第一篇：《關于勞動合同立法若干問題的初步研究》

《關于勞動合同立法若干問題的初步研究》

石美遐, 1956年10月生于山東省榮城。1982年畢業于北京經濟學院勞動經濟系。1990年至1991年留學于德國法蘭克福大學。現為中國勞動科學研究院副研究員。主要研究領域包括：勞動關系，勞動法，社會保險，婦女勞動權益等。主要著作有：《集體合同集體談判》、《市場中的勞資關系》等。

現實需要勞動臺同立法的再一次突破

我國的勞動合同立法，第一次突破是1986年國務院發布的《國營企業實行勞動合同制度暫行規定》。它第一次以勞動法規的形式對中國實行勞動合同制度這一世界通行做法加以肯定。但該《暫行規定》的適用范圍僅限于國營企業的新招職工。1986年之后，隨著我國經濟體制改革的不斷深入，特別是社會主義市場經濟理論的出現，我國勞動合同立法出現了第二次突破，即1994年公布的《中華人民共和國勞動法》。《勞動法》從法律上根本改變了用人單位勞動用工依靠行政手段分配的計劃管理體制，使用人單位和勞動者雙方真正成為勞動關系的主體。

《勞動法》的特點之一是調整勞動關系。該法律共有13章107條，其中第三章“勞動合同和集體合同”的條款最多，共有20條，占全部條款的18％。

盡管如此，我國的勞動合同立法仍然需要突破，即制定《勞動合同法》。其必要性在于：第一，實行勞動合同制度的現實需要更完備的法律保障。自1995年1月1日《勞動法》實施以來，勞動合同制度在全國范圍內的各類企業和個體經濟組織中全面推開。根據《中國統計年鑒》（1998年）的數字，我國1994年的全部職工人數為14849萬人，其中合同制職工為3839萬人，占25．9％。1997年的全部職工人數為14668萬人，其中合同制職工為7708萬人，占52．5％。另外，根據勞動保障部的統計數字，截至1999年6月，全國城鎮國有企業、集體企業和外商投資企業職工簽訂勞動合同人數達10708萬人，占同口徑職工總數的98.1%。在五年的時間里，勞動合同制度覆蓋范圍的大大增加，對勞動合同制度的法律調整提出了更高的要求。僅是《勞動法》的規定已不能滿足勞動關系調整現實的需要。第二，已有的規章、政策效力有限。繼《勞動法》實施之后，中央政府部門為了調整勞動關系現實中的諸多問題，先后發布了不少部門規章和相關政策。這些規章和政策大多是推行勞動合同制度中實際經驗的總結和概括。然而，這些部門規章和政策的效力主要限于勞動行政部門內部的業務范圍。例如，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》和《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》雖然是比較規范的部門規章，但在勞動爭議的處理程序之—----人民法院的訴訟程序中，可以不承認其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部辦公廳的一個復函，其法律效力也可想而知。因此，應當對這些政策文件中關于共性問題的規定進行必要的梳理，并結合新出現的情況認真研究。肯定那些被實踐證明行得通的規范，對有些規定進行必要的修改，增加一些應當規范的內容，將其上升為法律。

《旁動合同法》與其他法律的關系

1、《勞動合同法》與《勞動法》的關系。

將《勞動法》定為《勞動合同法》的法律依據。對此，有人提出異議。理由是，《勞動法》是全國人民代表大會常務委員會通過的法律，《勞動合同法》也將由同樣的立法機關通過，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不應將《勞動法》作為《勞動合同法》的法律依據。但我認為，應當將《勞動法》作為《勞動合同法》的法律依據。首先，按照《憲法》

第62條的規定，全國人民代表大會行使的職權之一是，“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他基本法律”。按照《憲法》第67條的規定，全國人民代表大會常務委員會行使的職權之一是，“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”。據此，有學者認為，全國人民代表大會通過的法律是基本法律，而人大常委會通過的法律層次低一些。這種看法不無道理。但是，不能僅僅從法律通過的機關來簡單地判斷一部法律的地位。當年《勞動法》的出臺是由于調整勞動關系現實狀況的迫切需要。為了解決這種迫切性，使得《勞動法》未由全國人民代表大會通過。鑒于這種特殊情況，可以不必對《勞動法》的立法程序問題過分地考究。其次，即使《勞動法》通過的程序有一些缺憾，但無論如何，其勞動基本法的地位是肯定的。再次，勞動合同制度是勞動法律體系的重要組成部分。在整個勞動法律體系中，勞動合同與就業、勞動報酬、社會保險等內容一樣，與勞動基本法的關系是子法與母法的關系。

還有人提出，我國法律條款中關于該法的法律依據，一般是憲法，或者不寫，沒有用一部法律作為另一部法律的立法依據的先例。如果這種情況是不能改變的，則《勞動合同法》中關于立法依據可以不出現《勞動法》的字樣，但在《勞動合同法》的整個立法過程中，《勞動法》實際上始終都是《勞動合同法》的直接立法依據，這是毫無疑問的。

2、《勞動合同法》與《集體合同法》的關系。

在此次的勞動合同立法過程中，有人建議，將集體合同問題并入《勞動合同法》中規定。我認為：勞動合同與集體合同應分別立法，不能將二者混在一部基本法中規范。

首先，二者是兩種不同的法律制度。勞動合同與集體合同雖然都是調整勞動關系的重要形式和法律制度，而且二者在訂立目的、內容等方面也有共同之處，但二者又有明顯的區別。第一，集體合同與勞動合同的當事人不同。第二，集體合同與勞動合同的內容不同。第三，集體合同與勞動合同產生的時間不同。集體合同產生于勞動關系運行過程中，它不依單個勞動者參加勞動為前提。而勞動合同產生于當事人一方的勞動者參加勞動前，是以勞動者就業為前提，是勞動者個人建立勞動關系的法律憑證。第四，集體合同與勞動合同的作用不同。鑒于以上諸點，勞動合同與集體合同不應由一部法律混合調整，而應當分別立法。

其次，從其他國家的情況看。在世界勞動法的發展史上，《集體合同法》作為勞動關系的一個主要內容產生于本世紀初。各國集體合同立法的形式有：在勞動法典中作出專章規定的，如《盧旺達勞工法》（1967年頒布）的第四篇對集體合同問題作了具體規定，《阿拉伯也門共和國勞工法》（1970年頒布）第五章也對集體合同加以規范。以單行法規的形式立法的，如阿根廷于1969年發布的《集體協議法》等。無論采取哪種形式，從來沒有出現過將勞動合同和集體合同放在一章中規范，或是將二者混在一部法律中同時規范的。

再次，不能將以往立法中的特殊情況作為今后立法的依據。我國的《勞動法》中將集體合同和勞動合同放入同一章規定，這是基于當時某些原因在立法技術上進行特殊處理的結果。因此，不能以《勞動法》的章節排列作為否定《集體合同法》在我國勞動法體系中的獨

立地位的依據，或是以此為根據，又一次將勞動合同和集體合同混合規定。自《勞動法》和《集體合同》實施以來，我國的集體合同制度在較短的時間內有了長足的發展。調整勞動關系的現實已要求有一部《集體合同法》。事實上，早在幾年前，《集體合同法》的起草工作就已取得了重要的階段性成果。目前，大多數人已就集體合同立法的必要性達成共識。但不能因為承認《集體合同法》的重要性就采取讓其搭《勞動合同法》的車的做法，而應當將勞動合同和集體合同分別立法。我的觀點是：將二者合并立法不可取。否則，不僅從勞動立法體系上講不通，就是從立法技術上也很難解決因將二者合并立法而產生的種種問題。

對勞動合同立法中的幾個具體問題的看法

1、關于試用期

訂立勞動合同時，規定試用期，這是許多國家的作法。試用期對勞動合同雙方都有意義。對用人單位來說，可通過試用期考察職工是否符合招工條件；對試用人員來說，也可以在試用期內考察用人單位原來介紹的勞動條件是否符合實際情況。在試用期內，勞動合同當事人雙方均可解除勞動合同。關于試用期的期限問題，我國《勞動法》第21條規定，勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月。本條款規定了試用期的上限。在進行勞動合同立法時，可以將試用期的長短與勞動合同的期限掛鉤。因為在現實中，存在不少用人單位利用試用期損害職工利益的情況。由于在試用期內勞動者往往不能享受正式職工的工資、福利等待遇。一些用人單位，特別是一些外商企業，對新招職工只使用6個月，在試用期期滿之前，將職工打發走了事，然后，重招新職工，并使用相同的做法。現在的勞動合同立法不宜簡單地照挪《勞動法》的規定，而應對試用期的期限作出具體規定。關于試用期的期限，其他國家的法律規定分為幾種情況：（1）對試用期的期限作出原則規定。（2）規定試用期的具體期限。（3）法律明確規定沒有試用期的人員。（4）對企業處于試用期的人數作出規定。（5）規定試用期內的工資。

