第一篇：論我國現行民事再審制度的不足與完善

論我國現行民事再審制度的不足與完善

（貝斯特李）李寬

摘要：我國現行民事再審制度存在申訴與申請再審未明確區分，檢察院和法院啟動再審程序違背當事人意思自治原則、再審審級不合理、審理時限及再審次數無限制等弊端，要改革和完善再審制度，必須確立“依法糾錯”、“依當事人申請，經復審而立”及“再審一審終審”的司法理念。具體而言，應將當事人的申訴權利定位為再審之訴，限制檢察院的抗訴權，并取消法院主動啟動再審程序的職權，同時對再審審級、時限及次數都作出明確的規定。

Abstract: The our country current civil case's discussing again system existence to report to discuss again with application didn't distinguish analyse definitely，checking Cha hospital and court to start discussing again procedure violation and the party concerned meaning autonomy principle，discussing again to review class absurdity and taking up time limit and discussing again number of times infinite make etc.irregularity，correct with perfect discuss again system，have to establish the judicial principle of“the Jiu is wrong by law”，“depend on the party concerned application，through appeal trial but sign” and“discuss again a review final trial”.Concrete but speech, should report the party concerned a right fixed position for discuss again it tell，the anti-which limits to check a Cha hospital tells power，and cancel a court to start job power of discussing again the procedure actively，make an explicit provision towards discussing again to review class，time limit and number of timeses all in the meantime.關鍵詞：民事再審制度 不足 完善

Keywords: civil retrial system，disadvantages，improvement

引言

毋庸置疑，我國民事再審制度自確立以來，作為審判公正的最后一道防線，對于糾正錯誤審判，維護當事人合法權益, 保障人民檢察院履行法律監督職責，保障公正司法，實現最終的司法公正，起到了積極的作用。但隨著改革開放的進一步深入和市場經濟體制的建立與發展，新情況、新問題不斷涌現，我國民事訴訟法中關于再審制度的規定已難以適應當前法制建設[1]。因此，研究和檢討我國現行民事再審制度的不足，積極推進其改革和完善已成共識。

一、我國現行民事再審制度的不足

我國現行民事訴訟法是在對82年民事訴訟法試行期間所暴露的各種問題進行了比較系統、全面修正的基礎上制定的。但隨著社會經濟的發展和民主法治的深化，現行民事訴訟法的問題日漸凸現，尤其是再審程序的弊端，已經引起了學界及實務工作者們的廣泛關注。無疑，反思并剖析這些問題和弊端，是完善和重構民事再審制度所必需的。

1.申訴與申請再審沒有明確區分。

申訴，是我國憲法賦予公民的一項基本政治權利和民主權利，其權利主體所享有的權利及追求的目的是表達對國家機關及其工作人員的監督意志。而申請再審是申訴在民事訴訟中的具體表現形式，是一種訴訟權利。申請再審的立法本意在于保障申訴 權通過民事訴訟得以實現，為糾正生效裁判中的錯誤提供程序上的保證。在當事人無法申請再審的情況下，可以通過申訴的途徑來恢復自己所希望達到的權利義務上的平衡[2]。因此，兩者是不同的概念，必須明確加以區分。然而令人遺憾的是，申訴與申請再審在我國現行民事訴訟法并沒有得到徹底的區分。如民事訴訟法第111條第5項規定：“對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理……”。筆者認為，此處本應使用“申請再審”卻用了“申訴”一詞。由于立法對二者的區別不重視，導致審判人員也常常在法律文書中將兩者混為一談。

2.人民檢察院啟動再審具隨意性。

根據我國現行民事訴訟法第186條的規定，只要人民檢察院提出的抗訴合乎法定形式要件，法院就必須再審，也就是說此種抗訴一經提出即發生啟動再審程序的必然，同時民事判決執行程序必須中止。筆者認為，此規定反映出如下問題：其一，啟動再審程序的隨意性。不論人民檢察院提出的抗訴正確與否，只要一經提出法院就必須再審。按照現行民訴法的規定，檢察機關的抗訴權是不受制約的權力，這就很有可能導致權力的濫用。不難想象，這種權力的濫用必將造成審判的重復性和不嚴肅性，影響既判法律文書的嚴肅性和穩定性，動搖司法的權威性。其二，違背當事人意思自治的原則。民事訴訟解決的是平等民事主體之間人身和財產方面的權利義務糾紛，而由于抗訴權的存在，檢察機關 只要提出抗訴，任何時候都可以再一次啟動再審訴訟程序以及中止生效民事判決的執行。這等于說，檢察院成為了一方當事人利益的代表。筆者認為，這不但影響和干涉了當事人的處分權，而且導致雙方當事人產生不對等。3.法院自判自糾，影響再審質量。

在訴訟中，雙方當事人及法官構成了訴、辯、審的三角格局，法官的職責是依法公正審判案件，訴與審必須分離。然而，我國現行再審制度關于法院自主啟動再審程序的規定，使得人民法院同時具有了兩種訴訟職能：既是審判者，又是起訴者。這造成我國現行的再審制度從本質上說都是人民法院自身的一種自我糾錯行為。現實中，審監庭在法院內部與其他業務審判庭處于平行地位，這不利于再審的公正進行。再者，出于對同事、庭室的人情關系及其他因素的考慮，再審法官難免會出現盲目維持的情況。另外，受錯案追究制度等因素影響，法院和法官均不愿意承擔辦理錯案及追究責任。筆者認為，這樣的狀況會導致再審的改判尤為困難，自然地法院再審程序的“自我糾錯”的效果也會不盡人意。

4.再審程序的啟動凸現職權色彩。

在我國，現行民事訴訟法規定了有權啟動再審程序的三類主體。其中法院和檢察院認為需要再審可以直接啟動，無需征求當事人的同意。而當事人對再審的啟動僅僅是種可能性，最終是否再審由法院決定[3]。由于法院這種決定權的行使沒有完 善的程序規制，往往導致當事人的申請再審愿望在很多時候被司法機關以各種理由無限期擱置，申請再審權仿佛形同虛設，當事人對此諸多抱怨。試想，連公民的基本憲法權利都無法得到保障，又怎談得上司法為民思想的落到實處。

5.關于審級的規定不合理。

根據我國現行民事訴訟法對再審受理法院的規定，原審法院及其上一級法院，不論是最高人民法院還是基層人民法院都有權按照審判監督程序審理再審案件。無疑地，這種規定是基于減輕上級法院工作壓力和訴訟成本的考慮。但是，這卻使得再審程序并沒有完全同第二審程序，甚至沒有同第一審程序區分開，無法充分體現再審程序的特點。一個我們無法忽略的事實是，在審判實踐中，申請再審的當事人總是以為高一級法院的審判人員比低一級法院的水平高。而實際上，這種觀念在很大程度上是正確的。再審程序只是一種“事后救濟”程序，如果再審法院的級別還不如第二審法院的級別高，這似乎與其“事后救濟”的性質相悖，再審的質量依然值得懷疑。6.對再審時限和次數限制沒有明確規定。

雖然我國現行民事訴訟法對當事人申請再審規定了兩年時間的限制，但對再審的次數卻沒有作出限制性的規定，導致任何一方當事人在終審裁決兩年內可以無數次提出再審申請，使得相對方當事人的權利在這兩年內始終處于一種不穩定狀態，形成事實上的訴累[4]。另外，對法院決定再審以及檢察院抗訴也沒有時 間限制，容易導致司法腐敗、監督權行使泛濫。盡管最高人民法院2002年7月31日發布的《關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》的司法解釋中規定：“同一人民法院就同一案件憑職權決定再審或者依當事人申請進入再審只能一次，并且上級人民法院認為下級人民法院作出的發生法律效力的再審判決、裁定需要再次進行再審的，上級人民法院應當提審。”不置可否，該規定對再審不受次數限制的現象會有所抑制，但卻是不徹底的，表現在：對抗訴再審是否受次數限制未作規定；同一人民法院對同一案件只能再審一次，而沒有規定不同法院是否受次數限制。筆者認為，這不僅加大了法院的工作量，也嚴重影響了司法的權威性，不利于及時、公正地審查當事人的再審申請。

二、民事再審司法理念的重構

筆者認為，改革和完善我國現行民事再審制度，首要的任務是重建一種新型的現代民事再審司法理念。如果沒有司法理念的重新確立，那么構建符合時代要求和現代司法理念的民事再審制度只能是一句空話。

（一）從“有錯必糾”過渡到“依法糾錯”的司法理念。由于受傳統法律文化及原蘇聯、東歐立法理論的影響，我國民事訴訟理論及司法界一直強調程序的外在價值，即絕對工具論，認為訴訟以發現客觀真實為唯一目的[5]。因此理所當然，“實事求是，有錯必糾”成為我國現行民事訴訟法的立法和司法理念。不可否認，其有積極的一面，它重視保護當事人的實體權利，充 分體現了實體公正，意圖使每一個案件都得到正確的處理，使每一個錯案都得到徹底糾正。這無疑是正確的，也是非常理想的，但是有錯必糾是難以實現的[6]。這一司法理念過分強調了裁判的絕對正確性，而忽視了訴訟公正的相對性；過分強調了錯誤裁判的可救濟性，而忽視了訴訟程序的安定性和民事法律關系的穩定性；過分強調了法院的客觀公正性，而忽視了司法的被動性與中立性，且與國際上公認的民事訴訟理論和制度相悖，違背了現代訴訟理念。因而，筆者認為，應嚴格依照司法的特殊性與訴訟的規律性來設計再審程序，對“有錯必糾”的再審指導思想重新定位。筆者的觀點是：重新確立訴訟目的為當務之急。民事訴訟的目的首先應是確保當事人程序權益的實現，確保程序內在價值的完全實現，確保當事人在公正的氛圍中行使其權利，這樣才是比較符合客觀實際的，也真正有利于實現實體的客觀公正[7]。“依法糾錯”正好與這一要求不謀而合。“依法糾錯”司法理念的確立，意味著只有當生效裁判存有依照法律規定應當且必須糾正或可能糾正的錯誤時，才可以啟動再審程序，從而有限制地糾正生效裁判的錯誤。因此，以“依法糾錯”替代“有錯必糾”作為民事再審程序的指導思想，具有重要的現實意義。

