第一篇：完善我國獨立董事制度之若干障礙因素探析

完善我國獨立董事制度之若干問題思考

中共湘潭市委黨校 李 鋒

內容提要：

中國證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》對完善我國公司治理結構具有重大意義，但目前我國在建立與完善獨立懂事制度過程中還存在諸多問題和障礙，本文主要分析了其中最為重要和關鍵的六大障礙因素，并有針對性的提出了相應的完善思路。

關鍵詞：獨立董事

公司

治理結構

股東利益

2001年8月，中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》以來，獨立董事制度成為了社會焦點，被譽為是完善我國公司治理結構的良藥。不可否認，引入董事制度，對于改善董事會結構，保護中小股東利益以及保證公司規范運作，起到積極作用。但另一方面，我們也應認識到一項制度的建立到健全往往需要很長時間的探索。美國最早在70年代出臺類似規定至今已有幾十年歷史。我們仍然可以發現其獨立董事制度仍有諸多不足之處，公司丑聞不斷。所以我們應認識到完善我國獨立董事制度仍有很長一段路要走, 也應看到在完善我國獨立董事制度過程中至少存在六大障礙因素，本文以下將就這些因素略做分析。

一、功能定位因素

在我國完善獨立董事制度要解決的首要問題是合理地對其功能和使命進行定位。我們不能期望獨立董事完全把時間和精力投入公司，這就決定了他們不可能為公司或股東做很多的事。因此我們應該注意給他們的任務要少而精，明確，這樣也許能使他們發揮應有的作用。

美國公司治理結構設計主要是要解決內部董事和高層管理人員與股 東分離的治理問題。獨立董事在以美國為代表的西方國家董事會中基本是作為被選擇的股東代表，根據股東和社會的利益去監督和監控公司的管理層，并且被期望利用它的誠實和能力去審視公司的戰略、計劃和重大的決策。美國著名學者馬切的研究顯示，美國公司董事所做的非常少，不做的驚人的多。董事往往疏于確定基本目標、公司策略、或公司總政策，甚至懶于對提交他們批準的政策提出一些有洞察力的問題。因此，很多學者建議放棄董事會在決策方面發揮作用的幻想和假象，能夠在監督方面發揮一定作用就不錯了。美國公司法理的現實情況也確實在朝這個方向發展。盡管存在不同看法，但可以說在美國人們已經普遍認為監控即使不是董事會的唯一職能，也是其主要職能。1997年美國商業圓桌會議的聲明指出：“首席執行官、公司高層管理團隊的選擇和評價大概是董事會的最重要的功能”。

我們在上市公司中引入獨立董事制度，它的功能和使命的定位和制度設計應該與美國實行的獨立董事制度是不一樣的。我國上市公司中控股股東對公司的控制權還沒有受到挑戰。雖然董事會與經營層基本重合的現象相當普遍，但基本上不存在內部人控制問題。如果獨立董事能夠對控股股東及其派入上市公司的董事、經營管理人員的違規行為起到制約作用，使控股股東在上市公司的利益只能通過上市公司的價值提升和利潤分配來體現，就可以使控股股東與公司利益和其他股東利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股東與公司內部董事、經營管理層來完成。控股股東出于對自己利益的關心，會有足夠的激勵促使其對公司董事、經營管理人員、公司員工等損害公司和股東利益特別是其自身利益的行為進行有效的監督，而且由于其控股地位及其在公司股東大會上行使表決權的影響，他完全有能力和力量實施有效的監督。因此，“我國的獨立董事制度的功能應該集中 定位于對控股股東及其派入上市公司的董事、經營管理人員與公司關聯交易的監督和審查。”①這一點對于獨立董事制度的完善具有決定性的影響。

二、立法執法因素

這體現在相關法律制度的滯后、不完善和已制定的法律執行不到位兩個方面。一方面，現有的《公司法》沒有給真正意義上的獨立董事以明確的生存空間和條件。而中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》目前還沒有上升到法律這個高度，其效力、作用自然無法與法律相提并論。在美國不但有專門法律對獨立董事有規范，而且獨立董事的董事會中屬強勢群體，占董事會成員的2/3，這樣可以有效實現獨立董事的作用。而我國公司董事會中獨立董事在人數上不占優勢，在法律上又沒有被賦予特殊表決權，屬于弱勢群體。目前，國內一些企業設立獨立董事其實中是一種顧問性質，有其名而無其實。因此首先應通過立法使獨立董事的責任與權力相統一，使獨立董事真正成為全體股東利益的保護神，使獨立董事不僅僅出于本身的覺悟行事，而應通過制度、法律來保證。另一方面我們已制定的法律往往不能有效執行，導致制度流于形式。比如《公司法》規定，凡董事會作了錯誤決定，如果法院認為確實是他的責任，這個時候，沒有投過反對票的董事都要負責。但這個規定并沒有被執行。反過來可以這樣設想：如果這個規定能被有效執行，那么現在被暴露出如此多的上市公司極大侵害股東權益的局面恐怕也不會出現了。而在國外，有利益機制使《公司法》、《證券法》必須認真執行。比如一些律師事務所和中介結構時刻在關注公司的經營情況，如有異常便可邀集股東通過法律程序來起訴董事會。所以在國外擔任獨立董事還要買保險，以免受蒙蔽而出差錯。而在我國，一些獨立董事似乎是“無憂無慮”，出了什么問題也沒有絲毫的恐懼與憂慮。因此，要使獨立董事制度真正發揮作用，在迫切需要 制度相關法律的同時，同樣迫切需要加大執法力度，真正做到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，獨立董事制度才不會流于形式。

三、選任機制因素

為保證實現獨立董事的“獨立性”，證監會在《指導意見》第三條規定了不得擔任獨立董事的情形。此規定看似較為完備，實際上難以真正起來作用。因為對于保證獨立董事“獨立性”的選任程序，《指導意見》忽視了一個事實：獨立董事候選人由誰來提名，如何選舉產生、決定著他們將代表誰的利益，以何種立場去作出判斷和行事。因此，如果說獨立董事是作為公司整體利益和中小股東利益（或許還可以說是作為社會利益和與公司利益相關者）的代表進入公司董事會，以控制股東及其派出的董事、高級管理人員及其他在公司中代表控制股東利益者為主要監督對象，那么就不應該由控股股東或其控制的董事會選擇或決定獨立董事候選人。在選舉投票時，控股股東及其派出的董事應該回避表決。否則，如果讓控股股東及其派出的董事在獨立董事選舉中發生決定性的影響，而選出的獨立董事所要重點監督的正是選擇他們的控股股東及其派到公司的代表，在這種情況下我們怎能指望他們發揮應有的監督作用呢？當然，這個問題在具體操作上會有許多困難，但有困難并不代表不需要解決，至少我們應朝這個方面去努力。

除了推薦和選舉獨立的董事的程序以外，要完善獨立董事制度，還要明確規定獨立董事的任職資格和條件。獨立董事的任職資格和條件應該與其承擔的任務相適應，獨立董事應當具有基本的法律、經濟和財務知識，才可能真正對關聯交易作出有自己主見的判斷。

四、人才能力因素

中國證監會在《指導意見》中規定上市公司董事會成員中獨立董事應 占到1/3強。目前深滬兩市有近千家上市公司沒有選定獨立董事，即使按每家2人計算，至少還需要兩個千名獨立董事。而對獨立董事的要求和其應具備的素質使之不能“粗制濫造”。這將是一個巨大的人才需求缺口。從各公司已設立獨立董事的情況看，主要是聘請國內一些知名的經濟學家、大學教授、證券從業人員擔任獨立董事。由于人力資源的稀缺，這些專家學者往往同時受聘為多家公司的獨立董事，那么，在時間和精力上恐怕很難達到證監會所要求“獨立董事要有足夠的時間和精力履行公司董事職責”。

獨立董事不但需要時間和精力去經營公司，要需要一定的專業素質。在英美國家，由于存在的相當發達、完善的經理市場，獨立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的董事或退休董事擔任的，也就是說是由專業人員擔任的，進而形成了一個細分的獨立董事市場。獨立董事的信譽是他通過長期的管理成績得到的市場評價，盡管關于獨立董事自身的能力問題也會引起人們的爭議，如一個獨立董事可能在其本行來是成功的，那是否能保證他也有在其他行業所必須的專業知識呢？而在中國由于缺乏完善的經理市場，更別談獨立董事市場了，雖然很多獨立董事是由經濟學教授或法學教授擔任的，“我們不否認他們在其本專業的素質，但其對公司經營、對公司財務是否是具有一種敏感性卻是讓人懷疑”②。而且，目前的獨立董事對其職務的重視程度和對其責任的理解也是值得探討的。因此，就是遠來看我們需要積極培育經理市場和獨立董事市場，形成良好的市場選撥機制，減少選擇的隨意性，保證獨立董事的質量。

五、激勵機制因素

為了激勵獨立董事的主動性、積極性，《指導意見》第7條第5款明確了“上市公司應當給予獨立董事適當的津貼”，從經濟的角度對獨立董事的 勞動價值予以了肯定。但其中又規定，“津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過并在公司年報中進行披露。”這就可能帶來以下的問題：