2．關于勞動合同的內容

勞動合同的內容即勞動關系當事人雙方的權利和義務的具體化。勞動合同的內容可分為必備條款和約定條款兩大類。必備條款或稱法定必備條款是指，法律規定勞動合同必須具備的條款，即只有具備這些條款，勞動合同才能依法成立。約定條款是指，勞動關系當事人約定勞動合同必須具備的條款。

其他國家關于勞動合同內容的法律規定大致包括三種情況：第一，法律明確規定勞動合同的內容，或稱法定必備條款。根據《巴林勞工法》（私營部分，1976年）第39條的規定，雇傭合同必須包括下列具體內容：①雇主的姓名和企業的地址；②雇員的姓名、資歷、國籍、職業、住址和個人身體特征；③合同的簽訂日期；④合同中雙方同意的雇傭的性質、類型和地點；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥雙方同意的工資、支付的方法和時間，在雙方同意的工資中，雇員得到的貨幣工資或實物工資的工資各組成部分；⑦雙方同意的特別條件。根據《埃及勞動法》（1981年）第30條的規定，勞動合同要特別包括下列事項：①雇主的姓名及其總公司的地址；②雇員的姓名、資歷、職業、住址及其他有用的細節；③合同規定的工作性質；④雙方同意的工資，支付工資的形式、方法和日期，以及其他各種以現金和實物方式給予的福利。根據《越南勞動法典》（1994年）第29條的規定，雇傭合同必須包括以下內容：從事的工作、工作時間、休息時間。工資數額、工作地點。合同期限、以及雇員的職業安全衛生和社會保障條件。根據《土耳其勞工法》（1967年）第11條的規定，書面雇傭契約應包括下列內容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③該企業的地址；④如果契約是有期限的，應寫明有效期限；⑤工資的數目和支付的方法及周期；⑥關于雇傭的特殊條件；⑦契約生效的日期；⑧訂?降那┳幀５詼商蹩罟娑ɡ投賢揮Πǖ哪諶藎唇剮院賢蹩睢Ｈ綹蕁賭崛綻橇罟埠凸凸しā罰?974年）第9條的規定，雇傭合同不應規定以下事項：①以雇員是否參加工會或是否放棄工會會員資格作為雇傭條件；②因下列原因之一而給予開除處分或使其蒙受其他損失：系工會會員；干工作時間之外或經雇主同意于工作時間內從事工會活動；因雇員失去或被剝奪了工會會員資格，或者拒絕成為工會會員，或者因某種其他原因尚不是工會會員。第三，還有一些國家法律上并未明確規定合同應包括的內容，只規定合同內容由合同雙方協商約定，并不得違反其他法律法規的原則和內容。

我國《勞動法》的第19條對勞動合同的內容（必備條款）進行了規定，并給予當事人“可以協商約定其他內容”的權利。在現在的《勞動合同法（草案）》中不僅明確規定了必備條款的內容，同時對約定條款的內容也作出了規定。這會使得法律中關于勞動合同的內容更具操作性。但我認為，《勞動合同法》還應當包括一些禁止性合同條款的規定。禁止性條款，即法律明確禁止勞動合同規定的條款。禁止性條款的意義在于，雖然勞動立法中，都有關于禁止合同內容違法，或者違法合同條款一律無效的原則規定，但這種規范還不足以有效防止合同條款違法的現象。而禁止性條款有利于嚴密保護勞動者的合法權益。迄今為止，我國現行勞動法規定，還缺乏關于禁止性合同條款的規定，而在現實中存在不少這類合同條款。從其他國家的情況看，常見的禁止性條款包括：（1）限制參加工會條款。即約定限制勞動者參加工會的條款。（2）限制工資權條款。即約定允許雇主克扣工資。要求雇員部分放棄工資支配自由等限制雇員工資權的條款等。

對勞動合同立法中的幾個具體問題的看法

3、關于連帶責任問題。

違反勞動合同可以追究連帶責任。這里的連帶責任一般是指，勞動法律關系的一方主體（通常是勞動者一方），以不公正或違法手段破壞原勞動合同關系而建立新的勞動關系，給原用人單位造成損失的，勞動法律關系中的一方主體與第三人共同承擔這一損失。

我國《勞動法》第99條規定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。法國、馬達加斯加等國的勞動法對此問題也有規定。這些國家的法律條款對此規定較嚴，不僅招用未解除原勞動合同的雇員并造成損失的雇主要承擔連帶責任，而且招用已解除原勞動合同，如果解除行為與新雇主有關，則新雇主也要承擔連帶責任。對此，我國勞動合同立法可以借鑒。但要注獾氖牽鹿橢鞒械５牧鶉我膊皇俏尷薜摹Ｈ紜斗ü投ǖ洹罰?981年）規定，如果新雇主得知事情真相時，雇員的原勞動合同已失效（定期合同的合同已滿；或不定期合同的辭職通知期限已到；或原勞動合同解除已超過15天），則新雇主的陪償責任即行終止。

4、關于特殊情況下履行勞動合同的問題。

這里的特殊情況是指，企業法定代表人更換或企業合并、破產等。這實際上是勞動合同

履行過程中出現的一種情況。勞動合同履行的基本原則是，親自履行原則和全面履行原則。親自履行原則是指，合同當事人雙方都必須以自己的行為履行各自依據勞動合同所承擔的義務，而不得由他人代理。全面履行原則是指合同當事人雙方要按照合同約定的標的及其種類、數量和質量履行，又要按照合同約定的時間、地點和方式履行。但是，勞動合同的履行在一定條件下還應遵循一些特殊原則。這些特殊原則之一就是向第三人履行的原則。一般地，勞動合同的任何一方當事人都只向對方當事人履行義務，并且，要求對方當事人履行義務的請求一般不得轉讓給第三人。也就是說，只有在法律允許的特殊情況下，勞動者和用人單位才應當向第三人履行義務。

我國已進入以國有企業為重點深化經濟體制改革的階段，其間不可避免地會出現企業停產整頓、重組、破產或兼并、轉讓等情況。可以考慮對勞動合同在這些情況下的履行問題作出適當規定。

5、關于保證金的問題。

多年來，在一些外商投資企業及其他企業中，廠方向新招用的職工收取定金。有人認為，這是侵害職工合法權益的行為，應當在《勞動合同法》中加以禁止。應當如何看待收取定金的現象呢？定金是合同當事人的一方為了證明合同成立和擔保履行而預付給他方的一定金額。一些企業為了防止工人不辭而別，扣押工人身份證件并收取定金。扣押職工個人證件的作法是錯誤的，但收取一定的定金，是否就一定是侵犯職工合法權益的行為，值得進一步探討。從其他國家的法律規定看，有些國家將抵押金條款作為禁止性合同條款規定，也有的國家對此問題區別情況而定，還有的國家對保證金的保值方式進行了規定。

我認為，在《勞動合同法》起草中，不宜簡單地一律規定禁止收取定金，而可以對此問題作一些調查研究，區分收取保證金的不同情況，然后考慮對用人單位或雇主收取和返還定金的條件和具體數額加以適當規定。

6、關于勞動合同的中止。

勞動合同的中止，是指勞動合同的履行暫時停止。我國以往的勞動合同立法中尚未出現

“中止”的概念，但是，中止的情況在現實中是存在的，《勞動合同法》對此應當予以規范。

7、關于違反勞動合同的責任

違反勞動合同的責任，是指用人單位和勞動者本身的原因造成的不履行勞動合同或不適當履行勞動合同應承擔的行政責任、經濟責任、法律責任。從我國現行勞動合同立法的情況看，可以分為用人單位違反勞動合同的責任和勞動者違反勞動合同的責任。從《勞動法》及隨后發布的有關部門規章的內容看，用人單位違反勞動合同的責任包括三類，即行政處罰、經濟賠償和刑事責任。將我國勞動法與其他國家的勞動法比較，我國勞動法中關于違反勞動合同的責任的規定內容最全面，條款也很具體。除中國外，其他國家的法律中很少有包括行政、經濟、法律三方面責任的。而且，我國的立法中對三類責任的規定也很具體。

我國現行解除勞動合同的經濟補償標準主要取決于勞動者在本單位的工作年限和勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資水平。并且，根據解除合同對勞動者造成的損失的大

小及勞動者個人對解除合同的影響程度確定了兩個補償標準，即設置了12個月平均工資的上限補償標準和不設上限的補償標準。我認為，鑒于目前許多企業支付經濟補償金十分困難的情況，可否考慮對解除勞動合同的經濟補償金的標準進行比較深入的調查和科學的論證，以確定一套既能體現保護勞動者應得權益又能避免使企業負擔過重的補償標準。

