第一篇：論我國行政許可法的不足與完善

論中國行政許可法的不足與完善

摘 要 《行政許可法》的實施標志著我國在法律框架下塑造現(xiàn)代政府的進程又取得了重要的、建設(shè)性進展，是政府的又一場自我革命，具有里程碑的意義。它在許多方面取得了巨大成就，但我國行政許可制度仍處于幼年期，還存在著一系列問題，需要進一步完善。關(guān)鍵詞 行政許可法，不足，完善

2004 年7 月一日起實施的《行政許可法》的出臺是我國行政法制建設(shè)的重要里程碑。它不僅對于提高行政效率，遏制行政腐敗現(xiàn)象有重大的作用，更重要的是在于它可以重新塑造一個政府的執(zhí)政理念，使政府由過去的管理型逐步向服務(wù)型轉(zhuǎn)變。從而加快推進建設(shè)法制政府的進程。【1】

一、行政許可法的優(yōu)點

行政許可法的出臺是我國行政法理論與實踐上一次立法理念的革命性轉(zhuǎn)變, 實現(xiàn)了從“平衡論”向“控權(quán)論”，“無限政府”向“有限政府”的轉(zhuǎn)變【2】。行政許可法的制定和實施中有許多優(yōu)點, 有利于建立陽光政府、有限政府、責任政府、高效政府、誠信政府。

（一）走向陽光政府：《行政許可法》確立了信息公開制度、聽證制度、案卷排他制度，努力打造出一個陽光下的透明政府，使我國向陽光政府的進程又前進了一大步。

（二）建立有限政府：《行政許可法》嚴格限定許可的設(shè)定權(quán)與設(shè)定程序，在設(shè)定事項、設(shè)定行政許可的權(quán)限方面作了嚴格的限定，對可以設(shè)定的歸為6 類，不可設(shè)定的歸為4 類，體現(xiàn)了個人自治、市場優(yōu)先、自律優(yōu)先、事后機制優(yōu)先等立法精神，有利于打造有限政府。

（三）推進責任政府：《行政許可法》奉行的基本理念之一就是現(xiàn)代民主政府要對自己的一切行為負責。不論是合法行為還是違法行為, 只要其行為造成了相對人合法權(quán)益的侵害, 政府都應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。這有利于我國推進建立責任政府的進程

(四)追求高效政府:《行政許可法》中規(guī)定的電子商務(wù), 相對集中行使行政許可權(quán), 一個窗口對外, 統(tǒng)一辦理、集中辦理、聯(lián)合辦理是我國追求高效政府的有利的例證。

(五)打造誠信政府: 行政許可法!首次肯定了行政許可領(lǐng)域的合法信賴保護原則, 這對政府提高行政效能、掃清障礙、創(chuàng)造良好有利條件, 爭強行政組織的內(nèi)聚力與外長力, 加強廉政建設(shè)、樹立政府的良好形象有重要的意義。

二、行政許可法的不足

（一）行政許可法律制度本身存在的缺陷

1、法條概念模糊。《行政許可法》第二條規(guī)定：本法所稱行政許可,是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請, 經(jīng)依法審查, 準予其從事特定活動的行為。依此規(guī)定,行政許可僅指行為許可, 而不包括資格許可。盡管在該法第十二條第(三)項、第(五)項已明確將資格許可的事項列入行政許可設(shè)定的范圍, 對此概念上的缺漏作了彌補, 但作為概念性的法條闡釋的不完整則是客觀存在的, 極易造成理解上的片面和適用上的混亂, 對此應(yīng)作全面科學(xué)的概括與修正。應(yīng)該看到, 這種權(quán)威的法律定義上的欠準確在我國許多立法中都有不同程度的存在。立法技術(shù)的科學(xué)性問題應(yīng)引起足夠的重視。【3】

2、行政許可主存在多主體問題，部分臨時性行政許可期限不明確。根據(jù)該法第十四、十五條的規(guī)定，符合一定的條件，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的形式設(shè)定行政許可，擴大了行政許可主體的范圍。另外，既然是臨時性行政許可就應(yīng)該有一個明確的使用期限，否則存在臨時性行政許可長期有效的可能，而十四條并未涉及期限。

（二）、行政許可法律制度執(zhí)行中存在的問題

1、受理申請的書面憑證的問題。由此建立了行政許可受理程序中的出具書面憑證制度。出具書面憑證，對于行政許可申請人訴權(quán)的保護具有積極的意義，但在申請書上無關(guān)于應(yīng)載明內(nèi)容的規(guī)定。行政許可法應(yīng)規(guī)定行政機關(guān)在收到申請人提交的申請材料之后應(yīng)出具相應(yīng)的書面憑證。對這一點很多學(xué)者都已明確指出。

【4】

2、公示制的局限。《行政許可法》第30 條規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當將有關(guān)許可的事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。這一規(guī)定有一定的局限性，因為公示不能只限于“辦公場所”。在信息的公布上，只規(guī)定了行政機關(guān)應(yīng)提供準確、可靠的信息，這一要求沒有考慮信息公布的期限與當事人權(quán)利的關(guān)系。

3、行政許可制度中的聽證制度缺乏可操作性。《行政許可法》的立法宗旨在于提高行政效率，作為行政許可程序核心的聽證程序更應(yīng)當是體現(xiàn)公正與效率最佳結(jié)合的典范。”【5】在立法中使用了諸如“直接涉及”、“重大利益關(guān)系”等模糊字眼，給了行政機關(guān)很大的自由裁量權(quán)。且對于聽證程序的適用范圍、行政許可聽證參加人、聽證主持人的規(guī)定都過于簡單而不具有操作性。《行政許可法》規(guī)定有權(quán)申請聽證的只能是行政許可申請人和直接利害關(guān)系人，這種規(guī)定顯然不合理。”【6】

4、有關(guān)許可期限的問題。《行政許可法》在規(guī)定法定期限的同時，又規(guī)定了一些“法律法規(guī)另外規(guī)定的除外”的但書條款，這些條款如果在立法中不能嚴格控制，就可能會使原本很好的期限制度設(shè)計的作用大打折扣。

5、多頭審批，重復(fù)許可仍然嚴重。老百姓要辦成一件事，多個部門都規(guī)定需要辦理許可證，如辦一個旅館，申請營業(yè)執(zhí)照之前，需要辦理治安許可、特種行業(yè)許可、消防許可、食品衛(wèi)生許可、公共場所衛(wèi)生許可等。同一部門的行政機關(guān)上下級之間行政許可權(quán)限沖突，導(dǎo)致對有利的事項大家都去管、都去批，使行政許可失去控制。

三、完善行政許可法

（一）、加強對行政許可事項的界定

1、采用禁止性立法方式。《行政許可法》列出的可以設(shè)定行政許可的事項, 顯

得寬泛而無實際意義,但我們可以轉(zhuǎn)換思路, 從相反的方向規(guī)定不得設(shè)立行政許可的事項。這樣就相當明確而具體。

2、建立有效的外部制約機制。采用禁止性立法方式, 仍然可能會顯得過于寬泛, 因此, 還必須啟動外部制約力量來制約濫設(shè)行政許可現(xiàn)象。行政機關(guān)設(shè)定行政許可屬于抽象行政行為范疇,我們還應(yīng)當積極推進行政復(fù)議制度和行政訴訟制度的完善, 為監(jiān)督行政許可的設(shè)定權(quán)提供必要的外部制約力量。

（二）、完善行政審批制度

1、推行行政審批服務(wù)化建設(shè)。首先，行政審批制度改革必須以服務(wù)社會、企業(yè)和廣大公眾為基本目的；其次，行政審批制度改革必須按照小政府大社會的模式進行有步驟、有計劃的放權(quán)，從而有力地促進公共行政改革中的多元化、分權(quán)化和服務(wù)化的發(fā)展趨勢；其三，根據(jù)“服務(wù)行政”要求，建立和完善提供公共產(chǎn)品行政審批機制，將政府提供公共產(chǎn)品的模式從 “指揮式”管理向 “服務(wù)式”管理轉(zhuǎn)變。

2、提高行政審批效率。要切實簡化審批手續(xù)和程序。要合理劃分和界定各級政府及部門之間的事項分工，理順職能配置，改進審批方式，大力精簡行政審批程序，實現(xiàn)行政審批程序的規(guī)范化。對政府各部門原有的審批事項要進一步逐一進行清理，每一事項的審批必須規(guī)定合理時限，大力推行行政審批工作“五辦制”。此外，結(jié)合信息化網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，加快電子政務(wù)建設(shè)步伐，在行政審批管理中充分運用現(xiàn)代化手段，實行網(wǎng)上登記、備案、審批等，以此來提高行政審批的效率

（三）、完善監(jiān)督制度

沒有監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗, 沒有救濟的權(quán)利只能是空中樓閣【7】。由此，我們要加強內(nèi)外監(jiān)督。

1、在內(nèi)部,要建立行政機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督檢查制度。上級行政機關(guān)要加強對下級行政機關(guān)及其工作人員的監(jiān)督檢查, 對亂設(shè)定、亂許可、亂收費及不作為問題等堅決查處,由上級行政機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)責令改正,對責任領(lǐng)導(dǎo)和工作人員依法給予行政處分。

2、在外部,首先要建立許可人被許可的監(jiān)管制度。按照“誰許可、誰負責、誰監(jiān)督”的原則,各行政許可機關(guān)應(yīng)依法通過書面檢查、實地核查、屬地管轄和舉報等方式,檢查被許可人從事行政許可事項活動情況。其次,要建立行政許可的申訴、檢舉制度。實行執(zhí)法責任制和執(zhí)法過錯追究制,做到有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償。要把事前審批與事后監(jiān)管有機統(tǒng)一起來, 強化對行政許可活動的監(jiān)督檢查。要將行政許可法的貫徹實施情況, 作為行政執(zhí)法責任制的重要內(nèi)容嚴加考核,嚴格兌現(xiàn)獎懲。

（四）、加大普法工作力度

觀念轉(zhuǎn)變和精神轉(zhuǎn)變在現(xiàn)實中的地位至關(guān)重要。《行政許可法》旨在規(guī)范行政行為，依法行政，促進行政法治建設(shè)，實現(xiàn)社會自治。因此削減行政許可是必然的，它不僅削弱了行政機關(guān)的權(quán)力，加重了其責任，導(dǎo)致了收入的銳減，甚至還有可能使其面對被行政許可人的補償請求。新舊法律的交替意味著秩序的沖突，而秩序沖突的背后意味著利益的沖突。面對本機關(guān)利益的觸動，若一些行政機關(guān)工作人員觀念陳舊，認識不到位，甚至有抵觸情緒，不能很好的執(zhí)行法律。因此，進一步加大普法宣傳，尤其是再次組織行政機關(guān)工作人員學(xué)習(xí)《行政許可法》，徹底領(lǐng)悟其精神和立法理念勢在必行。

參考文獻：

【1】 姜明安.推進法制建設(shè)的關(guān)鍵步驟[N].法制日報,2003-9-3(8)

【2】李運華.行政立法從平衡論向控權(quán)論過渡[ N].長江日報, 2004-7-1(11)