首選，缺乏統一的津貼標準將會挫傷獨立董事特別是小公司獨立董事的積極性。因為不同規模、不同經濟水平的上市公司，其給予獨立董事的津貼肯定不一樣，但獨立董事們付出的勞動卻是大致相同的，長此以往，小公司獨立董事的積極性可能會受挫。

其次，過于強調報酬激勵可能在效果上適得其反。如果獨立董事的經濟上依賴于公司所給的的報酬，其獨立性就可能受到影響以至削弱。當公司經營狀況良好且獨立董事的報酬頗豐時，獨立董事可能會為保住自己的職位而在一些關鍵性或有爭議的問題上依附于董事會，不發表獨立意見。這樣獨立董事的價值無從體現。因此，在獨立董事的報酬標準的確定以及支付的保障規定上要充分考慮對其獨立性及公司利益的影響。

六、責任承擔因素

中國證監會《指導意見》第7條第6款規定：“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保障制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。”這是《指導意見》中對董事法律責任承擔僅有規定。而且用詞為“可以”并非“應當”，可見獨立董事權利義務嚴重失衡。從目前上市公司的實踐中來看，也沒有涉及獨立董事可能承擔的法律責任問題，甚至獨立董事們對其職務的責任尚缺乏足夠的認識，著名經濟學家吳敬璉先生曾坦言“我當初在某些公司擔任獨立董事時對獨立董事的職責理解還不夠充分。”國內經濟學界泰斗人物尚如此、何況其他人。而在獨立董事制度相對完善的國家，獨立董事當選后第一件事就是買保險，因為獨立董事責任重大，職權重大，義務同樣重大。獨立董事承擔法律責任一般是如下情形：一是被公司大股東及管理層收買而共同從事違法、違反公司章程的行為；二是因為 本人知識能力的局限，而行違法之事。獨立董事承擔法律責任的實例在國外舉不勝舉。這一定程序上促使獨立董事盡最大的注意義務、勤勉義務及忠實義務。能較有效保障股東利益和公司利益。因此，在我國獨立董事區別于公司內部董事應盡到的注意義務、忠實義務、勤勉義務、竟業禁止等具體內容為何，違反之應承擔何種法律責任等等都應該進一步明確、細化、否則將難以真正保證獨立董事能客觀、公正、準確地行使職權。在獨立董事承擔責任的歸責原則上，應區別于董事，經理，宜采用過錯類責任原則即“董事會的決議或董事的行為雖然給公司贊成損失但只要獨立董事能證明其已經合理地盡到了相應義務的，可不承擔賠償責任”。③因為無錯責任對獨立董事來說風險很大，可能遭受到的損失會大大超過其可能的利益。這雖然可以增強其責任心，但反作用也十分明顯，獨立董事顧慮過重，壓力過大，不敢行使職權。

參考文獻：

① 殷少平：《關于獨立董事制度的思考》，載于《中國證券報》2001年4月25日； ② 李哲、董海峰：《獨立董事制度：在中國現實下的思考》，載于中國人民大學復印資料《經濟法學、勞動法學》2002年第一期；

③吳建斌：《我國公司法移植獨立董事制度的思考》，載于《南京大學學報》2003年第二期

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第二篇：淺析我國獨立董事制度

淺析我國獨立董事制度

胡超405409409072

【摘要】獨立董事是股份公司兩權分離條件下為防止“內部人控制”和“一股獨大”、保護公司內部弱勢群體而產生的，獨立董事的設置合權利行使是行使是法律強制的結果，獨立董事作用的有效發揮，在我國應該依賴于獨立董事的聲譽機制，并取決于有效的激勵機制設計。被立董事不是要剝奪公司決策者的權利，而是要對決策過程中可能的失誤進行糾偏，以保證決策者更好地行使決策權。由此可見，獨立董事在公司治理中的作用是不可估量的。本文介紹了獨立董事的定義、獨立董事制度的產生和發展概況，提出了政府在立法、激勵與監督三個方面的構想。

【關鍵詞】獨立董事；公司治理 1

Analysis of the Independent Director System Abstract

Independent directors is a stock company under the conditions of separation of ownership and to prevent “internal control” and “due to the dominance” to protect vulnerable groups within the company resulting from the independent directors to exercise the right to set the combined exercise of law enforcement results, independent effectively play the role of directors in the country should rely on the independent directors of the reputation mechanism, and depends on an effective incentive mechanism design.Li directors is not to be deprived of the right corporate decision makers, but decision-making process may be correcting the mistakes in order to ensure that policy-makers to better exercise their decision-making authority.This shows that the independent directors in corporate governance role is immeasurable.This article describes the definition of independent directors, independent director system overview of the emergence and development of proposed government legislation, incentives and supervision of three ideas.Keywords: Independent directors;Corporate Governance

一、獨立董事制度概述

獨立董事(通常由市場、財務或法律方面的專家出任,故又稱為專家董事),就是在其任職董事的公司中不同時擔任經營管理職務, 不持有公司的股份并與公司或經營管理層沒有任何重要的業務或專業聯系的董事。

獨立董事制度最早出現在美國,早在1940年的美國《投資公司法》中,就規定至少需40%的董事由獨立人士擔任。1979年成立的由大型公司的200名總裁級人物組成的“企業圓桌”組織(Business Roundtable)積極認同獨立董事機制,并建議外來董事的人數應足以對董事會決策產生重大影響。1977年經批準,紐約證交所要求每家上市的本國公司在限期內設立一個專門由獨立董事組成的審計委員會,獨立于管理層,獨立進行判斷。到1989年,對《財富》雜志前1000家公司董事會的統計,74%是外部董事,83%的公司中外來董事占多數,這表明獨立1我國從上世紀90 年代末開始，著手引進獨立董事制度。1997 年證監會發布的《上市公司章程指引》中就規定“上市公司可以根據需要設立獨立董事”。2001 年8 月16 日，中國證監會又專門發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，對上市公司設立獨立董事制度提出了強制性要求。2006 年1 月1 日起施行的新《公司法》第123 條明確規定：“上市公司設獨立董事,具體辦法由國務院規定。”

董事在美國已形成制度。

當前,在世界許多國家, 獨立董事制度的影響不斷擴大,發揮獨立董事在公司治理結構中的監督,評估與平衡作用已被現代企業確立為一個良好的公司治理結構的基本原則之一。

二、獨立董事制度在我國的發展

四年多以前,廣東科龍集團在香港上市,按港方要求聘請了四名獨立董事。此后,我國國內在境外上市的企業也大都設置了獨立董事。為此,我國對境內企業到境外上市在董事會人員結構方面還有特定的要求(外部董事名占1/2 以上, 并有2名以上獨立董事),并對獨立董事的任職資格和職權范圍作了規定,但對國內A 股上市的公司董事會人員構成并沒有做出明確規定2。不過,隨著公司制改革的推進,對于公司治理結構認識的深入,如今不少國內公司制企業也開始主動聘請經濟、財務或法律專家擔任獨立董事,其中不乏成功案例。

1999年,廣州白云山制藥股份有限公司請來兩名獨立董事,并根據其意見對產業結構進行調整,突出主業。在房地產等領域收縮戰線。企業當年主營業務收入因此增加80%多,并一舉扭虧為盈。對于獨立董事,白云山公司的感受是,就如同伸出了一根天線來接收更廣闊的信息,企業決策有了監督,減少了失誤。

鑒于獨立董事在董事會中的積極作用,我國經濟界、法律界已對其普遍認同。2008年4月召開的全國企業改革與宏觀工作會議上,國家經貿委明確提出今后在大型公司制企業中逐步建立獨立董事制度。在肯定獨立董事制度積極性和必要性的同時,也應該看到當前我國獨立董事制度存在許多不完善的地方。我國許多企業聘請獨立董事的目的主要是改善董事會形象或僅僅將其作為聘請顧問的新形式,而沒有真正認識到它在公司治理結構中的重要地位。獨立董事數量少、地位低、權力小,在董事會中只是一種點綴而已。

三、獨立董事制度的完善

從我國目前上市公司的獨立董事制度實施的情況來看，獨立董事的獨立性遠沒有形成。目前88.27%的獨董是由大股東及其派出的董事提名的，獨董與控股股東實際上存在著“ 雇傭”關系，充其量只能算是個外部董事。在許多大型企業及上市公司中，大股東“一股獨大”以及“吞噬”小股東的現象屢見不鮮，嚴重影響了獨立董事正常工作和基本職能的實施，影響了公司治理秩序和社會的和諧。

因此，對于政府來說，必須為規范市場秩序采取相應舉措，不斷完善我國的獨立董事制度。我建議從以下幾點著手：

（一）立法完善。

我認為應從以下幾方面著手:

（1）人數和職能的設置。

首先必須確立獨立董事在董事會中的法律地位，以便獨立董事在今后的實際工作中“師出有名”。明確規定大型公司制企業特別是上市公司必須在董事會中設置獨立董事。

其次,獨立董事在董事會中應占有足夠的數量和比例以保證其決策地位和發言權，從而是董事會能更好地發揮決策和監督的作用。

第三,在經理的工資薪酬,公司財務預算,審計等一系列需要獨立進行的重大決策確定應由獨立董事全權負責。工薪和財務等獨立性問題的決策公正性和客觀性是關鍵而且與日常經營無直接聯系的,因此獨立董事所特有的善良動機、獨立判斷和良好遠見能有效保證決策的公正和客觀。我建議參照美國的作法,在董事會下設全部由獨立董事組成的薪酬委員會、審計委員會等機構來專門負責這些事務。2 根據2008年2月20日召開的2008年第一次臨時股東大會決議修訂的國內A股上市公司章程中沒有明確規定這類公司的董事會人員構成情況。

（2）任職資格。

規定獨立董事的任職資格,即規定獨立董事的出任條件。我國《公司法》第57條、第58 條規定董事任職的禁止性條件,但沒有積極條件的規定。

我認為：

首先,為保證獨立董事保持“獨立”,在任職禁止條件中除包括《公司法》的原有規定外還應增加“無利益性”條款。即獨立董事必須從與公司不存在利害關系的人士中產生。具體判斷標準可借鑒美國律師公會的界定:只有董事不參與經營管理,與公司或經營管理者沒有任何重要的業務或專業聯系,才可以被認為是獨立的,以下情形不符合“獨立性”:與高級管理人員存在密切的家庭關系或類似關系;與公司具有重大意義的業務或專業聯系,以致經常與高級管理人員進行交涉,如公司和投資銀行或公司律師之間的關系。

其次,獨立董事要給董事會帶來外部經驗、知識并為公司提供科學穩妥的決策。其自身就必須擁有豐富的知識、良好的專業素養。

因此,規定獨立董事任職的積極條件是必要的。擬借鑒我國仲裁法的類似規定,獨立董事必須在財務、經濟、法律等專業領域有足夠的從業經驗和良好業績。明確規定最低從業年限或者必須具有專業高級職稱,以確保獨立董事的素質。

（3）選拔制度。

為避免獨立董事由內部產生而喪失其特有的“獨立性”，建議仿照美國模式,允許董事會下設提名委員會,并主要由獨立董事組成。獨立董事的選舉可考慮采取累積投票制和大股東表決權限制兩個方法:

第一, 臺灣地區《公司法》第198條第1項規定,“股東會選任董事時,每一股份有與應選出董事人數相同的選舉權,除集中選舉一人,或分配選舉數人,由所得選票代表選舉權多者, 當選為董事”。此項立法一般稱之為“累積投票制”。累積投票制起源于美國,系攝取國會議員之比例代表制精神,而應用于公司董事之選舉,其基本思想乃源自于“公司民主”理論。經過此一制度的設計,可以防止股東會中多數派以其優勢地位而把持選舉,使少數股東也有將自己的利益代表選入董事會的機會,以示公允。

第二,表決權的股東基于股東權的持有對于股東會決議事項為否可表示之權利。我國《公司法》規定公司股東表決權以所持有股份為計算標準,即“一股一權”。為限制大股東操縱,可以借鑒臺灣公司法中對于限制大股東表決權制的立法精神。(臺灣“行公司法”第179 條中有如此規定“一股東持有已發行股份總數3%以上者,應以章程限制其表決權”。)并擬應于公司法中明文規定限制之標準,其效果才能真正起作用。

（二）激勵機制。

建立激勵機制，是為了給獨立董事提供更好的“舞臺”，讓獨立董事在其中能“心甘情愿”地為公司帶來“精彩的演出”，使企業呈現出一排派“熱鬧而祥和”的氛圍。

從管理學的角度來看，一定的激勵對獨立董事自身是有利的的。但如何把我激勵的一個“度”，仍然是一個難題。“度數太高人易醉，太低又起不到效果”，因為，每一個獨立董事個體是一個理性的經濟人。因此，如何把握這個度呢？例如，很多大型企業都有直接薪酬制度。這在一方面，滿足了獨立董事的需求，但“金錢不是萬能的”，很多時候我們不能把人的行為來量化，因為，從人類行為學及心理學的角度看，量化不一定會起到很好的激勵效果。在此基礎上，陳欣（2009）提出了“間接薪酬”制度這一概念。他認為，“獨立董事的勞動報酬不從公司直接領取，而是由非贏利的自律性中介行業組織根據一定的規章發放給獨立董事的一種薪酬制度。”并強調，“獨立董事的職責是以外部人的身份介入公司事務，監督內部人的經營決策，提高決策的科學性，保護中小股東和其它利益相關者權益。”有人建議給予獨立董事一定的董事費。而關于董事費給付方式，目前還沒有通行的作法,有些企業考慮是不是給獨立董事一些期權或股權,讓他們與企業發展有更密切聯系,但同時又有影

響他們獨立性和公正性的擔心。這還有待理論界進一步探討。

（三）監督約束機制。

雖然，我國《公司法》第59條和第123條規定了董事的義務,其立法目的主要是防范董事的“私心”,防止以權謀私,相對業務執行董事而言,獨立董事的“責任心”問題則更為關鍵。因此,明確董事的“善管”義務成為立法必要。在明確董事“善管”義務時,應注意建立一套對董事主觀狀態的評判標準,譬如,判斷董事善管義務的履行,以普通謹慎人在同類公司、同類職務、同類情形下所應具有的注意、知識和經驗作為衡量標準。并同時規定董事違反善管義務的責任和責任追究主體,這樣就能使董事善管義務更具可操作性,能有效約束獨立董事。

四、總結

綜上所述，在完善我國獨立董事制度的工作中，國家政府機構背負的擔子是沉重的，各級政府必須發揮其應有的職能，讓獨立董事們既獨立又“懂事”。

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第三篇：試論我國上市公司獨立董事制度的完善

目錄

內容提要..................................................................1 關鍵詞....................................................................1 引言......................................................................1

一、我國建立獨立董事制度的背景與意義......................................1

（一）獨立董事含義與建立獨立董事制度的依據..............................1

（二）我國獨立董事實施的背景............................................2

（三）我國獨立董事任職條件與資格........................................2

（四）獨立董事制度在我國的實施意義......................................3

二、我國獨立董事制度實施的成效分析........................................3

（一）上市公司已經全部按照要求配置了獨立董事............................3

（二）獨立董事的人員結構情況顯示高級管理人員人數正在增加................3

（三）獨立董事正在發揮越來越重要的作用..................................3

三、目前我國獨立董事制度存在的問題........................................4

（一）獨立董事的獨立性很難得到有效發揮..................................4

（二）獨立董事與內部董事之間信息不對稱..................................4

（三）獨立董事履行職責所需有效時間難以達到..............................4

（四）獨立董事的綜合素質難以滿足上市公司發展的要求......................4

（五）獨立董事的激勵機制尚未健全........................................5

（六）外部環境對獨立董事缺乏約束機制....................................5

四、完善我國獨立董事制度的建議與對策......................................5

（一）從制度上消除大股東對獨立董事的影響................................5

（二）盡快建立和完善獨立董事制度法律法規體系............................6

（三）建立獨立董事約束機制，強化獨立董事的責任..........................6

（四）加強獨立董事隊伍的建設............................................6

（五）建立獨立董事激勵機制..............................................6

（六）強化公司的治理文化，營造良好氛圍..................................7 結束語....................................................................7 參考文獻..................................................................7 英文摘要..................................................................8

試論我國上市公司獨立董事制度的完善

學生姓名：王穎 指導老師：苑改霞

內容提要 完善獨立董事制度，改善公司治理結構，是我國證券市場近些年來研討的熱點問題之一。雖然我國證監會已于2001年8月制定了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》對上市公司獨立董事的設立做出了很多規定，但其中關于獨立董事的資格、選任、獨立董事“獨立性”的維持、獨立董事的薪酬、權責等方面的規定還不盡周全、完善。本文重點對如何補充與修改當前對獨立董事的資格、選任等的法律規定，解決獨立董事“獨立性”的確定和維持與對獨立董事的激勵與約束問題，完善我國獨立董事制度發表淺論。

關鍵詞 獨立董事 獨立性 激勵與約束機制

引言

獨立董事制度發端于美國，現已風行于西方發達國家，成為當今世界公司法制中三大監控機制之一。我國證監會于2001年8月頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求各境內外上市公司應當在2002年6月30日以前，按照本指導意見的要求修改公司章程，聘任適當人員擔任獨立董事。目前，獨立董事制度正在為全球的公司治理發揮著積極的作用。但是由于獨立董事在我國的特殊環境下，獨立性難以得到有效體現，職責不明確，激勵機制尚未健全,綜合效應難以充分發揮。許多問題還亟待我們積極探索。

一、我國建立獨立董事制度的背景與意義

（一）獨立董事含義與建立獨立董事制度的依據

獨立董事（Independent director），是指在其任職董事的公司中不同時擔任管理任務的董事，并且在經濟上或者相關利益方面與公司及經理層沒有密切的關系。獨立董事不受制于公司控股股東和管理層，從而可以比較有效的制衡控股股東和監督經營者，確保董事會所做決定考慮了所有股東的利益，從而達到減少內部人控制和大股東操縱的目的，使中小股東利益得到保護。

