月27日，《中華人民共和國行政許可法》?-第十屆全國人民代表大會第四次會議通過，并于2004年7月1日正式實施。這部備受人們關注和期待、并被認為是繼國家賠償法、行政處罰法、行政復議法后的又一部規范政府行為的重要法律，在行政許可的設定和實施中也設置了聽證程序，這對于保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關有效實施行政管理具有重要意義。但是，由于行政聽證制度在我國起步比較晚，盡管發展速度迅猛，但受傳統管理模式的影響，人們的思想觀念、法律理念、配套制度設置、具體技術處理等方面，還都沒有跟上形勢發展的需要；再者，我國還沒有制定統一的行政程序法典，對行政聽證這個行政程序中的核心制度沒有統一、全面的規定。因此，行政許可聽證制度還有一些急需完善的地方。

二、現行行政許可聽證制度的不足

1、《行政許可法》中聽證主持人制度存在缺陷

《行政許可法》第48條第1款第3項規定“行政機關應當指定審查該行政許可申請的工作人員以外的人員為聽證主持人，申請人、利害關系人認為主持人與該行政許可事項有直接利害關系的，有權申請回避”，該條款確立了行政許可的聽證主持人制度。筆者仔細分析上述條款和《行政許可法》相關內容，在法律制度層面上，涉及聽證主持人下列兩個方面存在缺陷：（1）聽證主持人的獨立性存在瑕疵。首先，聽證主持人的產生方式不正當。在依聽證機關“指定”方式產生主持人的制度中，行政許可機關既是運動員，即行政許可事項的審查人員，又是裁判員，即最后作出行政許可決定。其次，聽證主持人的人選過寬。依《行政許可法》規定，聽證主持人是審查該行政許可申請的工作人員以外的人員。而主持人與行政機關之間的人事隸屬關系這一客觀因素，導致聽證主持人與聽證結果存在明顯的切身的利害關系。（2）聽證主持人回避制度過于籠統。依《行政許可法》規定，聽證主持人須與該行政許可事項沒有直接利害關系。但有關回避事宜的內容過于簡單，法律僅賦予當事人申請回避權利，而沒有明確行政許可機關應作出什么結果。諸如這些回避內容，法律均沒有規定，《行政許可法》的規定過于簡單，有關的回避條件和回避程序存在疏漏，這就導致行政許可機關在操作中有很強的隨意性，這也就往往導致聽證主持人在操作程序中偏向于行政機關，而使聽證結果蒙上不公正、不公平的陰影。

2、行政許可聽證范圍過于籠統

《行政許可法》第四十六條：“法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。”《行政許可法》第四十七條規定：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在做出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利。申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。”

從上述規定看，行政許可實施中聽證范圍的規定，定位在性質上屬于涉及公共利益或他人利益的重大行政許可事項，盡管用的是概括方法，但仍不盡全面。首先，適用聽證的事項范圍規定不明確。適用聽證的范圍采用了概括式的表述，而且行政機關有很大的自由裁量權范圍。這樣規定，可能考慮現實生活中對于那些涉及重大公共利益或個人利益的事項不便于作統一規定，而由行政許可機關根據現實情況自由裁量。但是，這樣做的弊端也很明顯，很容易導致行政機關濫用裁量權，將應當納入聽證范圍的事項以種種理由排除在外或將本不屬于聽證范圍的事項納入聽證范圍。其次，適用聽證的事項范圍規定不全面。根據《行政許可法》，適用聽證的事項范圍涉及的是公共利益或他人重大利益關系的事項，對于涉及申請人本人重大利益事項的不予行政許可或變更、撤銷行政許可前，能否適用聽證程序，《行政許可法》未作規定。根據聽證的內o-，只要對當事人產生不利影響的事項，就應當納入聽證范圍，因此，《行政許可法》中的聽證制度只注意到行政許可對公共利益和他人利益的影響，沒有關注行政許可的買施對申請人利益的影響，似有不公正對待許可申請人和利害關系人之嫌，這不能不說是一個缺憾。最后，適用聽證的實施階段規定不全面。行政許可的實施應當包括申請與受理、審查與決定、變更與延續、撤