（二）確立“依當事人申請，經復查而立”的民事再審司法理念。

筆者認為，民事再審制度應將程序的內在價值放在優先考慮的地位，充分考慮和尊重當事人的處分權。在重新構建我國民事 再審制度的司法理念時，應確立符合當事人利益和目的的程序價值取向。筆者認為，將“依當事人申請，經復查而立”作為民事再審的司法理念較為恰當。“依當事人申請”，即要求“不告不理”。受民法調整的法律關系的當事人對其訴訟只要不損害國家利益、公共利益和他人的合法利益，就可以在私權范圍內自由處分訴權，有權主張是否提起訴訟，向哪些主體主張權利，主張什么權利等，人民法院應當予以充分尊重。對于人民法院已經生效的裁判，如果當事人未提起再審申請，一般則表明即使該裁判存在錯誤，但其基于訴訟成本等因素的考慮，已承認了該判決的效力，雙方間的糾紛歸于消滅。而“經復查而立”，即對當事人基本符合形式條件的再審申請均予以立案復查，口頭或書面答復當事人，符合再審立案條件的再審予以立案，不符合的予以駁回。同一級法院對當事人再審之訴的立案復查以一次為限，避免當事人纏訴上訪。筆者認為，該理念不僅符合私法性質，也充分體現了當事人的意思自治。所以對于屬于私法領域的民事訴訟及其再審制度，沒有理由采取過多的職權干預而不采納當事人意思自治的司法理念。

（三）再審案件一審終審理念。

筆者贊同民事再審程序應實行一審終審制，再審作出的裁判，一經作出即發生法律效力，不得上訴。理由：一是理順了其作為特別救濟程序在性質和審理對象上與普通程序的區別，不必再重復設置上訴程序。二是實現其作為特別救濟程序的公 正價值。法院對再審案件極為審慎，審理前要經過復查階段，應當說，經過再審已經足以保證案件能夠得到正確處理。沒有理由認為審理的次數越多，案件的處理結果必然越公正。三是有利于在實現公正的前提下提高訴訟效率，盡快實現裁判的既判力和穩定性。

三、完善民事再審制度的具體建議 1.建立再審之訴。

我國民事訴訟法明確規定當事人對生效裁判不服，享有申請再審的權利。但長期以來，由于民事訴訟法對再審程序缺乏訴訟權利方面的具體規定，盡管理論界都認為當事人申請再審是發動再審的渠道之一，然而司法實務中卻并非如此，當事人的申請再審權一直得不到應有的對待，甚至受到漠視，當事人對此極為不滿。筆者認為，根據現代司法理念應將當事人對生效裁判不服的申訴權利定位于再審之訴。所謂“再審之訴”，是指民事訴訟的當事人認為已經發生法律效力的判決、裁定和調解書有錯誤，基于訴權，向原審人民法院或者上一級人民法院申請再次審理的行為。我國現行《民事訴訟法》第178條對此作了明確的規定“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。”筆者認為，在我國確立再審之訴制度，強化當事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規范再審程序的運行，改變現在發起再審的主體過多且不 合理的狀態，而且也有利于當事人訴權的行使，從程序上更有效地保障當事人的合法權益[8]。而要建立再審之訴，應當弱化國家干預民事訴訟的職能，淡化越職權主義色彩，重視當事人在訴訟中的作用。同樣，根據私法自治原理和法律對訴權、處分權及實體利益作出安排，法院應當尊重當事人的選擇。民事訴訟解決的糾紛屬于“私法”領域的權利義務，當事人理應有自我決定的權利。因此，立法應當完全將申請再審作為一種規范的訴來規定，并用構建再審之訴來規范當事人發起再審的權利。

2.應限制檢察院提起民事再審抗訴的權力。

人民檢察院作為啟動再審程序的主體，是國家的法律監督機關，依法對人民法院的審判工作負有監督的職能[9]，其進行監督的主要方式是民事抗訴。抗訴是人民檢察院對人民法院作出的已經發生法律效力的判決或裁定，認為有錯誤，依法提請人民法院重新審理的訴訟行為[10]。因此，我們對檢察院的民事再審抗訴權不應完全否定，但對其監督的范圍應加以必要限制，即檢察機關提起民事再審僅限于涉及國家利益、社會公共利益領域，而不能插足到純屬私人的領域。理由是：由于民事訴訟解決的是雙方當事人之間人身與財產關系的私權糾紛，因此按照民法私權自治的原則，我們理應充分尊重當事人在私法范圍內的處分權。當事人對此有提起再審或放棄再審的權利，只要他們對私權的處分不涉及國家利益、社會公共利益、他人 利益，不違反社會善良風俗，國家公權就不應強行介入。但對涉及社會公共利益的其仍賦有監督抗訴權，負有國家法律監督職責的檢察院，應當代表國家公權予以干預。

3.取消法院依職權發動再審程序。

法院作為居中裁判者，扮演的是被動、消極的角色，如果又充當再審提起人，就混淆了訴訟權和審判權，與訴審分離相矛盾。人民法院依職權發動再審，一方面違背了“不告不理”的原則，是對當事人處分權的侵犯。在處理民事訴訟中的國家權力與當事人權利的關系問題上，國家權力應當受當事人處分權利的約束，當事人不主張、不爭執的事項，法院就不應當進行審判[11]。因為裁判的根本目的在于解決糾紛，而對方當事人也有可能出于種種因素的考慮而互作讓步，以至息訟服判，如果法院強制干預啟動再審程序，不僅違反了民事訴訟中的處分原則，也有悖于民事訴訟的目的；另一方面違背了判決的拘束力，縱使判決有不當或違法之瑕疵，法院也不得自行廢除或者變更，否則判決將始終處于不穩定狀態[12]。因而既然規定了當事人有權申請再審，國家司法機關依職權啟動再審就沒有重復規定的必要。

4.關于民事再審的審級。

根據現行民事訴訟法第一百八十四條的規定：“人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作出的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。”由此可知，原審法院與其上一級法院對已生效的裁判均有權進行審查和審理。筆者認為，這種規定混淆了再審程序與一、二審程序的階段性區別，回避了當事人對原裁判及其原審判機關的矛盾和恐懼心理，不利于真正化解這些矛盾，進而不能體現再審的司法公正性。因此，筆者的觀點是：再審案件應一律由作出生效裁判的法院的上一級法院受理，最高法院終審的案件由最高法院進行再審。5.再審時限和再審次數。

一方面，由于我國現行民事訴訟法沒有明確的審限規定，便時常導致案件的審結無期限，當事人訴累和對法律的抱怨，因此，規定再審案件的審理期限便顯得十分必要。筆者認為，再審案件的審理期限應參考一、二審案件的審理期限，以六個月為宜，且不允許有延長審限的事由。另一方面，再審程序作為一種有限制的救濟程序，不應當是無止境的，否則既不利于維護生效裁判的既判力，也嚴重損害了社會公眾對我國法律及司法的信任。應當說，一件訴訟案件在經過再審程序后，案件的審判質量已經足以得到保障。因為沒有任何證據能夠顯示，再審的次數越多，案件的質量就越高。筆者的觀點是：對一個法制國家來說，所追求的司法公正，只能是法律上的公正，“實事求是”不應作為審判工作的指導思想。因此，從維護再審裁 判的既判力以及提高訴訟效率，節約訴訟成本的角度出發，應當對再審的次數作出一次為限的規定，即規定已經經過再審程序的案件不得再次申請再審。

參考文獻: [1]徐峙.論民事再審制度的不足及對策[A].達縣師范高等專科學校學報（社會科學版）第15卷第6期,2005（11）:25.[2]顧韜.對我國民事再審制度的反思及改良建議[M].司法制度改革，2003（3）：25 [3]余其營·淺議民事再審程序的立法缺陷及其完善[A].載于鄭州鐵路職業技術學院學報第17卷第1期，2005（3）：92

[4] 顧韜.對我國民事再審制度的反思及改良建議[M].司法制度改革，2003（3）：24 [5] 顧韜.對我國民事再審制度的反思及改良建議[M].司法制度改革，2003（3）：23 [6] 方恒才.對我國民事再審程序的理性思考[J].載于河海大學學報第8卷第二期（哲學社會科學版），2006（6）：30 [7] 顧韜.對我國民事再審制度的反思及改良建議[M].司法制度改革，2003（3）：24 [8]謝素君.淺議我國民事再審制度的改革[A].前沿第12期，2006：161

[9]胡昭瀟.試析我國的民事再審制度[A].長江大學學報（社會科學版）第29卷第3期，2006（3）：65 [10] 謝素君.淺議我國民事再審制度的改革[A].前沿第12期，2006：162

[11]劉學在.我國民事訴訟處分原則的檢討[J].訴訟法學、司法制度，2001（2）

[12] 謝素君.淺議我國民事再審制度的改革[A].前沿第12期，2006：162

第二篇：論我國取保候審制度的不足與完善

論我國取保候審制度的不足與完善

【內容提要】本文闡述了我國刑事法律制度中取保候審的基本內容，分析了取保候審制度在立法上的不足和執行上的偏差，并著重提出了對我國取保候審制度的八條政策建議。

【關鍵詞】取保候審 現狀分析 制度完善

【正文】

取保候審是指人民法院、人民檢察院、公安機關依法責令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或者交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強制措施。我國設立取保候審是為了保證偵查，起訴和審判活動的順利進行，同時由于是一種非羈押性的強制措施，有利于保護當事人的合法權益，貫徹少押政策，提高訴訟的效益，減少羈押場所的負擔，減輕國家的訴訟成本，具有非常重要的意義。本文試對我國職保候審制度的現狀作些剖析，并提出八條完善建議。

一、我國刑事法律制度中的取保候審的基本內容

我國的相關法律、法規和司法解釋，對取保候審制度的一系列問題都作了明確的規定，初步建立起了一整套具有中國

（一）我國取保候審制度的適用對象

綜合《中華人民共和國刑事訴訟法》①、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》及兩高的司法解釋②，下列8種人員可以適用取保候審：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒以上刑罰，采取取保候審，監視居住不至發生社會危險性的；應當逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕哺乳自己嬰兒的婦女；需要逮捕而證據還不充足的被拘留人；已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的審查、起訴、審判期限內辦結，需要繼續查證、審查的；已提出上訴的共同犯罪的被告人，有的在一審審判期間羈押已達到或超過判刑期的；持有效護照或者其它有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；一審法院判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，判決尚未發生法律效力的，不能立即執行。