【3】卓曉寧.淺析《行政許可法》存在的不足[A].政治與法律,2007,(5),70-72

【4】應(yīng)松年, 楊解君.行政許可法的理論與制度解讀[M].北京大學(xué)出版社, 2004;周佑勇.行政許可法理論與實務(wù)[M].武漢大學(xué)出版社, 2004.【5】楊寶成.行政許可法實施現(xiàn)狀及對策分析[J].學(xué)習(xí)論壇，2006,(10):48.【6】張靜.淺談行政許可法實施以來暴露出的問題[J].成都行政學(xué)院學(xué)報，2006,(6):14.【7】唐璨, 趙永偉.論行政許可法的成就與缺陷[ J].福建經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報, 2004(1)

第二篇：論我國行政聽證制度的不足與完善

論我國行政聽證制度的不足與完善

摘要：《中華人民共和國行政處罰法》的頒布標志著聽證制度在我國的確立，至今十四年的實施，在保障公民的基本權(quán)利和監(jiān)督行政權(quán)的行使等方面起到了重大的作用。在肯定聽證制度的前提下，我們?nèi)匀话l(fā)現(xiàn)了一些不足和缺陷，包括：聽證的適用范圍過窄、聽證筆錄的效力未作規(guī)定以及聽證制度本身不夠規(guī)范和統(tǒng)一等。針對這些問題，筆者認為應(yīng)從以下入手：擴大聽證的適用范圍、完善聽證主持人制度、進一步完善對聽證程序的審查、擴大行政聽證參加人的范圍、加大普法宣傳，增強公民的法律意識等。在走出了“重實體，輕程序”的的誤區(qū)后，聽證制度的作用將日漸突出，對我國法制的完善和公民合法權(quán)利的維護發(fā)揮重要作用。

關(guān)鍵詞：聽證制度；不足；完善；聽證主持人制度

Talk about our country administrative hearing system with perfect

Abstract：the administrative punishment law of the people's Republic of China promulgated the marks the establishment of the hearing system in our country, the implementation of fourteen years, safeguard citizen's basic right and supervision of administrative power exercised plays a major aspects of the role.In the hearing system premise, we still find some deficiencies and defects, including: the scope of hearing, and hearing record through the narrow effect not specified and hearing system itself is not standard and unified, etc.To solve these problems, the author thinks that from the following: expanding the scope of hearing, and hearing host system, further perfect the procedure for examination, expand the scope of administrative hearing to people, increasing the franco-prussian propaganda, enhance the legal consciousness of citizens.In out of the “heavy entity, light program” after the hearing system, the error of the role, will be for the perfect legal system in China and the legal rights of citizens play an important role in maintaining.Key words: administrative punishment;hearing system;deficiencies and defects;improvement;the system of the hearing host

目錄

引言....11.當前我國行政聽證制度的現(xiàn)狀....1

1.1具體行政行為聽證的適用范圍過窄....1

1.2聽證筆錄的效力未作規(guī)定....21.3申請聽證的形式未做明確規(guī)定....2

1.4聽證程序未被嚴格執(zhí)行....2

1.5聽證程序中行政機關(guān)的角色顯失正義....2

2.造成以上現(xiàn)狀的原因....32.1行政機關(guān)辦案人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低....3

2.2“重實體，輕程序”的觀念影響....3

2.3行政聽證程序的各項配套制度不健全....3

2.4公民的法律主體意識和權(quán)利意識淡薄....43.行政聽證制度的完善....4

3.1聽證的范圍應(yīng)擴大....4

3.2完善行政聽證主持人制度....53.2.1完善職能分離制度，從制度上明確聽證主持人的獨立性法律地位....5

3.2.2完善回避制度，從個體上保障行政聽證主持人的獨立性地位....5

3.3保障聽證制度與相關(guān)行政救濟制度的銜接與協(xié)調(diào)....5

3.4完善對聽證程序的審查....6

3.5制定完善、統(tǒng)一的行政聽證制度....6

3.6做好普法宣傳工作，增強公民法律意識....6

3.7加強學(xué)習(xí)，提高行政機關(guān)執(zhí)法人員的素質(zhì)....7

結(jié)束語....7

參考文獻....8

致謝詞....9

引言

《中華人民共和國行政處罰法》的頒布標志著聽證制度在我國的確立，至今十四年的實施，在保障公民的基本權(quán)利和監(jiān)督行政權(quán)的行使等方面起到了重大的作用。我國行政處罰程序中的聽證程序從制度外形上講移植于西方、尤其是英美國家，事實上作為一種聽取“群眾意見”的思想和活動我國早就存在，只不過沒有形成法律制度。所謂行政聽證，是指行政機關(guān)在實施抽象行政行為或影響相對人合法權(quán)益的具體行政行為前，應(yīng)舉行公開會議，聽取行政相對人的評價和意見，對行政相對人提出的疑點和問題，當面予以說明、解釋和答復(fù)的一種行政程序法律制度。[1]設(shè)立聽證制度的主要意義在于：一方面有利于保障公民的基本權(quán)利，使得受行政處罰的一方有權(quán)為自己的行為辯護；另一方面有利于對行政權(quán)的行使加以控制，規(guī)范行政權(quán)的使用，行政機關(guān)在作出行政處罰之前，應(yīng)當通過聽證程序聽取當事人的意見。通過聽證程序，行政機關(guān)和相對人、相關(guān)人之間建立起一種平等協(xié)商的機制，聽證各方在聽證過程中加強了溝通，使根據(jù)聽證作出的決定更有說服力。聽證基于其自身的說服力和公正性，可以促使處罰決定的實施，緩解社會矛盾。只有公正的程序才能產(chǎn)生公正的結(jié)果。[2]從行政處罰聽證制度出臺到現(xiàn)在的十幾年時間里，在肯定取得的成果的前提下，不難看到聽證制度的不足和缺陷，需要進一步的去完善。

1.當前我國行政聽證制度的現(xiàn)狀

1.1具體行政行為聽證的適用范圍過窄

根據(jù)我國行政法理論，具體行政行為是指行政機關(guān)行使職權(quán)過程中對特定公民法人或其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生影響并能夠產(chǎn)生法律后果的行為。除行政處罰會對當事人產(chǎn)生不利影響外，還有其他的具體行政行為如行政強制措施、行政征收、行政收費、行政許可、行政裁決等。[3]而《行政處罰法》的規(guī)定，我國行政處罰又分為：警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照、行政拘留以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰，如勞動教養(yǎng)、驅(qū)逐出境、通報批評等。國外聽證程序的適用范圍具有以下三個特點：一是適用范圍較廣，一般不加太多限制；二是主要適用于相對人不利的處分；而我國行政聽證程序僅適用于行政處罰中的責令停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等行政處罰。除了2004年7月1日實施的《行政許可法》規(guī)定了聽證程序也適用于行政許可外，其他的具體行政行為顯然則排除在聽證程序之外，這種現(xiàn)狀不利于保護行政相對人的合法權(quán)益，也不利于行政法的公正價值目標的實現(xiàn)。在行政處罰聽證制度出臺了14年之久，其實施過程中不難發(fā)現(xiàn)這一漏洞，需要立法機關(guān)盡快的出臺新的司法解釋，將行政拘留和其他限制或剝奪公民人身權(quán)利的行政處罰列入聽證的范圍中。因此，擴大聽證程序適用范圍是我國行政程序法發(fā)展的必然趨勢。[4]

1.2聽證筆錄的效力未作規(guī)定

聽證程序與行政決定權(quán)力的抗衡機制無法保障。聽證筆錄一般是聽證主持人在聽證過程中對調(diào)查取證人員、案件當事人陳述的意見和提供的證據(jù)所作的一種書面記載。它在行政處罰聽證程序中有極其重要的意義。正如有的學(xué)者所言“聽證筆錄應(yīng)當作為行政處罰決定的唯一依據(jù)。”筆錄是對整個聽證過程所作的記錄，以它作為行政處罰決定的唯一依據(jù)是聽證程序抗衡機制實現(xiàn)的最終保障。聽證所形成的筆錄是封閉的，未經(jīng)聽證的證據(jù)不得成為該筆錄的組成部分。在我國《行政處罰法》中根本沒有體現(xiàn)出“聽證筆錄應(yīng)當作為行政機關(guān)作出行政處罰唯一依據(jù)”的理論要求。但在《行政許可法》中，這一問題得到了重視，在第四十八條中規(guī)定了“行政機關(guān)應(yīng)當根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定”的內(nèi)容。[5]聽證程序的目的就是維護當事人的合法權(quán)利免受行政權(quán)力的侵害，而聽證筆錄作為聽證會的書面記載，它的作用在于為行政處罰的執(zhí)行與否提供依據(jù)，可以說它的正義與否直接的關(guān)系到公民的合法權(quán)利。如果說聽證筆錄不能起到它應(yīng)有的作用即作為行政處罰決定的依據(jù)，那么，聽證會的意義就淡然無存了，也就影響到了實體公正。所以，聽證筆錄是行政聽證的重心所在，在行政聽證中具有舉足輕重的作用。[6]

1.3申請聽證的形式未做明確規(guī)定

《行政處罰法》第四十二條第一款第（一）項規(guī)定：當事人要求聽證的，應(yīng)當在行政機關(guān)告知后三日內(nèi)提出。[7]當事人應(yīng)以何種形式提出聽證？是書面申請，還是口頭申請或書面申請都可以。這一點，行政處罰法沒有明確規(guī)定。在實踐中，有的行政機關(guān)根據(jù)部門規(guī)章的規(guī)定，要求當事人必須以書面形式提出聽證的請求，否則視為放棄聽證的權(quán)利。筆者認為這種限制當事人權(quán)利的行為在程序上與法律規(guī)定的立法精神相悖。從行政處罰法的規(guī)定看，在行政機關(guān)告知當事人有申請聽證的權(quán)利后3天內(nèi)，只要當事人有請求舉行聽證的意思表示，行政機關(guān)就有義務(wù)舉行聽證。而法律規(guī)范中并沒有限制性地規(guī)定“當事人以書面形式要求聽證的”作為申請聽證的法定形式要件。因此，不管是口頭或書面的請求，只要當事人有要求的意思表示都應(yīng)認為提出了聽證要求。

1.4聽證程序未被嚴格執(zhí)行

在我國一向有著“重實體，輕程序”的惡習(xí)，聽證程序往往不能被嚴格的執(zhí)行。在傳統(tǒng)觀念的束縛下，大多數(shù)人認為聽證會只是行政機關(guān)在“做做樣子，過過場而已”。雖然，聽證程序在立法上得到了肯定，可在實際操作中卻不盡人意。由于行政人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低，對聽證程序的不了解以及不重視，使得聽證程序發(fā)揮不了它應(yīng)用的作用。

1.5聽證程序中行政機關(guān)的角色顯失正義

在聽證程序中行政機關(guān)往往扮演的是被質(zhì)問的角色，因為聽證程序就是針對行政機關(guān)所作出的行政處罰是否合法而進行的，這與它往常“公民合法權(quán)利的維護者”的形象不符。聽證會是典型的“官民對話”，在這場較量中，民是弱者，出于同情弱者的緣故，行政機關(guān)成了反面人物。

2.造成以上現(xiàn)狀的原因

2.1行政機關(guān)辦案人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低

許多行政人員自進入行政機關(guān)后，整天忙于應(yīng)酬，想著如何巴結(jié)上司，如何升官，忘了學(xué)習(xí)，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。對舊法律一知半解，對新法律聞所未聞，與自己業(yè)務(wù)不相關(guān)的就不關(guān)心，作為行政人員尚且如此，普通老百姓就可想而知了。由于行政人員的素質(zhì)低，聽證會變得不透明，以權(quán)謀私、失職瀆職、執(zhí)法犯法的現(xiàn)象屢見不鮮。根據(jù)調(diào)查，我國人情案、關(guān)系案的比例居高不下，很大一部分的行政案件是在酒桌上辦成的。行政人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)低對我國法制建設(shè)是極其不利的，他們作為法制化建設(shè)的“領(lǐng)頭羊”況且如此，也難怪老百姓對程序不夠重視。