銷與注銷等過程和階段。根據《行政許可法》的規定，聽證程序只規定在審查與決定階段，對申請與受理、變更與延續、撤銷與注銷等過程能否適用聽證，沒有作明確規定。筆者認為，在行政許可的變更與延續中，還會涉及到公共利益和他人的利益的問題。而在申請與受理、撤銷與注銷中，涉及的是申請人的利益，還會引發國家補償。因此，在這些階段，也應當適用聽證程序，給受到利益影響的申請人、利害關系人一個發表意見的機會。《行政許可法》沒有明確規定，也是一大缺陷。

3、聽證筆錄法律地位不明確

聽證筆錄的法律效力是指聽證筆錄在行政許可決定、行政許可復議及行政訴訟時對有關各方的約束力。《行政許可法》第48條第5款第2項作出“行政機關應當根據聽證筆錄，作出行政許可決定”的規定，就該規定，學術界一致認為我國在行政許可聽證程序中已借鑒采用了美國所實行的“案卷排他性?-則”。但仔細推敲該條文所確定的內容及《行政許可法》其它相關條文，該條雖然明確行政機關“應當”根據聽證筆錄作出行政許可決定，但是下列幾個問題沒有明確：（1）聽證筆錄的法律地位，即聽證筆錄是行政許可決定的唯一依據，還是主要依據，還是作為參考依據?如果聽證機關不根據聽證筆錄作出行政決定，該行政許可決定的效力如何?（2）聽證之后，作出決定之前，出現新的證據，該新證據如何處置?是否再需組織聽證? 《行政許可法》對聽證筆錄法律效力方面缺乏細致的規定，較為籠統，上述幾項具體的事宜，均沒有明確的規定，從而在具體執行中，有些聽證難免成為過過場的形式，聽證制度的作用沒法體現，申請人的聽證權利不能得到保障。

三、完善聽證許可制度

行政聽證是一項保障行政行為相對人對行政機關行政行為知情權、同時也是確保行政機關行政行為接受監督的重要制度，可以保證行政決策、行政執法、行政裁決、行政復議、行政調解等行政行為的合法性。建議可以從以下方面進一步完善行政聽證制度。

1、完善主持人制度

聽證主持人作為聽證的核心人員，其素質、地位及其職責等等對行政許可聽證的效果有著直接影響，決定著行政許可聽證功能能否有效發揮。在一些發達國家，“有公正、超黨派的審訊官主持的聽證正是行政裁決程序的精髓，如同法院的法官所作的裁決一樣，行政官員在聽證中所作的裁決也必須有公正、超黨派的審訊官作出，如果審訊官或行政機關受到法律偏見的影響，那么行政裁決是無效的。”

在完善主持人制度方面，從長遠來看，可以設立專門的聽證主持人管理機構——行政聽證局。鑒于中國各級政府的法制機構比較健全的實際情況，可以將聽證主持人的管理機構——行政聽證局設立在縣級以上人民政府的法制工作機構，與法制機構合署辦公，負責本行政區域范圍內行政聽證主持人的統一任命和集中管理。聽證主持人不是聽證所在機關的工作人員，而是行政聽證局的正式工作人員，他的工資、福利、升遷等由行政聽證局負責。各行政機關需要舉行聽證的，由本級政府行政聽證局委派聽證主持人；下級政府需要舉行聽證的，由上級行政聽證局委派聽證主持人。這種集中統一使用制度不僅可以使聽證主持人地位獨立、態度超然，也有利于提高聽證主持人的專業水平、節省?-費、減少開支、合理安排工作量，最重要的是維護了聽證的公正性。其次，完善回避制度。程序的操作者，可能會利用自己在程序中的優勢地位，促使程序結果向有利于自己的方向發展。如果法律程序的主持人與程序的結果有利害關系，則人們不以公正的心態去認同法律程序的結果。在西方法學史上，法律始終是被認為公正的同義詞，所以離開公正來談法律是沒有任何意義的。凡涉嫌此種情形的程序操縱者均不得再介入此程序，不得對該程序的發展產生任何影響。行政許可聽證程序制度不可避免的涉及回避制度，這就要求聽證主持人不得與行政許可聽證事項及聽證參加人有利害關系，否則應當回避。在主持人回避制度上，要從范圍和程序上規范。在范圍上，聽證主持人不得與行政許可聽證事項及聽證參加人有利害關系。在程序上，回避分為自行申請回避和應申請回避，特別要強化主持人自行申請回避制度。主持人知道應當回避而不自行申請，要予以問責。