（二）我國取保候審制度的適用程序

《中華人民共和國刑法訴訟法》第五十條指出：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘請的律師也可以申請取保候審（第九十六條）。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條指出③：人民法院應當在接到書面申請后七日內作出是否同意的答復。對符合職保候審條件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意，并依法辦理取保候審手續；對不符合取保候審條件，不同意取保假審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。人民檢察院和公安機關也有類似的規定（如《人民檢察院刑事訴訟規則》第四十條④）。

（三）被取保候審人應當遵守的規定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條指出：被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣；在傳訊的時候及時到案；不得以任何形式干擾證人作證；不得毀滅、偽造證據或者串供。被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反前款規定的，取保候審結束的時候，應當退還保證金。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》指出：人民法院決定對被告人取保候審，根據案件情況，可以責令其交納保證金。保證金僅限于現金。人民法院應當根據起訴指控犯罪的性質、情節、被告人的經濟狀況等因素，決定應當收取的保證金數額。另外，結合《人民檢察院刑事訴訟規則》和司法實際，保證金的起點金額為人民幣1000元⑤，一般上限為人民幣50000元。

（四）我國取保候審制度的顯著特點

取保候審是人身強制性最弱的一種強制措施。取保候審對被取保人的人身強制性既不同于拘傳的強制到案，接受訊問，也不同于監視居住對犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剝奪，它對在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由較為充分、人身強制性最弱的一種強制措施。

取保候審是法定期限最長的一種強制措施。原《刑訴法》沒有對取保候審期限進行限制，存在著對犯罪嫌疑人、被告人長期取保既不結案，又不及時進行偵查、起訴、審理，變相侵犯公民的合法權利。修改后《刑訴法》規定取保候審的最長時間不得超過十二個月，雖然規定了期限，但同其它強制措施相比較，取保候審的法定期限還是最長的。

取保候審的強制措施，公檢法三家均可使用。取保候審不同于拘留和逮捕的強制措施，公、檢、法在辦理刑事案件中，根據具體情況，經過本單位領導批準，都可以使用該項強制措施。

（五）外國類似取保候審制度建設與適用之掃瞄

1、英國保釋制度的兩種類別

英國現代保釋制度始于1967年頒行的《人身保護令法案》⑥。依據英國法律規定，保釋必須堅持三項原則：一是保護公眾，二是保證證據，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。在英國，保釋制度分為無條件保釋和附條件保釋兩種。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。如果情況發生變化，無條件保釋可以變為附條件保釋。附條件保釋主要包括：在指定的地點居住；宵禁（通常在指定的時間、在住址內）；在某一具體的時間向警察署匯報；不直接或間接地接觸控方證人；遠離指定的區域或位置；上交護照；繳納保證金；接受電子監視器的監視和毒品測試等，對于一些很嚴重的犯罪，不允許保釋。

2、美國保釋制度中的賞金獵人和保釋公司

在美國建國時，西部**不安，暴力橫行，民不聊生，地方和聯邦政府常常對罪犯無能為力。開庭時，犯罪嫌疑人不僅拒不出庭，還在庭外玩快槍示威，使法庭形同虛設。為此，政府張榜捉拿犯罪嫌疑人，告示說：無論是死是活，誰把犯罪嫌疑人帶上法庭，就可得500美元賞金，在一百多年前的美國，這可是一大筆巨款了。重賞之下，必有勇夫，于是，美國最早的一批賞金獵人脫穎而出。這一招果然有效，美國西部由此漸漸進入法制管理。

美國以前有一種說法，說美國監獄只關窮人，不關富人。于是，看準這一市場的人成立了專門給犯罪嫌疑人提供經濟擔保的保釋公司。犯罪嫌疑人只需拿出保釋金的15％，外加一些實物做抵押，就可得到保釋公司的出面擔保。保釋公司轉手將犯罪嫌疑人的實物抵押給保險公司，讓保險公司提供抵押擔保。在接受實物抵押后，保險公司就向法庭承諾提供5千至50萬美元的保釋金。一旦犯罪嫌疑人棄保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的實物就會被保釋公司和保險公司拍賣。拍賣之后，保釋公司就會出具文件，把拍賣所得，減去追捕費用、律師費用、手續費用，若有剩余，再還給犯罪嫌疑人。

3、挪威保釋制度中的有條件釋放

《挪威刑事訴訟法》第181條規定了一種類似于保釋的“保證制度”。檢察官可以決定不執行逮捕或者釋放被逮捕者，前提條件是其保證在警察傳喚時隨傳隨到，并不離開指定地點。這種保證還可以附帶要求嫌疑人同意遵守其他條件，如交出護照、機動車駕駛證、海員證等類似證件。這種保證或同意必須以書面形式作出。當然，此類有條件釋放的前提是法律規定了被逮捕者有權要求法院對逮捕進行司法審查，以決定逮捕是否合法及必要。

4、日本保釋制度的委托辦法

日本刑事訴訟法中明確規定了保釋制度，分為依請求準許的保釋和依職權準許的保釋。另外，在發生不適當延長的羈押時，除了可以依照被告人及其辯護人等的請求予以撤消外，也可以由法院依職權予以撤消，同時可以考慮準許保釋。對于保釋的請求，法律明文規定除非有法定的不準予的情形，均應當準許。另外，還有一種“停止執行羈押”的措施，是將被羈押者委托給其親屬、保護團體或其他的人，而停止執行羈押。

二、我國取保候審制度在立法上的或缺與不足

由于我國取保候審制度設立時間不長，1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑法訴訟法》至今也未滿30年，有關取保候審制度的許多問題尚處于一個摸索探求階段，因而不可避免的存在著一些有待改進之處。

（一）取保候審僅是犯罪嫌疑人的表面權利

根據我國法律的規定，取保候審是司法機關依職權對犯罪嫌疑人或被告人采取的一種強制措施。這樣定性就會產生立法上的邏輯悖論，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條和第九十六條的規定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和聘請的律師有權申請取保候審。從其立法原意看，取保候審應是一種可申請的權利，但我國刑事訴訟法律制度卻將它歸類為一種強制措施。因而，從訴訟理論上說這顯然是錯誤的，也是不合情理的。

（二）取保候審缺乏法律救濟程序

我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，可以向司機機關申請取保候審。申請人遞交了取保候審申請后，一切均由司法機關決定是否予以取保候審，且申請人又無申請復議等權利，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被長期羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

（三）取保候審程序留有濃厚的行政化裁決色彩

作為與案件有著直接聯系的訴訟利益主體，公檢法機關往往會因為涉及自身利益而影響到取保候審的作出，可以說犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候審完全取決于公檢法機關的利益取向，缺乏一定的可預期性和確定性。取保候審是公檢法在單方、秘密情況下進行的，而且公檢法機關的決定是終局性的，申請人不得提出異議或者再申請，有一種“一裁定局”的行政化裁決色彩。

（四）取保候審的期限與次數不明確

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八規定“取保候審最長不得超過12個月”。然而，在公檢法三機關各自的相關司法解釋中都擴大解釋為各自都有權決定取保候審，且取保候審的期限最長不得超過12個月。這樣，在公安機關執行取保候審后，到起訴階段人民檢察院認為符合取保候審條件的同樣可以決定繼續取保候審，期限重新計算。其后至審判階段，人民法院依然可以根據需要決定是否第三輪的取保候審。這樣,一個犯罪嫌疑人就有可能被多次執行取保候審，而取保候審時間最多可長達36個月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候審最長不得超過12個月”的規定相悖。同時，同一機關是否可以作出數次取保候審，法律也無明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機關重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補充偵查的，那么就有可能出現四五次之多的取保候審了。

（五）取保候審的保證方式單一

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規定，取保候審的保證方式為兩種，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。依據立法原意，被取保候審人只能執行其中的一種保證方式，即要么提出保證人，要么交納保證金。但在司法實踐中，大多數案件采用的都是保證金制度，保證方式單一，可供當事人選擇的余地幾乎為零。

三、我國取保候審制度在執行上的偏差與隨意

應當看到，在取保候審制度的建設上，不但相關的法律、法規有待進一步完善，就是在司法實踐中也存在著不少的偏差與隨意，所有這些都給司法機關公正執法與司法機關的社會公眾形象帶來負面影響。

（一）對被取保候審人的監督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被獲準取保候審后，應該嚴格遵守法律規定的取保候審期間的義務，不得妨害訴訟活動的正常進行。取保候審執行機關即公安機關又要保障了被取保候審人的權利，而被取保候審人往往借公安機關無警力實施監管的情形，常常發生逃跑、毀滅或者偽造證據、串供、干擾證人作證、干擾司法機關的正常程序的進行等妨害訴訟正常進行的行為，從而導致取保候審流于形式。

（二）對棄保出逃行為處罰不嚴

由于各種因素，犯罪嫌疑人、被告人在拋棄取保候審后，司法機關僅是對已經收取的保證金沒收了之，而對保證人也未能作出更為嚴厲的處罰，使得相當一部分犯罪嫌疑人、被告人置保證人、保證金于不顧，棄保逃跑，影響了正常的司法程序的進行。

（三）取保候審的頻繁適用平添訴累

按照有關法律和司法解釋的規定，當事人在公、檢、法三機關符合辦理取保候審的，三機關均可以依各自的職權重新辦理取保侯審，但這樣的對同一個犯罪嫌疑人、被告人不斷續保方式有重復取保之嫌，增加了當事人的訴累。

（四）取保候審決定作出缺乏嚴肅性

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或監視居住。”據此，公檢法三機關可在不同的訴訟階段對犯罪嫌疑人、被告人作出取保候審的決定，即使對于同一案件不同的司法機關對能否適用取保候審的認識不同，也不妨礙其中一機關作出取保候審的決定，這無疑使取保候審決定的作出帶有相當的隨意性，也不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條有關公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約的原則。

（五）取保候審的適用條件模糊不清

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條對取保候審和監視居住這兩種限制人身自由措施的強制措施，作了完全相同的規定，使取保候審與監視居住兩種限制人身自由的措施有混為一談的趨勢，同時也為作出取保候審決定適用條件帶來了不確實性。從理論與司法實踐上說，監視居住是一種遠比取保候審更加嚴厲的限制人身自由的強制措施，然而法律竟然將兩者的適用條件放在同一條文中，令人費解。