2001年8月21日，中國證監會頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》。意見要求，上市公司董事會成員中應當有1/3以上為獨立董事，其中應當至少包括一名會計專業人士。各境內外上市公司應當在2002年6月30日前，修改公司章程，聘任獨立董事。這表明獨立董事制度作為規范和完善上市公司治理結構的重要制度，已在謹慎而積極地進入我國上市公司。2006年1月1日實施新的《公司法》中已經規定上市公司要建立獨立董事制度，至此，獨立董事制度得到了法律層面的肯定。

獨立董事制度

（二）我國獨立董事實施的背景

獨立董事制度作為公司治理結構中一種有效的制度安排，正成為一種世界潮流，如美國證券交易所和納斯達克市場都全面實行了獨立董事制度。根據經合組織（OECD）1999年的調查，獨立董事占董事會的比例：美國為62％，英國為34％，法國為29％。另據科恩—費瑞國際公司（kom-Ferry）2000年5月發表的研究報告，《財富》美國公司1000強中，董事會的平均人數為11人，獨立董事為9人，占81.2％，內部董事只有2人，占18.2％。這一現象決不是出于偶然。而是經濟發展和資本市場不斷成熟的必然選擇。

獨立董事制度在美英等國家的流行，與這些國家公司治理結構中的權力設置有著極大的關系。美英等國公司權利屬于一元模式，即股東大會選舉董事會，董事會任命主要經營者，公司內部沒有一個常設的監督機構。

我國屬于二元權利模式，公司內部存在著一個監督董事會和管理層的常設機構———監事會。我國《公司法》已就監事會的組成和職權作了明文規定，“檢查公司財務”和“對董事、經理違反法律法規的行為進行監督”，但事實上，我國上市公司數量已經超過千家，出現問題的也很多，但在當時披露的公告中沒有發現一家具有獨立性的、敢與董事會和公司管理層有不同意見的監事會報告。所以，獨立董事制度的建立有必然性。（不過在制定獨立董事制度時也考慮到了監事會的現實，同時制定了一些切實可行的措施使監事會能夠有效運行，獨立董事與監事會在監督方面應各有側重，功能互補）。

（三）我國獨立董事任職條件與資格

1、擔任獨立董事應當符合下列基本條件

（1)根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格；(2)具有《指導意見》所要求的獨立性；

(3)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則；(4)具有5年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必須的工作經驗；(5)公司章程規定的其他條件。

2、獨立董事任職資格限制與任期

根據《指導意見》的規定，下列人員不得擔任獨立董事：

(1)在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系(直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；

(2)直接或間接持有上市公司已發行股份1％以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬；

(3)在直接或間接持有上市公司已發行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬；

(4)最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員；

(5)為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員；(6)公司章程規定的其他人員；(7)中國證監會認定的其他人員。

獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任屆期滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。

（四）獨立董事制度在我國的實施意義

獨立董事制度在我國的建立，一方面，獨立董事不受制于公司控股股東和管理層，從而可以比較有效的制衡控股股東和監督經營者，確保董事會所做決定考慮了所有股東的利益，從而達到減少內部人控制和大股東操縱的目的，使中小股東利益得到保護；另一方面，優秀而忠于職責的獨立董事可增強公司董事會的獨立性和客觀性；可以提高董事會的透明度，使外部各方更容易的了解公司決策流程，吸引優秀的合作伙伴和潛在的投資者；還可以在一系列需要獨立進行的重大決策（如審計委員會和薪酬委員會）上發揮重要作用。

二、我國獨立董事制度實施的成效分析

從我國的實踐來看，當前我國上市公司獨立董事制度已經實施10余年，取得了一定的成效。：

（一）上市公司已經全部按照要求配置了獨立董事

2001年8月中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》明確要求2003年6月30日前各上市公司董事會成員中至少應包括三分之一的獨立董事。目前，我國所有的上市公司均已按要求配置了獨立董事。

（二）獨立董事的人員結構情況顯示高級管理人員人數正在增加

根據Wind資訊數據，通過對3839名獨立董事統計資料的分析，獨立董事的人員結構呈現以下幾個特點：一是專業化，在這些獨立董事中，屬于財會經濟類專業的有2067人，占總數的54%；屬于法律類專業的有438人，占11%，這部分人員懂法律和財務，熟悉資本市場，對上市公司的經營決策有較大幫助；二是知識化，從學歷上看，具有碩士研究生以上學歷的有2058人，占54%；三是年輕化，從年齡分布上看，30至50歲年齡段的人員最多，共2268名占到總人數的60%；四是多元化，在這些獨立董事中，大學教授和專家學者有1689人，占總數的44%，中介機構工作人員906人占24%，公司管理人員480人占13%，顯示來自中介機構和其他公司高級管理人員的人數正在增加。

（三）獨立董事正在發揮越來越重要的作用

獨立董事開始對一些重要事項發表獨立意見，主要體現在以下兩方面：一是按規定的要求對董事的提名與任免，主管人員的聘任和解聘，董事及主管人員的薪酬，重大資金往來等重要事項發表獨立意見。如2003年4月，某上市公司的獨立董事向公司董事會提出了免去公司董事長董事一職的臨時提案，由獨立董事提請罷免公司董事，在一千多家上市公司中尚屬首例；二是對一些可能影響中小股東權益的事項主動發表意見，如公司重組、股權轉讓、重大投資等事項。如浙江某上市公司2002年來和2003年初連續實施重大資產置換進行產業轉型，對此，獨立董事從事業角度和維護公 司整體利益的角度出發，對轉型目標產業的發展前景和方向，產業轉型的具體運作、產業置換涉及金額的計量等多項多次發表獨立意見。總體來看，大多數獨立董事按照相關法規履行了自己的職責，獨立董事制度的建立和實施對完善公司治理結構、保護投資者特別是中小投資者的合法權益等方面初步呈現了效果。

三、目前我國獨立董事制度存在的問題

雖說獨立董事制度在我國實施已經將近十年，但是目前獨立董事還停留在表面文章上，實踐中仍存在不少問題，主要表現在：

（一）獨立董事的獨立性很難得到有效發揮

獨立董事的獨立性很難得到有效發揮的原因有三：一是獨立董事大部分是由大股東或控股股東挑選聘用的，因為我國對獨立董事的選擇程序是：上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。據2002年5月南開大學商學院“基于公司治理的企業信用內部約束機制研究”項目組聯合深圳證券交易所所作問卷調查，公司董事候選人的提名人主要是大股東和董事會，占78.08%，說明我國上市公司獨立董事的選擇權還是在大股東手里。設獨立董事的初衷是為了監督大股東，保護中小投資者的利益，結果造成被監督的人有權選擇和解雇監督者的局面。如果獨立董事對公司高層或大股東提出太多批評的意見，就會面臨被解雇的危險，這種情況讓獨立董事如何保持獨立性？因此，“人情董事”、“花瓶董事”、“橡皮圖章”情況時有發生。二是獨立董事的報酬來自聘任他的公司，如果報酬太低，獨立董事很難有積極性去從事責任很大的工作；如果報酬太高，就很難保證獨立董事的獨立性。三是獨立董事在董事會中的人數比例不合理。在我國上市公司中，獨立董事只占董事會成員的三分之一，不能在公司決策中起主導作用。不僅影響其獨立性，而且影響其監督作用的充分發揮。

（二）獨立董事與內部董事之間信息不對稱

獨立董事履行的職責的前提就是事先需掌握決策所需的充分信息。而獨立董事掌握公司信息只有兩個途徑，一是查閱公司高層提供的信息，二是親自接觸股東，進行調查。這兩種途徑都需要一定的時間和精力，而我國的獨立董事大多是兼職的外部董事，他們自身精力有限，而且相應的法律法規并沒有明確具體的規定獨立董事享有的知情權，在這些背景下，獨立董事對公司的監督質量可想而知。關于獨立董事的知情權，獨立董事與監事會的差異，就在于一個是參與決策，事中監督，一個不參與決策，是事后監督。獨立董事對公司事務介入太深，可能無法獨立，不介入又難以保障知情權。在擬制訂的獨立董事條例中，對于上市公司應該給予獨立董事任職所需的知情權，為其提供必要的材料。今后獨立董事也可能不一定是兼職，而是專職，一個很好的接合點是董事會下面的戰略委員會。

（三）獨立董事履行職責所需有效時間難以達到

獨立董事要獲取充分的真實信息，必須要以足夠的精力和時間作為保障，有了信息，在實施監管的時候也需要一定的精力和時間作為支撐。而現實是：大多數的獨立董事為兼職，有的還身兼多家公司的獨立董事，每個獨立董事花在一個公司的時間和精力都是相當有限的。