應否規范國有企業職工下崗問題

有不少人認為，下崗問題是特殊時期出現的特殊情況，是一個過渡性問題，因而沒有必要在《勞動合同法》中規定。我個人認為，該法不應回避此問題。理由是：第一，職工下崗涉及的人員范圍廣。隨著勞動合同制度適用范圍的擴大，有可能遇到下崗問題的職工人數還會增大。對于涉及如此大數量人員的問題，法律應當予以規范。第二，下崗問題并不能在短時期內解決。我國在長期計劃經濟體制下形成的就業政策造成了許多國有經濟單位冗員多，加之我國勞動力長期供大于求等因素，使得通過社會解決下崗問題也有諸多困難。再者，隨著我國加入世界貿易組織而必然進行的產業結構調整，下崗問題還會不斷出現。就是在現在的其他市場經濟國家，也會出現因經濟狀況不好而造成下崗的問題。因此，中國的下崗問題將長期存在，不是一個“過渡性問題”。

那么，《勞動合同法》中該如何涉及下崗問題呢？下崗問題其實就是企業經瞇圓迷蔽侍狻６雜誥瞇圓迷保獨投ā返?7條中已有規定。目前的中央政策中也是將下崗作為經濟性裁員予以規定的。《勞動合同法》應在分析這些政策的執行情況和借鑒其他國家一些做法的基礎上，對《勞動法》第27條規定的內容進行擴展，并在《勞動合同法》中明確，解決企業職工下崗問題應執行經濟性裁員的規定。

法律對經濟性裁員的規范主要包括兩方面的內容：一是決定下崗人員要考慮的因素；二是由誰決定和如何決定下崗人員，即下崗的程序。

從國外立法的情況來看，企業確定被裁減人員一般應考慮下類一些因素：雇員的工齡、工作能力、工作態度、身體狀況和家庭負擔等。企業裁減人員的程序大致包括以下方面：提前通知雇員本人；允許工會提前介入；向勞動行政部門報告等。被裁減人員應享受一些優惠政策，如享有重新被雇傭的優先權和免費培訓等。對此，建議《勞動合同法》在規范經濟性裁員問題時考慮借鑒。

第二篇：關于勞動合同立法若干問題的初步研究(上)論文_關于勞動合同立法若干問題的初步研究(上)論文

現實需要勞動合同立法的再一次突破

我國的勞動合同立法，第一次突破是1986年國務院發布的《國營企業實行勞動合同制度暫行規定》。它第一次以勞動法規的形式對中國實行勞動合同制度這一世界通行做法加以肯定。但該《暫行規定》的適用范圍僅限于國營企業的新招職工。1986年之后，隨著我國經濟體制改革的不斷深入，特別是社會主義市場經濟理論的出現，我國勞動合同立法出現了第二次突破，即1994年公布的《中華人民共和國勞動法》。《勞動法》從法律上根本改變了用人單位勞動用工依靠行政手段分配的計劃管理體制，使用人單位和勞動者雙方真正成為勞動關系的主體。

《勞動法》的特點之一是調整勞動關系。該法律共有13章107條，其中第三章“勞動合同和集體合同”的條款最多，共有20條，占全部條款的18%.盡管如此，我國的勞動合同立法仍然需要突破，即制定《勞動合同法》。其必要性在于：第一，實行勞動合同制度的現實需要更完備的法律保障。自1995年1月1日《勞動法》實施以來，勞動合同制度在全國范圍內的各類企業和個體經濟組織中全面推開。根據《中國統計年鑒》（1998年）的數字，我國1994年的全部職工人數為14849萬人，其中合同制職工為3839萬人，占25.9%.1997年的全部職工人數為14668萬人，其中合同制職工為7708萬人，占52.5%.另外，根據勞動保障部的統計數字，截至1999年6月，全國城鎮國有企業、集體企業和外商投資企業職工簽訂勞動合同人數達10708萬人，占同口徑職工總數的98.1%.在五年的時間里，勞動合同制度覆蓋范圍的大大增加，對勞動合同制度的法律調整提出了更高的要求。僅是《勞動法》的規定已不能滿足勞動關系調整現實的需要。第二，已有的規章、政策效力有限。繼《勞動法》實施之后，中央政府部門為了調整勞動關系現實中的諸多問題，先后發布了不少部門規章和相關政策。這些規章和政策大多是推行勞動合同制度中實際經驗的總結和概括。然而，這些部門規章和政策的效力主要限于勞動行政部門內部的業務范圍。例如，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》雖然是比較規范的部門規章，但在勞動爭議的處理程序之一-人民法院的訴訟程序中，可以不承認其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部辦公廳的一個復函，其法律效力也可想而知。因此，應當對這些政策文件中關于共性問題的規定進行必要的梳理，并結合新出現的情況認真研究。肯定那些被實踐證明行得通的規范，對有些規定進行必要的修改，增加一些應當規范的內容，將其上升為法律。

《勞動合同法》與其他法律的關系

1.《勞動合同法》與《勞動法》的關系。

將《勞動法》定為《勞動合同法》的法律依據。對此，有人提出異議。理由是，《勞動法》是全國人民代表大會常務委員會通過的法律，《勞動合同法》也將由同樣的立法機關通過，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不應將《勞動法》作為《勞動合同法》的法律依據。但我認為，應當將《勞動法》作為《勞動合同法》的法律依據。首先，按照《憲法》第62條的規定，全國人民代表大會行使的職權之一是，“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他基本法律”。按照《憲法》第67條的規定，全國人民代表大會常務委員會行使的職權之一是，“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”。據此，有學者認為，全國人民代表大會通過的法律是基本法律，而人大常委會通過的法律層次低一些。這種看法不無道理。但是，不能僅僅從法律通過的機關來簡單地判斷一部法律的地位。當年《勞動法》的出臺是由

于調整勞動關系現實狀況的迫切需要。為了解決這種迫切性，使得《勞動法》未由全國人民代表大會通過。鑒于這種特殊情況，可以不必對《勞動法》的立法程序問題過分地考究。其次，即使《勞動法》通過的程序有一些缺憾，但無論如何，其勞動基本法的地位是肯定的。再次，勞動合同制度是勞動法律體系的重要組成部分。在整個勞動法律體系中，勞動合同與就業、勞動報酬、社會保險等內容一樣，與勞動基本法的關系是子法與母法的關系。

還有人提出，我國法律條款中關于該法的法律依據，一般是憲法，或者不寫，沒有用一部法律作為另一部法律的立法依據的先例。如果這種情況是不能改變的，則《勞動合同法》中關于立法依據可以不出現《勞動法》的字樣，但在《勞動合同法》的整個立法過程中，《勞動法》實際上始終都是《勞動合同法》的直接立法依據，這是毫無疑問的。

2.《勞動合同法》與《集體合同法》的關系。

在此次的勞動合同立法過程中，有人建議，將集體合同問題并入《勞動合同法》中規定。我認為：勞動合同與集體合同應分別立法，不能將二者混在一部基本法中規范。

首先，二者是兩種不同的法律制度。勞動合同與集體合同雖然都是調整勞動關系的重要形式和法律制度，而且二者在訂立目的、內容等方面也有共同之處，但二者又有明顯的區別。第一，集體合同與勞動合同的當事人不同。第二，集體合同與勞動合同的內容不同。第三，集體合同與勞動合同產生的時間不同。集體合同產生于勞動關系運行過程中，它不依單個勞動者參加勞動為前提。而勞動合同產生于當事人一方的勞動者參加勞動前，是以勞動者就業為前提，是勞動者個人建立勞動關系的法律憑證。第四，集體合同與勞動合同的作用不同。鑒于以上諸點，勞動合同與集體合同不應由一部法律混合調整，而應當分別立法。

其次，從其他國家的情況看。在世界勞動法的發展史上，《集體合同法》作為勞動關系的一個主要內容產生于本世紀初。各國集體合同立法的形式有：在勞動法典中作出專章規定的，如《盧旺達勞工法》（1967年頒布）的第四篇對集體合同問題作了具體規定，《阿拉伯也門共和國勞工法》（1970年頒布）第五章也對集體合同加以規范。以單行法規的形式立法的，如阿根廷于1969年發布的《集體協議法》等。無論采取哪種形式，從來沒有出現過將勞動合同和集體合同放在一章中規范，或是將二者混在一部法律中同時規范的。