（六）取保候審政出多門，三機關各行其事

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，公檢法三機關均可對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審，但卻在程序上沒有規定對被取保人在各個訴訟環節如何分工配合、協同一致，以至于在實踐中有公安機關取保候審后，人民檢察院、人民法院不知該對被取保候審人辦何種手續而不再辦手續的；也有公安機關決定取保候審后，人民檢察院、人民法院重新取保候審的；更有甚者，還有公安機關確定取保候審后，人民檢察院不辦任何手續而人民法院卻又重新決定取保候審或者人民檢察院重新決定取保候審而人民法院不辦手續的，各部門根據各自政策而為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候審一次，或被取保候審二次甚至多次，使嚴肅的執法如同兒戲一般。

（七）執行機關無力執行，法律規定形同虛設

刑訴法第五十一條第二款明確規定，取保候審由公安機關執行。而現實中如果是公安部門自己取保的，由取保部門自行執行倒也順理成章，而如果是檢察院、法院取保候審的，則由公安機關的哪個部門執行卻法無明文規定，公安機關也無相應對口部門，況且，公安機關維護目前社會治安尚感警力不足（現在我們可以看到許多協警在工作），若再增加取保候審執行這一塊，警力將更加捉襟見肘。因此，現實中，對刑事案件，法院環節基本上不主動采用取保候審，而檢察院由于對職務犯罪案件偵查的需要則往往與公安機關達成協議，由公安機關委托檢察院對其取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行執行，也就是說，檢察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由檢察院自己執行了。

四、對我國取保候審制度的若干政策建議

應當說，改革開放以來，我們在立法與司法制度的建設上已經作了較大改革和完善我國的取保候審制度，應從我國的實際國情出發，借鑒國外有益做法和經驗，建立符合中國國情的有特色的取保候審制度。針對我國的實際情況，筆者提出如下八條政策建議，以期進一步完善我國的取保候審制度。

（一）借鑒國外保釋制度，完善我國的取保候審

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英國的《人身保護法》就規定了請求準許保釋是被羈押人一種權力。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎：一是任何人均享有自由權，哪怕存在犯罪嫌疑，也應盡量保證人在社會生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經判決有罪以前都是無罪的，都應享有自由的權利。保釋制度目前已為許多國家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候審制度，使各部門在操作中有法可依。

（二）明確取保候審適用條件，擴大取保候審適用范圍

取保候審的適用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法原則。如英國法律規定，保釋可產生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規定。日本法律規定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權作出保釋裁定。美國法律規定，對輕罪被告人，所有的司法區都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規定不適用保釋。在我國取保候審變為權利后，應當無條件地適用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何訴訟階段都有權申請取保候審；除非對一些如危害國家安全的犯罪、暴力型的嚴重犯罪等、可能會被判處較重刑罰的被告人或取保后有可能繼續犯罪、毀滅偽造證據，串供、干擾或報復證人，影響偵查和審判的，對上述情形通過列舉方式予以禁止，除此之外均可以適用取保候審。

（三）增加保證方式，提高保證金額，嚴格保證責任

在今后《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂之際，盡可能設定包括保證書擔保、保證人擔保、保證金擔保、保證人的保證金擔保、人金混合擔保等多種保證方式。在具體適用上，依據申請人的情況確實一種或者數種保證方式。

現行法規和司法解釋對保證金僅做了不低于1000元的原則性規定，由于每起案件的性質、情節不同，低額保證金不足以約束被取保的人，極易發生棄保逃跑。在設定保證金下限1000元的同時，應依據當事人的情節與危害程度將保證金的數額提高到案件損害損失的二至五倍，讓犯罪嫌疑人、被告人在逃跑與較大數額保證金被沒收之間作出權衡，借用經濟杠桿的扭力，使他們放棄逃跑的念頭，不想也不敢逃跑。

現行法律對于逃跑的被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人來說，沒有明確的刑事上不利后果。建議對棄保逃跑的犯罪嫌疑人可以考慮修改《刑法》脫逃罪的主體范圍，將《刑法》第316條的“依法被關押的罪犯”修改為“依法被關押的或被采取強制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構成脫逃罪”，脫逃罪應與原罪并罰，打擊和震懾犯罪的氣焰。

（四）明確規范取保候審的期限與數次

刑事訴訟法規定，取保候審最長不得超過12個月，這12個月是指公檢法三機關適用取保候審的總和期限，還是指每一家司法機關各自適用取保候審的最長期限，至今紛爭不止。一種觀點認為“12個月”按法律精神的理解應該是司法機關采取取保候審的最長總和期限。另一種觀點認為，依照最高人民法院關于執行《刑訴法若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》取保候審的期限均應重新計算。為此，全國人大應對取保候審的期限作出規范性的解釋，明確取保候審期限。另外，對取保候審的數次也應當作出必要的規定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，維護法律的嚴肅性。

（五）建立人民法院取保候審的決定權制度

公檢法三機關均有權決定適用取保候審的規定，有違權力制衡的原則。嚴格實行決定權與執行權相分離的原則，應對我國目前的取保候審體系加以調整。取保候審決定權應統一收歸由人民法院行使，人民法院決定取保是否同意，公安機關執行，檢察機關有權對人民法院做出的決定以及公安機關的執行情況提出異議，實行監督，加強監督制約。

（六）建立取保候審執行機關的相應執行機構

《中華人民共和國刑事訴訟法》規定取保候審由公安機關執行，而目前公安機關內部并無與之相對應的機構設置，使法律規定流于形式。因此，盡快在公安機關內部設立專門科室，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時，由該機構實行對保證人的管理，使他們能自覺、忠實地履行自己的保證責任。

（七）建立取保候審救濟程序

我國現行的取保候審是公檢法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發，取保候審的亦應實行訴訟程序化，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求復議、申訴或訴訟的救濟，切實維護當事人的合法權益。

（八）明確人民檢察機關對取保候審執行情況的監督職責

檢察機關作為法律監督機關，應當通過審查逮捕、審查起訴，接受控告申訴等環節加強對取保候審過程中存在的種種違法行為的監督，改變監督難、查處難的現狀，對于其它司法機關作出的明顯不當的取保候審決定應及時建議有關機關解除取保候審，對于被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間有明顯違法違紀行為的應當及時決定或建議有關部門變更強制措施，對于其他司法機關在取保候審出現的違反法律和政策規定的行為應當通過法律規定的程序依法行使監督職責，以減少直至杜絕取保候審中的各種司法腐敗現象的發生。

【注釋】

①《中華人民共和國刑法訴訟法》, 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議，根據1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，1998年6月29日最高人民法院審判委員會第九百八十九次會議討論通過。

④《人民檢察院刑事訴訟規則》，1997年1月15日最高人民檢察院第八屆檢察委員會第六十九次會議通過，1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第二十一次會議修訂。

⑤《關于取保候審若干問題的規定》第五條規定，采取保證金形式取保候審的，保證金的起點數額為一千元。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于印發《關于取保候審若干問題的規定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英國保釋制度與中國少年司法制度改革——犯罪學大百科全書》，中國方正出版社2005年3月版。【參考文獻】

1.《構建程序化的取保候審制度》徐美君，載《法制與社會發展》2003年第5期 2.《取保候審法律制度性質的錯位》，李建明著，載陳衛東主編《保釋與取保候審》，中國檢察出版社2003年版

3.《從英美保釋制度看我國取保候審制度存在的問題存在問題及出路汪建成》，楊雄著，載陳衛東主編《保釋與取保候審》，中國檢察出版社會2003年版

4.《完善我國取保候審制度的幾點思考》，柯葛壯著，載《法學》2003年第6期 5.《再議取保候審制度》，張得會著，中國法院網2004年10月27日 6.《刑事訴訟法實施問題研究》，陳光中著，法制出版社2000年5月版 7.《對取保候審幾個問題的認識》，楊法周、張新江著，人民檢察出版社1997年12月版

8.《保釋制度與取保候審》，陳衛東著，中國檢察出版社2003年8月版 9.《刑事訴訟法》，［德］克勞思羅科信著，吳麗琪譯，法律出版社2003年版 10.《德國刑事訴訟法典》，李昌珂著，中國政法大學出版社1998年版 11.《刑事訴訟的前沿問題》，陳瑞華著，中國人民大學出版社2000年版

第三篇：論我國刑事訴訟庭前會議制度不足與完善

刑事訴訟庭前會議制度研究

二、我國刑事訴訟庭前會議制度面臨的問題

從上面的論述中可知我國的刑事訴訟庭前會議制度在制度設計上過于單薄，與國外的相關制度對比，在制度設計上和實踐中仍然存在問題。

（一）庭前會議的發起方式和發起條件

首先，庭前會議應該由哪一方發起在理論探討中存在較大的爭議。刑事訴訟法規定應當由審判人員召集控辯雙方召開，但反對者認為這將使審判人員陷入先入為主的判斷，損害法官心證的獨立性。有觀點認為應當由檢察官發起，但如此一來會造成檢察官既當主持人又是參加者的雙重地位，辯護人的權利難以得到有效保障。且在法官未參與的情況下，一部分事項并非檢察官的權限，也非控辯雙方合意能夠解決，如是否同意重新鑒定，是否同意通知新的證人到庭，如何申請法官回避等。還有觀點認為可以將庭前會議制度固定化成為我國的刑事訴訟預審制度，設立預審法官主持庭前會議。但這也會帶來新的問題，首先，實行普遍的預審制度對于適用刑事訴訟簡易程序的案件是一種負擔，會降低訴訟效率；再次，設立預審法官需要法院配備足夠數量符合要求的司法官，這對于司法資源較為緊張的我國來說是一個“奢侈”的目標。

其次，在什么條件下發起庭前會議也值得思考。如前所述，對于適用刑事訴訟簡易程序的案件，庭前會議無疑是一種負擔，會導致訴訟效率的降低。但庭前會議召開的起點是否就是除了適用簡易程序外的所有公訴案件？抑或是重大復雜案件，如何確定一個量化標準。如果全交由審判人員決定庭前會議的召開，是否有損于控辯雙方尤其是辯方的訴訟權利？如果一個問題在庭前會議中控辯雙方難以達成一致，是否需要召開多次庭前會議？如果需要，如何保證庭前會議制度提高訴訟效率的初衷？