2、進一步具體聽證的范圍

解決行政許可實施中聽證范圍的規定中存在的缺陷，筆者認為，應當采取概括式確定聽證范圍的標準，采用列舉式明確納入聽證范圍的重大事項，采用排除式排除不予聽證的事項。首先，明確概括式確定聽證范圍的標準，行政許可聽證程序適用的范圍可以表述為：涉及公共利益、他人重大利益的事項以及在行政許可實施過程中侵害申請人重大利益的事項，均可適用聽證程序。其次，采用列舉式，明確有關聽證事項，具有了較強的可操作性，保護申請人的聽證權利，對行政機關起到約束作用。最后，對行政許可不子聽證的事項，性質應為涉及國家秘密、緊急事項、通過科學方法認知的事項、只對機關內部發生效力的規定等，并且這些事項必須由法律進行規定。

3、強化聽證筆錄的法律地位

借鑒美國“案卷排他性?-則”的精髓，總結我國聽證筆錄在實踐過程的實效，吸取以往聽證制度“聽而不證”的教訓，應當明確聽證筆錄是唯一依據的法律地位。筆者建議明確聽證筆錄是行政許可機關作出行政許可決定的唯一法律依據，未?-聽證會質證的證據不能作為行政許可決定的依據；同時明確規定，行政許可機關依據當事人未知悉和未論證的事實依據作出的行政許可決定無效。這就要求聽證參加人在聽證會舉證期間將各自持有的證據全部展示出來，特別是行政機關更將擬作出行政決定的事實依據、法律依據及裁決結果等等全部展示出來，放置在聽證會上質證、辯論。一方面行政機關在舉行聽證前不得不認真貫徹“先調查，后裁決”行政程序，且在聽證前必須將所有的證據全部展出來，提供給行政相對人、利害關系人充分的知情；另一方面明確行政相對人、利害關系人不可將其單方持有的證據不示，否則可能承擔不利的后果。確定聽證筆錄是唯一依據，則明確告示行政許可機關不得找任何借口來考慮聽證筆錄之外的任何依據，要想考慮其它依據，就得把該證納入聽證會質證。如此同時，為了防止聽證?-局，還需加強說明理由制度，即對于聽質證中出現的材料及觀點的采納或不采納均予以說明，一方面提高行政許可決定的理性，另一方面提高其可接受性，以便更好地貫徹“案卷排他性?-則”。最后還得明確行政許可機關未依據聽證筆錄而作出行政許可決定是無效的法律結果，告知行政許可機關這樣做是徒勞的，同時還要明確承擔相應的法律責任。

聽證筆錄中的證據、依據，由于?-過質證，因而比行政機關審查人員獨立調查的報告要客觀、真實可靠得多，這就使得聽證筆錄及確認過的證據比其它證據更具說服力，強化聽證筆錄的法律地位可有效避免行政機關暗箱操作，防止聽證制度聽而不證，流于形式，從而有利于切實維護聽證參加人的合法權益。