再次，不能將以往立法中的特殊情況作為今后立法的依據。我國的《勞動法》中將集體合同和勞動合同放入同一章規定，這是基于當時某些原因在立法技術上進行特殊處理的結果。因此，不能以《勞動法》的章節排列作為否定《集體合同法》在我國勞動法體系中的獨立地位的依據，或是以此為根據，又一次將勞動合同和集體合同混合規定。自《勞動法》和《集體合同規定》實施以來，我國的集體合同制度在較短的時間內有了長足的發展。調整勞動關系的現實已要求有一部《集體合同法》。事實上，早在幾年前，《集體合同法》的起草工作就已取得了重要的階段性成果。目前，大多數人已就集體合同立法的必要性達成共識。但不能因為承認《集體合同法》的重要性就采取讓其搭《勞動合同法》的車的做法，而應當將勞動合同和集體合同分別立法。我的觀點是：將二者合并立法不可取。否則，不僅從勞動立法體系上講不通，就是從立法技術上也很難解決因將二者合并

立法而產生的種種問題。

對勞動合同立法中的幾個具體問題的看法

1.關于試用期

訂立勞動合同時，規定試用期，這是許多國家 的作法。試用期對勞動合同雙方都有意義。對用人單位來說，可通過試用期考察職工是否符合招工條件；對試用人員來說，也可以在試用期內考察用人單位原來介紹的勞動條件是否符合實際情況。在試用期內，勞動合同當事人雙方均可解除勞動合同。關于試用期的期限問題，我國《勞動法》第21條規定，勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月。本條款規定了試用期的上限。在進行勞動合同立法時，可以將試用期的長短與勞動合同的期限掛鉤。因為在現實中，存在不少用人單位利用試用期損害職工利益的情況。由于在試用期內勞動者往往不能享受正式職工的工資、福利等待遇。一些用人單位，特別是一些外商企業，對新招職工只使用6個月，在試用期期滿之前，將職工打發走了事，然后，重招新職工，并使用相同的做法。現在的勞動合同立法不宜簡單地照搬《勞動法》的規定，而應對試用期的期限作出具體規定。關于試用期的期限，其他國家的法律規定分為幾種情況：（1）對試用期的期限作出原則規定。規定試用期的具體期限。（3）法律明確規定沒有試用期的人員。（4）對企業處于試用期的人數作出規定。（5）規定試用期內的工資。

2.關于勞動合同的內容

勞動合同的內容即勞動關系當事人雙方的權利和義務的具體化。勞動合同的內容可分為必備條款和約定條款兩大類。必備條款或稱法定必備條款是指，法律規定勞動合同必須具備的條款，即只有具備這些條款，勞動合同才能依法成立。約定條款是指，勞動關系當事人約定勞動合同必須具備的條款。

其他國家關于勞動合同內容的法律規定大致包括三種情況：第一，法律明確規定勞動合同的內容，或稱法定必備條款。根據《巴林勞工法》（私營部分，1976年）第39條的規定，雇傭合同必須包括下列具體內容：①雇主的姓名和企業的地址；②雇員的姓名、資歷、國籍、職業、住址和個人身體特征；③合同的簽訂日期；④合同中雙方同意的雇傭的性質、類型和地點；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥雙方同意的工資、支付的方法和時間，在雙方同意的工資中，雇員得到的貨幣工資或實物工資的工資各組成部分；⑦雙方同意的特別條件。根據《埃及勞動法》（1981年）第30條的規定，勞動合同要特別包括下列事項：①雇主的姓名及其總公司的地址；②雇員的姓名、資歷、職業、住址及其他有用的細節；③合同規定的工作性質；④雙方同意的工資，支付工資的形式、方法和日期，以及其他各種以現金和實物方式給予的福利。根據《越南勞動法典》（1994年）第29條的規定，雇傭合同必須包括以下內容：從事的工作、工作時間、休息時間、工資數額、工作地點、合同期限、以及雇員的職業安全衛生和社會保障條件。根據《土耳其勞工法》（1967年）第11條的規定，書面雇傭契約應包括下列內容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③該企業的地址；④如果契約是有期限的，應寫明有效期限；⑤工資的數目和支付的方法及周期；⑥關于雇傭的特殊條件；⑦契約生效的日期；⑧訂約雙方的簽字。第二，法律條款規定勞動合同不應包括的內容，即禁止性合同條款。如根據《尼日利亞聯邦共和國勞工法》（1974年）第9條的規定，雇傭合同不應規定以下事項：①以雇員是否參加工會或是否放棄工會會員資格作為雇傭條件；②因下列原因之一而給予開除處分或使其蒙受其他損失：系工會會員；于工作時間之外或經雇主同意于工作時間內從事工會活動；因雇員失去或被剝奪了工會會員資格，或者拒絕成為工會會員，或者因某種其他原因尚不是工會會員。第三，還有一些國家法律上并未明確規定合同應包括的內容，只規定合同內容由合同雙方協商約定，并不得違反其他法律法規的原則和內容。

我國《勞動法》的第19條對勞動合同的內容（必備條款）進行了規定，并給予當事人“可以協商約定其他內容”的權利。在現在的《勞動合同法（草案）》中不僅明確規定了必備條款的內容，同時對約定條款的內容也作出了規定。這會使得法律中關于勞動合同的內容更具操作性。但我認為，《勞動合同法》還應

當包括一些禁止性合同條款的規定。禁止性條款，即法律明確禁止勞動合同規定的條款。禁止性條款的意義在于，雖然勞動立法中，都有關于禁止合同內容違法，或者違法合同條款一律無效的原則規定，但這種規范還不足以有效防止合同條款違法的現象。而禁止性條款有利于嚴密保護勞動者的合法權益。迄今為止，我國現行勞動法規中，還缺乏關于禁止性合同條款的規定，而在現實中存在不少這類合同條款。從其他國家的情況看，常見的禁止性條款包括：（1）限制參加工會條款。即約定限制勞動者參加工會的條款。限制工資權條款。即約定允許雇主克扣工資、要求雇員部分放棄工資支配自由等限制雇員工資權的條款等。

石美遐

第三篇：勞動合同訂立問題研究

勞動合同訂立問題研究

【摘要】：

新的勞動合同法實施以來，由于用人單位的誤解，出現了許多不可預見的問題，急需政府的有關管理部門去規范和糾正，創造一個公平、公正的勞動力用工環境，合理配置人力資源，創造最大的社會效益和經濟效益。本文分析了當前勞動合同的訂立現狀和存在的問題，并提出具體的完善措施，實現勞資雙方權利和義務的統一，創建和諧的勞動關系。【關鍵詞】：勞動合同訂立 問題 制度完善 【正文】：

受全球金融危機影響，世界經濟復蘇步伐緩慢，中國經濟增長速度也趨于平緩，“確保經濟穩定增長和擴大就業”成為全球的中心主題。而中國作為全球 情況很不樂觀，據統計：建筑行業4000多萬的從業人員，勞動合同簽訂率僅40%,餐飲服務業勞動合同簽訂率僅30%，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20%。（注1）這種嚴峻的狀況，需要政府主管部門從多個方面來綜合治理。

2.勞動合同短期化現象仍待改善

不可否認，勞動合同法實施以來，勞動合同的簽訂率確有提高，但在勞動合同短期化方面變化仍不大。特別是在勞動密集型企業和勞務派遣公司，用人單位為了盡量避免和勞動者簽訂無固定期勞動合同，采用簽定1－2年的短期勞動合同，然后期滿后淘汰不合格的職工，再重新招用新員工來補充，這樣既避免了簽訂無固定期的勞動合同，又能招用到年輕的廉價勞動力。這種粗暴的用工方式嚴重傷害了勞動者的積極性和創造性，勞動者沒有了歸屬感和安全感，只有頻繁地變動工作單位，嚴重影響了企業的持續、穩定、協調的發展。

3.用人單位濫用勞務派遣

為了規避用工風險和降低成本，許多用人單位將自己招用勞動者的勞動關系掛靠在勞務派遣公司，由勞務派遣公司為勞動者購買社會保險及支付工資，用人單位支付勞務派遣公司相關費用及管理費。在實踐中，由于勞動合同法的規定不明確，許多單位任意擴大勞務派遣的崗位，勞務派遣員工數量甚至超過用人單位自己管理的員工，人為地將在同一個單位工作的勞動者分成兩類：正式職工和勞務派遣工，甚至在同種崗位上存在兩種以上用工形式的員工，而且不同的用工形式采用不同的工資待遇，嚴重侵犯了勞務派遣人員的合法權益。全國總工會經廣泛調查統計得出: 截止2010年,全國勞務派遣人員已達6000多萬人,占全國職工總人數的20%。（注2）

4.部分勞動者不愿意簽訂勞動合同

對于千里迢迢來異地工作的農村勞動者，由于工資待遇低、城市的生活成本高以及本身的素質問題，他們自己也認識到很難長久地在城市里工作下去，根本就沒有長期工作下去的想法，再加上社會保險的種種限制，反而認為購買社會保險無形中降低了他們的收入，而且為以后的辭職增加了麻煩，所以有些勞動者主動要求用人單位不為他們繳納社會保險。