（二）庭前會議結果的效力

在審判人員的主持下控辯雙方在庭前會議上就案件有關問題達成的共識或協議如非法證據排除，回避等事項的效力如何？例如，庭前會議中出現的非法證據的排除問題，若由庭前會議主持人排除，其效力能否延續到庭審程序，即主持庭前會議的法官的決定是否對庭審法官審理案件產生效力，如果產生效力，是否屬于事前審判，如果不產生效力，庭前會議的作用又是什么。如果控方或辯方在庭審中不理會在庭前會議中達成的共識如爭議焦點的確定，庭審法官能否以庭前會議已達成共識為由予以駁回或制止，理由又是什么？

（三）庭前會議濫用對人權保障的損害

刑事訴訟法規定在庭前會議上審判人員對于回避，出庭證人名單，非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。如果在庭審中，辯方提出以上要求，庭審法官 1

能否以庭前會議上沒有提出而予以駁回？當沒有辯護人參與訴訟的情形下，犯罪嫌疑人能否獨立參加庭前會議，如何保障其在沒有專業法律意見的幫助下的訴訟權利？在其得到幫助后，能否推翻其在庭前會議中的決定？

盡管庭前會議制度的設計在實踐中可能遭遇種種問題，但其積極意義仍然無法忽視，尤其當我國在修改刑事訴訟法的過程中，已經構建了庭前會議的基本框架，打破了以往刑事審判程序由起訴到審判的直接過渡。這一中間程序的介入，值得進一步深入探索，以期來日在我國刑事訴訟程序中發揮其效用。

三、我國庭前會議制度完善的展望

（二）我國刑事訴訟庭前會議制度的完善構想

刑事訴訟法關于庭前會議制度的條文僅規定了回避、出庭證人名單、非法證據排除等幾項基本的庭前證據開示內容，這顯然無法涵蓋庭前會議程序的豐富內涵，使得其制度價值略顯單薄。結合目前我國的司法實踐來看，庭前會議程序的細化完善應涵蓋以下幾個方面：

1、庭前程序的適用范圍

首先，鑒于庭前會議的進行需要控辯雙方的密切配合，一般的被告人往往因為法律知識的欠缺及對庭前會議程序的理解不足，而難以充分掌握對證據不表示異議后，法庭不對證據進行詳細調查質證將導致的程序及實體后果，現階段庭前程序的適用范圍可限定為有辯護人參與的案件。但如果被告人主動提出啟動庭前會議的申請，則可以考慮允許其直接參與庭前會議。

其次，適用簡易程序審理的案件應當排除庭前會議的適用。實踐中，簡易程序的案件在提起公訴時就已經具備了快速集中審理的要件，案件事實清楚，證據確實充分，當事人認罪，此時庭前會議程序的加入無異于增加訴累，因此排除其適用有利于提高訴訟效率。

2、庭前會議程序的啟動條件

根據新刑事訴訟法的規定，庭前會議的啟動者為審判人員，但法條中并未明確主持庭前會議的審判人員是否等同于庭審程序的法官。為維護法官心證的獨立性，避免法官在庭審時對案件形成先入為主的判斷，庭前會議的主持者應當為非庭審法官的法院審判人員。雖然在我國現有的實踐中設立預審法官為時尚早，但如若在立案庭中專門設立審前程序法官則不啻于一種有益嘗試。法院的立案庭受理刑事案件后，由專門的審前程序法官對立案后的刑事案件進行甄別，根據案件的情況由審前程序法官決定是否召開庭前會議，同時，為保障控辯雙方的訴訟權利，公訴方和辯護方有權申請召開庭前會議，并在法院不召開庭前會議時，要求法院進行解釋和復議。將會議場所設立于法院，法院發起庭前會議前需提前告知控辯雙方，給予雙方一定的準備時間。

3、庭前會議程序的審查內容

進入庭前會議的案件往往是具有一定爭議甚至較為疑難復雜的普通刑事案件，法官在召集訴訟各方參與庭前會議后，在會議中可圍繞以下幾個方面開展：

（1）控辯雙方證據開示

首先由提起公訴的一方將所掌握的證據種類及名稱進行說明，之后由辯方開示其所調取的證據，雙方可對證據的舉證順序提出意見，但不得涉及證據所證明的內容。雙方在充分證據開示的前提下，明確沒有異議的事實和證據，并由法官整理出雙方爭議的焦點，可當庭由法官制作“無爭議證據及事實清單”。庭審時針對清單上羅列的事實和證據進行簡單質證，如舉證方只需宣讀證據名稱等。庭審中圍繞庭前會議所整理的案件爭議焦點進行法庭調查及辯論，以利于控辯雙方在開庭前對案件爭議焦點進行充分準備，并在庭審中予以充分闡述，以利于進一步查明事實。

（2）非法證據排除

辯方可要求公訴方提供任一份證據的合法來源，公訴方必須提供，當公訴方無法提供證據的合法來源，或在討論過程中可明確證據來源非法的情形下，該份證據將被拒絕進入庭審程序，并由法官登記在案。控辯雙方均需保證所提供證據取證程序合法，任一方均可提出對取證程序瑕疵的質疑，但必須提供質疑的根據，經雙方磋商后由法官決定是否排除該份證據的適用，在此階段檢察機關可根據最終確定的證據清單修正其起訴意見。

（3）提出回避、重新鑒定、申請通知新的證人到庭，調取新的證據

控辯雙方可在庭前會議中對這幾方面可能中斷庭審活動的事由提出申請，一經受理后就應當等待重新鑒定結果做出，或確定新的證人出庭、補充調取新的證據后，方能進入庭審，以節約庭審時間，達到集中開庭的效果。

（4）提出偵查人員、鑒定人員、專家證人到庭

根據新修改的刑事訴訟法，將來在刑事訴訟中將可能逐步出現偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭的情形，將此項內容的申請提前到庭前會議中，可由控辯雙方共同討論需要出庭的偵查人員、鑒定人員、專家證人名單，對一方擬通知到庭的鑒定人員及專家證人資質先行審核，以利于在庭審前作好通知及聘請準備。

4、庭前會議程序終結后的處理及效力

雖然在此次修改刑事訴訟法過程中，庭前會議程序并非設置為刑事審理的必經程序，但唯有賦予庭前會議程序充分的法律效力，使控辯雙方均承擔庭前會議終結后的法律效果，方能使其真正發揮效用。在庭前會議終結以前，法官應將控辯雙方意見、庭前會議所作決定等記載在案，由控辯雙方簽字確認，之后再由主持庭前會議的法官針對以下不同情況對案件進行分流。

在庭前會議結束后，由于作為定案依據的關鍵證據被排除而存在重大證據瑕疵導致無法定案的，或經庭前會議的討論發現起訴認定事實有誤的，建議檢察機關變更起訴或撤回起訴。

其余案件進入主審理程序，在庭前程序中所排除的非法證據將不得進入庭審程序。庭審過程中對無爭議的事實和證據只做簡單質證，庭審法官根據庭前會議所歸納的爭議焦點，組織控辯雙方主要圍繞有爭議的事實和證據進行法庭調查及辯論。并且，如果在庭審過程中，公訴方或辯論方不理會庭前會議所達成的共識或爭議焦點，除有特殊情況，如發現新的證據，案件情況出現重大變化等，庭審法官應當予以提醒，必要時進行制止。

庭前程序中決定的回避、重新鑒定、精神病鑒定、申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭等事由應在第一次庭審前完成。庭審過程中除非發生新的證據變化，否則應集中開庭，避免重復開庭。應當補充規定，庭前會議上有條件提出以上可能導致審理中斷的事由而未提出的一方，在庭審提出時必須提供合理的事由，否則法庭應駁回其請求。

賦予庭前會議的討論結果以法律效力是我國庭前會議制度設計的初衷，即提高刑事訴訟庭審的效率，促進庭審結果的公正性的需要。并且庭前會議結果對庭審產生影響并不違反禁止庭前審判的刑事訴訟原則。首先，庭前會議的主要功能是對庭審的程序性事項，如回避，出庭證人名單等了解情況，進行討論，并不涉及庭審審理的案件實體情況。其次，賦予庭前會議中所達成的共識，明確的爭議焦點以法律效力，也是為了防止公訴方或辯護方在庭審中“突擊”辯論而導致對方準備不足而損害實體公正。最后，非法證據的排除雖然是實體事項，應該在庭審中排除，但是非法證據是整個刑事訴訟程序中都必須禁止的，更不能出現在法庭審判中，在庭前會議中進行排除，是對于公權力機關在偵查階段合法搜集證據的一種價值導向和監督，也是對于犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中人權保障的必要措施。

我國的庭前會議制度目前仍處于嘗試探索階段，制度的逐步健全完善尚需要再實踐檢驗中實現。但無論此項制度今后的命運如何，我們始終應當堅持對公正和效率兩項基本價值的追求，堅持對社會主義法治建設完善的不懈追求，如此方能真正推動我國刑事訴訟制度的良性發展，促進社會主義和諧社會的發展完善。

結 論

本文從我國刑事訴訟庭前會議制度設計和完善的角度出發，論述了我國庭前

會議制度在刑事訴訟中的地位，承擔的訴訟職能，目前在司法實踐中存在的問題以及庭前會議制度完善的理論構想，最終期望能夠對庭前會議在刑事司法實踐中發揮作用有所幫助。通過上文對庭前會議制度的探討，確立了其在刑事訴訟法律理論層面和實際運行層面的重要作用，為庭前會議制度的發展提供有益借鑒。

主要參考文獻：

[1]高敏.庭前會議程序與非法證據排除研究[D].華東政法大學，2012.[2]蘇琳偉，吳雅莉.構建刑事訴訟庭前會議制度初探[C].北京：載《第八屆國家高級檢察官論壇論文集》,2012.[3]王圣揚.刑事庭前程序中的權力（利）配置研究[J].法治研究，2011，（2）：97-101.[4]龍宗智.刑事訴訟庭前審查程序研究[J].法學研究，1999,5.[5]范培根.刑事訴訟庭前審查程序之比較研究[J].法學研究，2001,7.[6]陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2012.