（四）獨立董事的綜合素質難以滿足上市公司發展的要求

在國外，獨立董事不僅要求具有專業技能、知識、經驗、個性、品質及能力，而且還要求具有法律、財務會計、工商管理、科學技術等以滿足上市公司發展的要求。目前我國上市公司的獨立董事多是經濟學家和一部分大學教授，他們的介入對上市公司拓展視野確實非常有幫助，但難以有足夠的時間和精力履行公司董事職責，有時一人同時擔任多家公司的獨立董事，往往沒有足夠的時間了解上市公司的情況，甚至沒有時間參加公司董事會議。而且他們并不一定具有技術、商業、管理等方面的綜合素質，這不但不利于上市公司重大項目的決策，反而有可能因此而加大風險。2006年

3月27日《第一財經日報》報道：“證監會此前是把獨事例董培訓授權給證券業協會，但現在證監會將獨立董事和董秘的培訓授權給上海證券交易所和深圳證券交易所，這主要是出于逐步完善上市公司高管培訓體系的需要。今后，這些取得‘上市公司獨立董事資格證書’的人才都將納入中國證監會‘上市公司獨立董事人才庫’管理系統。”這種制度的安排對于獨立董事的素質有著很大的加強。①

（五）獨立董事的激勵機制尚未健全

根據Wind資訊數據，約有八成半的獨立董事2009的薪酬在10萬元以下，其中，有658名獨立董事2009年未從上市公司領取報酬。由于報酬較低，不少人身兼多家上市公司獨立董事。在4568名獨立董事中，除了上述5位獨立董事身兼6家上市公司獨立董事之職之外，還有39位獨立董事身兼5家上市公司獨立董事之職，96位身兼4家上市公司獨立董事之職，215位身兼3家上市公司獨立董事之職。我們篩選出其中身兼5家及5家以上的上市公司獨立董事一職人員名單，制成榜單。具體來看，薪酬超過100萬元人民幣的獨立董事僅4位。過低的報酬難以激發獨立董事的積極性，但是如果實施過高的報酬則可能令獨立董事因擔憂失去其職位而規避風險，從而失去獨立性。

國外獨立董事制度的激勵機制主要有兩種：一種是薪酬激勵機制，另一種是聲譽激勵機制。然而在我國這些激勵機制還沒有運用到位。一方面，目前獨立董事的薪酬沒有統一標準，其收入與公司業績無關，也不能體現收益與風險的相關性，這種不合理的薪酬制度可能使獨立董事喪失獨立性。另一方面，我國目前還不適合實行聲譽激勵機制，因為“獨立董事”這一頭銜還沒有像西方國家一樣得到廣泛的認可，還不能作為獨立董事誠實正直的象征，因而也就難以為獨立董事帶來額外的非貨幣收益。⑴

（六）外部環境對獨立董事缺乏約束機制

由于獨立董事大都是由大股東提名選舉的，客觀上為大股東侵害中小股東利益的行為又披了一層“公正”的外衣，分擔了本應由控股股東承擔的道德責任和法律責任。對獨立董事作用的考核標準模糊。如何客觀公正地評價一名獨立董事的作用，這是令我國很多上市公司頭疼的事情。盡管我國很多上市公司，如寶鋼股份等公司所施行的獨立董事制度很有成效，但我們也應該看到，這些公司對其聘請的獨立董事其實并沒有一個系統的或者規范的考核標準，在這些獨立董事都很敬業的情況下，你好我好，大家相安無事，似乎沒有考核標準也算不上什么，但是，在那些問題公司，加強獨立董事考核標準工作就顯得非常迫切了。

總體上看，我國上市公司聘請獨立董事，還主要停留于表面形式上。但是，我們要用謹慎積極的態度來面對這些問題。

四、完善我國獨立董事制度的建議與對策

根據我國獨立董事制度執行中存在的問題，完善我國獨立董事制度，應從以下方面入手：

（一）從制度上消除大股東對獨立董事的影響

建議免除持有公司一定比例以上股份的大股東在決定有關獨立董事利益方面的權利，包括獨立董事的提名、聘任、津貼標準的制定等方面。消除大股東對獨立董事利益的影響，從而使獨立董事在保持“獨立性”上沒有后顧之憂。中國證監部門在界定獨立董事的獨立性時，也應該充分考慮上述公司治理特征，從以下四方面強調獨立性：1.獨立于大股東（尤其是控股股東），約束大股東對獨立董事的提名權和選擇權；2.獨立于可交易股份中的相對大股東（主要是機構投資者）；3.獨立于經營者；4.獨立于不正當、不合理的行政干擾。⑴鄭娟，蘇海雁.《再論獨立董事制度在我國實踐中存在的問題及對策》，時代經貿，2007年 ,79期，第21頁-23頁（2007.04）

（二）盡快建立和完善獨立董事制度法律法規體系

新的《公司法》對獨立董事制度采取強制性的立法規范,明確引進的立法選擇,彌補了原《公司法》的不足,但還需要制定相關的配套實施細則。獨立董事行使職權，不受任何干涉，即：監督主體享有充分的監督權限，享有獨立的地位，能夠獨立的開展監督活動。要進一步細化現行《公司法》中獨立董事的知情權，明確管理層應向獨立董事詳細、如實、全面、及時告知公司重要信息的義務，對拒絕、隱瞞信息的公司管理人采取明確的法律措施，使獨立董事的知情權得到法律層面的充分保障。另外，獨立董事應積極主動地深入公司內部，及時獲取公司的重要信息，以便全面了解公司真實的營運現狀。法庭是被動的執法者，正所謂“民不告官不究”不可能對市場的違法行為予以終止，只有在行為發生后起作用，法庭的威懾力使得違規者認為違規成本太高，得不償失。但法庭作為獨立董事發揮作用的保證，還需其他措施配合。

⑵

（三）建立獨立董事約束機制，強化獨立董事的責任

在履行職責時，能夠自覺地保持客觀性、公正性，要對其行為進行規范和約束。除明確規定與其權利相對應的經濟責任和法律責任外，還要對公司的重大關聯交易等重大事項發表獨立的意見并簽字，如若日后發生重大問題，對公司和股東造成的損失承擔連帶責任，并承擔民事責任。公司所配備的獨立董事必須有半數是專職的董事，另外，召開重要會議時加強對全體獨立董事的考勤管理，并且出席率與薪酬要直接掛鉤。

（四）加強獨立董事隊伍的建設

雖然我國目前獨立董事制度在形式上已經確立，但他們大多沒有擔任上市公司獨立董事的經歷，也缺少獨立董事制度方面的知識。加強獨立董事的培訓教育，使他們具備正確行使獨立董事職責必要的知識和能力，形成能夠滿足需要的獨立董事隊伍，就成為當務之急。可以考慮建立獨立董事行業自律協會。第一，協會設國家級和地市級，選擇有志于擔任獨立董事并有能力擔任的人進入人才庫。各上市公司的獨立董事不再自己聘用而是向獨立董事協會申請，協會根據上市公司的地理位置，行業的實際情況，派給合適的獨立董事。第二，每個上市公司向協會繳納會費，由協會向獨立董事發放津貼。第三，如上市公司提出要解聘獨立董事，需向協會申請，并說明理由。獨立董事本人可以申訴，協會必須公平的為他們裁決。在做到保障其合法權益的同時，制定行業規范，執業守則，對獨立董事會員的資質和績效進行評估，定期對獨立董事會員進行培訓和考核，為獨立董事人才的儲備打好基礎。“評估可參考標準有：（1）董事的個人特征：正直和責任心；見多識廣的判斷；財務知識；成熟理智的自信；較高的業績標準等。（2）董事會的核心能力：財務會計；判斷力；管理能力；危機反應；行業知識；國際市場；領導才能；戰略∕遠景。（3）董事本人的承諾：愿意付出足夠的時間和努力；專業知識和持續的教育；不過多的兼職；持有相當份額的股份；連續的足夠長的任期。（4）團隊和公司的考慮:平衡公司貢獻；多樣性；公司狀況。”

⑶

①

（五）建立獨立董事激勵機制

風險和收益相對稱，職責和權限相配比是市場經濟一個基本規律。要馬兒好，又要馬兒不吃草，這是與經濟規律相悖的烏托邦似的幻想。所以有能夠產生足夠激勵的報酬也是獨立董事制度成功的關鍵。我們需要通過適當的報酬浮動激勵政策，并與公司業績掛鉤等使獨立董事的時間價值得以承認，使他們愿意抽出時間，把精力投入到公司具體事務中。另外，聲譽激勵也會促使獨立董事積極工作。如果獨立董事在董事會中表現出獨立和公正，將會極大地提高其聲譽，在市場中留下良好的形象，進而促使獨立董事更加出色的工作，以實現個人價值的不斷提升。但是報酬激勵在實際的操作中有一個悖論：假如報酬很少，不會激起獨立董事努力工作的意愿；可是如果報酬多，又會使獨立董事因不愿對公司的事務發表反對意見，害怕失去這份優厚的待遇。因此得出結論，不管是激勵還是約束機制，“度”的把握最重要；適中的激勵和約束是獨立董事制度激勵和約束機制的最佳方案。⑶李建偉《獨立董事制度研究》，中國人民大學出版社，2004年，第320——321頁（2004.11）