5.勞動者法律意識薄弱、維權途徑少

雖然新勞動合同法實施至今已有多年，但仍有很多勞動者對勞動合同法的有關規定一無所知，特別是來自農村的勞動者法律意識更為薄弱，在自己的合法權益受到侵害時，不會利用合法的途徑來維權，更多的時候是忍氣吞聲、自認倒霉。而我們的相關主管部門也安于現狀，坐等受害者上門投訴，而如果沒有接受到投訴就認為形勢一片大好。

（二）勞動合同訂立存在的問題 1.訂立勞動合同的雙方地位不平等

由于低素質勞動力的飽和，在大學擴招后大學生也不再是“稀缺品種”，用人單位和勞動者在簽訂勞動合同前，從發布招工信息、招聘過程到最終決定是否錄用應聘者，用人單位一直居于主導的地位，應聘者只能被動地適應用人單位的各種要求。而簽訂的勞動合同一般是格式合同，勞動者除了被動簽名外，根本沒有協商的余地。

2.勞動合同的訂立程序不規范

由于受舊模式的影響，用人單位在和勞動者簽訂勞動合同時，往往忽視幾個重要的環節，如告知勞動者的義務、公司規章制度的合法化程序、簽訂勞動合同的一般程序等。這種情況下簽訂的勞動合同往往存在著諸多風險，而在產生勞動糾紛時，勞動者以事先不知道為由來申訴，如果用人單位沒有足夠的證據來舉證，仲裁機構或法院從保護勞動者角度出發，往往會判用人單位敗訴并賠償勞動者相關損失，用人單位卻又覺得很冤枉。

3.用人單位任意變更主體規避簽訂無固定期勞動合同

由于對無固定期勞動合同的誤解，認為無固定期勞動合同就是終身合同，有的用人單位為了規避無固定期勞動合同條件的產生，任意變更用人主體和勞動者“續簽”勞動合同，作為弱勢的勞動者，為了維持現有工作的穩定，迫于壓力也不得不“同意”和另一個單位簽訂新的勞動合同，這種現象在勞務派遣公司中更為普遍。

4.集體合同簽訂少

實行集體合同，有利于從整體上維護大部分勞動者的合法權益，有利于加強勞資雙方的溝通，有利于最大限度減少勞動糾紛，有利于充分發揮工會組織的積極作用。集體合同雖然好處多多，但簽訂集體合同的企業還是太少，小型企業、私企和外資企業所占比例就更低。截至2010年底，人力資源和社會保障部門備案的有效集體合同有92萬份，覆蓋職工1.14億人，占全國職工總人數的38%。（注3）

5.勞動爭議大幅增加

2008年新勞動合同法實施后，全國各地的勞動爭議案件激增，僅2008年勞動爭議受理案件相比2007年大幅增加，如上海市人力資源和社會保障部門發布了2008年勞動爭議的情況，全年受理勞動爭議案件64580件，同比增長119%；廣東省共審結各類一審勞動爭議案件76733件，同比增長157%，約占全國總量的1/4。（注4）而且群體勞動爭議案件時有發生，影響比較大的勞動爭議，如華為萬人的辭職事件，造成了惡劣的社會影響，也給企業造成嚴重的負面影響，最后以廣東省勞動主管部門認定辭職無效來收尾。

三、勞動合同訂立制度的完善

針對當前勞動合同訂立的現狀和存在的問題,我認為應該從以下幾個方面著手，從制度上堵住漏洞，從執法上來規范訂立程序，從司法上來打擊違法行為，逐步完善勞動合同訂立制度的建設。

（一）加強相關法制宣傳，強調“契約精神”，創造和諧用工環境

在我國，由于社會主義法制建設起步較晚，公民的法律意識淡薄，維權途徑少，在產生糾紛時，不懂得通過正當途徑來維護自己的合法權益。當正當要求得不到滿足時，勞動者往往通過極端的方式來反應自己的訴求，反而使自己處于不利的處境，如各地頻現的“跳橋秀”、“跳樓秀”等現象。而少數企業主利欲熏心，甚至以身試法，各種違法現象屢見不鮮，如不簽訂勞動合同、不為職工繳納社會保險、超時加班、惡意拖欠工資、缺乏勞動保障條件等，以致產生大量不該有的勞動爭議案件，而且以用人單位違法居多。在經濟高速發展的同時，公民社會道德滑坡事件屢現，社會誠信問題日益突出，急需政府相關部門從立法、普法、執法等多方面著手，塑造誠信為本，遵紀守法的社會風氣。勞資雙方關系亦然，勞動者要嚴格遵守公司規章制度，按質按量完成公司交給的各項任務；而用人單位也要積極為員工提供良好的工作環境，保障員工的合法權益。只要勞資雙方嚴格遵守勞動合同的約定，在勞動合同履行過程中，出現問題時勞資雙方要積極協商解決，采取仲裁甚至訴至法院對雙方都不是最佳的解決途徑。(注5)

（二）加強勞動合同訂立的規范化管理及案例分析 1．用人單位在訂立勞動合同時的告知義務

用人單位在訂立勞動合同時完全居于主導的地位，雖然所有告知的內容已經在勞動合同中寫明了，但在不產生即時利益沖突時，勞動者就有可能忽視，或者根本就沒有看勞動合同的內容就簽了名，到時產生糾紛時又一口咬定“不知道”。要避免這種情況的出現，用人單位在履行告知義務時，應當如實告知勞動者工作內容、工作地點、工作條件、公司有關規章制度、工資福利等，特別要向勞動者強調勞動合同中對其不利的有關條款及注意事項。

完善單位規章制度的制定和公布。單位的規章制度往往和勞動者息息相關，特別是在勞資雙方產生勞動爭議時。因為單位的規章制度一般是由單位制定的，所以用人單位也有義務在招用勞動者后將規章制度的內容告知于勞動者。而且規章制度的制定除了不能違反國家法律、法規外，還要經過本單位工會組織通過方可。單位規章制度多作為勞動合同的附件，所以用人單位必須在勞動合同中注明本單位規章制度的全稱、制定日期、實施日期、出版版號等，并要求勞動者在特定的地方簽名確定，以示強調勞動者知悉單位規章制度，并發給勞動者一份單位規章制度的復印件，并辦理簽名確認手續。公司在修訂規章制度時，要完善手續并要求員工重新簽名確認，并保留備查。(注6)2．完善勞動合同的簽訂流程。（1）勞資雙方應先簽訂勞動合同，用人單位應該為勞動者購買社會保險，并辦理好入職手續。勞動者經用人單位培訓合格后，就可以正式到勞動崗位工作了。用人單位切忌先用人再辦理相關手續，避免產生事實勞動關系后，將自己處于十分被動和尷尬的局面，從根本上避免了事實用工的法律風險。（2）簽訂勞動合同時，先讓勞動者在勞動合同上簽名和打手指模，并進一步審核相關資料，再由用人單位法人代表簽名（蓋章）和單位蓋章。（3）勞資雙方簽

訂好的勞動合同，雙方各執一份，勞動者要在勞動合同簽收表上簽名確認，簽收表由用人單位存檔。

3．用人單位應當為職工建立個人資料檔案。檔案內容應包括以下內容：身體健康檢查書、勞動合同、職工入職登記表、身份證復印件、計劃生育證明、戶口復印件、畢業證復印件等。

4．某公司員工分流安置案例分析

2011年下半年，某公司因為重組和轉型，需要關停五個分廠，分流安置這五個分廠的全部員工。因涉及面廣、涉及人員多，該公司成立了專門領導小組和專項工作組，領導并制定了《分流安置指導意見》的初稿，在公司范圍內向全體員工公示并征詢意見，由公司工會組織負責收集員工的意見。由于初稿存在四個較大的分歧：（1）經濟補償金的計發標準較低；（2）離退休前三年的員工的經濟補償金計算有折算；（3）勞務派遣工的工資本來就很低，如果按實際收入來計發補償金,金額將遠低于正式職工,認為不公平；（4）住房貨幣補貼未全額發放。對于以上四個較突出的問題，部分員工提出要提高經濟補償金的計發標準，期間甚至有部分員工采取過極的行為，到公司辦公地方靜坐和拉宣傳橫額。針對上述問題，該公司工會充分發揮了保護職工利益的代表角色，一邊向職工解釋相關勞動法律知識，收集并匯總職工的合理意見，在充分協商好后再公示意見的修改稿，再收集并匯總職工的合理意見，然后定稿，組織員工工會代表開會表決通過，最后該意見最終稿由公司職工代表大會表決通過后實施，并報勞動主管部門備案,使分流安置工作順利完成，取得了完滿的效果。