第四篇：論我國法院調解制度的不足與完善

論我國法院調解制度的不足與完善

經濟與法律系學生：張晶晶指導老師：王平生

摘要：法院調解是我國民事訴訟制度的重要組成部分，是解決民、商事糾紛的一種重要方式。長期以來，由于計劃經濟體制的影響，我們把調解作為法院行使審判權的方式之一，傳統調解的種種弊端均基于此。本文從實體法、程序法以及調解原則的完善上對我國法院調解制度的改革提出建議。

關鍵詞：法院調解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我國的民事訴訟制度中，法院調解占有著重要地位。在建國后至今的幾十年乃至新中國成立前的根據地紅色政權的司法實踐中，其一直都是我國法院民事審判工作的主導性運作方式，在國內被冠以“優良傳統”的頭銜；而在國外，更是被譽為“東方經驗”。但是，隨著我國社會主義市場經濟改革的深化，現行法院調解制度不可避免地暴露出諸多弊端。

1.我國法院調解制度的歷史沿革和基本界定

在我國，現今的人民調解、行政調解、仲裁調解與法院調解已形成了一個互相聯系的體系，它們共同構成了當代中國的調解制度。

1.1我國調解制度的歷史回顧

我國文化和社會關系結構特點，是調解制度在我國具有生命力的社會根據。早在周代，地方官吏中就有“調人”之設。進入封建社會以后，儒家思想所倡導的“以和為貴、以人為本、重義輕利”等哲學思想成為調解制度最為倚重的歷史文化傳統。設立法院調解制度是我國民事訴訟法的首創，一度成為西方國家爭相學習、借鑒的“東方經驗”。我國的民事調解制度經歷了從以“調解為主，著重調解”到“調解自愿、合法”原則的歷史變革。

1.2 我國法院調解制度的特征

我國的法院調解，是指在人民法院審判組織的支持下，民事訴訟當事人自愿、平等協商，達成協議，經人民法院確認后，終結訴訟程序的活動。調解與判決和仲裁不同，它對糾紛的解決在根本上是取決于當事人的合意。同時，調解比仲裁和審判更具有經濟性。

1.2.1 人民調解、行政調解、仲裁調解與法院調解的比較

（1）就效力而言。法院調解和行政調解都具有強制力；人民調解等調解方式的雙方當事人所達成的調解協議只能靠當事人的自覺履行。

（2）從調解范圍來看。法院和行政調解具有法律規定的明確性；人民調解的范圍除法律規定禁止調解的糾紛以外，一般均可調解。

（3）就性質方面來說。法院調解實際上是法院的一種職權行為；人民調解、行政調解和仲裁調解都是訴訟外調解的一種形式。

（4）從調解中立方的地位上講。法院調解的法官在調解中居于主導地位；人民調解等糾紛的雙方與介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2國外訴訟和解與我國法院調解的比較

法院調解制度與國外訴訟和解有頗多相似之處，首先，兩者都可以在訴訟的任何階段（或主要階段）發生。其次，“兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力。”但是它們還有以下主要的區別：（1）在民事訴訟中的地位不同。（2）在性質方面，法院調解是一種有國家司法公權力介入干預的訴訟活動；訴訟和解制度則完全是一種終止訴訟的個人行為，與國家的意志無關。（3）在調解適用原則方面。我國法院必須遵循自愿、查明事實、分清是非和合法的原則；而國外實行訴訟和解的國家則只是強調當事人自愿。（4）在調解的主體、調解效力方面也有所不同。[1]

2．我國法院民事調解制度的弊端

通過上文的比較我們不難看出，我國法院的弊端最主要的可以概括為兩個方面，一個方面是結構上的，即我國具有典型的“調解型”審判模式；另一個方面是技術上的，即調解人員與審判人員在身份上的競合。二者是相互依托、相輔相成的。“調解型”的程序結構反映了“糾紛解決的價值取向”，正是這種指導思想為調審合一的制度的安排提供了背景和契機；調解人員與審判人員的競合則必然導致審判的萎縮和調解的擴張。具體表現如下：

2.1立法上的弊端——法院調解制度設計上的缺陷

2.1.1 “反悔權”規定上的缺陷

在我國，當事人在訴訟中達成合意的調解協議，其在實質上是一種合同，而民事訴訟法賦予當事人對調解協議無條件的反悔權極大地破壞了其對糾紛雙方的約束力。從表面上看，民事訴訟法的這一規定好像是賦予了當事人更多的訴訟權利，然而卻在無意中造成了對當事

人在處分權上的放縱。

2.1.2 缺乏處分原則的規定

處分原則是指民事訴訟當事人在法律規定的范圍內,自由支配自己依法享有的民事權利和訴訟權利的準則。自由處分合法權利是民事訴訟法賦予公民的最基本、最重要的權利之一。法官也是人，而非神，是人就有濫用權力的天性，若缺乏“權利制約權力”的有效機制，則“強制調解”的一再發生也就不足為怪了。

2.1.3訴訟程序的法定性與調解程序的任意性相沖突

合法原則應包括程序合法和實體合法兩個方面。我國的民事訴訟法僅抽象地規定了實體合法，而對程序合法則壓根兒沒有規定。法院調解雖然貫穿于審判程序的全過程，并非表明其就沒有自己獨立的程序，不能因為它靈活、方便和簡潔就否定法院調解在程序上的合法性。否則，法院調解就會被架空，成為走過場的擺設或者成為法院調解結案的犧牲品。

2.2司法實踐上的弊端——審判實踐中的缺陷

2.2.1強制調解與自愿原則的矛盾

在我國，法官在訴訟中既是調解者又是裁判者，這就使得法官比訴訟外的其他調解者更容易獲得調解成功，但同時又常常會使得調解中的自愿原則難以貫徹實施，使得調解協議的達成并非建立在當事人自愿的基礎上。這樣，調解的自愿原則必然被扭曲或虛化。

2.2.2調解的讓步息訴與權利保護目的相沖突

調解分為兩種形態，一種是公平性的調解，另一種是“讓諒性”的調解。公平性調解只可能是一種理想的狀態，在實踐中，大量的調解都是在法官的促成和組織下的讓諒性調解。因此，調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的。我國訴訟法對調解實體合法性抽象的規定常常淡化了法官對糾紛本身嚴格依法解決的認識，所以，法院調解更注重的是實現防止矛盾進一步激化的目標，卻忽略了對訴訟當事人合法民事權利的保護。

2.2.3 “調審合一”的模式使法院調解走向極端

“調審合一”的模式使享有公權力的調解人員與審判人員有了在身份上的競合，而這種競合往往使法官在對待調解上走向兩個極端。一個是我們前文所講的強制調解或變相強制調解。另一個則是使調解流于形式，即調解“形式主義”。前者是法官對調解的偏好所致，后者則因法官公權力的膨脹而起。

3.完善我國民事調解制度的幾點構想

3.1 關于我國調解制度的討論及觀點

法院調解的改革是民事訴訟法學界的一個焦點，許多學者對此提出了自己的觀點，有代表性的主要是以下幾種：第一種觀點認為，改革應該在現有的框架內進行。第二種觀點認[2]

為，民事訴訟是以國家強制力來保證實施的程序制度，審判是它的核心內容。第三種觀點認為，調解與審判分離后，對其性質應重新界定。第四種觀點認為，法院改革的主導方向應是建立訴訟和解制度。通過思考，筆者認同第一種觀點：改革加強論，即保持“調審合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院調解制度的建議

3.2.1實體法上的完善——確立實體權利保障制度

司法實踐中，法院調解讓步息訴犧牲部分權利以達到“合意調解”目的的往往是無辜的權利享有者，若負有履行義務的人無故拖延或拒不履行，將給權利人帶來更大的損失，那么，權利人自然會對調解時所作出的讓步感到后悔，而正是這種顧慮也打擊了當事人進行調解的積極性。這就有必要規定允許當事人在調解協議中約定附條件、違約責任和提供擔保等的關于民事責任的內容。其次，民法債權一章中規定的“不安抗辯權”亦有借鑒意義。

3.2.2程序法上的完善——建立調解員回避制度

我國的訴訟法都對回避制度作了明確的規定，但這種規定在調解程序中卻無法很好地貫徹。事實上，參與調解的人員常常會受到原調解過程的影響甚至左右，在參與該案的審判時難免會把已有的主觀感情色彩和心理定性帶進審判中去。根據我國司法資源的現狀，規定調解人員可以參與審理，但不能左右案件判決，這樣一來，既有利于節省資源，符合現有國情，又能在一定程度上遏止強制調解的發生。

3.2.3 調解原則上的完善——完善“自愿”原則，確立保密原則

當事人自愿調解是法院調解的本質性要求，自愿原則應具體在以下幾個方面完善：首先，禁止當事人之間采取不正當手段達成調解合意；禁止法官采取非法方法讓當事人被迫接受調解。其次，法院在受理案件時應明確告知當事人雙方有申請調解也有拒絕調解的權利。再次，規定調解書生效后，對非自愿達成的調解協議允許當事人在法定條件下有請求法院重新判決的權利。最后，健全對弱勢群體的法律援助制度。

確立保密原則也是非常必要的。法官在調解時，為了了解事情的本原以促使雙方達成合意，必然會掌握一些隱秘的信息，但法院作為中立的第三方，對當事人披露的信息應保持超然的態度，并支持雙方當事人重新建立起信任以實現雙贏的調解結果，否則，若調解員與當事人之間無法建立起信任，則調解也必然無法繼續進行。

綜上所述，法院調解是根據我國的具體情況而創制的一種司法制度。筆者認為對我國法院調解制度的改革并非全盤否定或對國外和解制度生搬硬套就能成功的。保持“調審合一”的原有模式，通過改革加強，給當事人提供高效、節約的解紛方式，不僅是實現國家設立法院調解制度的目的的有效手段，而且是維護當事人利益的現實需要。③ ①②

注釋：

①調解協議既然是一種合同，那么當一方當事人不履行協議內容，就應該構成違約責任，承擔違反合同的民事責任。（見《民法通則》第121、122條）

②債的擔保指法律為保證特定債權人利益的實現而特別規定的以第三人的信用或者以特定財產保障債務人履行債務，債權人實現債權的制度。這是擔保法上的規定，引用到法院調解中，義務履行人也可就質押自己的財產作為保證履行的擔保。

③這種民事責任不是指調解協議約定的給付內容本身，而是指不履行協議約定的給付內容而承擔的額外的民事責任。根據民法有關內容，這種責任一般有替代責任和加重責任兩種。

參考文獻：

[1]張娟.論我國民事訴訟的調解制度[A].章武生.司法現代化與民事訴訟制度的建構[M].北京:法律出版社,2000,334.[2]江偉,王強義.完善我國民事訴訟立法的若干問題[J].中國社會科學,1991,(5):77-82.[3]江偉.我國民事訴訟法專論[M].北京:中國政法大學出版社,1998,460-463.[4]章武生.司法現代化與民事訴訟制度的建構[M].北京:法律出版社,2000,334.

