第一篇：論我國獨立董事制度的不足及完善

嘉興學院本科生畢業論文（設計）

（二O一一屆）

畢業論文（設計）

題

目：

論我國獨立董事制度的不足及完善 學

院：

南湖學院

專

業：

法 學

班

級：

法學N111

學

號：

201145729139

姓

名：

孔寵豪

指導教師：

戴美萍

教 務 處 制

****年**月**日

嘉興學院本科生畢業論文（設計）

摘 要

獨立董事制度的概念最先提出來是在上個世紀四十年代的歐美發達國家，初衷是為了公司的整體利益而成立的非執行董事。我國在2001年才開始有要求企業建立獨立董事的規章制度，經過多年的發展，該制度已在我國基本確立。但是，由于我國目前還處于社會主義初級階段，市場經濟制度還不完善，社會各方面的制度還有待于進一步完善，因此，我國的獨立董事制度還存在諸多缺陷。對獨立董事制度進行深入分析和研究，指出我國目前的獨立董事制度存在的問題和不足，以及這些不足對我國社會產生的影響，進而通過深入分析，提出解決我國獨立董事制度的缺陷的建議和方法。旨在使我國獨立董事制度趨于健全，更好的促進我國經濟的持續健康發展。

關鍵詞：獨立董事；制度；不足；完善

I

嘉興學院本科生畢業論文（設計）

Abstract The concept of independent director system was first proposed in Europe and forties of the last century in developed countries, the original intention was to the overall interests of the company and the establishment of non-executive directors.Our country began in 2001, it requires companies to have independent directors to establish rules and regulations, after years of development, the system has been basically established in our country.However, because our country is still in the primary stage of socialism, the market economy system is not perfect, the system in all aspects of society needs to be further improved.Therefore, independent director system in China, there are still many defects.Independent director system in-depth analysis and research, pointed out that the impact of the current independent director system problems and shortcomings, and these shortcomings of our society, and then through in-depth analysis, suggestions and ways to solve the defects of our system of independent directors.Independent Director System in China aims to become perfect, to better promote the sustained and healthy development of our economy.Keywords:Independent Directors, System, Defect, Improvement

I

I

論我國獨立董事制度的不足及完善

目 錄

摘要.....................................................................I Abstract................................................................II 1引言....................................................................4 2 我國獨立董事制度存在的問題.............................................5 2.1獨立董事缺乏“獨立性”............................................5 2.2退休官員管理經驗不足..............................................5 2.3激勵機制不完善....................................................6 2.4與監事會職能重疊..................................................6 2.5職權的使用受到限制................................................7 3建立完善的獨立董事制度必要性............................................8 3.1解決企業政企不分問題..............................................8 3.2解決內部人控制問題................................................8 3.3解決經營管理問題..................................................9 4完善我國獨立董事制度的建議.............................................10 4.1嚴格獨立董事的選聘和任免機制.....................................10 4.2健全獨立董事的激勵機制...........................................10 4.3完善獨立董事信息保障機制.........................................11 4.4理順獨立董事和監事會的關系.......................................11 結束....................................................................13 參考文獻................................................................14 致謝....................................................................15

III

論我國獨立董事制度的不足及完善

1引言

2013年7月，中國重汽（香港）有限公司向社會公布該公司最新聘任三位獨立董事，看該公司公布的新董事發現，都屬于“重量級”人物。這三位獨立董事是：石秀詩、韓寓群以及崔俊慧，從三人履歷來看，這三人退休前分別擔任貴州省原省長、山東省原省長以及國稅總局原副局長。中國重汽委任三位作為重汽公司的獨立非執行董事，本次任期一共3年，每人的薪資每年為18萬元。此事件一經公布，立即引起社會的廣泛爭議，引發人們對我國退休政府高官在此擔任企業的獨立董事的激烈爭辯與討論。

獨立董事制度作為一種非執行董事建立的初衷主要是為了防止企業的高級管理層或者企業部分大股東對公司進行內部控制，進而避免企業利益受到損害。上個世紀七十年代，歐美發達國家上市公司不斷被爆料公司的各種丑聞，使得企業的誠信和利益受到了嚴重的損害，至此以后，獨立董事制度開始真正得到社會上的重視，并開始加大對其進行研究，使其不斷趨于完善[1]。經過幾十年的探索和發展，歐美發達國家的該種制度已經趨于完善，在保障公司發展和利益上取得了顯著的效果。我國在1997年引進了歐美國家的獨立董事制度，但由于我國的具體國情和經濟現狀，獨立董事制度在我國還沒有的到很好的發展與完善，還存在諸多不足和急需解決的地方。

論我國獨立董事制度的不足及完善

2我國獨立董事制度存在的問題

要使獨立董事制度良好運作充分發揮作用，需要企業內外各個方面密切配合。所以，建立持續有效的獨立董事制度顯得尤為重要。我國證監會在1997年出臺了《上市公司章程指引》，確定了在我國建立獨立董事制度，又于2001年進一步出臺了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，該《指導意見》正式建立我國的獨立董事制度。經過多年的不斷探索與發展，已經逐步想成了一套符合我國國情的制度體系，對我國諸多企業發展有著重大的促進和監督作用，對保證股東利益發揮了重要的作用[6]。但是由于我國還處于社會處于轉型時期，各方面的制度還不完善，獨立董事制度還有諸多不足點。

2.1獨立董事缺乏“獨立性”

所謂的獨立董事制度最大的特點就是具“獨立性”。但是，當前我國很多企業的獨立董事還不能做到完全獨立。深入研究，不難發現，這種不能完全獨立的原因在于我國缺乏相關的機制確保獨立董事的獨立。[7]很多企業的獨立董事是由公司內部人員選舉推薦的，因此這種選舉推薦出來的獨立董事很難完全脫離公司而獨立存在，和公司的利益或部分人員的利益息息相關。因此就造就了我國目前很多公司面臨的一股獨大的現象，其他流動小股東由于各種因素和條件限制，很難參與到公司的股東大會中去，很多大股東很容易在股東大會中贏得董事會的控制權與話語權。大股東在推薦公司獨立董事時也很難推薦外人，因此，獨立董事的獨立性就在候選人的選舉中喪失了。

2.2退休官員管理經驗不足

很多公司在聘請公司的獨立董事時候，偏向于聘請國家政府部門的退休官員任獨立董事。根據很多學者專門對政府退休官員擔任企業的獨立董事進行了相關研究，結果顯示單位聘請官員作為獨立董事，僅僅只是看重退休官員的政府背景，期待聘請退休政府官員作為企業的獨立董事之后，能夠使得企業得到更多的稅收優惠，也能夠及時有效的捕捉到政府的新政策，從而給企業帶來很多政府補貼方面的優惠政策和資源，但是很多時候洽洽適得其反，政府官員作為獨立董事并沒有給企業發展帶來更多的好處[8]。

但是，退休政府官員，往往不具備相關的專業知識和技能，不能及時發現企業經營中所出現的情況，不能充分發揮獨立董事的監督職能，在企業的董事會上也不能提出負

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有成效的意見和建議，這樣就無法保證諸多股東，尤其是一些小股東的而利益，使其不能有效發揮獨立董事原本的職能，換句話說，就是退休官員的管理經驗和專業素質能力不足，不足以擔任企業的獨立董事。