第五篇：論我國刑事訴訟庭前會議制度不足與完善

刑事訴訟庭前會議制度研究

二、我國刑事訴訟庭前會議制度面臨的問題

從上面的論述中可知我國的刑事訴訟庭前會議制度在制度設計上過于單薄，與國外的相關制度對比，在制度設計上和實踐中仍然存在問題。

（一）庭前會議的發起方式和發起條件

首先，庭前會議應該由哪一方發起在理論探討中存在較大的爭議。刑事訴訟法規定應當由審判人員召集控辯雙方召開，但反對者認為這將使審判人員陷入先入為主的判斷，損害法官心證的獨立性。有觀點認為應當由檢察官發起，但如此一來會造成檢察官既當主持人又是參加者的雙重地位，辯護人的權利難以得到有效保障。且在法官未參與的情況下，一部分事項并非檢察官的權限，也非控辯雙方合意能夠解決，如是否同意重新鑒定，是否同意通知新的證人到庭，如何申請法官回避等。還有觀點認為可以將庭前會議制度固定化成為我國的刑事訴訟預審制度，設立預審法官主持庭前會議。但這也會帶來新的問題，首先，實行普遍的預審制度對于適用刑事訴訟簡易程序的案件是一種負擔，會降低訴訟效率；再次，設立預審法官需要法院配備足夠數量符合要求的司法官，這對于司法資源較為緊張的我國來說是一個“奢侈”的目標。

其次，在什么條件下發起庭前會議也值得思考。如前所述，對于適用刑事訴訟簡易程序的案件，庭前會議無疑是一種負擔，會導致訴訟效率的降低。但庭前會議召開的起點是否就是除了適用簡易程序外的所有公訴案件？抑或是重大復雜案件，如何確定一個量化標準。如果全交由審判人員決定庭前會議的召開，是否有損于控辯雙方尤其是辯方的訴訟權利？如果一個問題在庭前會議中控辯雙方難以達成一致，是否需要召開多次庭前會議？如果需要，如何保證庭前會議制度提高訴訟效率的初衷？

（二）庭前會議結果的效力

在審判人員的主持下控辯雙方在庭前會議上就案件有關問題達成的共識或協議如非法證據排除，回避等事項的效力如何？例如，庭前會議中出現的非法證據的排除問題，若由庭前會議主持人排除，其效力能否延續到庭審程序，即主持庭前會議的法官的決定是否對庭審法官審理案件產生效力，如果產生效力，是否屬于事前審判，如果不產生效力，庭前會議的作用又是什么。如果控方或辯方在庭審中不理會在庭前會議中達成的共識如爭議焦點的確定，庭審法官能否以庭前會議已達成共識為由予以駁回或制止，理由又是什么？

（三）庭前會議濫用對人權保障的損害

刑事訴訟法規定在庭前會議上審判人員對于回避，出庭證人名單，非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。如果在庭審中，辯方提出以上要求，庭審法官 1

能否以庭前會議上沒有提出而予以駁回？當沒有辯護人參與訴訟的情形下，犯罪嫌疑人能否獨立參加庭前會議，如何保障其在沒有專業法律意見的幫助下的訴訟權利？在其得到幫助后，能否推翻其在庭前會議中的決定？

盡管庭前會議制度的設計在實踐中可能遭遇種種問題，但其積極意義仍然無法忽視，尤其當我國在修改刑事訴訟法的過程中，已經構建了庭前會議的基本框架，打破了以往刑事審判程序由起訴到審判的直接過渡。這一中間程序的介入，值得進一步深入探索，以期來日在我國刑事訴訟程序中發揮其效用。

三、我國庭前會議制度完善的展望

（二）我國刑事訴訟庭前會議制度的完善構想

刑事訴訟法關于庭前會議制度的條文僅規定了回避、出庭證人名單、非法證據排除等幾項基本的庭前證據開示內容，這顯然無法涵蓋庭前會議程序的豐富內涵，使得其制度價值略顯單薄。結合目前我國的司法實踐來看，庭前會議程序的細化完善應涵蓋以下幾個方面：