分析：在該公司的分流安置過程中，溝通是個關鍵，工會起著溝通的作用，在處理特發事件時，能夠及時地采用正確的處理方法。在群體勞動糾紛中，工會介入的作用更為突出，華為萬人辭職事件就是一個反面典型，也從另一角度說明工會在民營企業只是個擺設而已。

公司在制定一個關系員工切身利益的決定時，要公示征詢員工的意見，并要經工會和職工大會通過后再實施，不要由幾個領導拍腦袋說了算，以防不和諧群體事件的發生。民營企業和私人企業更要以此為借鑒，加強工會組織的建設，推進企業的民主管理進程。

（三）制定更趨合理的最低工資標準，維護職工正當權益

由中華人民共和國勞動和社會保障部制定的《最低工資規定》于2004年3月1日實施。最低工資標準是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬。最低工資標準每兩年至少調整一次。近幾年，我國勞動者的工資收入差距越來越大，各行業間工資收入差距也大得驚人，達到4.2∶1，企業高管和普通職工收入差距擴大，大量社會財富聚集在少數壟斷行業和企業高管手里，而大部分行業的工薪階層收入增長緩慢，甚至追不上CPI。初次分配的不公平，嚴重威脅社會的穩定，對擴大國內市場需求也極為不利，直接影響國民經濟的健康發展。中央政府極為重視，將收入分配改革立上了改革議程，“十二五”規劃中收入分配改革的基本思路可概括為“提低、擴中、調高”。而制定合理的最低工資標準是“提低”的一個非常有效手段，使勞動報酬回歸合理水平，保障低收入勞動者的合法權益，維護社會的穩定。而企業也不能一味依賴較低的人工成本來維持企業的發展，應該想方設法促進企業轉型升級，從勞動密集型向技術密集型發展，依靠科技進步和管理上的創新，提高企業的競爭力和影響力。

（四）擴大無固定期勞動合同的范圍，充分保障勞動者的權益

德國是一個高度發達的工業化國家，經濟實力位于歐洲的首位，長期穩定的勞動關系功不可沒。德國的勞動合同以無固定期為主，而對固定期勞動合同卻有諸多限制，德國大部分企業受集體協議約束，并發揮了重要的作用。

而無固定期勞動合同在我國卻被某些企業視為洪水猛獸，而且想方設法去避免它，這恰恰反映了這些企業的短視和無知，也決定了這些企業的短命。無固定期勞動合同是立法者為了限制勞動合同短期化的一種強制措施，用人單位也無需害怕，恰恰相反，只要用人單位加強人力資源的管理，積極提升企業的凝聚力，才能在日益殘酷的競爭中脫穎而出。簽訂無固定期勞動合同，對用人單位來說有利節省人力培訓成本，維護企業生產經營的穩定；對勞動者來說有利于實現職業穩定，充分發揮積極性和創造性。從某種角度來說，現行的無固定期勞動合同的條件較為苛刻，應該擴大適用范圍，并積極推廣它。

（五）逐步縮小勞資雙方的不平等地位，擴大社會保險的覆蓋范圍

由于勞動合同的雙方之間存在著許多實質的不平等，用人單位始終處于強勢的地位，新勞動合同法已經對勞動者作了許多傾斜性的保護規定，在實際的操作中仍有許多地方需要改進。

1.現實中同工不同酬現象仍然十分普遍，在許多單位相同崗位存在著幾種用人模式，甚至有幾家勞務派遣公司的用人，無形中產生了許多不平等，從工資、福利甚至社會保險都存在著巨大的差距，滋生了許多不正常的現象，一些“老職工”、“正式工”整天游手好閑、無所事事，而工資、福利卻遠遠高于那些埋頭苦干的“勞務派遣工”、“外來工”。這種極不正常的現象，在國企中尤為普遍，而更危險的是許多人都習以為常了，這極大地打擊了這些勞動者的生產積極性和創造性，也不利于職工間的關系和諧和企業的正常生產經營活動。

2.根據戶口將勞動者分為兩類：農民和居民。由于戶口性質的不同，企業為職工繳交的社會保險也分為“三金”、“五金”，甚至有的企業只為勞動者買一個“工傷保險”。有的企業為了節省為員工購買社會保險的費用，規定不招用繳交保險項目多的本地人，本來是想保護本地居民的初衷卻適得其反。在城市化進程的今天，失地的農民來到城市更需要城市的關懷，也需要分享城市進程化的成果，享受市民的待遇，逐步溶入到城市中。因此對企業中的勞動者應該不分彼此，應該強制企業為勞動者購買全部的社會保險，這在廣東的部分城市已經試點，執行效果很好。

3.勞動者維權成本太高。勞動者為了維護自己正當的權益，不得不在用人單位和勞動主管部門之間申訴和奔波，有時即使贏了卻得不償失，受到的傷害卻更大，所以現實中許多勞動者想維權卻有很多顧慮而不敢維權的例子很多。要打破這種尷尬的局面，關鍵在我們的有關管理部門要建立起有效的救濟機制，來無償幫助勞動者擔起維權的重責，打消他們的后顧之憂，成為勞動者的強有力的后盾。

（六）嚴禁濫用勞務派遣，強調勞資雙方的法律責任

勞務派遣雖然在提供靈活的用人方式、拓寬就業渠道、降低企業用人成本方面有很大的優勢，但始終是一種補充和輔助用人方式，用人單位不能無限度使用勞務派遣。自新勞動合同法實施以來，全國各地勞務派遣工出現了前所未有的爆發式增長，很多單位的勞務派遣工人數占了職工大半，個別企業甚至90%的員工是勞務派遣職工，完全偏離了立法者的初衷。很多單位以所謂的“勞務派遣”將本應屬于自己的責任推給一無所知的勞務派遣公司，使勞動者無所適從，好象沒媽的孩子，始終覺得自己低人一等，在以后工作也有抵觸情緒，勞資雙方關系甚為緊張，為以后的隱患也埋下了伏筆，勞動者一有矛盾就和用人單位爭得面紅耳赤，甚至到處投訴。有的單位甚至自己招工，只不過將勞動關系掛靠在勞務派遣公司，極大地挫傷了勞動者的積極性，沒有了組織歸屬感，只有頻繁流動來逃避了，對用人單位的正常經營也會產生很大的影響。針對以上問題，我認為應從以下幾個方面來完善：1.完善勞務派遣公司的準入機制，提高準入門檻，加強監督管理，優勝劣汰。2.強化用人單位的法律責任，誰用人誰負責。在用人單位產生的一切問題應在用人單位內解決，不能以勞務派遣為由將勞動者推給勞務派遣公司。3.進一步細化勞務派遣的崗位設置，杜絕勞動派遣崗位任意化，嚴禁用人單位濫用勞務派遣，制定規定將勞務派遣職工限定在一個合理的范圍內，如現正進入審議階段的《江蘇省勞動合同條例（修訂草案）》明確規定：用工單位使用勞務派遣勞動者人數一般不超過本單位員工的30%，最高不得超過一半。4.禁止同工不同酬。同一單位的相同工種不能以用人性質不同來搞區別對待，有關管理部門應從制度上予以禁止，加大違規處罰力度。（注7）

（七）加強工會組織建設，建立集體談判制度，在大中型企業推廣集體合同

工會作為工作階級的群眾組織，能夠從廣大職工群眾的利益出發，聽取和反映職工的心聲，切實為職工辦實事。職工通過工會組織和用人單位就勞動合同的大部分內容協商一致后，通過工會代表勞動者和用人單位簽訂集體合同，將勞動合同中有關勞動者權益的重要內容固定下來，對用人單位權利濫用起到一定的限制作用。即使以后產生勞動糾紛，勞動者也可以通過工會組織和集體合同來有效維權。

工會組織在我國還有很大的發展空間，當前我國的工會組織還依附在企業下生存，工會主席一般由公司副職兼任，無形中限制了工會基本職能的發揮。工會組織要完全脫離于企業并由職工自主管理還有一個漫長的發展進程，企業不應該干預過多，政府應負起管理和引導職責，積極探索工會組織的新模式，充分發揮職工的當家作主的權利。

在我國，大中型國企的工會組織在黨的領導下發揮著相當重要的作用，越來越多的企業實施了集體合同，在完善集體合同制度的同時，可以逐步推進集體合同的談判和簽訂，使勞動者充分行使當家作主的權利。勞動主管部門應該抓大放小，以大帶小，積極促進大中型企業試點集體合同，并給予一定的政策支持，形成良好的氛圍，引導未簽訂集體合同的企業去積極嘗試。