2.3激勵機制不完善

我國證監會2001年出臺的《關于在上市公司建立獨立董事的指導意見》中對獨立董事的薪資作出了詳細的規定，其工資待遇由薪酬與考核委員會決定。雖然對其進行規定，但是并沒有強制要求企業設立相應的委員會，這就使得獨立董事人員的薪資制度的制定權旁落到了企業的大股東或者內部高級管理人員手中[9]。這樣就使得獨立董事人員的薪資和企業有了千絲萬縷的聯系，當二者遇到沖突和矛盾的時候，企業的獨立董事很難發展自己的職位全能強硬起來。另外，獨立董事所行使的職能與其所獲得的薪酬不相匹配，其為企業承擔的較大的風險，但沒有獲得相應的報酬我國也曾對獨立董事的津貼作出了相關規定，但實際上很難與其承擔的職能保持正比例[10]。這些原因，都會影響獨立董事人員工作的積極性。因此建立一個行之有效的獨立董事薪資待遇激勵機制，能夠有效發揮獨立董事人員的工作積極性。

2.4與監事會職能重疊

當前我國上市公司的治理結構基本上都是在股東大會之下分別設立董事會與監事會，二者有明顯的分工，董事會主要負責經營管理，監事會主要負責對其進行監督，對公司的日常運行主要求導監督作用。公司的監事會是由股東大會選舉產生的，因此，監事會要對股東大會負責，根據其工作職責定期向股東大會報告工作，監事會的所擁有的各項權利都是股東大會授予的，是股東大會專門在公司內部設立的監督機構。因此，監事會有權對公司的財務資料、資產賬薄以及其他有關公司會計資料等進行監督查閱的權利，有權對其發現的違法行為和造假現象進項質問、討論以及將其提交給股東大會的權利，及時制止損害公司和股東利益的事情。中國目前主要采用的公司治理結構是“二元制”，因此，目前所建立的獨立董事與監事會在職權上的具有部分相似性。但是監事會和獨立董事的相關制度卻有不協調的地方，部分你還存在諸多沖突，主要體現在二者在公司的管理中的具體的權限不能進行有效界定，獨立董事在公司具體的地位還不能明確確定。這就使得二者在具體的職權行使中存在很多交叉和重疊，結果很可能造成二者都不行使職權，互相推卸責任，或者行使的職權有互相矛盾的地方。因此，這樣很難對企

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業行使有效的監督效果[11]。

2.5職權的使用受到限制

獨立董事在對企業進行監督，行使職權時，原本本公司的相關人員應該積極配合，及時有效的提供相關的資料和信息，以此才能有效對企業的經營管理進行監督，保證各個股東的合法利益[12]。但實際上，在獨立董事對公司形式職權時，公司的相關人員并不積極配合，甚至很多都提供虛假信息，對獨立董事提出的要求也采取拖延和阻擾等，拒不配合，使得獨立董事很難真實對企業的經營管理狀況做出客觀評價和決策，從而使得其職能出現懈怠，不能有效發揮應用的作用。

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3建立完善的獨立董事制度必要性

隨著經濟全球化時代的到來，獨立董事制度在各種都已得到了一定程度的建設，其在公司經營管理中的效果十分顯著，能有效保證各個股東的合法利益不受侵害。我國雖然早已出臺政策對建立我國的獨立董事制度作出了相關規范和要求，但由于我國特殊的國情和制度，目前相關制度還不甚完善。目前有很多學者對于我國是否要建立完善的獨立董事制度還沒有統一的意見。筆者將從以下角度說明建立完善的獨立董事制度必要性。

3.1解決企業政企不分問題

新中國成立以來，由于我國的政治制度和西方發到國家有很大不同，我國實行的也是社會主義計劃經濟，直到改革開放以后，我國才開始實行市場經濟，但我國原有的政企合一的思想根深蒂固，導致一直到現在很多企業還存在這種情況。而一些行政部門以頒發行政指令的方式行使股權權利，架空董事會，從而干預公司的各項決策，利用在行政上的影響獨攬董事會的各項權利。出現這種情況的根本原因還在于我國的我國歷史上的特殊政治制度，使得很多公司都出現政企不分的現象。很多企業在開董事會議的時候發布行政命令，使得董事會有名無實，使得行政干預企業發展的現象較為突出，這種行政命令往往只能代表很小一部分人的利益，使得絕大部分股東的合法利益受損，同時產生很多副作用。政企不分嚴重影響了企業的正常發展，也不能保證每位股東的利益[13]。而獨立董事制度使獨立與公司內部經營之外的一個特殊部門，其能有有效對公司進行監督，能夠避開行政命令的管轄范圍，確保公司正常經營發展，保證股東的利益。因此，建立完善的獨立董事制度，可以有效的度對企業的經營進行監管，能夠有效減少行政干預產生的諸多副作用。

3.2解決內部人控制問題

當前，我國很多公司存在嚴重的治理結構問題，究其原因來看，主要是因為很多公司都存在一股獨大的現象。這種現象的原因是由于我國特定的歷史和社會制度造成的。因此，也就是的很多董事會僅僅只是少數大股東操縱下的一家會議，各位控股大股東利用自己股權壓倒性優勢，借用董事會的名義實現對公司的內部人控制[14]。這種現象會產生很多不良的后果，比如操縱股價、損害其他股東利益，尤其是一些小股東的利益、違法違紀、出現不透明的股權交易等等。

論我國獨立董事制度的不足及完善

因此，建立一個行之有效的獨立董事制度可以有效的解決公司的治理結構缺陷，預防出現一股獨大的現象，避免大股東操縱的董事會，有效保證各個股東的合法利益不受侵害，從而保證整個公司的持續健康運行。

3.3解決經營管理問題

就我國目前的上市公司來看，我國的上市公司控制權絕大部分能掌握在國有股份和國有法人手中，由于我國特殊的國情和社會主義初級階段的市場經濟地位，使得國有股權所有者缺位、產權虛置，所有者的代表有權無責，企業經營掛農歷存在很多問題，很多國有股權被侵害，相關股東利益得不到保證，也找不到相關人員對其進行問責調查，被董事授權管理的公司管理者無法有效協調和妥善處理所面臨的問題，甚至出現侵吞國有資產，中飽私囊。從而引發社會上的誠信和道德危機[15]。在這種情況下，如果建立完善有效的獨立董事制度，加強獨立董事對公司運營的監督管理工作，對企業管理層進行約束和管理，能有有效保證我國上市公司的持續健康運行，使股東的而利益不受損害。所以，建立一套符合我國基本國情的獨立董事制度，可以有效的對我國上市公司進行監管。

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4完善我國獨立董事制度的建議

目前我國的獨立董事制度還沒有發揮其最大作用，究其原因就是我國還沒有建立一套完善的獨立董事制度。具體來看，可以從以下幾方面來進一步完善我國的獨立董事制度。

4.1嚴格獨立董事的選聘和任免機制

企業的獨立董事對于企業來說相當重要，因此需要，建立一套行之有效的聘任和任免獨立董事機制，從根源上做起，這是保證獨立董事制度有效的第一步，也是最關鍵的步驟之一。一般來說，要將獨立董事的任職資格分為積極資格和消極資格。所謂的積極資格就是要求選聘的獨立董事必須具備相應的專業知識和技能，能夠有效勝任獨立董事的職位；所謂的消極資格是指選聘的獨立董事要具有獨立性，其利益要和公司的利益分開，其薪資不受公司經營狀況的影響。對于一個獨立董事而言，其最起碼的要具備一定的專業會計知識，如果獨立董事沒有相應的會計財務知識，其很難勝任獨立董事的職位。