2.2“重實體，輕程序”的觀念影響

在傳統(tǒng)觀念的束縛下，大多數(shù)人認為聽證會只是一種形式，“過過場而已！”在我國這樣一個缺少法治傳統(tǒng)的國家，“重實體、輕程序”的現(xiàn)象可謂源遠流長。中國幾千年的封建社會形成了重人治、輕法治的政治傳統(tǒng)，結(jié)果必然是只注重目的，不考慮過程，從而導(dǎo)致執(zhí)法過程的隨意性成為中國法治的一大頑疾。[8]長期以來，我國對程序法價值的認識陷入了一個誤區(qū)，認為程序法只是實體法的工具，程序法的目的旨在與實體爭議的視線，而沒有認識到程序的獨立價值和本身的正義性。雖然，這幾年我們行政機關(guān)在執(zhí)法過程中“程序正當”與“實體相當”相提并論，雖然我們國家提出了行政機關(guān)要依法行政，執(zhí)法守法，但是幾千年的法治思想傳統(tǒng)和建國后幾十年的執(zhí)法實際，加之廣大行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高，使得行政機關(guān)在執(zhí)法過程中仍然是對程序方面注意不夠，“重實體輕程序”仍然是行政機關(guān)執(zhí)法實踐中的一大頑疾。大多數(shù)人乃至法律工作者都認為只要有“理”，自己就是對的，對法律程序的“無視”到了可怕的地步。

2.3行政聽證程序的各項配套制度不健全

行政聽證程序的順利進行，要依賴各項配套制度的相互作用才能完成。一個合理的聽證程序，必須有完備的制度體系。它包括通知制度、公開制度、回避制度、代理制度、質(zhì)證制度、主持人制度、物質(zhì)保障制度、監(jiān)督機制等內(nèi)在的制度體系。而目前我國這些制度還很不健全，有些制度，如物質(zhì)保障制度。雖然《行政處罰法》上明確規(guī)定：“聽證程序所需經(jīng)費由行政機關(guān)承擔”，[9]但在實踐中常因行政機關(guān)經(jīng)費不足而無法履行或大打折扣；有些制度，如主持人制度，由于法律規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)而在實踐中難以把握；甚至有些制度，法律上根本未作出規(guī)定，如監(jiān)督機制。這些都導(dǎo)致了聽證程序無法進行。這就好比一輛車，當車沒了汽油，它是開動不了的。行政聽證程序的順利進行是離不開各項配套制度的健全和完善的，即使政府在大力宣傳公民要用法律武器維護自己的合法權(quán)利。

2.4公民的法律主體意識和權(quán)利意識淡薄

公民、法人等法律主體聽證權(quán)利意識淡薄聽證程序是一項旨在保障公民、法人等法律主體合法權(quán)益的法律制度，它的正常運轉(zhuǎn)，除執(zhí)法人員的努力外，更需要公民、法人等法律主體積極主張權(quán)利。而我國目前的實際情況是公民、法人等法律主體意識極為淡薄，他們不想聽證，不敢聽證，不要聽證，他們怕得罪了行政機關(guān)，導(dǎo)致有法可依卻不依的現(xiàn)象。甚至在工作人員告知其有聽證的權(quán)利時，一臉茫然。在被告知什么是聽證制度時，才知道有聽證這一程序的存在，可見公民對法律的生疏以及對自己權(quán)利的維護方面明顯落后于法治現(xiàn)代化的發(fā)展。很多行政法律、法規(guī)規(guī)定了公民在行政行為中享有陳述權(quán)、申辯權(quán)、要求舉行聽政權(quán)以及復(fù)議請求權(quán)、行政起訴權(quán)和國家賠償請求權(quán)等，但公民通過行使這些權(quán)來維護自身合法權(quán)益的卻相對較少。聽政程序制度的良好實施效果，以及法治的實現(xiàn)，都還有待于公民的法律主體意識和利權(quán)意識的增強，否則，法治社會不可能實現(xiàn)，行政聽政制度功能也不能很好發(fā)揮。當然，公民的法律主體意識和權(quán)利意識淡薄是和歷史原因分不開的，古人忌訟，息訟的思想以及幾千年的封建統(tǒng)治，使老百姓有了“官官相護”，“民不告官”的心理，即使自己有證據(jù)、有理由，也不敢爭取自己的權(quán)利。

3.行政聽證制度的完善

3.1聽證的范圍應(yīng)擴大

《行政處罰法》第四十二條規(guī)定：“行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證。”《治安管理處罰法》第九十八條規(guī)定：“公安機關(guān)作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關(guān)應(yīng)當及時依法舉行聽證。”我國目前僅規(guī)定了三種適用聽證的條件，對行政權(quán)涉及面日益擴大的趨勢來說是遠遠不夠的。所以，筆者認為，要將行政聽證范圍逐步擴大至其他的重大侵益性行政行為以及部分將影響相對人重大利益的授益性行政行為（如行政許可），同時將行政拘留納入行政聽證的范圍，在行政復(fù)議活動中引入聽證程序。限制人身自由的行政處罰是最嚴厲的，對當事人的影響也比責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款更為直接和重大，對此，應(yīng)該更為審慎和嚴肅，但不知為何在《行政處罰法》當中卻將其排除在適用聽證程序的案件之外。無論何種原因，都不應(yīng)該將限制人身自由的行政處罰排除于聽證程序之外。[10]

3.2完善行政聽證主持人制度

3.2.1完善職能分離制度，從制度上明確聽證主持人的獨立性法律地位

保障聽證主持人的獨立性是實現(xiàn)行政聽證公正的核心與關(guān)鍵，這也有利于實現(xiàn)行政聽證程序的基本價值：公正。職能分離制度作為保障聽證主持人獨立性的一項法律制度，基本要求是聽證與調(diào)查職能分離。因此，此環(huán)節(jié)可以保證某種程度的公平。[11]

調(diào)查人員和主持人員職能分離的原則，蘊含了程序公正的價值判斷。我們可以借鑒美國的經(jīng)驗，建立一支相對穩(wěn)定、獨立的行政聽證人隊伍。固定聽證主持人，在行政機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門機構(gòu)，或指定專門人選，獨立負責組織行政聽證的主持工作，其地位和行使行政調(diào)查權(quán)的機構(gòu)或人員平等，雙方獨立行使職權(quán)，互不隸屬。通過立法逐步推行聽證官資格全國統(tǒng)考制度和行政聽證官的資格取得制度，由同時具備本領(lǐng)域?qū)I(yè)法律知識和相關(guān)行政管理經(jīng)驗的人員報考，通過統(tǒng)考，取得聽證官資格。聽證官應(yīng)當具有獨立性質(zhì)，由專門機構(gòu)予以任免、考核，在任用、工資、任職、晉升、獎懲、考核、罷免等方面不受所屬機關(guān)的直接控制，并享有一定的行政豁免權(quán)，他們應(yīng)當具有良好的品格、熟悉法律并具有所屬領(lǐng)域的行政管理經(jīng)驗；他們應(yīng)僅以執(zhí)行聽證職務(wù)為限而不得從事與聽證不相容的工作；他們應(yīng)當擁有主持聽證所必須的權(quán)力以及獲得行使這些權(quán)力的保障。

3.2.2完善回避制度，從個體上保障行政聽證主持人的獨立性地位。

關(guān)于回避制度，我國訴訟法中關(guān)于審判人員已有一些相關(guān)規(guī)定，分為申請回避和主動回避兩種情況。在一些行政機關(guān)制定的關(guān)于聽證的規(guī)則，也對回避有明確的規(guī)定，例如：《工商行政管理機關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》12條規(guī)定，聽證主持人有下列情形之第一時應(yīng)當回避：（1）是案件的當事人或當事人的近親屬；（2）與案件有利害關(guān)系；（3）與案件當事人有其他關(guān)系，可能影響案件的公正聽證。該暫行規(guī)則第13條規(guī)定，當事人認為聽證主持人有本規(guī)則第12條所列情形之一的，有權(quán)以口頭或書面形式申請其回避。當事人提出回避申請的，聽證主持人應(yīng)當于當日報告本機關(guān)負責人，由本機關(guān)負責人決定是否回避。

回避制度能夠切實有效地從人的個體性上保障聽證主持人的獨立性法律地位，一個公正的裁決必須由公正的組織按照公正程序做出。從由司法程序移植到行政程序，要求公正必須排除偏見，即排除對于要處理的案件事先存有的見解，法律上的偏見即由法律規(guī)定或判例確定的偏見，包括“利害關(guān)系”，“個人偏見”。總之，應(yīng)盡可能的確保主持人的中立性、專業(yè)性。[12]

3.3保障聽證制度與相關(guān)行政救濟制度的銜接與協(xié)調(diào)

行政聽證一般而言是一種事前程序，他同事后補救程序有所不同，他同行政救濟，司法救濟也不同，有著自己獨特的功能：保證行政處罰的正當性、維護當事人合法權(quán)利、解決糾紛。但是應(yīng)該考慮到我國行政法制化歷史發(fā)展進程的特點，即先公布了《行政訴訟法》，《行政復(fù)議條例》以及《國家賠償法》。作為后出的法律，在運用上與其他法律相比顯的有點生疏，再加上它作為一道程序，本身人們對它的關(guān)注度不夠，它的法律效果難免顯的差強人意。行政復(fù)議，行政訴訟和國家賠償與聽證制度它們是存在關(guān)聯(lián)性的，它們的法律功能是是為了維護公民的合法權(quán)益，只是先后順序不同。筆者認為，當事人之所以對聽證不夠重視的一部分原因是：行政復(fù)議和行政訴訟才是行政決定的最后以及最重要的依據(jù)。但他們沒有注意到聽證程序的重要性。因此，聽證制度的建立需與行政復(fù)議，行政訴訟相協(xié)調(diào)。

3.4完善對聽證程序的審查

對聽證程序的審查是指對聽證程序是否合法，以及經(jīng)過聽證后的行政行為是否合法、適當問題進行審查。這是行政行為的一種監(jiān)督，也是對受侵害的相對人的一種救濟。聽證制度目前我國尚屬初創(chuàng)階段，行政機關(guān)和行政相對人對此都未有充分的認識，也沒有多少經(jīng)驗，在執(zhí)行當中難免會有差錯，違反聽證程序的現(xiàn)象也屬不可避免。因此，建立與之相適應(yīng)的監(jiān)督、制約機制，也是理所當然的。可以通過建立全面的監(jiān)督機制來進行相應(yīng)的救濟，如以立法機關(guān)、司法機關(guān)監(jiān)督聽證行為，以社會組織、社會輿論監(jiān)督聽證行為等。對聽證程序的審查，可以糾正其在聽證過程中以及聽證程序結(jié)束后發(fā)現(xiàn)的錯誤，對公民的合法權(quán)利的救濟以及維護法律的公平，正義有重要作用。