從獨立董事個人方面，參考獨立董事的年齡，職業背景和投入時間；從公司層面，參考公司規模，公司績效，公司治理特征方面設定薪酬額度的標準，并落到實際。

（六）強化公司的治理文化，營造良好氛圍

公司治理文化是有效治理的信用基礎，是公司核心價值觀的重要內容，是提高企業競爭力，促進企業持續發展不可缺少的條件。任何一個公司的業績都是與其治理水平相關的。大力宣傳誠信、勤勉的文化理念，把公司利益、股東利益以及社會責任義務與獨立董事個人的價值聯系起來，營造一種人人都為企業整體利益著想的公司治理氛圍，使獨立董事充分掌握公司的信息，在行使職權過程中不被“獨立”起來，充分發揮獨立董事制度應有的監督作用。

所以，良好的公司文化在無形中加強了對獨立董事的約束，使得他們自覺的負起起責任。另外，在文化熏陶的同時需要加快制定針對獨立董事系統的或者說規范的考核標準，讓獨立董事的行為有章可循，并可以對他們的工作給予客觀合理的評估并依此形成約束。

需要指出的是，獨立董事制度只是對公司法人治理結構的一種補充和完善，不能盲目高估其作用。獨立董事就算積極努力的參與公司管理，但畢竟不可能像執行董事那樣對公司的事務有很深的涉入，他們能做的只是在對公司重要事項的決策中，以公正、客觀的立場發表意見、參與表決。因此，我們不能把解決公司治理及中小投資者的保護這些重大問題全部托付在獨立董事身上。

結束語

隨著我國證券市場的深入發展，上市公司獨立董事制度需要進一步的完善，只要我們充分認識到上市公司獨立董事制度對上市公司、中小股東、以及對整個市場經濟的作用，針對問題有的放矢，獨立董事制度就會越來越完善，上市公司的法人治理結構會更加科學合理，發揮更大保護中小股東的效應。當然，本人的研究是最初步的，還有很多未能詳細研究及解決的問題，今后還需要我們更多地關注獨立董事發揮的作用的變化，針對新問題及時提出對策并實施，獨立董事制度一定會更加完善供我們選擇，使上市公司在激烈的市場競爭中更加規范的前進。

參考文獻

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Volume 19, Number 3, September 2009 , pp.161-177(17)

英文摘要

Discussion on the independent director system Abstract Independent director is helpful to enhance the independence of board of directors of listed company and improve corporate governance.More and more countries introduce the independent director system.The paper analyzes the close relation between the independence of independent directors and corporate governance structure, and gives two examples, namely, U.S.A.and Hong Kong.Based on the preceding analysis, the author provides the conclusion: in China, the independent directors should be independent from large stockholders, senior manager and government。

Keyword

independent director system discussion

第四篇：我國的獨立董事制度及其完善建議

我國的公司治理結構迫切需要改革,這也是公司法修改過程中大家爭論激烈的一個問題。我國現行公司法規定的公司治理結構由股東會、董事會和監事會組成,符合各國公司法的通常規定,其中監事會專門行使監督職能。近幾年來,越來越多的上市公司中引入了獨立董事制度。獨立董事也是行使監督職能,在實踐中產生了與監事會的職能發生沖突和協調的問題。

一、國外獨立董事制度的發展現狀及我國建立該制度的作用

在公司制企業中建立獨立董事制度,起源于美國和英國。英美等國的公司治理結構中,沒有設立監理會,對董事、經理的監督主要依靠成熟的市場運作機制、社會中介機構和股東的投票選擇權。隨著公司規模的不斷膨脹發展,運營業務、經營規模呈巨型化趨勢,對公司董事、經理的監督、約束,尤其是事關公司生存發展的重大戰略決策的選擇,越來越需要進行事前、事中的監督和更多地聽取外部專家的意見。

所謂外部董事是相對于內部董事而言的,外部董事也叫非經營董事, 是指非公司雇員的兼職董事,他們的職責是作為公司董事會成員,參加董事會會議,為公司決策、財務審計、業務控制提供咨詢,監督內部董事和經理人員。而且要求外部董事必須對公司戰略、經營和資源配置,包括對公司高級管理人員的任命,作出獨立的判斷。由此派生出獨立于公司經營管理層的獨立董事。要作出“獨立的判斷”,必須符合以下幾個條件:(1)獨立董事必須由股東會選舉產生,不得由董事會任命;(2)獨立董事必須具有5 年以上的商事、法律或財務工作經驗;(3)獨立董事在過去3 年內不是本公司或子公司的高級管理人員或雇員,與公司沒有10 萬美元以上的交易,與公司雇員沒有直系親屬關系或利害關系;(4)獨立董事在公司任職不得超過3 年,滿3 年后,獨立董事可以繼續作為董事留任,但失去其獨立董事資格。相關法律規定, 獨立董事有以下的特殊權力:(1)由獨立董事批準的“自我交易”,法院可免除審查。(2)獨立董事有權批準對董事因遭到指控所作出的費用給予補償。(3)獨立董事有權撤銷一項由股東提起的派生訴訟。(4)獨立董事不同意董事會大多數人作出的決定時,有權直接與股東聯系,其費用由公司支付。

國外實踐證明,獨立董事制度是有效的法人治理結構的一個重要組成部分。目前很多國家的機構和組織都積極實施了獨立董事制度。據經濟合作與發展組織“1999 年世界主要企業統計指標的國際比較”資料顯示,在美國企業中,獨立董事占董事會成員的比例為62 %;英國為34 %;法國為29 %。美國是施行獨立董事制度較早的國家之一,美國全國公司董事協會(National Association of Corporate Directors)在1996 年就曾指出,董事會的成員應當大多數是獨立董事,甚至還建議在公司中只需設立一名內部董事,即首席執行官(chief executive officer ,以下縮寫為CEO),其余的均可為獨立董事。這一點可以從1997 年標準普爾(S &P)公司對美國500 家企業的調查中得到證實。在當年接受調查的企業中, 有將近56 %的董事會其成員大多為獨立董事,內部董事只有1 至2 名;而僅僅有2 %的企業董事會成員主要由內部董事組成;在大部分企業的董事會成員構成中,獨立董事占大多數;還有不少企業獨立董事占絕大多數。另外,美國的機構投資者委員會(Council of institutional investors , 1998)在其公布的一份報告中,也要求企業董事會中獨立董事人數的比例至少應該占2/ 3。

美國獨立董事制度要求建立在完善的外部市場監控機制和外部權力監控機制基礎上。在美國, 獨立董事運作于以股權分散、股東間沒有明顯差別的股權模式為基礎的一元制框架下。獨立董事在美國運作目的僅在于密切投資者(股東)與經營者的關系, 其監控對象在于經營者的經營活動。

我國引進獨立董事制度,始見于國內上市公司和在境外上市的公司。1997 年12 月, 中國證監會在《上市公司章程》指引中,首次明確在上市公司中“可以設立”獨立董事并提及公司股東和股東單位任職人員和有利益關系的人員不得擔任獨立董事,這是我國資本市場首次觸及獨立董事概念。2000 年11 月,上海證券交易所在《上市公司經理指引(草案)》中,提出在上市公司中至少擁有兩名獨立董事。2001 年8 月,中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中,規定在2003 年6 月30 日以前, 上市公司董事會成員應當至少包括1/ 3 的獨立董事。從“選擇性條款”到上市公司治理的必備條件,逐步形成了獨立董事在上市公司治理中的制度安排。

在我國建立獨立董事制度具有如下的重要作用：

1．獨立董事制度可以制衡控股股東,監督經營者。我國眾多上市公司的董事會由大股東控制,大股東董事受股東方委派,以維護大股東利益為重,從而產生了嚴重的“內部人控制”現象,對中小股東不利。2001 年發生的大股東公司侵占挪用上市公司資金的事件充分表明了董事會無法有效消除“內部人控制”的現象。而在董事會設立獨立董事,有助于保持董事會獨立性,限制大股東的權利,維護所有股東利益(特別是中小股東),增加股東價值。

2.獨立董事制度可以解決政企不分現象。在我國的上市公司中,國有股、國有法人股占總股本的60 %以上。由于國有股權所有者缺位,導致所有權和經營權混為一團,政企不分現象嚴重,一些行政部門習慣用行政命令行使股東權利,干預企業決策。另一方面,由于國家對上市公司缺乏有效的監督機制,公司董事會、管理層不履行對國有股的經營權,甚至以權謀私的現象屢見不鮮,導致公司效益的低下,國有資產流失嚴重。建立獨立董事制度可以減少行政部門對董事會的控制,加強上市公司的獨立性,在一定程度上弱化行政部門的干預作用;同時還可以強化對國有資產的監督。