按照我國證監會出臺的《指導意見》的相關規定，不難看出，在我國罷免獨立董事唯一合法的方式就是通過召開股東大會，筆者根據深入分析和研究之后認為：根據我國目前的公司治理結構情況獨立董事罷免機制需要召開股東大會是相對較為合理的。我國當前不需要賦予董事會獨立董事的罷免權，主要防止董事會通過各種方式在背后進行暗箱操作，最后使得罷免權被少數大股東控制。獨立董事的罷免主要需要進一步完善的就是罷免議案的表決方式、罷免的相關程序以及罷免理由。因為如果上市公司的股權過分集中，不管是哪種罷免方式，都使得獨立董事的罷免權利掌控在大股東手里，因此，必須從獨立董事的罷免程序、罷免理由以及罷免的表決方式進行入手，確保獨立董事的罷免權利掌握在各個股東手里，而不是被少數大股東掌控，從而成為其謀求個人利益的一個手段和方式。

4.2健全獨立董事的激勵機制

很多獨立董事都具備較好的社會形象，諸如大學教授、專家學者律師等，選聘這些人員作為公司的獨立董事是很多單位的首選之一。擔任企業的而獨立董事同時也有助于提高這些人的社會聲譽，使其進一步提升自己的社會形象。擔任獨立董事的人員通常都具備了相關的專業知識和技能，如果其在擔任獨立董事時不作為，使公司蒙受重大損失，論我國獨立董事制度的不足及完善

股東利益受到損害，也必將影響自己的聲譽。一個良好的社會聲譽能夠使其獲得豐厚的報酬,良好的社會聲譽對于獨立董事而言，不僅是工作的需要還直接與其獲得報酬密切相關。因此，建議一套良好信譽與酬金激勵制度對于上市公司而言尤為重要，能夠有效保障公司的利益和各個股東的合法利益[16]。

筆者認為，關于獨立董事的機理機制方面，我國可以充分借鑒發達國家的相關成熟經驗，進而結合我國當前的國情，將年度獎金與股票期權引入到獨立董事的激勵機制中去，建立一套短期和長期兩種激勵途徑。所謂的短期的年度獎金激勵主要是指在規定的期限內，建立一個利潤指標，當企業的例如能超過了這一個指標，則按照超過部分的總額的百分比作為獨立董事的一種獎勵，給予獨立董事的各個成員；長期股票期權激勵就是指上市公司根據相關規定給予每一位獨立董事一定份額的股票期權。這樣就有助于獨立董事積極參與工作，認真履行職責，使之能夠為公司的長遠利益出發，對上市公司的經營監督更加負責。與此同時，由于獨立董事擁有了上市公司的股票期權，獨立董事自然也屬于公司的小股東，其在實際工作中，也會處于自身利益考慮，及時制止和監督其他少人股東為了一己私利損害其他利益的違法行為。

4.3完善獨立董事信息保障機制

當前我國的獨立董事信息不對稱的情況還大量存在，獨立董事不能及時有效的獲取企業的經營信息，使得獲取信息較為延后。因此，需要加大相關方面的機制建設，擴寬獨立董事的信息獲取渠道，確保獨立董事能夠在第一時間獲得企業的最新各方面的信息，保障獨立董事的知情權。

因此，可以從以下幾方面入手：第一,進一步提高獨立董事占有專業委員會的人員比例，在關鍵信息獲取方面，增加獨立董事人員的比例，在整個董事會人員分配方面，確保獨立董事人員的比例，這樣就能增加獨立董事獲取信息的渠道和話語權；第二，對獨立董事獲取信息的人員和職位作出詳細的規定，確保相關恩怨有向獨立董事人員匯報信息的義務，獨立董事向相關人員索取信息時，相關人員必須無條件向其提供，不得推諉，同時確保每次董事會的取得成果和達成的協議，由董事會秘書向獨立董事匯報,使，獨立董事及時獲取相關信息。將相關匯報和獲取信息渠道進行制度化和機制化，確保相關人員無條件服從。

4.4理順獨立董事和監事會的關系

論我國獨立董事制度的不足及完善

總體來說，我國公司的治理模式屬于二元制的模式，在我國引進了獨立董事制度以后，使得我國出現了兩種對公司的監督制度，即獨立董事和監事會。這就使得二者在行使職權時，很多地方出現了重疊，甚至由于二者的制度的規定細則不同，彼此出現矛盾的地方。因此，在我國引入新的制度的時候，需要充分考慮現有制度，使之能夠有效和現有的制度彼此協調，共同對公司行使監督的權利，這就需要進一步統籌獨立董事制度和我國其他制度的關系，理順彼此之間的權利和義務，使之發揮最大的效能參與到公司的監督中去。

筆者認為，公司建立監事會和獨立董事主要目的還是為了使得企業更好的經營，保證各個股東的利益不受侵害，因此可以對二者的主體功能進行深入劃分，各自有所重點負責的方向，可以賦予監事會擁有提請任免獨立董事、代表公司對董事提起訴訟等監督獨立董事的權利。而公司的獨立董事的監督職能，可以主要側重在公司的組織、人力、資本運營等戰略決策的監督方面，例如，獨立董事可以協助公司的內部董事的提名、內部董事和經理人員的薪酬制度的制定，監督上市公司日常業務執行力度以及上市公司財務信息的審核和控制等方面。所以，通過建立一套明確的權限劃分，使二者各盡其責，消除二者之間的職能重疊和沖突的地方，使之相輔相成更好的為公司治理發揮協調作用。

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結 束

獨立董事制度起源于上個世紀四十年代的歐美發達國家，此后開始逐漸完善，我國于上個世紀末期開始引入獨立董事制度，并在新世紀初出臺了相關指導意見，是我國的獨立董事制度開始逐漸完善，使之能夠較好的保障公司利益不受少數大股東的損害，使股東的利益得到了一定的保護。但是由于我國的特殊歷史原因和社會制度，使得我國的經濟市場還不健全，相關政策制度還不完善，因此引入的獨立董事制度也還不完善，存在諸多問題，使得獨立董事制度原有的初衷和目的不能很好的實現。

本文主要通過分析我國的獨立董事制度在我國的應用情況，分析出了獨立董事制度目前存在的問題和不足，分析這些問題存在的原因，同時分析我國獨立董事制度完善的必要性，進而針對目前存在的提出相關的建議和意見，旨在使我國的獨立董事制度得到進一步完善，確保我國上市公司的利益和各大股東的利益不受侵害。

論我國獨立董事制度的不足及完善

參考文獻

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致謝

隨著論文的完成，心情無比激動，幾年的本科學習生活讓我水平層次更上一層樓，同時順利完成學業，心情無比激動。讓我高興的是幾年的生活不僅讓我知識水平顯著提高，同時也是的我成熟了很多，社會交際能力得到了很大的提高。在這短短的幾年里，我碰到了很多師兄弟、師姐妹，碰到了很多好朋友，正是由于你們的陪伴，使得我已不再孤單，也成就了今天的我，謝謝你們在過去幾年對我的大力幫助，謝謝你們在學習和生活上幫助我在這里向你們說一聲謝謝。在此,在這里我特別感謝我的導師，對我進行了大力培養，耐心的指導，帶我如父母,讓我能夠在短短幾年內達到很大的提高，也在目前能夠順利畢業。

在我這幾年的學習中，我的父母給了很大的支持厚愛，他們無私的奉獻，使得我才能得到今年良好的教育，他們省吃儉用，卻在我上學上從不吝嗇，他們對我的大愛無以言表，在這里我對他們說聲：您們辛苦了。