3.5制定完善、統(tǒng)一的行政聽證制度

由于我國有關(guān)聽證程序的規(guī)定散見于各個法律法規(guī)之中，因此容易產(chǎn)生諸多弊端：具體操作規(guī)則不一，聽證做法各行其是乃至重復(fù)、沖突等，妨礙行政管理權(quán)的正當行使，妨礙公民、法人及其他組織合法權(quán)益的正當行使；因沒有統(tǒng)一的行政程序法規(guī)，聽證制度的執(zhí)行帶有明顯的部門色彩；雖然召開了聽證會，但在作出行政行為時卻置相關(guān)利害關(guān)系人的意見和建議(甚至是聽證會上論證過的證據(jù))于不顧。要統(tǒng)一行政程序法中進一步完善聽證程序，明確規(guī)定凡屬于對老百姓生活密切相關(guān)的行政決策的制定，事前應(yīng)當舉行聽證會的制度。召開聽證會應(yīng)認真選擇能真正反映行政相對人權(quán)益的代表參加，嚴格規(guī)范聽證程序，注意傾聽各方意見，注重對聽證結(jié)果的處理。同時要嚴格把握聽證制度的內(nèi)涵，避免聽證走過場、流于形式的庸俗化做法，保證政府行政行為的嚴肅性和有效性。

3.6做好普法宣傳工作，增強公民法律意識

我國的法制化建設(shè)不僅需要制定符合我國國情的法律體系，更需要做好普法工作，讓公民知法，懂法。我國的法制化建設(shè)正在起步，雖然出臺了一系列的法律，政策，可公民對法律的認知尚淺，以致于許多人對某些法律聞所未聞，更別說用那些法律來維護自己的權(quán)利了，所以，筆者認為，做好普法宣傳工作是我國法治化進程中的重中之重。一個國家雖有健全的法律體系，可它的國民大多數(shù)是法盲，那么法治化建設(shè)一定是舉步唯艱。在這個問題上，如何做好普法宣傳工作，筆者認為可從以下入手：農(nóng)村一直是普法宣傳工作的重心，因為，從大體上來講，農(nóng)村的受教育水平普遍比城市低，以致出現(xiàn)了如“女兒不能繼承父輩遺產(chǎn)”等村規(guī)民風。面對農(nóng)村這些陳規(guī)陋習(xí)，可將普法工作交由村委會完成。所謂“冰凍三尺，非一日之寒”，農(nóng)村的普法宣傳是長期的艱巨的任務(wù)，需要耐心和毅力。村委會通過宣傳窗，法律講座等形式，可以將新出臺的法律灌輸給老百姓。通過媒體宣傳法律。現(xiàn)在可以說家家有電視，沒電視的，收音機總還是有的，可以通過這些工具宣傳法律。司法部門可以組織法律講座，如“法官到我家”活動等，面對群眾要有耐心，要熱情，將法律宣傳進行到底。教育機構(gòu)加大普法力度。現(xiàn)在的教育機構(gòu)，如學(xué)校，不僅要教知識，更要教他們懂法，教他們做人。以前是“文盲很可怕”，現(xiàn)在是“法盲更可怕”。

3.7加強學(xué)習(xí)，提高行政機關(guān)執(zhí)法人員的素質(zhì)

聽證對行政執(zhí)法人員的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)等提出了更高的要求。要加強行政機關(guān)執(zhí)法人員的政治理論學(xué)習(xí)和職業(yè)道德教育，提高行政執(zhí)法人員的政治素質(zhì)。要辦好業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高行政執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。加強行政執(zhí)法人員對有關(guān)法律知識的學(xué)習(xí)，提高行政執(zhí)法人員的法律素質(zhì)。要求全體行政執(zhí)法人員認真學(xué)習(xí)行政管理方面的法律法規(guī)，加強對《行政處罰法》的學(xué)習(xí)，可以專門就聽證程序組織廣大執(zhí)法人員進行培訓(xùn)，使他們明確我國引入聽證制度的重要理論和現(xiàn)實意義，弄清楚聽證程序的具體操作步驟及注意事項，以承擔日益提高的執(zhí)法水準要求。

結(jié)束語

行政聽證制度的建立有利于監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，做出公正決定，有利于維護當事人的合法權(quán)利，同時增強了行政機關(guān)與公民間的良好行政關(guān)系，促進行政管理秩序的改善，因此，對聽證制度的完善顯的尤為重要。

目前聽證制度已融入到法制建設(shè)中來，對行政決策的民主化和科學(xué)化發(fā)揮了自己的作用。但我國的法治化建設(shè)起步較晚，目前處于探索階段，需要一步步的完善。只有法制體系的健全才能確保國家的繁榮發(fā)展。[13]

參考文獻

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[2] 鄒東升.行政聽證制度的缺陷檢視與完善對策[N]．光明日報，2007：1-7

[3] 奇波.行政聽證制度的法律及實踐意義淺析[J]．法學(xué)精粹，2002（5）：14-16

[4] 馬懷德.論聽證程序的適用范圍

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-.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：8

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[12] 馬懷德.行政程序立法研究

-.北京：中國法律出版社，2005：294

[13] 張德瑞.論社會轉(zhuǎn)型期的我國行政聽證制度[N].內(nèi)蒙古社會科學(xué)，2004

致謝詞

非常感謝張旭光老師在我大學(xué)的最后學(xué)習(xí)階段——畢業(yè)設(shè)計階段給我的指導(dǎo)，從最初的定題，到資料收集，到寫作、修改，到論文定稿，給了我耐心的指導(dǎo)和無私的幫助。在此，我表示誠摯的謝意。同時，感謝所用的任課老師和所用的同學(xué)在這四年來給自己的幫助和指導(dǎo)。

第三篇：論我國取保候?qū)徶贫鹊牟蛔闩c完善

論我國取保候?qū)徶贫鹊牟蛔闩c完善

【內(nèi)容提要】本文闡述了我國刑事法律制度中取保候?qū)彽幕緝?nèi)容，分析了取保候?qū)徶贫仍诹⒎ㄉ系牟蛔愫蛨?zhí)行上的偏差，并著重提出了對我國取保候?qū)徶贫鹊陌藯l政策建議。

【關(guān)鍵詞】取保候?qū)?現(xiàn)狀分析 制度完善

【正文】

取保候?qū)徥侵溉嗣穹ㄔ骸⑷嗣駲z察院、公安機關(guān)依法責令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或者交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強制措施。我國設(shè)立取保候?qū)徥菫榱吮ＷC偵查，起訴和審判活動的順利進行，同時由于是一種非羈押性的強制措施，有利于保護當事人的合法權(quán)益，貫徹少押政策，提高訴訟的效益，減少羈押場所的負擔，減輕國家的訴訟成本，具有非常重要的意義。本文試對我國職保候?qū)徶贫鹊默F(xiàn)狀作些剖析，并提出八條完善建議。

一、我國刑事法律制度中的取保候?qū)彽幕緝?nèi)容

我國的相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋，對取保候?qū)徶贫鹊囊幌盗袉栴}都作了明確的規(guī)定，初步建立起了一整套具有中國

（一）我國取保候?qū)徶贫鹊倪m用對象

綜合《中華人民共和國刑事訴訟法》①、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》及兩高的司法解釋②，下列8種人員可以適用取保候?qū)彛嚎赡芘刑幑苤啤⒕幸刍蛘擢毩⑦m用附加刑的；可能判處有期徒以上刑罰，采取取保候?qū)彛O(jiān)視居住不至發(fā)生社會危險性的；應(yīng)當逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕哺乳自己嬰兒的婦女；需要逮捕而證據(jù)還不充足的被拘留人；已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的審查、起訴、審判期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審查的；已提出上訴的共同犯罪的被告人，有的在一審審判期間羈押已達到或超過判刑期的；持有效護照或者其它有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；一審法院判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，判決尚未發(fā)生法律效力的，不能立即執(zhí)行。

（二）我國取保候?qū)徶贫鹊倪m用程序

《中華人民共和國刑法訴訟法》第五十條指出：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)彙１涣b押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)彛淮兜姆缸锵右扇耍淦刚埖穆蓭熞部梢陨暾埲”：驅(qū)彛ǖ诰攀鶙l）。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條指出③：人民法院應(yīng)當在接到書面申請后七日內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。對符合職保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應(yīng)當同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；對不符合取保候?qū)彈l件，不同意取保假審的，應(yīng)當告知申請人，并說明不同意的理由。人民檢察院和公安機關(guān)也有類似的規(guī)定（如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四十條④）。

（三）被取保候?qū)徣藨?yīng)當遵守的規(guī)定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條指出：被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藨?yīng)當遵守以下規(guī)定：未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣；在傳訊的時候及時到案；不得以任何形式干擾證人作證；不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反前款規(guī)定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反前款規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，應(yīng)當退還保證金。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》指出：人民法院決定對被告人取保候?qū)彛鶕?jù)案件情況，可以責令其交納保證金。保證金僅限于現(xiàn)金。人民法院應(yīng)當根據(jù)起訴指控犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、被告人的經(jīng)濟狀況等因素，決定應(yīng)當收取的保證金數(shù)額。另外，結(jié)合《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和司法實際，保證金的起點金額為人民幣1000元⑤，一般上限為人民幣50000元。

（四）我國取保候?qū)徶贫鹊娘@著特點

取保候?qū)徥侨松韽娭菩宰钊醯囊环N強制措施。取保候?qū)弻Ρ蝗”Ｈ说娜松韽娭菩约炔煌诰袀鞯膹娭频桨福邮苡崋枺膊煌诒O(jiān)視居住對犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剝奪，它對在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由較為充分、人身強制性最弱的一種強制措施。

取保候?qū)徥欠ǘㄆ谙拮铋L的一種強制措施。原《刑訴法》沒有對取保候?qū)徠谙捱M行限制，存在著對犯罪嫌疑人、被告人長期取保既不結(jié)案，又不及時進行偵查、起訴、審理，變相侵犯公民的合法權(quán)利。修改后《刑訴法》規(guī)定取保候?qū)彽淖铋L時間不得超過十二個月，雖然規(guī)定了期限，但同其它強制措施相比較，取保候?qū)彽姆ǘㄆ谙捱€是最長的。

取保候?qū)彽膹娭拼胧珯z法三家均可使用。取保候?qū)彶煌诰辛艉痛兜膹娭拼胧z、法在辦理刑事案件中，根據(jù)具體情況，經(jīng)過本單位領(lǐng)導(dǎo)批準，都可以使用該項強制措施。

（五）外國類似取保候?qū)徶贫冉ㄔO(shè)與適用之掃瞄

1、英國保釋制度的兩種類別

英國現(xiàn)代保釋制度始于1967年頒行的《人身保護令法案》⑥。依據(jù)英國法律規(guī)定，保釋必須堅持三項原則：一是保護公眾，二是保證證據(jù)，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。在英國，保釋制度分為無條件保釋和附條件保釋兩種。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。如果情況發(fā)生變化，無條件保釋可以變?yōu)楦綏l件保釋。附條件保釋主要包括：在指定的地點居住；宵禁（通常在指定的時間、在住址內(nèi)）；在某一具體的時間向警察署匯報；不直接或間接地接觸控方證人；遠離指定的區(qū)域或位置；上交護照；繳納保證金；接受電子監(jiān)視器的監(jiān)視和毒品測試等，對于一些很嚴重的犯罪，不允許保釋。