第五篇：論我國取保候審制度與司法實踐中的不足與完善

論我國取保候審制度與司法實踐中的不足與完善

論 文 提 綱

一、法律對取保候審規定過于原則籠統，適用范圍彈性過大，在實際操作中難以把握。

（一）適用范圍規定過于寬泛，明確程度過于簡單，缺乏可操作性。

（二）“社會危險性”的規定不明確。

（三）取保候審的審查決定期限、次數及取保候審的法律救濟程序未作明確規定。

二、取保候審的保證形式對被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間的行為難以產生有效的制約性。

（一）對保證人的審查把關及監督不嚴。

（二）對保證金的限額、交納未作明確規定。

三、取保候審政出多門，司法機關各行其是，作法不一，缺乏有效的監督制約機制。

四、對我國取保候審制度完善的設想。

（一）明確規定取保候審的適用條件和期限。

（二）規范保證人責任追究制度和保證金限額。

（三）建立完善取保候審監督制約機制及其法律救濟機制。

論我國取保候審制度與司法實踐中的不足與完善

內容提要：取保候審作為一項非羈押性的強制措施，在保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益方面發揮著重要的作用，但是，我國法律對取保候審的適用條件與范圍模糊，取保候審的法定期限不明確，取保候審的保證方式不嚴謹以及缺乏適用有效的監督制約機制等，都不利于刑事案件順利完成法律訴訟，所以，應明確取保候審的適用條件及法定期限，進一步完善保證方式的有效性，建立完善取保候審監督制約機制，使取保候審制度真正實用于刑事訴訟過程。

[關鍵詞]：取保候審 不足 完善

取保候審是我國刑事訴訟法規定的強制措施之一，與國外的保釋制度相似，它是指我國刑事訴訟過程中，人民法院、人民檢察院、公安機關依法責令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或妨礙偵查、起訴，審判并隨傳隨到的一種強制措施。

刑事訴訟法設立取保候審這一強制措施既可以保證偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制。被取保犯罪嫌疑人除其離開所居住的市、縣需經執行機關批準外，其余情況下人身是自由的。這有利于貫徹少押政策，穩定家庭，提高訴訟效益。也一定程度上體現了制度的人性化，犯罪嫌疑人、被告人能夠繼續從事原先的工作、生活、學習，將影響降到最低。

人民法院、人民檢察院、公安機關對犯罪嫌疑人，被告人取保候審最長不得超過十二個月，取保候審期間，不得中斷對案件的偵查，起訴和審理。取保候審由公安機關執行。取保候審是公安機關責令犯罪嫌疑人、被告人提供擔保，保證其不逃避偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施，它的設立及運用又有利于保護當事人的合法權益，保障當事人的人身自由，相應的也提高了刑事訴訟的效益，貫徹少押政策，一定程度上減輕了羈押場所的負擔和國家的訴訟成本，這也是設立取保候審這一非羈押性強制措施的意義所在。①

我國取保候審的運用并不廣泛，使用時間也不長，法律規定過于寬泛，且人們在司法實踐中對法律的認識上的差異，導致公安機關在適用這一強制措施過程中出現一些問題，辦案人員若大幅適用取保候審嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將可能產生一定的不公正及不安全感。在這樣的壓力下，辦案人員寧愿選擇羈押而不是取保候審。②

我國現行的刑事訴訟法和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關于取保候審若干問題的規定》對取保候審的范圍、條件、擔保方式、決定機關、執行機關等都作了規定，但在司法實踐中，由于立法不盡完善，取保候審的貫徹執行并不盡人意，也暴露出諸多不容忽視的問題。

一、法律對取保候審規定過于原則籠統，適用范圍彈性過大，在實際操作中難以把握。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條、第六十條、第六十五條、第七十五條的規定，取保候審的適用范圍可以概括為：（1）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的；（3）被拘留的人雖然需要逮捕但尚不符合逮捕條件的；（4）應當逮捕但患有嚴重疾病的；（5）應當逮捕但屬于正在懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女的；（6）應當逮捕但證據不足的；（7）持有有效護照或者其他有效證件的，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；（8）羈押的犯罪嫌疑人不能在法定偵查羈押、審查起訴期限內結束，需要繼續偵查或者審查起訴的。

（一）適用范圍規定過于寬泛，明確程度過于簡單，缺乏可操作性。

管制、拘役或者獨立適用附加刑是人民法院對案件進行審理之后對被告人量刑的結果，是在法院對案件進行審判之后確定的，而在公安偵查、審查起訴環節是難以確定一個案件是否可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的標準的。在審判過程中，被告人的法定從輕、減輕情節和酌定從輕、減輕情節直接決定著對被告人的量刑，如被告人的地位和作用、有無自首和立功、是否未成年人、認罪態度、悔罪表現、退贓情況、初犯、偶犯等等因素都是人民法院決定對被告人采用何種刑罰的依據。也就是說，對同一個案件，按照具體的犯罪情節，可能作出不同的判決。基于此，在公安偵查、審查起訴環節讓偵查、檢察人員把握對犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，從而對其決定采用取保措施，其實際操作中難以把握。

同樣，有期徒刑以上刑罰，也是在人民法院根據實際案情、具體涉案因素等決定對被告人采用的刑罰，而在偵查機關在案件未被審判前，也是無法得知的，也同樣難以把握。

而法律作出上述規定的原意是通過取保候審措施的廣泛運用，來防止羈押措施的濫用，保障刑事訴訟活動的順利進行，保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。但規定中的“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”“有期徒刑以上刑罰”均包含了濃厚的主觀色彩，該規定過于籠統、模糊，可操作性差，給刑事司法活動的順利進行帶來了諸多的困難和不便。

（二）“社會危險性”的規定不明確。

根據刑事訴訟法規定，可能判處有期徒刑以上刑罰，不致發生社會危險性的，可以采取取保候審措施，法條對“社會危險性”的定義未做明確規定，而且也未規定確認“社會危險性”的客觀標準。

“社會危險性”在刑事訴訟中是一個非常重要的概念，因為采取取保候審措施是否足以防止發生社會危險性，不僅是司法機關決定是否適用取保候審措施的重要依據，同時也是是否適用逮捕措施的重要依據。然而對這樣重要的概念，《刑事訴訟法》中卻沒有做出明確的規定，在過去的刑事訴訟理論研究中對這一概念也沒有明確定義。后續相關的司法解釋、規則規定則繼續沿用了“社會危險性”的概念，但對此仍未做解釋。這使得對“社會危險性”的解釋權基本歸于承辦案件的司法工作人員，從而變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權。

實踐中司法工作人員可以根據自已辦理案件的需要自行決定是否符合“社會危險性”條件，讓辦案人員去作出判斷，而且無需為此提供理由和證明，因為根本就沒有“社會危險性”的明確定義和確認“社會危險性”的客觀標準。這就導致案件辦理過程中辦案人員的主觀色彩較濃，判斷也往往因脫離客觀實際而出現偏差。

（三）取保候審的審查決定期限、次數及取保候審的法律救濟程序未作明確規定。

《刑事訴訟法》第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月”，“十二個月”是公、檢、法適用取保候審時的總時限，還是三機關單獨適用取保候審措施的時限了？③這在司法實踐中是存在爭議的。而在實際中，公、檢、法三機關都制定有相關細則，明確規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。無論采取哪種理解，都將無法保護被追訴人的合法權益，都有可能與設立取保候審期限的初衷相違背。

法律規定并不是說取保候審的期限都是十二個月，而是不得超過十二個月，即對一個犯罪嫌疑人的取保候審期限可以少于十二個月。然而公安機關在具體的司法實踐中均默認對一個犯罪嫌疑人的取保候審期限為十二個月。因此一些案件明知已不符合取保候審的條件或者也無繼續偵查必要的還是要等到滿十二個月才解除取保。一方面對構成犯罪的被取保的人不及時移送其他機關處理，導致案件的久拖不決，甚至可能導致犯罪嫌疑人逃避偵查妨礙訴訟的順利進行；另一方面不構成犯罪的侵犯了被取保候審人的合法權益。

另外，在公檢法三機關各自的相關解釋中都擴大解釋為各自都有權決定取保候審，且取保候審的期限最長不得超過十二個月。這樣，在公安機關執行取保候審后，到起訴階段人民檢察院認為符合取保候審條件的同樣可以決定繼續取保候審，期限重新計算。其后至審判階段，人民法院依然可以根據需要決定是否第三輪的取保候審。這樣，一個犯罪嫌疑人就有可能被多次執行取保候審，而取保候審時間最多可長達三十六個月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候審最長不得超過十二個月”的規定相悖。同時，同一機關是否可以作出數次取保候審，法律也無明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機關重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補充偵查的，那么就有可能出現四五次之多的取保候審了。

在我國，現行的取保候審是公檢法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。取保候審也是一種強制措施，也需要給犯罪嫌疑人、被告人更多的法律救濟程序，然而這在法律中卻沒有明確。

二、取保候審的保證形式對被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間的行為難以產生有效的制約性。

現行的刑事訴訟法規定了取保候審的形式為保證人擔保或保證金擔保兩種形式。

（一）對保證人的審查把關及監督不嚴。

根據刑事訴訟法第五十四條規定，保證人必須符合下列條件：與本案無牽連;有能力履行保證義務;享有政治權利，人身自由未受到限制;有固定的住處和收入。其中第一、三、四項規定較明確，但第二項就太抽象。何謂“有能力”？保證人的門檻到底有多高？這就需要辦案人員根據案件情況和保證人的具體情況認真把握。公安機關實際上習慣采用財保的方式，人保的基本上是不得以而為之。因此辦案人員往往只要犯罪嫌疑人提供了保證人，對保證人是否具備法定條件未經調查核實就草率地作出決定。