第二篇：完善上市公司獨立董事制度分析

完善上市公司獨立董事制度分析

內容摘要：獨立董事“不獨立”已成為目前推行獨立董事制度、完善我國資本市場的最大危機。本文試圖從獨立董事制度產生的基礎、獨立董事本身等方面進行進一步的思考，揭示造成獨董“不獨立”的主、客觀原因，并從獨立董事產生機制、工作制度、職責及信息傳遞機制等方面提出完善獨董獨立性的措施，以期獨立董事制度能真正

發揮作用。

關鍵詞：獨立董事獨立性獨立董事制度好范文版權所有

產生于美國的獨立董事制度，在1997年引入我國，2001年被正式引入中國證券市場。2001年8月，證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，這是我國關于在上市公司中設立獨立董事的首部規范性文件，標志著我國正式在上市公司中推行獨立董事制度。《指導意見》要求各境內上市公司應按本意見修改公司章程，聘任合適人員擔任獨立董事。2002年6月30日前，董事會中至少應包括2名獨立董事；2003年6月30日，董事會至少應包括1/3的獨立董事。目前，滬深兩市1300多家上市公司共配備獨立董事近4000名。

“不獨立”成為獨立董事的最大危機

獨立董事是指除了他們的董事身份之外，不在公司內擔任其他職務，以沒有其他實質性利益關系的那部分外部董事或非執行董事。在英國和英聯邦國家則稱作執行獨立董事。無論對獨立董事的稱呼如何，獨立董事制度的核心內容和生命線都是關于獨立董事的獨立性的規定，而獨立性的核心是不與公司存在重大利益關系。獨立性是獨立董事存在的基本約束條件和被引入董事會的基本行為要求。

然而成熟市場中被證明行之有效的獨董制度，在中國特色的證券市場卻遭遇“水土不服”。這使得過去的四年中，關于“花瓶”、“擺設”之類的指責一直糾纏著上市公司的獨立董事們。在我國上市公司中獨立董事的角色被看成是顧問或者“橡皮圖章”，更有人將獨立董事視為一種“裝飾”和“名譽職務”，主要是為了滿足公司能達到《指導意見》規定的數量要求。這種指責并非空穴來風。《上海證券報》2004年進行的一次調查表明，1/3的獨董在董事會上表決時從不說“no”，35的獨董從未發表過與上市公司大股東或高管有分歧的獨立意見。現實中已經出現上市公司獨立董事行使職權，卻被大股東免去職務的現象。更多的獨立董事把“不能毀掉自己的名譽”作為行使職責的動力，而不為中小股東維護利益。獨立董事不能履行好自己的職責，一些上市公司高管人員的違法違規行為并沒有被獨立董事所發現、所揭露或者發現了也裝作不知道。這些都引起廣大股民，特別是中小投資者的強烈不滿。比如2005年證券市場上影響力頗大的嚴義明發難科龍的事件。嚴義明面對媒體鄭重聲明：中國獨立董事獨立性的缺失，嚴重損害股東，特別是中小股東的利益，他希望從獨立征集獨立董事提名權和選舉權入手，推進獨立董事的“獨立運動”，使獨立董事能真正獨立行使權力，進而維護上市公司及全體股東的整體利益。

中國人民大學伊志宏教授和杜琰博士通過對我國獨立董事制度有效性的實證研究得出結論：獨立董事能夠發揮監督作用，在事先揭露和制止公司違規行為的所占比例很小，最大不超過14。對獨立董事質疑的聲音越來越高，獨立董事“不獨立”已成為獨立董事制度最大的危機。

獨立董事“不獨立現狀

面對廣大股民出離憤怒的指責，有些獨董也是百口難辨，滿腹“辛酸”。其實，并非所有的獨立董事都不獨立，或者不愿獨立。現實中已經出現上市公司獨立董事行使職權，卻被大股東免去職務的現象。上海證券交易所曾作過一項統計調查，結果，在擔任或曾擔任上市公司董事的4000人中，有10屬于“非正常離職”。獨立董事一方面面臨社會輿論的壓力及至被處罰，一方面面臨因合作關系緊張而被公司解聘的危脅。哪怕有哪位“獨董”真的拂袖而去，也要再找一位符合《指導意見》規定任職條件的“后來人”接任，否則也難以“瀟灑走一回”。在蘭州黃河案例中，獨立董事王鈺接受采訪時稱，“大股東帶頭違規操作，我的提醒卻沒有任何作用，只好寫辭職報告”。

獨董人選產生途徑違規。獨立董事與大股東實際上的“雇傭關系”，使其在行使權力時難以保障相對于大股東和管理層的獨立性。更何況，目前上市公司大多數獨立董事是由大股東、董事會聘請的，而董事會成員、甚至經理人員又都是大股東在企業中的事實代表，讓獨立董事來監督其工作，角色難免尷尬。再加上任職期間與內部董事及經營管理層經過一段時間的共事而建立的“深厚工作友誼”，使許多獨董在董事會表決時難以堅持公正立場。

目前我國大多數上市公司的獨立董事是兼職的。上市公司聘請獨董時也過分追求名人效應，聘請知名的現任政府官員、高校的知名學者。這些官員、學者大都是某一領域的專家，除了自己的本職工作外，還有各種社會活動，再加上有的獨立董事同時在多家上市公司兼職，如果要完全履行其職

第三篇：論我國取保候審制度的不足與完善

論我國取保候審制度的不足與完善

【內容提要】本文闡述了我國刑事法律制度中取保候審的基本內容，分析了取保候審制度在立法上的不足和執行上的偏差，并著重提出了對我國取保候審制度的八條政策建議。

【關鍵詞】取保候審 現狀分析 制度完善

【正文】

取保候審是指人民法院、人民檢察院、公安機關依法責令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或者交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強制措施。我國設立取保候審是為了保證偵查，起訴和審判活動的順利進行，同時由于是一種非羈押性的強制措施，有利于保護當事人的合法權益，貫徹少押政策，提高訴訟的效益，減少羈押場所的負擔，減輕國家的訴訟成本，具有非常重要的意義。本文試對我國職保候審制度的現狀作些剖析，并提出八條完善建議。

一、我國刑事法律制度中的取保候審的基本內容

我國的相關法律、法規和司法解釋，對取保候審制度的一系列問題都作了明確的規定，初步建立起了一整套具有中國

（一）我國取保候審制度的適用對象

綜合《中華人民共和國刑事訴訟法》①、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》及兩高的司法解釋②，下列8種人員可以適用取保候審：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒以上刑罰，采取取保候審，監視居住不至發生社會危險性的；應當逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕哺乳自己嬰兒的婦女；需要逮捕而證據還不充足的被拘留人；已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的審查、起訴、審判期限內辦結，需要繼續查證、審查的；已提出上訴的共同犯罪的被告人，有的在一審審判期間羈押已達到或超過判刑期的；持有效護照或者其它有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；一審法院判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，判決尚未發生法律效力的，不能立即執行。

（二）我國取保候審制度的適用程序

《中華人民共和國刑法訴訟法》第五十條指出：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘請的律師也可以申請取保候審（第九十六條）。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條指出③：人民法院應當在接到書面申請后七日內作出是否同意的答復。對符合職保候審條件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意，并依法辦理取保候審手續；對不符合取保候審條件，不同意取保假審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。人民檢察院和公安機關也有類似的規定（如《人民檢察院刑事訴訟規則》第四十條④）。