2、美國保釋制度中的賞金獵人和保釋公司

在美國建國時，西部**不安，暴力橫行，民不聊生，地方和聯(lián)邦政府常常對罪犯無能為力。開庭時，犯罪嫌疑人不僅拒不出庭，還在庭外玩快槍示威，使法庭形同虛設(shè)。為此，政府張榜捉拿犯罪嫌疑人，告示說：無論是死是活，誰把犯罪嫌疑人帶上法庭，就可得500美元賞金，在一百多年前的美國，這可是一大筆巨款了。重賞之下，必有勇夫，于是，美國最早的一批賞金獵人脫穎而出。這一招果然有效，美國西部由此漸漸進入法制管理。

美國以前有一種說法，說美國監(jiān)獄只關(guān)窮人，不關(guān)富人。于是，看準這一市場的人成立了專門給犯罪嫌疑人提供經(jīng)濟擔保的保釋公司。犯罪嫌疑人只需拿出保釋金的15％，外加一些實物做抵押，就可得到保釋公司的出面擔保。保釋公司轉(zhuǎn)手將犯罪嫌疑人的實物抵押給保險公司，讓保險公司提供抵押擔保。在接受實物抵押后，保險公司就向法庭承諾提供5千至50萬美元的保釋金。一旦犯罪嫌疑人棄保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的實物就會被保釋公司和保險公司拍賣。拍賣之后，保釋公司就會出具文件，把拍賣所得，減去追捕費用、律師費用、手續(xù)費用，若有剩余，再還給犯罪嫌疑人。

3、挪威保釋制度中的有條件釋放

《挪威刑事訴訟法》第181條規(guī)定了一種類似于保釋的“保證制度”。檢察官可以決定不執(zhí)行逮捕或者釋放被逮捕者，前提條件是其保證在警察傳喚時隨傳隨到，并不離開指定地點。這種保證還可以附帶要求嫌疑人同意遵守其他條件，如交出護照、機動車駕駛證、海員證等類似證件。這種保證或同意必須以書面形式作出。當然，此類有條件釋放的前提是法律規(guī)定了被逮捕者有權(quán)要求法院對逮捕進行司法審查，以決定逮捕是否合法及必要。

4、日本保釋制度的委托辦法

日本刑事訴訟法中明確規(guī)定了保釋制度，分為依請求準許的保釋和依職權(quán)準許的保釋。另外，在發(fā)生不適當延長的羈押時，除了可以依照被告人及其辯護人等的請求予以撤消外，也可以由法院依職權(quán)予以撤消，同時可以考慮準許保釋。對于保釋的請求，法律明文規(guī)定除非有法定的不準予的情形，均應(yīng)當準許。另外，還有一種“停止執(zhí)行羈押”的措施，是將被羈押者委托給其親屬、保護團體或其他的人，而停止執(zhí)行羈押。

二、我國取保候?qū)徶贫仍诹⒎ㄉ系幕蛉迸c不足

由于我國取保候?qū)徶贫仍O(shè)立時間不長，1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑法訴訟法》至今也未滿30年，有關(guān)取保候?qū)徶贫鹊脑S多問題尚處于一個摸索探求階段，因而不可避免的存在著一些有待改進之處。

（一）取保候?qū)弮H是犯罪嫌疑人的表面權(quán)利

根據(jù)我國法律的規(guī)定，取保候?qū)徥撬痉C關(guān)依職權(quán)對犯罪嫌疑人或被告人采取的一種強制措施。這樣定性就會產(chǎn)生立法上的邏輯悖論，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條和第九十六條的規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和聘請的律師有權(quán)申請取保候?qū)彙钠淞⒎ㄔ饪矗”：驅(qū)彂?yīng)是一種可申請的權(quán)利，但我國刑事訴訟法律制度卻將它歸類為一種強制措施。因而，從訴訟理論上說這顯然是錯誤的，也是不合情理的。

（二）取保候?qū)徣狈Ψ删葷绦?/p>

我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，可以向司機機關(guān)申請取保候?qū)彙Ｉ暾埲诉f交了取保候?qū)徤暾埡螅磺芯伤痉C關(guān)決定是否予以取保候?qū)彛疑暾埲擞譄o申請復(fù)議等權(quán)利，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被長期羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。

（三）取保候?qū)彸绦蛄粲袧夂竦男姓脹Q色彩

作為與案件有著直接聯(lián)系的訴訟利益主體，公檢法機關(guān)往往會因為涉及自身利益而影響到取保候?qū)彽淖鞒觯梢哉f犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候?qū)復(fù)耆Q于公檢法機關(guān)的利益取向，缺乏一定的可預(yù)期性和確定性。取保候?qū)徥枪珯z法在單方、秘密情況下進行的，而且公檢法機關(guān)的決定是終局性的，申請人不得提出異議或者再申請，有一種“一裁定局”的行政化裁決色彩。

（四）取保候?qū)彽钠谙夼c次數(shù)不明確

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八規(guī)定“取保候?qū)徸铋L不得超過12個月”。然而，在公檢法三機關(guān)各自的相關(guān)司法解釋中都擴大解釋為各自都有權(quán)決定取保候?qū)彛胰”：驅(qū)彽钠谙拮铋L不得超過12個月。這樣，在公安機關(guān)執(zhí)行取保候?qū)徍螅狡鹪V階段人民檢察院認為符合取保候?qū)彈l件的同樣可以決定繼續(xù)取保候?qū)彛谙拗匦掠嬎恪Ｆ浜笾翆徟须A段，人民法院依然可以根據(jù)需要決定是否第三輪的取保候?qū)彙＿@樣,一個犯罪嫌疑人就有可能被多次執(zhí)行取保候?qū)彛”：驅(qū)彆r間最多可長達36個月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候?qū)徸铋L不得超過12個月”的規(guī)定相悖。同時，同一機關(guān)是否可以作出數(shù)次取保候?qū)彛梢矡o明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機關(guān)重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補充偵查的，那么就有可能出現(xiàn)四五次之多的取保候?qū)徚恕?/p>

（五）取保候?qū)彽谋ＷC方式單一

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規(guī)定，取保候?qū)彽谋ＷC方式為兩種，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。依據(jù)立法原意，被取保候?qū)徣酥荒軋?zhí)行其中的一種保證方式，即要么提出保證人，要么交納保證金。但在司法實踐中，大多數(shù)案件采用的都是保證金制度，保證方式單一，可供當事人選擇的余地幾乎為零。

三、我國取保候?qū)徶贫仍趫?zhí)行上的偏差與隨意

應(yīng)當看到，在取保候?qū)徶贫鹊慕ㄔO(shè)上，不但相關(guān)的法律、法規(guī)有待進一步完善，就是在司法實踐中也存在著不少的偏差與隨意，所有這些都給司法機關(guān)公正執(zhí)法與司法機關(guān)的社會公眾形象帶來負面影響。

（一）對被取保候?qū)徣说谋O(jiān)督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被獲準取保候?qū)徍螅瑧?yīng)該嚴格遵守法律規(guī)定的取保候?qū)徠陂g的義務(wù)，不得妨害訴訟活動的正常進行。取保候?qū)張?zhí)行機關(guān)即公安機關(guān)又要保障了被取保候?qū)徣说臋?quán)利，而被取保候?qū)徣送韫矙C關(guān)無警力實施監(jiān)管的情形，常常發(fā)生逃跑、毀滅或者偽造證據(jù)、串供、干擾證人作證、干擾司法機關(guān)的正常程序的進行等妨害訴訟正常進行的行為，從而導(dǎo)致取保候?qū)徚饔谛问健?/p>

（二）對棄保出逃行為處罰不嚴

由于各種因素，犯罪嫌疑人、被告人在拋棄取保候?qū)徍螅痉C關(guān)僅是對已經(jīng)收取的保證金沒收了之，而對保證人也未能作出更為嚴厲的處罰，使得相當一部分犯罪嫌疑人、被告人置保證人、保證金于不顧，棄保逃跑，影響了正常的司法程序的進行。

（三）取保候?qū)彽念l繁適用平添訴累

按照有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，當事人在公、檢、法三機關(guān)符合辦理取保候?qū)彽模龣C關(guān)均可以依各自的職權(quán)重新辦理取保侯審，但這樣的對同一個犯罪嫌疑人、被告人不斷續(xù)保方式有重復(fù)取保之嫌，增加了當事人的訴累。

（四）取保候?qū)彌Q定作出缺乏嚴肅性

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。”據(jù)此，公檢法三機關(guān)可在不同的訴訟階段對犯罪嫌疑人、被告人作出取保候?qū)彽臎Q定，即使對于同一案件不同的司法機關(guān)對能否適用取保候?qū)彽恼J識不同，也不妨礙其中一機關(guān)作出取保候?qū)彽臎Q定，這無疑使取保候?qū)彌Q定的作出帶有相當?shù)碾S意性，也不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條有關(guān)公檢法三機關(guān)分工負責、互相配合、互相制約的原則。

（五）取保候?qū)彽倪m用條件模糊不清

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住這兩種限制人身自由措施的強制措施，作了完全相同的規(guī)定，使取保候?qū)徟c監(jiān)視居住兩種限制人身自由的措施有混為一談的趨勢，同時也為作出取保候?qū)彌Q定適用條件帶來了不確實性。從理論與司法實踐上說，監(jiān)視居住是一種遠比取保候?qū)徃訃绤柕南拗迫松碜杂傻膹娭拼胧欢删谷粚烧叩倪m用條件放在同一條文中，令人費解。

（六）取保候?qū)徴龆嚅T，三機關(guān)各行其事

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，公檢法三機關(guān)均可對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彛珔s在程序上沒有規(guī)定對被取保人在各個訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協(xié)同一致，以至于在實踐中有公安機關(guān)取保候?qū)徍螅嗣駲z察院、人民法院不知該對被取保候?qū)徣宿k何種手續(xù)而不再辦手續(xù)的；也有公安機關(guān)決定取保候?qū)徍螅嗣駲z察院、人民法院重新取保候?qū)彽模桓猩跽撸€有公安機關(guān)確定取保候?qū)徍螅嗣駲z察院不辦任何手續(xù)而人民法院卻又重新決定取保候?qū)徎蛘呷嗣駲z察院重新決定取保候?qū)彾嗣穹ㄔ翰晦k手續(xù)的，各部門根據(jù)各自政策而為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候?qū)徱淮危虮蝗”：驅(qū)彾紊踔炼啻危箛烂C的執(zhí)法如同兒戲一般。

（七）執(zhí)行機關(guān)無力執(zhí)行，法律規(guī)定形同虛設(shè)

刑訴法第五十一條第二款明確規(guī)定，取保候?qū)徲晒矙C關(guān)執(zhí)行。而現(xiàn)實中如果是公安部門自己取保的，由取保部門自行執(zhí)行倒也順理成章，而如果是檢察院、法院取保候?qū)彽模瑒t由公安機關(guān)的哪個部門執(zhí)行卻法無明文規(guī)定，公安機關(guān)也無相應(yīng)對口部門，況且，公安機關(guān)維護目前社會治安尚感警力不足（現(xiàn)在我們可以看到許多協(xié)警在工作），若再增加取保候?qū)張?zhí)行這一塊，警力將更加捉襟見肘。因此，現(xiàn)實中，對刑事案件，法院環(huán)節(jié)基本上不主動采用取保候?qū)彛鴻z察院由于對職務(wù)犯罪案件偵查的需要則往往與公安機關(guān)達成協(xié)議，由公安機關(guān)委托檢察院對其取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉M行執(zhí)行，也就是說，檢察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由檢察院自己執(zhí)行了。