法律條文中的規定只解決了保證人的行為能力問題，并沒有考慮保證人的信用問題。誰也不會相信一個沒有誠信、不講信用的人能夠承擔保證人的重任，能夠認真履行保證人的義務。

此外，取保后，由于我國法律未明確對保證人的監督是由辦案部門負責還是由犯罪嫌疑人居住地派出所負責，而公安機關又沒有制定具體規定，導致監控手段和配套制度的缺乏，對保證人的監督也往往流于形式。特別是多數保證人是犯罪嫌疑人的配偶等近親屬，中國幾千年的封建傳統影響，要做到大義滅親是很難的。而在保證人未履行義務時，也很少承擔相應的制裁責任。目前對保證人追究責任主要采用兩種處罰方式：一般情節為罰款，后果嚴重的追究刑事責任。實際上，保證人未履行保證義務的，經濟上的罰款都比較少，更不要說追究刑事責任。

（二）對保證金的限額、交納未作明確規定。

我國刑訴法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”本條只籠統地規定了“應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金”，但既未規定收取保證金的上限與下限，也沒有規定具體收多收少，便完全由執法機關自行決定，在實踐中容易導致權力的濫用，各地及各部門的執行差異也較大。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于取保候審若干問題的規定》，保證金數額的起點是人民幣1000元。確定保證金的原則是：決定機關以保證被取保候審人不逃避、不妨礙刑事訴訟活動為原則，綜合考慮犯罪嫌疑人的社會危險性、案件的情節、性質、可能判處刑罰的輕重、犯罪嫌疑人的經濟狀況，當地的經濟發展水平等情況，確定收取保證金的金額。實踐中，在確定一般數額的保證金金額時，全由承辦人員或辦案部門決定，自由裁量權很大。有的辦案人員對犯罪嫌疑人的情況把握不當，導致保證金的數額畸重畸輕，輕了起不到保證作用，犯罪嫌疑人可能會違反取保候審規定；重了犯罪嫌疑人繳納困難，導致犯罪嫌疑人與公安機關討價還價，嚴重影響了執法的嚴肅性。

由于相關法律法規的解釋比較原則化，且都沒有規定保證金的上限，從而導致司法實踐中，收取過高保證金的情況屢見不鮮。收取過高的保證金將使得犯罪嫌疑人、被告人支付不起保證金，無法獲得取保候審，不利于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

“保證金應當以人民幣交納”的規定已不適應我國對外開放發展，與國際接軌的要求。隨著對外交往的增多，改革開放的發展，不少外籍人員來我國辦企業、經商、旅游、考察，國內也有許多人員出國經商。在這一人群中，難免出現需要取保候審的犯罪嫌疑人、被告人，而在這些人手中擁有大量的外幣，甚至有的只有外幣。用外幣作保證金和用人民幣作保證金同樣可以起到應用經濟手段促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行作用。④如果只能用人民幣交納，那么這些擁有外幣的就得兌換成人民幣再交納，這不僅增加當事人的麻煩，而且，隨著匯率的變化有可能損害當事人的經濟利益。

另外法律對保證金的交納方式卻沒有作出任何規定，這樣，容易造成對保證金的交納方式理解不一致。

三、取保候審政出多門，司法機關各行其是，作法不一，缺乏有效的監督制約機制。

由于法律條款規定不明，對取保候審期限最長不超過十二個月的內容理解產生了異議，帶來公、檢、法三機關分別制定實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保期限。刑訴法規定，公安、檢察、法院均可對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，但卻沒有規定對被取保人在各個訴訟環節如何分工配合、協同一致，以至于在實踐中有公安部門取保后，檢察院、法院不知該對被取保人辦何種手續而不再辦手續的；也有公安部門取保后，檢察院、法院重新取保的；更有甚者，公安部門取保后，檢察機關不辦手續而法院卻又重新取保或者檢察機關重新取保而法院不辦手續的，各部門根據自己的理解各自為政，各行其是。導致取保候審決策機構眾多，不便于協調，也不可避免地影響了法律的嚴肅性和統一性。

實踐中，能否適用取保候審，完全由辦案人員決定，雖然需要經負責人審批，但這種審批多是程序要求，法律也未規定對取保候審的監督措施。因此，公、檢、法各機關對取保候審的適用決定權幾乎不受限制，難免會發生一些不應該取保候審的被取保在外，而那些符合取保條件的人卻被關押的現象，一定程度的影響公眾對法治的信心和期望。

《刑事訴訟法》第五十一條第二款規定：取保候審由公安機關執行。具體由犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所民警承擔。⑤公安派出所作為公安機關的派出機構，承擔著戶籍管理、治安秩序的維護、刑事案件的調查、偵查工作的協助等多項職能，要承擔這么多的職能，公安已經尚感警力不足，如果再將取保候審的執行增加給公安機關負責的話，公安機關內部就更無法調配警力去完成這項任務了，就不可能對被取保候審人進行有效的管理和監督，被取保候審人實際上就處于無人管的狀態。⑥這時就突顯出監督制約機制的法律嚴肅性了，但這一項監督制約機制在法律上仍舊是一個空白。

四、對我國取保候審制度完善的設想。

（一）明確規定取保候審的適用條件和期限。

將適用取保候審制度的具體要求以法律規定或司法解釋的形式進行細化，界定模糊的問題。從司法實踐來看，社會危險性不應僅從輕罪重罪來區分，還應考慮犯罪的性質、犯罪嫌疑人、被告人的具體情況，案件的復雜程度、對社會的影響，特別是會不會繼續犯罪和妨礙刑事訴訟等，綜合評判社會危險性是否存在。建議立法機關對社會危險性的標準和適用條件作出限制性的規定，使得司法機關在處理取保候審問題時有法可依。同時借鑒世界上大多數國家均采取的法定主義為主、酌定主義為輔的立法通例，結合我國的實際情況，本著既嚴厲打擊犯罪，又充分保障人權的原則，采取列舉的方式，明確規定準予取保候審的條件，以及不予批準取保候審的特殊情況。

從刑事訴訟法規定的三機關各自的辦案期限來看，對于被拘留后的犯罪嫌疑人，一般的刑事案件，三機關必須在十二個月內結案(補充偵查的和二審案件不在此列)。同樣是限制人身自由的強制措施，最嚴厲的逮捕的最長期限是十二個月，那么比逮捕寬松的取保候審的最長期限也應當在十二個月內。只要有一個機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，就應當自決定作出之日起計算，最長不得超過十二個月。一般來說，如果公安機關已經作出了取保候審的決定，那么檢察院和法院就沒有必要再重復作出同樣的決定。因此，對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月，應當是公、檢、法三機關在整個刑事訴訟過程中的合計期限，而不應當理解為是各自分開計算的最長期限。公安機關如果不能在取保候審期間順利結案的，應當馬上變更強制措施，檢察機關和人民法院受案后不應再辦理取保手續；同樣，人民檢察院辦理自偵案件未能在取保候審期間如期結案的，也應及時變更強制措施，人民法院也不再辦理取保候審手續，從而避免對犯罪嫌疑人、被告人的重復取保。

（二）規范保證人責任追究制度和保證金限額。

首先，建立決定采取取保候審機關對保證人義務履行情況的監督考查個案負責制。案件由哪一個機關辦理。取保候審的決定也就由哪一個機關作出，從而認定保證人是否履行保證義務的責任就歸哪一個機關承擔。這樣，不但避免了案件進行過程中的相互扯皮，也可以保證訴訟的順利進行。其次，對于保證人的責任問題，對于因過失而造成保證事故的，不應追究保證人的刑事責任；而對于保證人故意放縱，甚至與被保證人互相勾結的，應當堅決追究保證人的刑事責任。再次，為了解決追究保證人刑事責任無法可依的情況，建議在刑法中增補“保證人違反法定義務罪”。最后，對于取保候審的保證金數額，應當由有關司法解釋規定一定的上限。取保候審保證金過重，就有可能造成有的犯罪嫌疑人寧愿被羈押，也不愿意被取保候審，這既不符合比例原則，又侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。另外，保證金過重也不符合國際慣例，在有關的國際性人權法律文件中，都將收取過重的保證金作為侵犯人權的表現而予以禁止。

（三）建立完善取保候審監督制約機制及其法律救濟機制。

對司法機關審批取保候審申請的自由裁量權作出進一步的明確限制，將司法機關在審查取保候審后的處理權限制度化、具體化、公開化。人民檢察院有權對公安機關、人民法院取保候審決定是否恰當進行監督，同時通過“誰辦理，誰負責”的錯案責任追究制，約束司法機關工作人員恪盡職守，杜絕取保候審實施當中的司法腐敗。司法機關在作出取保候審決定的過程中，必須聽取犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時允許律師參與到取保候審的審批過程中來。對于被拒絕取保候審的，應當明確告知其理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人尋求救濟。具體的救濟途徑可以先設置復議申請程序，賦予申請人復議申請權。在條件成熟的情況下，為取保候審申請設置一個以訴訟為主體的救濟途徑。

有學者所言：“法律的生命，在于其功能的實現，在于行動中的法律。刑事訴訟法學研究也是如此，不僅應當研究刑事訴訟法律條文本身，而且應當研究其功能，研究其功能的實現。”⑦總之，取保候審制度的建立和完善，是懲罰犯罪與保障人權兩方面的結合。取保候審制度在司法實踐中的正確適用，一方面很好地維護了犯罪嫌疑人、被告人的基本訴訟權利，另一方面也為國家節約了大量的人力、物力，更好的貫徹了訴訟經濟的原則。針對暴露出的問題，只要對策得當，措施有力，取保候審這一富有人性化的強制措施必將更加具有可操作性和更規范。同時，對取保候審制度的不斷完善，也能夠促使取保候審制度的功效得到充分發揮，促進我國訴訟民主化的發展進程。

參考文獻：

①張科學：論我國取保候審制度的完善——兼與保釋制度之比較。中國法院網，2007-12-03。

②劉中發等：《取保候審制度運行現狀調查》，《國家檢察官學院學報》2008年第2期，第111-112頁。

③陳衛東：《刑事訴訟法實施問題調研》。北京，中國方正出版社，2000，182。

④楊法周、張新江：《對取保候審幾個問題的認識》，《人民檢察》1997年第12期。⑤耿宙霞，陳繼根：我國取保候審制度存在的問題及對策研究。中國法院網2006-06-12.⑥樓書杰：現行取保候審制度的問題及對策。中國法院網.2007-10-01 ⑦宋英輝、李忠誠：《刑事程序法功能研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第1頁。