（三）被取保候審人應當遵守的規定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條指出：被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣；在傳訊的時候及時到案；不得以任何形式干擾證人作證；不得毀滅、偽造證據或者串供。被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反前款規定的，取保候審結束的時候，應當退還保證金。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》指出：人民法院決定對被告人取保候審，根據案件情況，可以責令其交納保證金。保證金僅限于現金。人民法院應當根據起訴指控犯罪的性質、情節、被告人的經濟狀況等因素，決定應當收取的保證金數額。另外，結合《人民檢察院刑事訴訟規則》和司法實際，保證金的起點金額為人民幣1000元⑤，一般上限為人民幣50000元。

（四）我國取保候審制度的顯著特點

取保候審是人身強制性最弱的一種強制措施。取保候審對被取保人的人身強制性既不同于拘傳的強制到案，接受訊問，也不同于監視居住對犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剝奪，它對在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由較為充分、人身強制性最弱的一種強制措施。

取保候審是法定期限最長的一種強制措施。原《刑訴法》沒有對取保候審期限進行限制，存在著對犯罪嫌疑人、被告人長期取保既不結案，又不及時進行偵查、起訴、審理，變相侵犯公民的合法權利。修改后《刑訴法》規定取保候審的最長時間不得超過十二個月，雖然規定了期限，但同其它強制措施相比較，取保候審的法定期限還是最長的。

取保候審的強制措施，公檢法三家均可使用。取保候審不同于拘留和逮捕的強制措施，公、檢、法在辦理刑事案件中，根據具體情況，經過本單位領導批準，都可以使用該項強制措施。

（五）外國類似取保候審制度建設與適用之掃瞄

1、英國保釋制度的兩種類別

英國現代保釋制度始于1967年頒行的《人身保護令法案》⑥。依據英國法律規定，保釋必須堅持三項原則：一是保護公眾，二是保證證據，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。在英國，保釋制度分為無條件保釋和附條件保釋兩種。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。如果情況發生變化，無條件保釋可以變為附條件保釋。附條件保釋主要包括：在指定的地點居住；宵禁（通常在指定的時間、在住址內）；在某一具體的時間向警察署匯報；不直接或間接地接觸控方證人；遠離指定的區域或位置；上交護照；繳納保證金；接受電子監視器的監視和毒品測試等，對于一些很嚴重的犯罪，不允許保釋。

2、美國保釋制度中的賞金獵人和保釋公司

在美國建國時，西部**不安，暴力橫行，民不聊生，地方和聯邦政府常常對罪犯無能為力。開庭時，犯罪嫌疑人不僅拒不出庭，還在庭外玩快槍示威，使法庭形同虛設。為此，政府張榜捉拿犯罪嫌疑人，告示說：無論是死是活，誰把犯罪嫌疑人帶上法庭，就可得500美元賞金，在一百多年前的美國，這可是一大筆巨款了。重賞之下，必有勇夫，于是，美國最早的一批賞金獵人脫穎而出。這一招果然有效，美國西部由此漸漸進入法制管理。

美國以前有一種說法，說美國監獄只關窮人，不關富人。于是，看準這一市場的人成立了專門給犯罪嫌疑人提供經濟擔保的保釋公司。犯罪嫌疑人只需拿出保釋金的15％，外加一些實物做抵押，就可得到保釋公司的出面擔保。保釋公司轉手將犯罪嫌疑人的實物抵押給保險公司，讓保險公司提供抵押擔保。在接受實物抵押后，保險公司就向法庭承諾提供5千至50萬美元的保釋金。一旦犯罪嫌疑人棄保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的實物就會被保釋公司和保險公司拍賣。拍賣之后，保釋公司就會出具文件，把拍賣所得，減去追捕費用、律師費用、手續費用，若有剩余，再還給犯罪嫌疑人。

3、挪威保釋制度中的有條件釋放

《挪威刑事訴訟法》第181條規定了一種類似于保釋的“保證制度”。檢察官可以決定不執行逮捕或者釋放被逮捕者，前提條件是其保證在警察傳喚時隨傳隨到，并不離開指定地點。這種保證還可以附帶要求嫌疑人同意遵守其他條件，如交出護照、機動車駕駛證、海員證等類似證件。這種保證或同意必須以書面形式作出。當然，此類有條件釋放的前提是法律規定了被逮捕者有權要求法院對逮捕進行司法審查，以決定逮捕是否合法及必要。

4、日本保釋制度的委托辦法

日本刑事訴訟法中明確規定了保釋制度，分為依請求準許的保釋和依職權準許的保釋。另外，在發生不適當延長的羈押時，除了可以依照被告人及其辯護人等的請求予以撤消外，也可以由法院依職權予以撤消，同時可以考慮準許保釋。對于保釋的請求，法律明文規定除非有法定的不準予的情形，均應當準許。另外，還有一種“停止執行羈押”的措施，是將被羈押者委托給其親屬、保護團體或其他的人，而停止執行羈押。

二、我國取保候審制度在立法上的或缺與不足

由于我國取保候審制度設立時間不長，1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑法訴訟法》至今也未滿30年，有關取保候審制度的許多問題尚處于一個摸索探求階段，因而不可避免的存在著一些有待改進之處。

（一）取保候審僅是犯罪嫌疑人的表面權利

根據我國法律的規定，取保候審是司法機關依職權對犯罪嫌疑人或被告人采取的一種強制措施。這樣定性就會產生立法上的邏輯悖論，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條和第九十六條的規定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和聘請的律師有權申請取保候審。從其立法原意看，取保候審應是一種可申請的權利，但我國刑事訴訟法律制度卻將它歸類為一種強制措施。因而，從訴訟理論上說這顯然是錯誤的，也是不合情理的。

（二）取保候審缺乏法律救濟程序

我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，可以向司機機關申請取保候審。申請人遞交了取保候審申請后，一切均由司法機關決定是否予以取保候審，且申請人又無申請復議等權利，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被長期羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

（三）取保候審程序留有濃厚的行政化裁決色彩

作為與案件有著直接聯系的訴訟利益主體，公檢法機關往往會因為涉及自身利益而影響到取保候審的作出，可以說犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候審完全取決于公檢法機關的利益取向，缺乏一定的可預期性和確定性。取保候審是公檢法在單方、秘密情況下進行的，而且公檢法機關的決定是終局性的，申請人不得提出異議或者再申請，有一種“一裁定局”的行政化裁決色彩。

（四）取保候審的期限與次數不明確

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八規定“取保候審最長不得超過12個月”。然而，在公檢法三機關各自的相關司法解釋中都擴大解釋為各自都有權決定取保候審，且取保候審的期限最長不得超過12個月。這樣，在公安機關執行取保候審后，到起訴階段人民檢察院認為符合取保候審條件的同樣可以決定繼續取保候審，期限重新計算。其后至審判階段，人民法院依然可以根據需要決定是否第三輪的取保候審。這樣,一個犯罪嫌疑人就有可能被多次執行取保候審，而取保候審時間最多可長達36個月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候審最長不得超過12個月”的規定相悖。同時，同一機關是否可以作出數次取保候審，法律也無明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機關重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補充偵查的，那么就有可能出現四五次之多的取保候審了。

（五）取保候審的保證方式單一

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規定，取保候審的保證方式為兩種，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。依據立法原意，被取保候審人只能執行其中的一種保證方式，即要么提出保證人，要么交納保證金。但在司法實踐中，大多數案件采用的都是保證金制度，保證方式單一，可供當事人選擇的余地幾乎為零。