1、庭前程序的適用范圍

首先，鑒于庭前會議的進行需要控辯雙方的密切配合，一般的被告人往往因為法律知識的欠缺及對庭前會議程序的理解不足，而難以充分掌握對證據不表示異議后，法庭不對證據進行詳細調查質證將導致的程序及實體后果，現階段庭前程序的適用范圍可限定為有辯護人參與的案件。但如果被告人主動提出啟動庭前會議的申請，則可以考慮允許其直接參與庭前會議。

其次，適用簡易程序審理的案件應當排除庭前會議的適用。實踐中，簡易程序的案件在提起公訴時就已經具備了快速集中審理的要件，案件事實清楚，證據確實充分，當事人認罪，此時庭前會議程序的加入無異于增加訴累，因此排除其適用有利于提高訴訟效率。

2、庭前會議程序的啟動條件

根據新刑事訴訟法的規定，庭前會議的啟動者為審判人員，但法條中并未明確主持庭前會議的審判人員是否等同于庭審程序的法官。為維護法官心證的獨立性，避免法官在庭審時對案件形成先入為主的判斷，庭前會議的主持者應當為非庭審法官的法院審判人員。雖然在我國現有的實踐中設立預審法官為時尚早，但如若在立案庭中專門設立審前程序法官則不啻于一種有益嘗試。法院的立案庭受理刑事案件后，由專門的審前程序法官對立案后的刑事案件進行甄別，根據案件的情況由審前程序法官決定是否召開庭前會議，同時，為保障控辯雙方的訴訟權利，公訴方和辯護方有權申請召開庭前會議，并在法院不召開庭前會議時，要求法院進行解釋和復議。將會議場所設立于法院，法院發起庭前會議前需提前告知控辯雙方，給予雙方一定的準備時間。

3、庭前會議程序的審查內容

進入庭前會議的案件往往是具有一定爭議甚至較為疑難復雜的普通刑事案件，法官在召集訴訟各方參與庭前會議后，在會議中可圍繞以下幾個方面開展：

（1）控辯雙方證據開示

首先由提起公訴的一方將所掌握的證據種類及名稱進行說明，之后由辯方開示其所調取的證據，雙方可對證據的舉證順序提出意見，但不得涉及證據所證明的內容。雙方在充分證據開示的前提下，明確沒有異議的事實和證據，并由法官整理出雙方爭議的焦點，可當庭由法官制作“無爭議證據及事實清單”。庭審時針對清單上羅列的事實和證據進行簡單質證，如舉證方只需宣讀證據名稱等。庭審中圍繞庭前會議所整理的案件爭議焦點進行法庭調查及辯論，以利于控辯雙方在開庭前對案件爭議焦點進行充分準備，并在庭審中予以充分闡述，以利于進一步查明事實。

（2）非法證據排除

辯方可要求公訴方提供任一份證據的合法來源，公訴方必須提供，當公訴方無法提供證據的合法來源，或在討論過程中可明確證據來源非法的情形下，該份證據將被拒絕進入庭審程序，并由法官登記在案。控辯雙方均需保證所提供證據取證程序合法，任一方均可提出對取證程序瑕疵的質疑，但必須提供質疑的根據，經雙方磋商后由法官決定是否排除該份證據的適用，在此階段檢察機關可根據最終確定的證據清單修正其起訴意見。

（3）提出回避、重新鑒定、申請通知新的證人到庭，調取新的證據

控辯雙方可在庭前會議中對這幾方面可能中斷庭審活動的事由提出申請，一經受理后就應當等待重新鑒定結果做出，或確定新的證人出庭、補充調取新的證據后，方能進入庭審，以節約庭審時間，達到集中開庭的效果。