四、對我國取保候?qū)徶贫鹊娜舾烧呓ㄗh

應(yīng)當說，改革開放以來，我們在立法與司法制度的建設(shè)上已經(jīng)作了較大改革和完善我國的取保候?qū)徶贫龋瑧?yīng)從我國的實際國情出發(fā)，借鑒國外有益做法和經(jīng)驗，建立符合中國國情的有特色的取保候?qū)徶贫取ａ槍ξ覈膶嶋H情況，筆者提出如下八條政策建議，以期進一步完善我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

（一）借鑒國外保釋制度，完善我國的取保候?qū)?/p>

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英國的《人身保護法》就規(guī)定了請求準許保釋是被羈押人一種權(quán)力。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎(chǔ)：一是任何人均享有自由權(quán)，哪怕存在犯罪嫌疑，也應(yīng)盡量保證人在社會生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經(jīng)判決有罪以前都是無罪的，都應(yīng)享有自由的權(quán)利。保釋制度目前已為許多國家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候?qū)徶贫龋垢鞑块T在操作中有法可依。

（二）明確取保候?qū)忂m用條件，擴大取保候?qū)忂m用范圍

取保候?qū)彽倪m用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法原則。如英國法律規(guī)定，保釋可產(chǎn)生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應(yīng)當準許保釋；此外法院可以依職權(quán)作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。在我國取保候?qū)徸優(yōu)闄?quán)利后，應(yīng)當無條件地適用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何訴訟階段都有權(quán)申請取保候?qū)彛怀菍σ恍┤缥：野踩姆缸铩⒈┝π偷膰乐胤缸锏取⒖赡軙慌刑庉^重刑罰的被告人或取保后有可能繼續(xù)犯罪、毀滅偽造證據(jù)，串供、干擾或報復(fù)證人，影響偵查和審判的，對上述情形通過列舉方式予以禁止，除此之外均可以適用取保候?qū)彙?/p>

（三）增加保證方式，提高保證金額，嚴格保證責任

在今后《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂之際，盡可能設(shè)定包括保證書擔保、保證人擔保、保證金擔保、保證人的保證金擔保、人金混合擔保等多種保證方式。在具體適用上，依據(jù)申請人的情況確實一種或者數(shù)種保證方式。

現(xiàn)行法規(guī)和司法解釋對保證金僅做了不低于1000元的原則性規(guī)定，由于每起案件的性質(zhì)、情節(jié)不同，低額保證金不足以約束被取保的人，極易發(fā)生棄保逃跑。在設(shè)定保證金下限1000元的同時，應(yīng)依據(jù)當事人的情節(jié)與危害程度將保證金的數(shù)額提高到案件損害損失的二至五倍，讓犯罪嫌疑人、被告人在逃跑與較大數(shù)額保證金被沒收之間作出權(quán)衡，借用經(jīng)濟杠桿的扭力，使他們放棄逃跑的念頭，不想也不敢逃跑。

現(xiàn)行法律對于逃跑的被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藖碚f，沒有明確的刑事上不利后果。建議對棄保逃跑的犯罪嫌疑人可以考慮修改《刑法》脫逃罪的主體范圍，將《刑法》第316條的“依法被關(guān)押的罪犯”修改為“依法被關(guān)押的或被采取強制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構(gòu)成脫逃罪”，脫逃罪應(yīng)與原罪并罰，打擊和震懾犯罪的氣焰。

（四）明確規(guī)范取保候?qū)彽钠谙夼c數(shù)次

刑事訴訟法規(guī)定，取保候?qū)徸铋L不得超過12個月，這12個月是指公檢法三機關(guān)適用取保候?qū)彽目偤推谙蓿€是指每一家司法機關(guān)各自適用取保候?qū)彽淖铋L期限，至今紛爭不止。一種觀點認為“12個月”按法律精神的理解應(yīng)該是司法機關(guān)采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限。另一種觀點認為，依照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑訴法若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》取保候?qū)彽钠谙蘧鶓?yīng)重新計算。為此，全國人大應(yīng)對取保候?qū)彽钠谙拮鞒鲆?guī)范性的解釋，明確取保候?qū)徠谙蕖Ａ硗猓瑢θ”：驅(qū)彽臄?shù)次也應(yīng)當作出必要的規(guī)定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，維護法律的嚴肅性。

（五）建立人民法院取保候?qū)彽臎Q定權(quán)制度

公檢法三機關(guān)均有權(quán)決定適用取保候?qū)彽囊?guī)定，有違權(quán)力制衡的原則。嚴格實行決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，應(yīng)對我國目前的取保候?qū)忬w系加以調(diào)整。取保候?qū)彌Q定權(quán)應(yīng)統(tǒng)一收歸由人民法院行使，人民法院決定取保是否同意，公安機關(guān)執(zhí)行，檢察機關(guān)有權(quán)對人民法院做出的決定以及公安機關(guān)的執(zhí)行情況提出異議，實行監(jiān)督，加強監(jiān)督制約。

（六）建立取保候?qū)張?zhí)行機關(guān)的相應(yīng)執(zhí)行機構(gòu)

《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定取保候?qū)徲晒矙C關(guān)執(zhí)行，而目前公安機關(guān)內(nèi)部并無與之相對應(yīng)的機構(gòu)設(shè)置，使法律規(guī)定流于形式。因此，盡快在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門科室，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時，由該機構(gòu)實行對保證人的管理，使他們能自覺、忠實地履行自己的保證責任。

（七）建立取保候?qū)従葷绦?/p>

我國現(xiàn)行的取保候?qū)徥枪珯z法三機關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r申請人可要求答復(fù)，但無聽證制度，更無復(fù)議權(quán)、上訴權(quán)等救濟機制。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發(fā)，取保候?qū)彽囊鄳?yīng)實行訴訟程序化，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求復(fù)議、申訴或訴訟的救濟，切實維護當事人的合法權(quán)益。

（八）明確人民檢察機關(guān)對取保候?qū)張?zhí)行情況的監(jiān)督職責

檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，應(yīng)當通過審查逮捕、審查起訴，接受控告申訴等環(huán)節(jié)加強對取保候?qū)忂^程中存在的種種違法行為的監(jiān)督，改變監(jiān)督難、查處難的現(xiàn)狀，對于其它司法機關(guān)作出的明顯不當?shù)娜”：驅(qū)彌Q定應(yīng)及時建議有關(guān)機關(guān)解除取保候?qū)彛瑢τ诒蝗”：驅(qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒嗽谌”：驅(qū)徠陂g有明顯違法違紀行為的應(yīng)當及時決定或建議有關(guān)部門變更強制措施，對于其他司法機關(guān)在取保候?qū)彸霈F(xiàn)的違反法律和政策規(guī)定的行為應(yīng)當通過法律規(guī)定的程序依法行使監(jiān)督職責，以減少直至杜絕取保候?qū)徶械母鞣N司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。

【注釋】

①《中華人民共和國刑法訴訟法》, 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議，根據(jù)1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，1998年6月29日最高人民法院審判委員會第九百八十九次會議討論通過。

④《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，1997年1月15日最高人民檢察院第八屆檢察委員會第六十九次會議通過，1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第二十一次會議修訂。

⑤《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第五條規(guī)定，采取保證金形式取保候?qū)彽模ＷC金的起點數(shù)額為一千元。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英國保釋制度與中國少年司法制度改革——犯罪學(xué)大百科全書》，中國方正出版社2005年3月版。【參考文獻】

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8.《保釋制度與取保候?qū)彙罚愋l(wèi)東著，中國檢察出版社2003年8月版 9.《刑事訴訟法》，［德］克勞思羅科信著，吳麗琪譯，法律出版社2003年版 10.《德國刑事訴訟法典》，李昌珂著，中國政法大學(xué)出版社1998年版 11.《刑事訴訟的前沿問題》，陳瑞華著，中國人民大學(xué)出版社2000年版

第四篇：論我國刑事訴訟庭前會議制度不足與完善

刑事訴訟庭前會議制度研究

二、我國刑事訴訟庭前會議制度面臨的問題

從上面的論述中可知我國的刑事訴訟庭前會議制度在制度設(shè)計上過于單薄，與國外的相關(guān)制度對比，在制度設(shè)計上和實踐中仍然存在問題。

（一）庭前會議的發(fā)起方式和發(fā)起條件

首先，庭前會議應(yīng)該由哪一方發(fā)起在理論探討中存在較大的爭議。刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當由審判人員召集控辯雙方召開，但反對者認為這將使審判人員陷入先入為主的判斷，損害法官心證的獨立性。有觀點認為應(yīng)當由檢察官發(fā)起，但如此一來會造成檢察官既當主持人又是參加者的雙重地位，辯護人的權(quán)利難以得到有效保障。且在法官未參與的情況下，一部分事項并非檢察官的權(quán)限，也非控辯雙方合意能夠解決，如是否同意重新鑒定，是否同意通知新的證人到庭，如何申請法官回避等。還有觀點認為可以將庭前會議制度固定化成為我國的刑事訴訟預(yù)審制度，設(shè)立預(yù)審法官主持庭前會議。但這也會帶來新的問題，首先，實行普遍的預(yù)審制度對于適用刑事訴訟簡易程序的案件是一種負擔，會降低訴訟效率；再次，設(shè)立預(yù)審法官需要法院配備足夠數(shù)量符合要求的司法官，這對于司法資源較為緊張的我國來說是一個“奢侈”的目標。

其次，在什么條件下發(fā)起庭前會議也值得思考。如前所述，對于適用刑事訴訟簡易程序的案件，庭前會議無疑是一種負擔，會導(dǎo)致訴訟效率的降低。但庭前會議召開的起點是否就是除了適用簡易程序外的所有公訴案件？抑或是重大復(fù)雜案件，如何確定一個量化標準。如果全交由審判人員決定庭前會議的召開，是否有損于控辯雙方尤其是辯方的訴訟權(quán)利？如果一個問題在庭前會議中控辯雙方難以達成一致，是否需要召開多次庭前會議？如果需要，如何保證庭前會議制度提高訴訟效率的初衷？

（二）庭前會議結(jié)果的效力

在審判人員的主持下控辯雙方在庭前會議上就案件有關(guān)問題達成的共識或協(xié)議如非法證據(jù)排除，回避等事項的效力如何？例如，庭前會議中出現(xiàn)的非法證據(jù)的排除問題，若由庭前會議主持人排除，其效力能否延續(xù)到庭審程序，即主持庭前會議的法官的決定是否對庭審法官審理案件產(chǎn)生效力，如果產(chǎn)生效力，是否屬于事前審判，如果不產(chǎn)生效力，庭前會議的作用又是什么。如果控方或辯方在庭審中不理會在庭前會議中達成的共識如爭議焦點的確定，庭審法官能否以庭前會議已達成共識為由予以駁回或制止，理由又是什么？

（三）庭前會議濫用對人權(quán)保障的損害

刑事訴訟法規(guī)定在庭前會議上審判人員對于回避，出庭證人名單，非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見。如果在庭審中，辯方提出以上要求，庭審法官 1

能否以庭前會議上沒有提出而予以駁回？當沒有辯護人參與訴訟的情形下，犯罪嫌疑人能否獨立參加庭前會議，如何保障其在沒有專業(yè)法律意見的幫助下的訴訟權(quán)利？在其得到幫助后，能否推翻其在庭前會議中的決定？