三、我國取保候審制度在執行上的偏差與隨意

應當看到，在取保候審制度的建設上，不但相關的法律、法規有待進一步完善，就是在司法實踐中也存在著不少的偏差與隨意，所有這些都給司法機關公正執法與司法機關的社會公眾形象帶來負面影響。

（一）對被取保候審人的監督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被獲準取保候審后，應該嚴格遵守法律規定的取保候審期間的義務，不得妨害訴訟活動的正常進行。取保候審執行機關即公安機關又要保障了被取保候審人的權利，而被取保候審人往往借公安機關無警力實施監管的情形，常常發生逃跑、毀滅或者偽造證據、串供、干擾證人作證、干擾司法機關的正常程序的進行等妨害訴訟正常進行的行為，從而導致取保候審流于形式。

（二）對棄保出逃行為處罰不嚴

由于各種因素，犯罪嫌疑人、被告人在拋棄取保候審后，司法機關僅是對已經收取的保證金沒收了之，而對保證人也未能作出更為嚴厲的處罰，使得相當一部分犯罪嫌疑人、被告人置保證人、保證金于不顧，棄保逃跑，影響了正常的司法程序的進行。

（三）取保候審的頻繁適用平添訴累

按照有關法律和司法解釋的規定，當事人在公、檢、法三機關符合辦理取保候審的，三機關均可以依各自的職權重新辦理取保侯審，但這樣的對同一個犯罪嫌疑人、被告人不斷續保方式有重復取保之嫌，增加了當事人的訴累。

（四）取保候審決定作出缺乏嚴肅性

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或監視居住。”據此，公檢法三機關可在不同的訴訟階段對犯罪嫌疑人、被告人作出取保候審的決定，即使對于同一案件不同的司法機關對能否適用取保候審的認識不同，也不妨礙其中一機關作出取保候審的決定，這無疑使取保候審決定的作出帶有相當的隨意性，也不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條有關公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約的原則。

（五）取保候審的適用條件模糊不清

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條對取保候審和監視居住這兩種限制人身自由措施的強制措施，作了完全相同的規定，使取保候審與監視居住兩種限制人身自由的措施有混為一談的趨勢，同時也為作出取保候審決定適用條件帶來了不確實性。從理論與司法實踐上說，監視居住是一種遠比取保候審更加嚴厲的限制人身自由的強制措施，然而法律竟然將兩者的適用條件放在同一條文中，令人費解。

（六）取保候審政出多門，三機關各行其事

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，公檢法三機關均可對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審，但卻在程序上沒有規定對被取保人在各個訴訟環節如何分工配合、協同一致，以至于在實踐中有公安機關取保候審后，人民檢察院、人民法院不知該對被取保候審人辦何種手續而不再辦手續的；也有公安機關決定取保候審后，人民檢察院、人民法院重新取保候審的；更有甚者，還有公安機關確定取保候審后，人民檢察院不辦任何手續而人民法院卻又重新決定取保候審或者人民檢察院重新決定取保候審而人民法院不辦手續的，各部門根據各自政策而為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候審一次，或被取保候審二次甚至多次，使嚴肅的執法如同兒戲一般。

（七）執行機關無力執行，法律規定形同虛設

刑訴法第五十一條第二款明確規定，取保候審由公安機關執行。而現實中如果是公安部門自己取保的，由取保部門自行執行倒也順理成章，而如果是檢察院、法院取保候審的，則由公安機關的哪個部門執行卻法無明文規定，公安機關也無相應對口部門，況且，公安機關維護目前社會治安尚感警力不足（現在我們可以看到許多協警在工作），若再增加取保候審執行這一塊，警力將更加捉襟見肘。因此，現實中，對刑事案件，法院環節基本上不主動采用取保候審，而檢察院由于對職務犯罪案件偵查的需要則往往與公安機關達成協議，由公安機關委托檢察院對其取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行執行，也就是說，檢察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由檢察院自己執行了。

四、對我國取保候審制度的若干政策建議

應當說，改革開放以來，我們在立法與司法制度的建設上已經作了較大改革和完善我國的取保候審制度，應從我國的實際國情出發，借鑒國外有益做法和經驗，建立符合中國國情的有特色的取保候審制度。針對我國的實際情況，筆者提出如下八條政策建議，以期進一步完善我國的取保候審制度。

（一）借鑒國外保釋制度，完善我國的取保候審

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英國的《人身保護法》就規定了請求準許保釋是被羈押人一種權力。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎：一是任何人均享有自由權，哪怕存在犯罪嫌疑，也應盡量保證人在社會生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經判決有罪以前都是無罪的，都應享有自由的權利。保釋制度目前已為許多國家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候審制度，使各部門在操作中有法可依。

（二）明確取保候審適用條件，擴大取保候審適用范圍

取保候審的適用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法原則。如英國法律規定，保釋可產生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規定。日本法律規定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權作出保釋裁定。美國法律規定，對輕罪被告人，所有的司法區都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規定不適用保釋。在我國取保候審變為權利后，應當無條件地適用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何訴訟階段都有權申請取保候審；除非對一些如危害國家安全的犯罪、暴力型的嚴重犯罪等、可能會被判處較重刑罰的被告人或取保后有可能繼續犯罪、毀滅偽造證據，串供、干擾或報復證人，影響偵查和審判的，對上述情形通過列舉方式予以禁止，除此之外均可以適用取保候審。

（三）增加保證方式，提高保證金額，嚴格保證責任

在今后《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂之際，盡可能設定包括保證書擔保、保證人擔保、保證金擔保、保證人的保證金擔保、人金混合擔保等多種保證方式。在具體適用上，依據申請人的情況確實一種或者數種保證方式。

現行法規和司法解釋對保證金僅做了不低于1000元的原則性規定，由于每起案件的性質、情節不同，低額保證金不足以約束被取保的人，極易發生棄保逃跑。在設定保證金下限1000元的同時，應依據當事人的情節與危害程度將保證金的數額提高到案件損害損失的二至五倍，讓犯罪嫌疑人、被告人在逃跑與較大數額保證金被沒收之間作出權衡，借用經濟杠桿的扭力，使他們放棄逃跑的念頭，不想也不敢逃跑。

現行法律對于逃跑的被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人來說，沒有明確的刑事上不利后果。建議對棄保逃跑的犯罪嫌疑人可以考慮修改《刑法》脫逃罪的主體范圍，將《刑法》第316條的“依法被關押的罪犯”修改為“依法被關押的或被采取強制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構成脫逃罪”，脫逃罪應與原罪并罰，打擊和震懾犯罪的氣焰。

（四）明確規范取保候審的期限與數次

刑事訴訟法規定，取保候審最長不得超過12個月，這12個月是指公檢法三機關適用取保候審的總和期限，還是指每一家司法機關各自適用取保候審的最長期限，至今紛爭不止。一種觀點認為“12個月”按法律精神的理解應該是司法機關采取取保候審的最長總和期限。另一種觀點認為，依照最高人民法院關于執行《刑訴法若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》取保候審的期限均應重新計算。為此，全國人大應對取保候審的期限作出規范性的解釋，明確取保候審期限。另外，對取保候審的數次也應當作出必要的規定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，維護法律的嚴肅性。

（五）建立人民法院取保候審的決定權制度

公檢法三機關均有權決定適用取保候審的規定，有違權力制衡的原則。嚴格實行決定權與執行權相分離的原則，應對我國目前的取保候審體系加以調整。取保候審決定權應統一收歸由人民法院行使，人民法院決定取保是否同意，公安機關執行，檢察機關有權對人民法院做出的決定以及公安機關的執行情況提出異議，實行監督，加強監督制約。