（4）提出偵查人員、鑒定人員、專家證人到庭

根據新修改的刑事訴訟法，將來在刑事訴訟中將可能逐步出現偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭的情形，將此項內容的申請提前到庭前會議中，可由控辯雙方共同討論需要出庭的偵查人員、鑒定人員、專家證人名單，對一方擬通知到庭的鑒定人員及專家證人資質先行審核，以利于在庭審前作好通知及聘請準備。

4、庭前會議程序終結后的處理及效力

雖然在此次修改刑事訴訟法過程中，庭前會議程序并非設置為刑事審理的必經程序，但唯有賦予庭前會議程序充分的法律效力，使控辯雙方均承擔庭前會議終結后的法律效果，方能使其真正發揮效用。在庭前會議終結以前，法官應將控辯雙方意見、庭前會議所作決定等記載在案，由控辯雙方簽字確認，之后再由主持庭前會議的法官針對以下不同情況對案件進行分流。

在庭前會議結束后，由于作為定案依據的關鍵證據被排除而存在重大證據瑕疵導致無法定案的，或經庭前會議的討論發現起訴認定事實有誤的，建議檢察機關變更起訴或撤回起訴。

其余案件進入主審理程序，在庭前程序中所排除的非法證據將不得進入庭審程序。庭審過程中對無爭議的事實和證據只做簡單質證，庭審法官根據庭前會議所歸納的爭議焦點，組織控辯雙方主要圍繞有爭議的事實和證據進行法庭調查及辯論。并且，如果在庭審過程中，公訴方或辯論方不理會庭前會議所達成的共識或爭議焦點，除有特殊情況，如發現新的證據，案件情況出現重大變化等，庭審法官應當予以提醒，必要時進行制止。

庭前程序中決定的回避、重新鑒定、精神病鑒定、申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭等事由應在第一次庭審前完成。庭審過程中除非發生新的證據變化，否則應集中開庭，避免重復開庭。應當補充規定，庭前會議上有條件提出以上可能導致審理中斷的事由而未提出的一方，在庭審提出時必須提供合理的事由，否則法庭應駁回其請求。

賦予庭前會議的討論結果以法律效力是我國庭前會議制度設計的初衷，即提高刑事訴訟庭審的效率，促進庭審結果的公正性的需要。并且庭前會議結果對庭審產生影響并不違反禁止庭前審判的刑事訴訟原則。首先，庭前會議的主要功能是對庭審的程序性事項，如回避，出庭證人名單等了解情況，進行討論，并不涉及庭審審理的案件實體情況。其次，賦予庭前會議中所達成的共識，明確的爭議焦點以法律效力，也是為了防止公訴方或辯護方在庭審中“突擊”辯論而導致對方準備不足而損害實體公正。最后，非法證據的排除雖然是實體事項，應該在庭審中排除，但是非法證據是整個刑事訴訟程序中都必須禁止的，更不能出現在法庭審判中，在庭前會議中進行排除，是對于公權力機關在偵查階段合法搜集證據的一種價值導向和監督，也是對于犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中人權保障的必要措施。

我國的庭前會議制度目前仍處于嘗試探索階段，制度的逐步健全完善尚需要再實踐檢驗中實現。但無論此項制度今后的命運如何，我們始終應當堅持對公正和效率兩項基本價值的追求，堅持對社會主義法治建設完善的不懈追求，如此方能真正推動我國刑事訴訟制度的良性發展，促進社會主義和諧社會的發展完善。

結 論

本文從我國刑事訴訟庭前會議制度設計和完善的角度出發，論述了我國庭前

會議制度在刑事訴訟中的地位，承擔的訴訟職能，目前在司法實踐中存在的問題以及庭前會議制度完善的理論構想，最終期望能夠對庭前會議在刑事司法實踐中發揮作用有所幫助。通過上文對庭前會議制度的探討，確立了其在刑事訴訟法律理論層面和實際運行層面的重要作用，為庭前會議制度的發展提供有益借鑒。

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