（八）建立一個暢通的投訴渠道

建立暢通的勞動投訴渠道是維護勞動者合法權益、促進勞動關系和諧的保證，是勞動主管部門快速介入糾紛、解決矛盾的有效途徑。雖然勞動合同法已經制定許多保護勞動者的規定，但要這些規定要落到實處，真正達到其調整目標，關鍵要做到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。現有的投訴渠道形式多樣，有12333統一咨詢和受理電話、短信和郵箱，有工會組織、調解委員會和仲裁機構，但要保證這些渠道的暢通就要從制度上和組織上落到實處，對勞動者的投訴要做到及時受理、快速處理、按期答復。勞動主管部門不能被動地坐等勞動者的投訴，更要主動地去重點用人單位現場宣傳和調研，傾聽勞資雙方的心聲和想法，改進工作方式，提高工作效率。也可在用人單位設立信息聯絡員，主動地收集相關勞動管理信息，幫助用人單位完善管理，將隱患消滅在萌芽狀態，降低用人單位的違法成本。

總之，良好勞動合同的訂立，是建立勞資雙方良好勞動關系的開端。只有充分兼顧勞動者和用人單位的合法權益，找到一個雙方都可接受的平衡點，構建和諧穩定的勞動關系，才能充分調動勞動者的積極性和創造性，為企業發展創造良好的用人環境，為國家和社會創造更大的財富，實現勞資雙方的共贏。

引文注釋：

（注1）盛明富：四千萬建筑從業者勞動合同簽訂率只有40％.http://2010lianghui.people.com.cn/GB/183148/11124343.html2012年4月12日訪問（注2）廖文根.人大財經委副主任：夯實勞動合同簽訂率.http://2012年4月2日訪問

（注3）楊志明.2011年勞動關系重點做好五方面工作.中國勞動保障報.2011年4月20日（注4）古國真.全省審結勞動爭議案件增長157%.深圳商報.2009年2月16日（注5）黃春偉.基于契約分析的勞動關系管理研究——兼評我國《勞動合同法》.碩士學位論文.2009年4月.10.程靖,王勝芳.試論我國集體合同制度的完善.http://wenku.baidu.com/view/bc37d7781711cc7931b71627.html2012年4月3日訪問

第四篇：見義勇為立法問題

淺談“見義勇為”立法問題

見義勇為歷來為中國傳統道德所推崇，而見義勇為者更是以其自身的高格調倍受尊崇，這也在無形中影響社會的道德的發展。“向善”，是大多數人普遍的學習方法也是提高自身修養的捷徑。所以社會整體風貌的形成離不開社會個體行為的進步。今天，傳統道德觀念漸漸淡化社會冷漠問題愈演愈烈。前不久的“小悅悅事件”把見義勇為問題帶到了風口浪尖，由此引發了對見義勇為行為的立法問題的討論。

我個人對這個問題也有一定觀點。我認為見義勇為本身就是一個道德層次上問題，見義勇為本身對我們來說就是一個高要求，如果我們再把它法律化勢必會引起相反的結果不但沒法提高全民的道德素質而且很可能誘發嚴重的社會不滿情緒產生更多的社會矛盾。

首先，“見義勇為”的現代漢語釋義為“看到正義的事，就勇敢的去做”從這個釋義上看，見義勇為的能動性很強，人們可以根據自己的見解去衡量什么是“正義”，選擇自己認為是正義的事去做，當然如果人們不去做某件事我們也沒有權利去指責別人。見義勇為是一個道德上的高標準，與我們普通大眾來說這么高的要求不是每個都能夠做到。所以，如果將見義勇為這個高標準的行為規定為法律義務，在一定程度上可以說是對公民自由權的限制這也是不符合憲法要求的做法那就更談不上要收獲成果的目標了。

其次，見義勇為本身就帶有一定的風險性我們在選擇的時候總是有著這樣或那樣問題。如果見義勇為是一個法定義務那么當我們看到遇到一件我們可能會受到一定損失的事我們是該冒著自身的危險去見義勇為，還是該維護自身的利益呢？我想多數人會站在維護自身利益的角度去選自己的行為，維護自身合法利益的同時又違反了公民的法定義務這樣不僅不能改變社會冷漠現狀還會加深公民與國家之家的矛盾。所以，見義勇為立法問題我們要多方面去考慮不能一面提倡保護公民的自由權、保護公民的合法私有財產；一面又將這樣一種與憲法精神沖突的行為確定為法律義務。

一部分人認為應該把見義勇為規定為法律義務也是有道理的，我們都說法律是道德的最低要求。如果我們將見義勇為規定為法律義務可以把見義勇為問題從高高的道德層次是拉下來，會使社會的道德水平得到一定的提高。這種觀點有一定的說服性，但是千年以來形成的道德觀不是一個簡單的立法就能夠調整的。思想的改變是一個長期的任務，我們想改變長期以來小農經濟形成的自私、自立的思想觀念就得從思想教育的角度出發思想指導實踐，只有每個人都能把見義勇為當成是一種習慣才能從根本上根除社會冷漠加劇的弊病，表面的行動只能是隔靴搔癢。

綜上所訴，想要改變當前的社會現狀還需要更多人的努力。我們更呼吁有能力見義勇為的人要積極的幫助需要幫助的人，見義勇為群體增加了才能更好的引導社會向著溫暖社會的方向進步。

第五篇：我國勞動合同立法現狀及其完善

我國勞動合同立法現狀及其完善

08413317謝志群

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決十對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決十這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就豁床著我國勞土保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況日，解決該問題不能逾越木國發展的內在需要與國際竟爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國內，我們既要發展經濟，又要兼顧勞動者一利益在國際上，既要考慮發達國家高勞動標準要求的敦促，又要考慮不發達國家以勞動力成木參與竟爭對我國經濟發展構成的壓力。要兼顧這些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十勞動合同立法中，成為我國勞動合同立法的抉擇難題。

這種狀況，使我們在勞土標準上不能簡單地在倒退或趕上甚至超過發達國家之間做出選擇，但我們可以得出一個粗略的結論，即:在勞土標準上，我們既不能倒退又不能迅速趕上或超過西方發達國家。固守舊的低勞動力標準，具有短期效應;走新路，向發達國家高勞動力標準靠攏，又有風險。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間才找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者一利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代淤扮一一《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證摒棄了以往一味以低勞動力成木取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決于對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決于這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就意味著我國勞工保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況且，解決該問題不能逾越本國發展的內在需要與國際競爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國際上，我們處于“上擠下壓”的中間位置。相對于發達國家而言，我們是以低勞動力成本在競爭中取勝的，目前在高精尖的科技領域沒有競爭力，競爭優勢在于勞動密集型產業的低勞動力標準靠攏，又有風險，至少會在短期內使其競爭力水平下降或難以提高。但如果能安全度過這一薄冰路段，那么，我們的發展就會登上一個新的臺階。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間尋找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代表———《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、和諧社會、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證在經濟上，它摒棄了以往一

味以低勞動力成本取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

1．勞動合同制度或曰勞動契約自由制度實施效率低下。資方不履行工作環境、法定工時、最低工資標準要求等義務，在我國許多公司、企業或其它用人單位中是一種常態。

2．現有勞動合同制度或曰勞動契約自由制度設計本身有缺陷。這種制度本身的缺陷，降低了該制度的權威性，也因此增加了該制度踐行于實踐中的難度，以致立法目標全部或部分落空。換言之，制度本身的缺陷導致了制度實施效率的低下。

具體體現在:

其一，“視為訂立無固定期限勞動合同”這一威脅，對于短期用工難于適用，而且即使對于一年以上的用工，也可以通過期日的規避來擺脫威脅，即可在用工之日起滿一年的當日之前的任何日期內補訂書面勞動合同或解除勞動關系。如屬前者，還算是達到了立法目的，如屬后者，則可能是對勞動者就業機會的損害。

其二，依我國《勞動合同法》第7條、第10條第3款的規定，雖然要求建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，但同時又規定勞動關系是自用工之日起確立的，而不是自書面勞動合同成立或生效之日確立。可見，這種勞動合同書面形式的強烈要求，不是“效力性”的，而是“保護性”的。勞動合同的書面形式不是勞動關系產生的效力性條件，它只是保護勞動關系的一個證據上的支持。“契約采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優劣的差別”。由此，如果沒有訂立書面勞動合同，那么不訂立書面勞動合同的后果———支付雙倍工資或視為無固定期限勞動合同———欲對資方實際發生作用，還需要勞方舉證證明與該資方存在勞動關系，而這對勞方來說并非是舉手之勞的事情。

二、我國勞動合同立法的完善

我國勞動合同立法的上述現狀，筆者一認為可從外在和內在兩個視角加以改善。就外在視角而言，是指勞動合同立法應適當，要眼界向遠、向外伸展。眼界放遠，就是力爭成為自己命運的創造者一，避免短期內成為自己觀念的俘虜;眼界向外，則是指不僅勞動合同制度本身設計需考慮經濟發展、社會信用機制、社會保障體制等現實與未來，而且即使是完美的勞動合同制度，它要施行于實踐之中也不能缺少這些機制的協同。就內在視角而言，是指各勞動合同制度本身及彼此之間協調、照應，通過勞動合同制度的內在完善，從而達到目標的最高效實現。