盡管庭前會議制度的設(shè)計在實踐中可能遭遇種種問題，但其積極意義仍然無法忽視，尤其當我國在修改刑事訴訟法的過程中，已經(jīng)構(gòu)建了庭前會議的基本框架，打破了以往刑事審判程序由起訴到審判的直接過渡。這一中間程序的介入，值得進一步深入探索，以期來日在我國刑事訴訟程序中發(fā)揮其效用。

三、我國庭前會議制度完善的展望

（二）我國刑事訴訟庭前會議制度的完善構(gòu)想

刑事訴訟法關(guān)于庭前會議制度的條文僅規(guī)定了回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等幾項基本的庭前證據(jù)開示內(nèi)容，這顯然無法涵蓋庭前會議程序的豐富內(nèi)涵，使得其制度價值略顯單薄。結(jié)合目前我國的司法實踐來看，庭前會議程序的細化完善應(yīng)涵蓋以下幾個方面：

1、庭前程序的適用范圍

首先，鑒于庭前會議的進行需要控辯雙方的密切配合，一般的被告人往往因為法律知識的欠缺及對庭前會議程序的理解不足，而難以充分掌握對證據(jù)不表示異議后，法庭不對證據(jù)進行詳細調(diào)查質(zhì)證將導(dǎo)致的程序及實體后果，現(xiàn)階段庭前程序的適用范圍可限定為有辯護人參與的案件。但如果被告人主動提出啟動庭前會議的申請，則可以考慮允許其直接參與庭前會議。

其次，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?yīng)當排除庭前會議的適用。實踐中，簡易程序的案件在提起公訴時就已經(jīng)具備了快速集中審理的要件，案件事實清楚，證據(jù)確實充分，當事人認罪，此時庭前會議程序的加入無異于增加訴累，因此排除其適用有利于提高訴訟效率。

2、庭前會議程序的啟動條件

根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，庭前會議的啟動者為審判人員，但法條中并未明確主持庭前會議的審判人員是否等同于庭審程序的法官。為維護法官心證的獨立性，避免法官在庭審時對案件形成先入為主的判斷，庭前會議的主持者應(yīng)當為非庭審法官的法院審判人員。雖然在我國現(xiàn)有的實踐中設(shè)立預(yù)審法官為時尚早，但如若在立案庭中專門設(shè)立審前程序法官則不啻于一種有益嘗試。法院的立案庭受理刑事案件后，由專門的審前程序法官對立案后的刑事案件進行甄別，根據(jù)案件的情況由審前程序法官決定是否召開庭前會議，同時，為保障控辯雙方的訴訟權(quán)利，公訴方和辯護方有權(quán)申請召開庭前會議，并在法院不召開庭前會議時，要求法院進行解釋和復(fù)議。將會議場所設(shè)立于法院，法院發(fā)起庭前會議前需提前告知控辯雙方，給予雙方一定的準備時間。

3、庭前會議程序的審查內(nèi)容

進入庭前會議的案件往往是具有一定爭議甚至較為疑難復(fù)雜的普通刑事案件，法官在召集訴訟各方參與庭前會議后，在會議中可圍繞以下幾個方面開展：

（1）控辯雙方證據(jù)開示

首先由提起公訴的一方將所掌握的證據(jù)種類及名稱進行說明，之后由辯方開示其所調(diào)取的證據(jù)，雙方可對證據(jù)的舉證順序提出意見，但不得涉及證據(jù)所證明的內(nèi)容。雙方在充分證據(jù)開示的前提下，明確沒有異議的事實和證據(jù)，并由法官整理出雙方爭議的焦點，可當庭由法官制作“無爭議證據(jù)及事實清單”。庭審時針對清單上羅列的事實和證據(jù)進行簡單質(zhì)證，如舉證方只需宣讀證據(jù)名稱等。庭審中圍繞庭前會議所整理的案件爭議焦點進行法庭調(diào)查及辯論，以利于控辯雙方在開庭前對案件爭議焦點進行充分準備，并在庭審中予以充分闡述，以利于進一步查明事實。

（2）非法證據(jù)排除

辯方可要求公訴方提供任一份證據(jù)的合法來源，公訴方必須提供，當公訴方無法提供證據(jù)的合法來源，或在討論過程中可明確證據(jù)來源非法的情形下，該份證據(jù)將被拒絕進入庭審程序，并由法官登記在案。控辯雙方均需保證所提供證據(jù)取證程序合法，任一方均可提出對取證程序瑕疵的質(zhì)疑，但必須提供質(zhì)疑的根據(jù)，經(jīng)雙方磋商后由法官決定是否排除該份證據(jù)的適用，在此階段檢察機關(guān)可根據(jù)最終確定的證據(jù)清單修正其起訴意見。

（3）提出回避、重新鑒定、申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)

控辯雙方可在庭前會議中對這幾方面可能中斷庭審活動的事由提出申請，一經(jīng)受理后就應(yīng)當?shù)却匦妈b定結(jié)果做出，或確定新的證人出庭、補充調(diào)取新的證據(jù)后，方能進入庭審，以節(jié)約庭審時間，達到集中開庭的效果。

（4）提出偵查人員、鑒定人員、專家證人到庭

根據(jù)新修改的刑事訴訟法，將來在刑事訴訟中將可能逐步出現(xiàn)偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭的情形，將此項內(nèi)容的申請?zhí)崆暗酵デ皶h中，可由控辯雙方共同討論需要出庭的偵查人員、鑒定人員、專家證人名單，對一方擬通知到庭的鑒定人員及專家證人資質(zhì)先行審核，以利于在庭審前作好通知及聘請準備。

4、庭前會議程序終結(jié)后的處理及效力

雖然在此次修改刑事訴訟法過程中，庭前會議程序并非設(shè)置為刑事審理的必經(jīng)程序，但唯有賦予庭前會議程序充分的法律效力，使控辯雙方均承擔庭前會議終結(jié)后的法律效果，方能使其真正發(fā)揮效用。在庭前會議終結(jié)以前，法官應(yīng)將控辯雙方意見、庭前會議所作決定等記載在案，由控辯雙方簽字確認，之后再由主持庭前會議的法官針對以下不同情況對案件進行分流。

在庭前會議結(jié)束后，由于作為定案依據(jù)的關(guān)鍵證據(jù)被排除而存在重大證據(jù)瑕疵導(dǎo)致無法定案的，或經(jīng)庭前會議的討論發(fā)現(xiàn)起訴認定事實有誤的，建議檢察機關(guān)變更起訴或撤回起訴。

其余案件進入主審理程序，在庭前程序中所排除的非法證據(jù)將不得進入庭審程序。庭審過程中對無爭議的事實和證據(jù)只做簡單質(zhì)證，庭審法官根據(jù)庭前會議所歸納的爭議焦點，組織控辯雙方主要圍繞有爭議的事實和證據(jù)進行法庭調(diào)查及辯論。并且，如果在庭審過程中，公訴方或辯論方不理會庭前會議所達成的共識或爭議焦點，除有特殊情況，如發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，案件情況出現(xiàn)重大變化等，庭審法官應(yīng)當予以提醒，必要時進行制止。

庭前程序中決定的回避、重新鑒定、精神病鑒定、申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，申請偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭等事由應(yīng)在第一次庭審前完成。庭審過程中除非發(fā)生新的證據(jù)變化，否則應(yīng)集中開庭，避免重復(fù)開庭。應(yīng)當補充規(guī)定，庭前會議上有條件提出以上可能導(dǎo)致審理中斷的事由而未提出的一方，在庭審提出時必須提供合理的事由，否則法庭應(yīng)駁回其請求。

賦予庭前會議的討論結(jié)果以法律效力是我國庭前會議制度設(shè)計的初衷，即提高刑事訴訟庭審的效率，促進庭審結(jié)果的公正性的需要。并且庭前會議結(jié)果對庭審產(chǎn)生影響并不違反禁止庭前審判的刑事訴訟原則。首先，庭前會議的主要功能是對庭審的程序性事項，如回避，出庭證人名單等了解情況，進行討論，并不涉及庭審審理的案件實體情況。其次，賦予庭前會議中所達成的共識，明確的爭議焦點以法律效力，也是為了防止公訴方或辯護方在庭審中“突擊”辯論而導(dǎo)致對方準備不足而損害實體公正。最后，非法證據(jù)的排除雖然是實體事項，應(yīng)該在庭審中排除，但是非法證據(jù)是整個刑事訴訟程序中都必須禁止的，更不能出現(xiàn)在法庭審判中，在庭前會議中進行排除，是對于公權(quán)力機關(guān)在偵查階段合法搜集證據(jù)的一種價值導(dǎo)向和監(jiān)督，也是對于犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中人權(quán)保障的必要措施。

我國的庭前會議制度目前仍處于嘗試探索階段，制度的逐步健全完善尚需要再實踐檢驗中實現(xiàn)。但無論此項制度今后的命運如何，我們始終應(yīng)當堅持對公正和效率兩項基本價值的追求，堅持對社會主義法治建設(shè)完善的不懈追求，如此方能真正推動我國刑事訴訟制度的良性發(fā)展，促進社會主義和諧社會的發(fā)展完善。

結(jié) 論

本文從我國刑事訴訟庭前會議制度設(shè)計和完善的角度出發(fā)，論述了我國庭前

會議制度在刑事訴訟中的地位，承擔的訴訟職能，目前在司法實踐中存在的問題以及庭前會議制度完善的理論構(gòu)想，最終期望能夠?qū)νデ皶h在刑事司法實踐中發(fā)揮作用有所幫助。通過上文對庭前會議制度的探討，確立了其在刑事訴訟法律理論層面和實際運行層面的重要作用，為庭前會議制度的發(fā)展提供有益借鑒。

主要參考文獻：

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第五篇：論我國法院調(diào)解制度的不足與完善

論我國法院調(diào)解制度的不足與完善

經(jīng)濟與法律系學(xué)生：張晶晶指導(dǎo)老師：王平生

摘要：法院調(diào)解是我國民事訴訟制度的重要組成部分，是解決民、商事糾紛的一種重要方式。長期以來，由于計劃經(jīng)濟體制的影響，我們把調(diào)解作為法院行使審判權(quán)的方式之一，傳統(tǒng)調(diào)解的種種弊端均基于此。本文從實體法、程序法以及調(diào)解原則的完善上對我國法院調(diào)解制度的改革提出建議。

關(guān)鍵詞：法院調(diào)解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我國的民事訴訟制度中，法院調(diào)解占有著重要地位。在建國后至今的幾十年乃至新中國成立前的根據(jù)地紅色政權(quán)的司法實踐中，其一直都是我國法院民事審判工作的主導(dǎo)性運作方式，在國內(nèi)被冠以“優(yōu)良傳統(tǒng)”的頭銜；而在國外，更是被譽為“東方經(jīng)驗”。但是，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟改革的深化，現(xiàn)行法院調(diào)解制度不可避免地暴露出諸多弊端。

1.我國法院調(diào)解制度的歷史沿革和基本界定

在我國，現(xiàn)今的人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解與法院調(diào)解已形成了一個互相聯(lián)系的體系，它們共同構(gòu)成了當代中國的調(diào)解制度。

1.1我國調(diào)解制度的歷史回顧

我國文化和社會關(guān)系結(jié)構(gòu)特點，是調(diào)解制度在我國具有生命力的社會根據(jù)。早在周代，地方官吏中就有“調(diào)人”之設(shè)。進入封建社會以后，儒家思想所倡導(dǎo)的“以和為貴、以人為本、重義輕利”等哲學(xué)思想成為調(diào)解制度最為倚重的歷史文化傳統(tǒng)。設(shè)立法院調(diào)解制度是我國民事訴訟法的首創(chuàng)，一度成為西方國家爭相學(xué)習(xí)、借鑒的“東方經(jīng)驗”。我國的民事調(diào)解制度經(jīng)歷了從以“調(diào)解為主，著重調(diào)解”到“調(diào)解自愿、合法”原則的歷史變革。