3.獨立董事制度可以提高上市公司的專業化運作水平。企業的科學決策,既涉及到本企業的專業知識,也需要許多政策、法律等方面的相關知識。當前我國上市公司普遍經營業績不佳,就與公司決策質量低下密切相關。過去許多上市公司為提高決策質量,采用外委咨詢的辦法,但是費用過高,并且只能適用于關系公司長遠戰略的部分。在董事會中設立獨立董事,可以利用獨立董事的專業知識及獨立的判斷為公司的發展提供有建設性的意見,增加董事會的信息量,調整董事會的知識構成,增加決策的科學性、提高決策質量,提升公司經營業績。

可以說我國獨立董事制度引入以來,對我國股份制公司治理結構的完善和規范化運作起了一定的積極作用。但我們也應該看到,我國獨立董事制度在很多方面還非常不完善,還存在著很多問題,急待進一步解決和完善。

二、我國獨立董事制度存在的主要問題

（一）制度方面的問題

我國公司治理結構中某些固有的制度性問題嚴重阻礙著獨立董事制度的發展。獨立董事制度產生于英美法系“一元制”公司治理結構模式。即股東大會選舉董事會,董事會任命、監督管理層, 業務執行機構與監管機構合而為一,董事會既是決策機構又是監督結構。這就必然造成了董事會監督職能和決策職能的激烈沖突。在這種情況下引入獨立董事行使監督職能,比較好地改造了董事會,從而形成了董事會實施決策職能,經理層實施執行職能,獨立董事實施監督職能的良好格局。

我國公司立法上基本上采用的是大陸法系的“二元制”公司治理結構模式,即在公司治理結構中分別設有董事會和監事會,分別實施決策權和監督權。我國《公司法》明確規定:監事會是獨立于董事會和經理層之外,由股東代表和職工代表共同組成的對公司經營決策機構行使監督檢查的監督機構,負有檢查公司財務,對公司董事經理違法違規行為進行監督并要求糾正的責任。而獨立董事的主要作用也恰恰在于監督經營者,制衡大股東,檢討董事會和執行董事的表現等方面。很明顯獨立董事的職能與監事會的職能存在著明顯的交叉和沖突。對于引入獨立董事后,如何協調獨立董事與監事會之間的關系,深交所《創業板股票上市規則》回避了這一問題;上交所《上市公司治理指引》卻將財務檢查權同時賦予兩者,造成雙頭監管的浪費;而中國證監會的《指導意見》則根本沒有提及獨立董事與監事會的關系。

法律方面沒有賦予獨立董事明確的責任和權利,對獨立董事也未給予充分的保障,無法可依。從目前我國上市公司中獨立董事運行情況看,不少獨立董事沒有真正起到獨立董事應有的作用。由于獨立董事不對股東或任何其他人負責,因而也就不存在對他們有效的監督或制約,這與他們肩負的關系企業經營的重大責任不相適應。當獨立董事參與的決策出現重大失誤時,沒有明確的依據對他們追究責任。

(二)人才方面的問題

具備擔當獨立董事素質的人才稀缺。被聘為獨立董事的人,一般都是專家學者或地方名士,他們的時間價值比較高。由于現有的觀念和制度,獨立董事的津貼和報酬較低,不足以彌補他們在參與董事會決議損失的時間價值,因此他們往往不愿花費時間去了解他們所供職的公司所在產業及其公司的具體情況。有的名人同時擔任幾家上市公司的獨立董事, 由于工作時間上的局限性,無法保證行權公正性,尚未達到通過外部力量加強公司決策準確性的目的。作為獨立董事不僅應具有較高的專業水準和良好的敬業精神,還必須要對公司的法人治理、資本運作、企業管理等具備較深入的理解。由于我國市場經濟的發展起步較晚,專業經理人隊伍尚不夠壯大,真正能夠符合條件的獨立董事的規模更是難以滿足需求。

(三)獨立董事的獨立資格難以保證

為確保我國獨立董事的獨立資格, 我國證監會規定:下列人員不得擔任獨立董事: 1.在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關系(直系親屬是指配偶、父母、子女等;主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);2.直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;3.在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;4.最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員;5.為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員;6.公司章程規定的其他人員;7.中國證監會認定的其他人員。

從以上我國證監會的規定我們可以看出, 盡管其詳細規定獨立董事任職條件, 但仍有漏洞。如其對親友關系未理清只注重強調親人, 并未明確朋友。這一點很重要, 中國是個重感情的國家, 親情、友情、愛情在我們心中都是很重要的。如果我們沒有明確感情這一層關系, 那么獨立董事的資格獨立也會失去意義的。

三、完善我國獨立董事制度的建議

（一）健全法律法規。進一步建立和完善獨立董事制度的相關法規，獨立董事制度要想完善,沒有一套完整有力的司法體系作保障是不可能做到的。但目前我國的《公司法》并沒有明確獨立董事任職的資格和職責范圍,也沒有賦予獨立董事特殊表決權,獨立董事難免名不正言不順,其權限受到了很大的制約。所以應抓住當前修改《公司法》的契機, 增加規范獨立董事制度的條款, 將《指導意見》和《準則》中對獨立董事的相關規定上升到法律層面, 賦予獨立董事制度以應有的法律地位。明確獨立董事的職能范圍和相應的法律責任。在自律性準則層面上,證券交易所、機構投資者和中介組織對獨立董事制度也應提出相應的要求和建議,通過修改上市規則和制定公司治理方面的準則與指引,來增加行業自律性和指導性。此外在公司層面上,上市公司應根據自身情況,制定關于公司治理和獨立董事制度的最佳做法,對獨立董事制度的運作做出具體規定。另外還要切實加強對各項法規、制度落實的監督。必須要有監管部門定期對法律、法規的落實情況作檢查,對違反或不執行法律法規的要追究其責任,做出適當處罰。

為了使我國的獨立董事制度建設具有權威性,保證賦予獨立董事的權利與其承擔的義務相當,保證獨立董事職責的有效行使,我國還可以通過制定《獨立董事法》強制要求上市公司必須依法建立獨立董事制度,并依法保證獨立董事正常履行職能,確保其獨立性。第二, 制定《獨立董事法》。根據獨立董事制度的實踐, 對獨立董事的權利、責任、義務、人員來源、組織方式及薪酬安排等予以明確規定, 并明確在上市公司董事會中獨立董事人數要達到的比例, 使獨立董事能充分發揮作用, 承擔起相應的責任。第三, 應盡快明確獨立董事與非獨立董事的法律責任, 并建立起對獨立董事的法律保障制度, 使獨立董事在什么情況下該承擔法律責任, 什么情況下不該承擔法律責任, 承擔什么樣的責任, 都有章可循。

（二）協調獨立董事與監事會的功能。從形式上看,我國現有的法人治理結構可以說是完備的,在監督機構方面有監事會、財務總監等。但事實上,由于對各種監督機構的職責沒有細化,使監事會等監督機構處于虛無狀態。因此在建立獨立董事制度時,應從法律層面和公司層面,對獨立董事職責及其運行規則作出詳細的規定，使監事和獨立董事的分工明確,職責合理。盡量協調好獨立董事和監事之間的職能沖突,盡量避免監督的缺位和重復。政府可以從以下方面著手:第一,將審計與財務監察權賦予監事會,提高監事會的獨立性,確保監事會的監督功能,改變成員大部分由工會主席和職工代表構成,以及監事會成員普遍不熟悉財務規則的現象,加強監事在財務等方面的專業能力,確保其合法性監督與妥當性監督兩個主要職能的發揮。第二,強化獨立董事在公司戰略決策、提名、薪酬等方面的地位和作用,以此來增強公司董事會在決策上的獨立性。這將有利于理順上市公司各治理機構之間的關系。在理順兩者職能的基礎上,公司治理效率會在現有條件下得到最大的提升。另外,我國的獨立董事也應該積極完善自身的知識背景和商業閱歷,爭取能夠全面了解所任職公司的全面情況,從而作出更有價值的商業判斷。為公司的發展提供新的思路和有效的解決問題的方法,也為其所代表的股東尤其是中小股東的利益提高更為有效的保障,以此來促進獨立董事制度本身的發展。

（三）加強對獨立董事人才資源的培育和選拔。目前我國還未形成一支職業化的獨立董事人才隊伍。從實踐來看,大多數的獨立董事身兼數職,其履行獨立董事職責的時間和精力難以保證, 因此,培養一支受過良好的經濟、法律教育,又有一定的財會基礎知識,并具備綜合性的品質和能力的職業化獨立董事人才隊伍就成為當務之急。解決這一問題可以采取以下三方面的對策:一是盡快建立獨立董事人才的選拔機制,加大選拔的力度;二是維持現有董事會的規模,這樣可以在上市公司之間聘任外公司原有的內部董事為本公司的獨立董事;三是要從我國目前情況出發, 在獨立董事的人選上除了考慮那些著名學者、專家、高級研究人員和大學教授等高素質人才以外, 還可以考慮從注冊會計師、執行律師和證券機構中的一些資深管理人員中加以選擇。可以在證監會下設立專門機構,通過此機構向上市公司委派一定數量的獨立董事,并對獨立董事的報酬采取統一管理的方式。獨立董事管理機構還將負責對獨立董事進行信譽考察和記錄,組織獨立董事“上崗”前或“上崗”后的必要培訓等,使獨立董事制度的運作規范化、制度化。