（六）建立取保候審執行機關的相應執行機構

《中華人民共和國刑事訴訟法》規定取保候審由公安機關執行，而目前公安機關內部并無與之相對應的機構設置，使法律規定流于形式。因此，盡快在公安機關內部設立專門科室，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時，由該機構實行對保證人的管理，使他們能自覺、忠實地履行自己的保證責任。

（七）建立取保候審救濟程序

我國現行的取保候審是公檢法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發，取保候審的亦應實行訴訟程序化，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求復議、申訴或訴訟的救濟，切實維護當事人的合法權益。

（八）明確人民檢察機關對取保候審執行情況的監督職責

檢察機關作為法律監督機關，應當通過審查逮捕、審查起訴，接受控告申訴等環節加強對取保候審過程中存在的種種違法行為的監督，改變監督難、查處難的現狀，對于其它司法機關作出的明顯不當的取保候審決定應及時建議有關機關解除取保候審，對于被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間有明顯違法違紀行為的應當及時決定或建議有關部門變更強制措施，對于其他司法機關在取保候審出現的違反法律和政策規定的行為應當通過法律規定的程序依法行使監督職責，以減少直至杜絕取保候審中的各種司法腐敗現象的發生。

【注釋】

①《中華人民共和國刑法訴訟法》, 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議，根據1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，1998年6月29日最高人民法院審判委員會第九百八十九次會議討論通過。

④《人民檢察院刑事訴訟規則》，1997年1月15日最高人民檢察院第八屆檢察委員會第六十九次會議通過，1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第二十一次會議修訂。

⑤《關于取保候審若干問題的規定》第五條規定，采取保證金形式取保候審的，保證金的起點數額為一千元。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于印發《關于取保候審若干問題的規定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英國保釋制度與中國少年司法制度改革——犯罪學大百科全書》，中國方正出版社2005年3月版。【參考文獻】

1.《構建程序化的取保候審制度》徐美君，載《法制與社會發展》2003年第5期 2.《取保候審法律制度性質的錯位》，李建明著，載陳衛東主編《保釋與取保候審》，中國檢察出版社2003年版

3.《從英美保釋制度看我國取保候審制度存在的問題存在問題及出路汪建成》，楊雄著，載陳衛東主編《保釋與取保候審》，中國檢察出版社會2003年版

4.《完善我國取保候審制度的幾點思考》，柯葛壯著，載《法學》2003年第6期 5.《再議取保候審制度》，張得會著，中國法院網2004年10月27日 6.《刑事訴訟法實施問題研究》，陳光中著，法制出版社2000年5月版 7.《對取保候審幾個問題的認識》，楊法周、張新江著，人民檢察出版社1997年12月版

8.《保釋制度與取保候審》，陳衛東著，中國檢察出版社2003年8月版 9.《刑事訴訟法》，［德］克勞思羅科信著，吳麗琪譯，法律出版社2003年版 10.《德國刑事訴訟法典》，李昌珂著，中國政法大學出版社1998年版 11.《刑事訴訟的前沿問題》，陳瑞華著，中國人民大學出版社2000年版

第四篇：獨立董事制度

摘 要

2001年8月,中國證監會頒布《指導意見》標志著獨立董事制度在我國的全面推行。剛剛修訂的《公司法》明確規定上市設立獨立董事。但四年多的實踐表明,獨立董事制度在我國實施的并不成功。“花瓶董事”甚至“餓狼董事”的斥責以及對獨立董事制度的爭論從未停止過。由于我國上市公司自身的結構性問題,來自異域的獨立董事制度扎根我國存在著適應性問題。只有在完善公司治理的前提下,改革創新,不斷探索,完善資本市場,健全法律體系,才能夠探索出一條適合我國國情的,使有效的獨立董事與監事會協調一致,成為互為補充的監督體制。在介紹我國獨立董事與財務治理內涵，總結以往對獨立董事制度的豐碩研究成果的基礎上，從財務治理效應的角度對獨立董事制度優化公司治理結構進行深入的探究。【關鍵詞】獨立董事 公司治理 財務治理

前言

1940年，美國頒布《投資公司法》，首次提出“獨立董事”的概念并規定“至少需要40%的董事由獨立人士擔任”，獨立董事成為優化公司治理結構、監督約束經營者、制衡控股股東的一支重要力量。2001年證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，標志著在我國上市公司中強制性引入獨立董事制度的開始。2006年，修訂后的《中華人民共和國公司法》第123條規定，上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。至此，上市公司獨立董事的地 位被以國家法律的形式最終確立。

一、獨立董事制度及財務治理的內涵

(一)獨立董事制度內涵

獨立董事，是獨立非執行董事的簡稱。與其相關的有兩個概念：一是外部董事和代表董事。在英美國家，獨立董事亦稱外部董事或非執行董事，是指不是公司職員且具有完全獨立意志的董事會成員。判斷獨立董事的關鍵在于視其與公司有無直接或間接的利益關系，歸結起來，就是看董事是否具有“獨立性”。其獨立性體現在三個方面：一是獨立于大股東；二是獨立于經營者；三是獨立于公司的利益相關者。獨立董事的這種特殊地位和獨立性，能對內部董事起著監督和制衡作用，并對于完善公司法人治理結構，監督和約束公司的決策者和經營者，制約大股東的操縱行為，最大限度地保護中小股東乃至整個公司利益起著關鍵作用。在我國，獨立董事意指“代表董事”，是指股東在其所投資的公司中任命的董事。顯然，獨立董事基本上來自大股東或受制于大股東，一般會從自己代表的股東利益來考慮問題，在某種程度上與上市公司存在利益關系，因而其實際獨立性和客觀性受到影響。

(二)財務治理的內涵

盡管西方學者意識到公司財務與公司治理具有內在關聯性和依存性，但并未展開深入研究，未能正式提出財務治理范疇，未能構建出完整的財務治理理論體系，因而其理論探索尚處于“萌芽階段”。國內許多學者從不同的視角對財務治理的含義進行了界定。宋獻中從所有者與經營者的關系進行界定，認為財務治理結構是一組規范所有者、經營者的財務權力、財務責任和財務利益的制度安排。楊淑娥認為從利益相關者角度看，公司財務治理“是通過財權在不同利益相關者之間的不同配置，調整利益相關者在財務體制中的地位，提高公司治理效率的一系列動態制度安排”。林鐘高認為財務治理是一組聯系各利益相關主體的正式和非正式的制度安排和結構關系網絡，其根本目的在于通過這種制度安排達到利益相關主體之間權利、責任和利益的均衡，實現效率和公平的合理統一。伍中信認為公司財務治理從財務的社會屬性（產權契約關系）出發，以財權流為主要邏輯線索，研究如何通過財權在公司內部的合理配置，形成一組聯系各利益相關主體的正式和非正式的制度安排，以期達到維護投資者利益的根本目的。

二、獨立董事制度與公司財務治理結構缺陷

（一）獨立董事制度的缺陷

1.“獨立性”保障性有待加強。

我國獨立董事的產生程序是：董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行

股份1%以上的股東提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。而在我國上市公司普遍存在“一股獨大”的情況下，獨立董事任職的推薦和批準實質上都被大股東控制。這種大股東控制獨立董事任職的現象將不可避免地影響獨立董事行權的獨立性。2.獨立董事的任職資格不明確。