1.2 我國法院調(diào)解制度的特征

我國的法院調(diào)解，是指在人民法院審判組織的支持下，民事訴訟當事人自愿、平等協(xié)商，達成協(xié)議，經(jīng)人民法院確認后，終結(jié)訴訟程序的活動。調(diào)解與判決和仲裁不同，它對糾紛的解決在根本上是取決于當事人的合意。同時，調(diào)解比仲裁和審判更具有經(jīng)濟性。

1.2.1 人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解與法院調(diào)解的比較

（1）就效力而言。法院調(diào)解和行政調(diào)解都具有強制力；人民調(diào)解等調(diào)解方式的雙方當事人所達成的調(diào)解協(xié)議只能靠當事人的自覺履行。

（2）從調(diào)解范圍來看。法院和行政調(diào)解具有法律規(guī)定的明確性；人民調(diào)解的范圍除法律規(guī)定禁止調(diào)解的糾紛以外，一般均可調(diào)解。

（3）就性質(zhì)方面來說。法院調(diào)解實際上是法院的一種職權(quán)行為；人民調(diào)解、行政調(diào)解和仲裁調(diào)解都是訴訟外調(diào)解的一種形式。

（4）從調(diào)解中立方的地位上講。法院調(diào)解的法官在調(diào)解中居于主導(dǎo)地位；人民調(diào)解等糾紛的雙方與介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2國外訴訟和解與我國法院調(diào)解的比較

法院調(diào)解制度與國外訴訟和解有頗多相似之處，首先，兩者都可以在訴訟的任何階段（或主要階段）發(fā)生。其次，“兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力。”但是它們還有以下主要的區(qū)別：（1）在民事訴訟中的地位不同。（2）在性質(zhì)方面，法院調(diào)解是一種有國家司法公權(quán)力介入干預(yù)的訴訟活動；訴訟和解制度則完全是一種終止訴訟的個人行為，與國家的意志無關(guān)。（3）在調(diào)解適用原則方面。我國法院必須遵循自愿、查明事實、分清是非和合法的原則；而國外實行訴訟和解的國家則只是強調(diào)當事人自愿。（4）在調(diào)解的主體、調(diào)解效力方面也有所不同。[1]

2．我國法院民事調(diào)解制度的弊端

通過上文的比較我們不難看出，我國法院的弊端最主要的可以概括為兩個方面，一個方面是結(jié)構(gòu)上的，即我國具有典型的“調(diào)解型”審判模式；另一個方面是技術(shù)上的，即調(diào)解人員與審判人員在身份上的競合。二者是相互依托、相輔相成的。“調(diào)解型”的程序結(jié)構(gòu)反映了“糾紛解決的價值取向”，正是這種指導(dǎo)思想為調(diào)審合一的制度的安排提供了背景和契機；調(diào)解人員與審判人員的競合則必然導(dǎo)致審判的萎縮和調(diào)解的擴張。具體表現(xiàn)如下：

2.1立法上的弊端——法院調(diào)解制度設(shè)計上的缺陷

2.1.1 “反悔權(quán)”規(guī)定上的缺陷

在我國，當事人在訴訟中達成合意的調(diào)解協(xié)議，其在實質(zhì)上是一種合同，而民事訴訟法賦予當事人對調(diào)解協(xié)議無條件的反悔權(quán)極大地破壞了其對糾紛雙方的約束力。從表面上看，民事訴訟法的這一規(guī)定好像是賦予了當事人更多的訴訟權(quán)利，然而卻在無意中造成了對當事

人在處分權(quán)上的放縱。

2.1.2 缺乏處分原則的規(guī)定

處分原則是指民事訴訟當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi),自由支配自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的準則。自由處分合法權(quán)利是民事訴訟法賦予公民的最基本、最重要的權(quán)利之一。法官也是人，而非神，是人就有濫用權(quán)力的天性，若缺乏“權(quán)利制約權(quán)力”的有效機制，則“強制調(diào)解”的一再發(fā)生也就不足為怪了。

2.1.3訴訟程序的法定性與調(diào)解程序的任意性相沖突

合法原則應(yīng)包括程序合法和實體合法兩個方面。我國的民事訴訟法僅抽象地規(guī)定了實體合法，而對程序合法則壓根兒沒有規(guī)定。法院調(diào)解雖然貫穿于審判程序的全過程，并非表明其就沒有自己獨立的程序，不能因為它靈活、方便和簡潔就否定法院調(diào)解在程序上的合法性。否則，法院調(diào)解就會被架空，成為走過場的擺設(shè)或者成為法院調(diào)解結(jié)案的犧牲品。

2.2司法實踐上的弊端——審判實踐中的缺陷

2.2.1強制調(diào)解與自愿原則的矛盾

在我國，法官在訴訟中既是調(diào)解者又是裁判者，這就使得法官比訴訟外的其他調(diào)解者更容易獲得調(diào)解成功，但同時又常常會使得調(diào)解中的自愿原則難以貫徹實施，使得調(diào)解協(xié)議的達成并非建立在當事人自愿的基礎(chǔ)上。這樣，調(diào)解的自愿原則必然被扭曲或虛化。

2.2.2調(diào)解的讓步息訴與權(quán)利保護目的相沖突

調(diào)解分為兩種形態(tài)，一種是公平性的調(diào)解，另一種是“讓諒性”的調(diào)解。公平性調(diào)解只可能是一種理想的狀態(tài)，在實踐中，大量的調(diào)解都是在法官的促成和組織下的讓諒性調(diào)解。因此，調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價的。我國訴訟法對調(diào)解實體合法性抽象的規(guī)定常常淡化了法官對糾紛本身嚴格依法解決的認識，所以，法院調(diào)解更注重的是實現(xiàn)防止矛盾進一步激化的目標，卻忽略了對訴訟當事人合法民事權(quán)利的保護。

2.2.3 “調(diào)審合一”的模式使法院調(diào)解走向極端

“調(diào)審合一”的模式使享有公權(quán)力的調(diào)解人員與審判人員有了在身份上的競合，而這種競合往往使法官在對待調(diào)解上走向兩個極端。一個是我們前文所講的強制調(diào)解或變相強制調(diào)解。另一個則是使調(diào)解流于形式，即調(diào)解“形式主義”。前者是法官對調(diào)解的偏好所致，后者則因法官公權(quán)力的膨脹而起。

3.完善我國民事調(diào)解制度的幾點構(gòu)想

3.1 關(guān)于我國調(diào)解制度的討論及觀點

法院調(diào)解的改革是民事訴訟法學(xué)界的一個焦點，許多學(xué)者對此提出了自己的觀點，有代表性的主要是以下幾種：第一種觀點認為，改革應(yīng)該在現(xiàn)有的框架內(nèi)進行。第二種觀點認[2]

為，民事訴訟是以國家強制力來保證實施的程序制度，審判是它的核心內(nèi)容。第三種觀點認為，調(diào)解與審判分離后，對其性質(zhì)應(yīng)重新界定。第四種觀點認為，法院改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立訴訟和解制度。通過思考，筆者認同第一種觀點：改革加強論，即保持“調(diào)審合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院調(diào)解制度的建議

3.2.1實體法上的完善——確立實體權(quán)利保障制度

司法實踐中，法院調(diào)解讓步息訴犧牲部分權(quán)利以達到“合意調(diào)解”目的的往往是無辜的權(quán)利享有者，若負有履行義務(wù)的人無故拖延或拒不履行，將給權(quán)利人帶來更大的損失，那么，權(quán)利人自然會對調(diào)解時所作出的讓步感到后悔，而正是這種顧慮也打擊了當事人進行調(diào)解的積極性。這就有必要規(guī)定允許當事人在調(diào)解協(xié)議中約定附條件、違約責任和提供擔保等的關(guān)于民事責任的內(nèi)容。其次，民法債權(quán)一章中規(guī)定的“不安抗辯權(quán)”亦有借鑒意義。

3.2.2程序法上的完善——建立調(diào)解員回避制度

我國的訴訟法都對回避制度作了明確的規(guī)定，但這種規(guī)定在調(diào)解程序中卻無法很好地貫徹。事實上，參與調(diào)解的人員常常會受到原調(diào)解過程的影響甚至左右，在參與該案的審判時難免會把已有的主觀感情色彩和心理定性帶進審判中去。根據(jù)我國司法資源的現(xiàn)狀，規(guī)定調(diào)解人員可以參與審理，但不能左右案件判決，這樣一來，既有利于節(jié)省資源，符合現(xiàn)有國情，又能在一定程度上遏止強制調(diào)解的發(fā)生。

3.2.3 調(diào)解原則上的完善——完善“自愿”原則，確立保密原則

當事人自愿調(diào)解是法院調(diào)解的本質(zhì)性要求，自愿原則應(yīng)具體在以下幾個方面完善：首先，禁止當事人之間采取不正當手段達成調(diào)解合意；禁止法官采取非法方法讓當事人被迫接受調(diào)解。其次，法院在受理案件時應(yīng)明確告知當事人雙方有申請調(diào)解也有拒絕調(diào)解的權(quán)利。再次，規(guī)定調(diào)解書生效后，對非自愿達成的調(diào)解協(xié)議允許當事人在法定條件下有請求法院重新判決的權(quán)利。最后，健全對弱勢群體的法律援助制度。

確立保密原則也是非常必要的。法官在調(diào)解時，為了了解事情的本原以促使雙方達成合意，必然會掌握一些隱秘的信息，但法院作為中立的第三方，對當事人披露的信息應(yīng)保持超然的態(tài)度，并支持雙方當事人重新建立起信任以實現(xiàn)雙贏的調(diào)解結(jié)果，否則，若調(diào)解員與當事人之間無法建立起信任，則調(diào)解也必然無法繼續(xù)進行。

綜上所述，法院調(diào)解是根據(jù)我國的具體情況而創(chuàng)制的一種司法制度。筆者認為對我國法院調(diào)解制度的改革并非全盤否定或?qū)夂徒庵贫壬嵊蔡拙湍艹晒Φ摹１３帧罢{(diào)審合一”的原有模式，通過改革加強，給當事人提供高效、節(jié)約的解紛方式，不僅是實現(xiàn)國家設(shè)立法院調(diào)解制度的目的的有效手段，而且是維護當事人利益的現(xiàn)實需要。③ ①②

注釋：

①調(diào)解協(xié)議既然是一種合同，那么當一方當事人不履行協(xié)議內(nèi)容，就應(yīng)該構(gòu)成違約責任，承擔違反合同的民事責任。（見《民法通則》第121、122條）

②債的擔保指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的制度。這是擔保法上的規(guī)定，引用到法院調(diào)解中，義務(wù)履行人也可就質(zhì)押自己的財產(chǎn)作為保證履行的擔保。

③這種民事責任不是指調(diào)解協(xié)議約定的給付內(nèi)容本身，而是指不履行協(xié)議約定的給付內(nèi)容而承擔的額外的民事責任。根據(jù)民法有關(guān)內(nèi)容，這種責任一般有替代責任和加重責任兩種。

參考文獻：

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