（四）確保獨立董事的獨立性。(1)獨立董事必須由股東會選舉產生。因為獨立董事是作為中小股東利益的代表進入董事會, 以大股東及其代言人為主要監督對象, 如由大股東或其控制的董事會、監事會來決定獨立董事人選, 其客觀性、公正性就會大打折扣, 所以, 應建立起由股東大會選舉獨立董事的制度。隨著股權分置問題的逐步解決, 股權結構會逐步多元化和分散化, 這將為股東大會選舉獨立董事奠定良好的制度基礎。(2)逐步完善獨立董事的資格認定標準。獨立董事必須具備獨立履行職責的個性、品質、知識、經驗及能力, 堅持這一標準, 才能克服目前我國上市公司選聘獨立董事的隨意性和盲目追求名人效應現象。(3)確定獨立董事的合理任期。獨立董事任期太長會影響其獨立性, 因為長時間的共事, 獨立董事有可能被其他董事或高級管理人員同化。我國《指導意見》第四條規定, 獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同, 連選連任時間不得超過六年。該規定的可擔任獨立董事的時間過長, 有待改進。

（五）強化獨立董事的激勵機制。激勵機制應包括物質激勵和精神激勵兩方面。有些業內人士認為,建立獨立董事基金是改善激勵制度的有效途徑之一。它是將用于獨立董事的收入由原來的各上市公司單獨發放集中在一起,改為以專項基金的形式進行管理,由獨立董事協會發放,其發放的標準由股東大會決定,但發放必須由管理監督機構或組織根據其履行職責的情況評判后進行。如果獨立董事在任期內沒有能夠履行職責,就得不到相應的收入,其留下的薪酬可以用來獎勵稱職或優秀的獨立董事。獨立董事協會在評判過程中還必須聽取中小股東的意見和社會的反映。發放時間一般以半年或一年為一個周期,具體就是以中報和年報為基礎,這樣一方面可以與管理層對上市公司的監管結合起來進行,另外一方面可以借助社會的智慧一起監督獨立董事的行為。設立獨立董事基金,目前面臨的一個重要問題可能在于,難以采取一定的可量化標準來對對立董事是否履行職責進行客觀的評價。實際上也就是如何界定獨立董事權利和義務問題的一系列完整的標準考核體系，這也是影響該設想實際操作性的重要因素。精神激勵應成獨立董事激勵機制的重要部分, 對那些獨立、公正、勤懇工作的獨立董事, 應使其獲得更多的積極的社會評價, 應通過評獎、表彰等方式, 給予良好的名譽, 這是保證獨立董事不掉入高薪陷阱, 不喪失其應有獨立性的關鍵。

（六）創造良好的公司治理氛圍,完善外部監督機制。加強上市公司的企業治理文化建設,改善上市公司的治理機制,并在此基礎上努力培養企業的核心競爭力,不斷拓展企業的持續發展空間,不僅關系到企業自身的成敗,而且對我國國民經濟的持續穩定增長也具有極其重要的戰略意義。目前,我國獨立董事缺乏履行職責的良好環境,社會、企業和個人對獨立董事的作用認識不足,因此,應大力宣傳公司治理文化。首先,應在整個社會范圍內,為公司治理文化的發展與推行創造有利氛圍。在全社會范圍內,推崇與鼓勵包括獨立董事在內的所有董事在董事會決策時擔負起代表全體股東利益的責任與義務,使其與公司的利益保持一致,并以此作為其整體的行為準則,引導其自覺加以實踐。其次,從個人角度出發,獨立董事應必須保證向全體股東履行職責,包括在時間和精力方面的足夠投入,在董事會的運作過程中應保持其獨立的判斷。建立和完善外部監督機制, 如強制的信息公開制度、股東衍生訴訟、股東證券訴訟、證券交易所的自律規則、以及對股東訴訟極為有利的風險訴訟機制等。

第五篇：完善上市公司獨立董事制度分析

完善上市公司獨立董事制度分析

內容摘要：獨立董事“不獨立”已成為目前推行獨立董事制度、完善我國資本市場的最大危機。本文試圖從獨立董事制度產生的基礎、獨立董事本身等方面進行進一步的思考，揭示造成獨董“不獨立”的主、客觀原因，并從獨立董事產生機制、工作制度、職責及信息傳遞機制等方面提出完善獨董獨立性的措施，以期獨立董事制度能真正

發揮作用。

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產生于美國的獨立董事制度，在1997年引入我國，2001年被正式引入中國證券市場。2001年8月，證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，這是我國關于在上市公司中設立獨立董事的首部規范性文件，標志著我國正式在上市公司中推行獨立董事制度。《指導意見》要求各境內上市公司應按本意見修改公司章程，聘任合適人員擔任獨立董事。2002年6月30日前，董事會中至少應包括2名獨立董事；2003年6月30日，董事會至少應包括1/3的獨立董事。目前，滬深兩市1300多家上市公司共配備獨立董事近4000名。

“不獨立”成為獨立董事的最大危機

獨立董事是指除了他們的董事身份之外，不在公司內擔任其他職務，以沒有其他實質性利益關系的那部分外部董事或非執行董事。在英國和英聯邦國家則稱作執行獨立董事。無論對獨立董事的稱呼如何，獨立董事制度的核心內容和生命線都是關于獨立董事的獨立性的規定，而獨立性的核心是不與公司存在重大利益關系。獨立性是獨立董事存在的基本約束條件和被引入董事會的基本行為要求。

然而成熟市場中被證明行之有效的獨董制度，在中國特色的證券市場卻遭遇“水土不服”。這使得過去的四年中，關于“花瓶”、“擺設”之類的指責一直糾纏著上市公司的獨立董事們。在我國上市公司中獨立董事的角色被看成是顧問或者“橡皮圖章”，更有人將獨立董事視為一種“裝飾”和“名譽職務”，主要是為了滿足公司能達到《指導意見》規定的數量要求。這種指責并非空穴來風。《上海證券報》2004年進行的一次調查表明，1/3的獨董在董事會上表決時從不說“no”，35的獨董從未發表過與上市公司大股東或高管有分歧的獨立意見。現實中已經出現上市公司獨立董事行使職權，卻被大股東免去職務的現象。更多的獨立董事把“不能毀掉自己的名譽”作為行使職責的動力，而不為中小股東維護利益。獨立董事不能履行好自己的職責，一些上市公司高管人員的違法違規行為并沒有被獨立董事所發現、所揭露或者發現了也裝作不知道。這些都引起廣大股民，特別是中小投資者的強烈不滿。比如2005年證券市場上影響力頗大的嚴義明發難科龍的事件。嚴義明面對媒體鄭重聲明：中國獨立董事獨立性的缺失，嚴重損害股東，特別是中小股東的利益，他希望從獨立征集獨立董事提名權和選舉權入手，推進獨立董事的“獨立運動”，使獨立董事能真正獨立行使權力，進而維護上市公司及全體股東的整體利益。

中國人民大學伊志宏教授和杜琰博士通過對我國獨立董事制度有效性的實證研究得出結論：獨立董事能夠發揮監督作用，在事先揭露和制止公司違規行為的所占比例很小，最大不超過14。對獨立董事質疑的聲音越來越高，獨立董事“不獨立”已成為獨立董事制度最大的危機。

獨立董事“不獨立現狀

面對廣大股民出離憤怒的指責，有些獨董也是百口難辨，滿腹“辛酸”。其實，并非所有的獨立董事都不獨立，或者不愿獨立。現實中已經出現上市公司獨立董事行使職權，卻被大股東免去職務的現象。上海證券交易所曾作過一項統計調查，結果，在擔任或曾擔任上市公司董事的4000人中，有10屬于“非正常離職”。獨立董事一方面面臨社會輿論的壓力及至被處罰，一方面面臨因合作關系緊張而被公司解聘的危脅。哪怕有哪位“獨董”真的拂袖而去，也要再找一位符合《指導意見》規定任職條件的“后來人”接任，否則也難以“瀟灑走一回”。在蘭州黃河案例中，獨立董事王鈺接受采訪時稱，“大股東帶頭違規操作，我的提醒卻沒有任何作用，只好寫辭職報告”。

獨董人選產生途徑違規。獨立董事與大股東實際上的“雇傭關系”，使其在行使權力時難以保障相對于大股東和管理層的獨立性。更何況，目前上市公司大多數獨立董事是由大股東、董事會聘請的，而董事會成員、甚至經理人員又都是大股東在企業中的事實代表，讓獨立董事來監督其工作，角色難免尷尬。再加上任職期間與內部董事及經營管理層經過一段時間的共事而建立的“深厚工作友誼”，使許多獨董在董事會表決時難以堅持公正立場。

目前我國大多數上市公司的獨立董事是兼職的。上市公司聘請獨董時也過分追求名人效應，聘請知名的現任政府官員、高校的知名學者。這些官員、學者大都是某一領域的專家，除了自己的本職工作外，還有各種社會活動，再加上有的獨立董事同時在多家上市公司兼職，如果要完全履行其職