目前獨立董事主要由專家學者、中介機構從業人員和有豐富經驗的管理人員這三種成分組成。專家學者注重聲譽，獨立性和職業道德較高，但缺乏足夠的時間和企業管理經驗，難以對企業進行深入的了解和對經理層的經營進行有效的監督。且根據“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事”的規定，一些知名的專業人士身兼多家上市公司的獨董，結果造成上市公司獨董在時間安排上的矛盾：既要花時間完成本職工作，又要花費足夠的時間和精力有效地完成上市公司獨董的職責，故獨董能否履行其職責受到普遍質疑。

3.獨立董事定位不明確。

由于缺乏對自身職責的明確認識，大部分獨董行權都比較謹慎。在董事會提議聘用或解聘會計師事務所、董事會提請召開臨時股東大會，公司獨立聘請外部審計機構或咨詢機構就上市公司進行審計或調查、在股東大會前公開向股東征集投票權等企業的經營決策時，大多數獨立董事只是履行在董事會決議和關聯交易方面簽字的職責，從而使獨立董事制度流于形式。4.獨立董事的薪酬設計不規范。

目前，我國大多數上市公司的獨立董事薪酬通常不與公司業績掛鉤，只是領取固定金額的報酬。有的企業對獨立董事的時間價值和風險責任評估不高，給的報酬低于其價值，對獨立董事的激勵與所承擔的風險不匹配，使其維持職業理性的動力不足；給的薪酬過高，則獨立董事基于利益考慮，就會與控制人達成妥協，做判斷時患得患失，使獨立性降低。

(二)財務治理結構的缺陷

1.股權結構不合理。

在我國，上市公司存在非流通股和流通股的股權分割的現象，國有上市公司總股本中，約2/3的國有股法人股不能在市場上流通，只有約1/3的流通股在市場上流通，且持有人相當分散。股權分置的格局使兩類股東很難體現《公司法》規定的同股同權。控股股東“一股獨大”，可以決定公司的經營決策、人事安排等重大事項。2.“內部人控制”現象嚴重。

國有控股權的歸屬不明確，國有股權虛設，所有者不到位是我國上市公司存在的主

要問題。從上市公司所有權的最終追溯來看，國有股的所有權屬于國家，但國家作為所有者無法直接行使所有權，部分高管人員趁此形成事實上的“內部人控制”現象，同時又利用政府在行政上的“超強控制”推脫經營上的責任，轉嫁風險。公司經理層很有可能只注重擴大在職消費、保持職位穩定，從而損害國家和中小股東的利益。3.審計約束乏力，信息披露欠缺。

我國上市公司財務報表審計中存在著雙重委托—代理關系，按理廣大投資者是委托人，進行財務報審計的會計師事務所是代理人，但實際上聘任會計師事務所的權力掌握在經理層手中，被審計對象變成了實質上的審計委托人，出現管理當局自己委托他人審計自己的情況，上市公司管理層與會計師事務所存在明顯的“捆綁”關系，前者成了后者的“衣食父母”，甚至部分會計師事務所成了上市公司弄虛作假的幫手，提供虛假信息，誤導信息使用者，從而使得會計信息在披露方面嚴重失真。4.缺乏有效的對經營者的激勵約束機制。

現代公司制要求所有權與經營權分離，經營者接收所有者的委托對公司進行管理，并接收所有者給予的報酬。由于委托人的目標是股東財富最大化，受托人在實現股東目標的時候希望自身利益應首先得到滿足，在對經營者的激勵約束機制不健全的情況下，就會在財務治理中出現問題。而且我國大多數上市公司對經營者的薪酬是工資加獎金，主要是物質激勵，缺乏必要的精神激勵。薪酬構成比較單調，不能有效地激勵經營者。同時，由于缺乏有效的市場約束，導致管理層缺乏工作積極性和高度熱情，沒有發揮最大的工作潛力；管理層存在著弄虛作假、在職消費的現象，造成公司財產的浪費，而上市公司卻無力進行約束。

三、基于財務治理視角下的獨立董事制度對公司治理結構的優化(一)明確獨立董事職能定位

獨立董事的職能定位決定了獨立董事基本治理邊界，對不同職責的履行關系到董事會乃至公司整體治理效率，對財務治理影響也非常大。中國證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中指出，獨立董事除應具有公司法和其他相關法律、法規賦予董事的職權外，還應具有認可重大關聯交易、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所等6項權能，并且還必須履行就提名、任免董事等六大事項向董事會或股東大會發表獨立意見的職責。事實上，獨立董事的主要職責主要集中于兩個方面：參與決策和監控制衡。對兩大職責的履行作用于財務治理方面，如獨立董事對公司關聯交易的特別認可權，就分享了部分財務決策權，向董事會提議聘用或解聘會計師事務所及獨立聘請外部審計機構的特別監督權，就分享了部分財務監控權。

(二)規范獨立董事選聘程序

“獨立性”可以說是獨立董事的靈魂，獨立董事選聘程序科學性是保證其“獨立性”的關鍵。獨立董事選聘程序包括提名和選舉兩個環節，只有將兩個環節有效協調起來，才能夠保證選出合格的獨立董事。規范獨立董事選聘程序對公司整體治理效率以及獨立董事財務治理效應都會產生重要影響。獨立董事選聘程序不科學，很容易讓大股東操縱選聘局面，選聘代表其利益的獨立董事，該獨立董事往往與大股東保持一致，無法保證獨立董事的“獨立性”，沒有參與財權配置、行使財務決策監督等權能的積極性，成為事實上的“花瓶”董事，這樣的獨立董事制度就不可能取得良好的財務治理效應。

(三)完善獨立董事激勵約束機制與薪酬

獨立董事薪酬往往陷入兩難選擇：薪酬過低，則不足以激勵獨立董事勤勉盡責，畢竟獨立董事也是“經濟人”；薪酬過高，則可能促使獨立董事對公司薪酬產生“依賴”，因害怕失去這一“好處”而寧愿與公司董事會、管理層達成一致，這就喪失了其最為重要的“獨立性”，從而也失去了其存在的價值。因此，獨立董事薪酬的確是一個復雜的選擇問題，要在所得所失之間權衡取舍。獨立董事激勵約束機制對公司治理十分重要，獨立董事積極性對治理效率具有一定影響，特別是經濟激勵，采用何種激勵方式，激勵力度如何，都會對財務治理效應產生影響。如股權激勵等方式有效與否，決定了獨立董事參與公司財務決策以及財務監控的態度和積極性，這會對企業財務決策權與財務監控權的實際配置產生實質影響。

四、結束語

綜上所述公司治理不僅需要有優秀的人才，更需要有好的制度做保障。好的制度需要有正確的理念要求做指導，才能確保制度發揮應有的功效。明確獨立董事制度科學發展的理念要求有利于改善公司的治理結構，規范公司運行，協調公司的各種關系，提高公司競爭力，保障公司和諧發展。

獨立董事的獨立性使其在公司治理結構中占有重要地位，在監督公司經營管理‘制衡控股股東和經理人權利保護股東利益等方面發揮著特殊作用。相對于與內部董事而言，獨立董事能站在客觀的立場上監督公司規范經營，遵守治理準則。

參考文獻：

[1] 宋獻中.企業理論與理財行為:總體描述[J].暨南學報,2000.[2] 楊淑娥,金帆.關于公司財務治理問題的思考[J].會計研究,2002.[3] 伍中信.現代企業財務治理結構論綱[J].財經理論與實踐,2003.--博才網

第五篇：獨立董事制度

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