(一)外在視角

就外在視角而言，具體應著眼于以下兩點:

1．協調、助益于《勞動合同法》實施的法律體系。勞動合同糾紛解決費時、費力、成本高昂。勞方與資方相比，處于弱勢的勞方往往因難以承受這沉重的糾紛代價而不得不妥協退讓，這無疑助長了作為強者的資方恣意妄為地違反勞動合同制度的行為。要走出勞動合同糾紛解決成本高昂的困境，首要的是建立合理或傾斜于勞動者的糾紛解決機制。具體可采取 以下措施:規定律師費由敗訴方負擔，以此減輕勞方的經濟負擔與思想顧慮，并調動律師辦理該類糾紛案件的積極性;完善調解、仲裁解決糾紛機制，真正發揮其作用，并在人員素質、構成、經費來源等方面要給予支持，并同時增加救濟途徑;綜合協調無固定勞動合同制度的就業目標。無固定期限勞動合同制度對充分就業目標實現的作用大小，關鍵在于該制度適當與否———無固定期限勞動合同制度既要有利于就業安定，又要有利于充分就業，而且充分就業應是就業數量與質量綜合判斷的結果。然而，當前我們所謂的就業安定，其實只保障了一部分在崗人員的就業質量，而且又是以其他部分人員持久失業為代價，這種對“輪流失業”局面的破壞，可能會造成“就業機會”的兩極分化，進而導致經濟、社會地位的兩極化，亦是對社會向上、向下流動激勵的阻滯，以致使人對未來絕望，社會動蕩不安因此成為必然。

當然，這是以就業崗位資源稀缺為前提的。由此看來，試圖僅以現有無固定期限勞動合同制度保證就業安定———而且只能是部分人的就業安定的方式來擺脫就業困境及因此所致危害是不現實的，它把過重的責任推給了企業，阻滯了公司、企業或其它用人單位的發展活力，并造成勞動者就業機會的不公平。因此，無固定期限勞動合同制度就業目標的實現應是一個制度綜合協調的過程。

2．實施強制性的外在補足。“現存制度的低效率表明政府機制的缺乏而不是決心的缺乏”。立法機制不足，主要表現為政府監督監察不足。諸如由于勞動執法隊伍建設落后、勞動執法者責任感不強等原因致使勞動監督檢查不到位;地方政府在觀念、行動上漠視法律、無視科學發展觀、著意于掠奪式經濟發展觀等現象的盛行;對保護勞動者權益的行為百般壓制等。若要改變這種現狀，就需要加強政府監督監察，提高勞動執法隊伍的業務水平及責任感，加強相應的理念，重視法律，規范相應的制度。尤其值得一提的是信訪制度，它本是解決勞資不公問題的最后一個監督通道，但一些地方政府或司法工作部門在最高首府設立“接訪”辦事處，實為“截訪”，直接意圖是將民之怨、民之不滿無法上傳，以滿足政府及官員們的經濟發展、社會穩定的政績要求。這種現象在《勞動合同法》出臺后雖有緩和，但因其根深蒂固性，仍在繼續，如此以來，信訪制度雖對法的實施或執法者嚴格依法執法有督促作用，但仍是打了折的。這種折扣的形成，一方是由于多種原因而形成的“浩浩蕩蕩”的上訪隊伍的不斷上訪，另一方是執法者不惜每年投入大量的人力、物力、財力去完成“截訪”這一“政治性任務”的竭力抵抗，兩相抵抗耗費了各方的力量，使我國法的執行成本高昂，但法的實效卻未能因此得以充分發揮。這也需要加強有效政府監督機制，科學實施政府職能觀，適當干預公司、企業行為，正確理解“法治”的含義，不僅要“有法”而且要重視“法的正當性”，實施強制性的外在補足，促進我國勞動合同制度的有效實施。

(二)內在視角

就內在視角而言，應著眼于以下方面:72政法論叢2011年

1．將各勞動合同制度彼此間的抵補作用納入各勞動合同制度設計考量之中。具體而言: 第一，確立勞動契約自由合理限度的客觀機制。

政府、勞方、資方三方協商和集體合同制度是使勞資雙方權利義務合理分配的行之有效的機制，而在我國，這一機制的作用并沒有發揮出來。這首先是勞動者組織———工會缺位或制度存在不足所致，特別是工會獨立性問題。三方協商和集體合同制度是政府、勞、資三方及勞資之間在主體勢力近于平等之下所進行的協商，加之由于各方的共同制約、妥協作用以及 它們各自的組織性，所以，對勞動契約自由在勞資雙方之間分配的限度以及其與社會的契合性，更能近于合理，它是保障勞資雙方間個別勞動契約自由合理限度的客觀基準。其次，在理論與立法上，如何處理勞動契約與民事契約的關系也制約著勞動契約自由的合理限度。

第二，就無固定期限勞動合同制度而言，它受到同為勞動合同制度的非全日制、勞務派遣制度的抵銷。非全日制、勞務派遣等靈活就業形式，其臨時性、可兼職的特點，雖然符合部分勞動者的需要與意愿，但其更利于資方而不是勞方的缺陷卻是顯而易見。具體表現為:在非典型雇傭關系下，絕大多數勞動者無從獲得無固定期限勞動合同簽訂的機會，因為它的臨時性、非連續性無法滿足無固定期限勞動合同訂立所要求的期間條件的限制;而且非典型雇傭關系本身的不穩定性及其制度化沖抵或毀滅了無固定期限勞動合同制度對穩定勞動關系目標的追求與實現。因為非典型雇傭關系及其制度化不僅使職業安定受到威脅，也使勞動者社會保障權益難以實現，勞工以團體力量維權亦難以落實。這些無疑弱化了對勞動者權益的保護，同時，使企業擺脫了其更多的社會責任。雖然在一定程度上，非典型雇傭關系有利于勞動者“促進就業”，然而，這種對就業的促進也僅限于數量上的，它更可能是以更多利益的失去為代價換得了那已被“抽了油”的就業機會。通過以上分析，我們可以得出這樣的結論:我國《勞動合同法》對非全日制用工、勞務派遣用工的制度化順應了世界用工形式的變化，但在同一部法律之中又規定了與此相左的用工形式———無固定期限勞動合同用工形式，進而使無固定期限勞動合同的立法宗旨只能獲得部分實現。既然當下無固定期限勞動合同與非典型勞動合同各有其存在的合理性，我們難以做出非此即彼的選擇，盡管后者妨礙了前者目標的實現，那就只能在完善各自的同時，盡力克服各自的缺陷，使其彼此協同，共同服務經濟，維護勞方利益，和諧勞資關系。這一方面是因為我國守法意識淡薄，勞務派遣等靈活用工形式為資方留下了更多的違法空間;另一方面是因為我國經濟基礎還不夠堅實，更多勞動者沒有或不能成為資本的參與者，勞資間平衡易于斷裂或勞資差距大，因此勞資平衡的實現需要更大的努力。具體到立法上，就是加強規制，例如，規定“勞務派遣必須具備特定的、合理的理由”

2．就勞動合同制度本身而言，制度本身應與現實契合。政府對最低工資的干預，以及資方對這一干預的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達到生存費用的標準。同時，最低工資的規定，也是為了維持公眾的購買力，以便使國家從經濟滑坡中走出來。

在大陸，可以肯定地說，目前企業的存活期間總體水平只會低于臺灣。由此可見，無固定期限勞動合同制度可適用空間極為有限。我國這種公司、企業或其它用人單位規模、壽命的現實，制約了無固定期限勞動合同對穩定勞動關系的追求，意味著以無固定期限勞動合同治愈失序狀態這一期望的落第1期李敏華:我國勞動合同立法現狀及其完善。公司、企業存活的短期性，使勞動者不得不隨之不斷流動，即使謀得的確定，也只是相對意義上的。我國公司、企業的發展現狀與職業自由機制，注定了我國當前的勞動者較發達國家與地區以及非市場化國家中的勞動者有更多的不確定性。針對這種現狀，應適當擴大無固定期限勞動合同制度的適用空間，落實無固定期限勞動合同治愈失序狀態的期望，科學調整公司、企業存活的期限，使公司、企業的發展與職業自由機制有機結合，在公司、企業穩步發展的同時，使勞動者也得到有力保障。

總之，對于處于弱勢的勞動者的保護及其效果，不應局限于也不意味著給予其更多的權利或傾斜就是更好的保護，而是在于所給予的權利或傾斜的適度性以及實施限度如何。而這種適度性的把握，無論是在內在的視角、還是外在的視角下，都要以系統的視野來對待。