第一篇：有關(guān)勞動(dòng)合同的相關(guān)問題

有關(guān)勞動(dòng)合同的相關(guān)問題

（一）一、簽訂勞動(dòng)合同對(duì)你有什么用？

勞動(dòng)合同，主要是記錄的是你和用工單位協(xié)商好的工資標(biāo)準(zhǔn)、工作內(nèi)容等事項(xiàng)，他可以證明你是單位的員工，你是走什么工作的，你的工資是多少，以及你在單位已經(jīng)工作了多長(zhǎng)時(shí)間。如果以后你和用人單位發(fā)生里糾紛，勞動(dòng)合同就是解決勞動(dòng)糾紛的重要依據(jù)。

二、臨時(shí)工就可以不簽訂勞動(dòng)合同嗎？

有些用人單位招聘農(nóng)民工做保潔等后勤保障工作，由于這些農(nóng)民工不具有正式編制，用人單位往往圖省事不與他們簽訂勞動(dòng)合同，這是違法的。只要你在用人單位工作，無論用人單位是政府部門，事業(yè)單位，還是企業(yè)或者個(gè)體戶，他們也都應(yīng)該和你簽訂勞動(dòng)合同。

三、什么時(shí)候該簽勞動(dòng)合同？

你到單位工作時(shí)，用工單位就應(yīng)當(dāng)和你簽訂勞動(dòng)合同，最遲不能超過一個(gè)月。如果從你進(jìn)單位正式工作之日起，單位超過1個(gè)月沒有和你簽訂勞動(dòng)合同的，從你第二個(gè)月開始，單位就應(yīng)當(dāng)支付你雙倍工資。如果從你進(jìn)單位正式工作之日起，單位超過一年沒有和你簽訂勞動(dòng)合同的，那么法律上就視同單位和你簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。

有關(guān)勞動(dòng)合同的相關(guān)問題

（二）一、單位不簽勞動(dòng)合同怎么辦？

如果用人單位不與你簽訂勞動(dòng)合同，或者簽訂了勞動(dòng)合同之后將兩份勞動(dòng)合同都收走了，那么以后你和單位發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，你想證明自己是在這個(gè)單位工作的，或者想證明你的工資標(biāo)準(zhǔn)，都將是件很困難的事。因此，你在平時(shí)工作中一定要注意保存其他的證據(jù)材料，來證明你是在這個(gè)單位工作的以及你的工資是多少，這些證據(jù)材料主要包括工作證、上崗證、出勤記錄、工作記錄、工資條等等，十分關(guān)鍵，切記切記。

二、如何簽訂勞動(dòng)合同？

簽訂勞動(dòng)合同必須采用書面的形式，不能采用口頭協(xié)商的方式，因?yàn)榭谡f無憑，將來發(fā)生糾紛時(shí)，你還是沒有證據(jù)證明你的工資標(biāo)準(zhǔn)、工作年限等等。各地的勞動(dòng)和社會(huì)保障局都是有現(xiàn)成的勞動(dòng)合同，用工單位可以直接用勞動(dòng)和社會(huì)保障局提供的勞動(dòng)合同，也可以對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)單修改后，與你簽訂。簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)是兩份，雙方各執(zhí)一份。

三、簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候你應(yīng)該注意些什么？

在簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，你要特別注意勞動(dòng)合同中的幾項(xiàng)重要內(nèi)容：

一是用人單位的名稱是否與你實(shí)際的工作單位名稱一致；

二是勞動(dòng)合同的期限是多長(zhǎng)；

三是你的工作內(nèi)容或者工作崗位是什么；

四是你的工資是多少。

你要確保勞動(dòng)合同中含有這些內(nèi)容，并把這些內(nèi)容填寫清楚，不要在空白的或者部分空白的勞動(dòng)合同上簽字，而且雙方簽完字、蓋完章后，你要保留一份。

有關(guān)勞動(dòng)合同的相關(guān)問題

（三）一、簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，公司不應(yīng)收取押金或扣押身份證等證件

你到單位工作和單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，單位不應(yīng)向你收取押金和扣押身份證等證件。如果單位因?yàn)橄蚰闾峁┝斯ぷ鞣裙ぷ髦兴枰奈锲罚蚰闶杖∥锲费航鸬脑挘彩沁`法的。單位也不能以向你提供了簡(jiǎn)單的上崗培訓(xùn)為名收取培訓(xùn)費(fèi)用。如果用人單位向你收取押金，那么你應(yīng)當(dāng)索要并保管好收條或收據(jù)，并向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)和社會(huì)保障局投訴反映。

二、試用期是怎么規(guī)定的？

試用期的長(zhǎng)短是單位與你協(xié)商確定的，你么可以約定試用期，也可以不約定試用期。試用期的長(zhǎng)短和勞動(dòng)合同期限有關(guān)，單位不能隨便規(guī)定試用期，尤其不能規(guī)定超長(zhǎng)的試用期。

一般情況下，3個(gè)月以下的勞動(dòng)合同和以完成一定工作任何為期限的勞動(dòng)合同是沒有試用期的；

3個(gè)月以上不滿1年的勞動(dòng)合同，試用期不能超過1個(gè)月；

1年以上不滿3年的勞動(dòng)合同，試用期不能超過2個(gè)月；

3年以上的或者無固定期限勞動(dòng)合同，試用期不能超過6個(gè)月。

如果用人單位約定的試用期超過了法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，那么超過部分是沒有法律效力的。

一個(gè)單位只能與你約定一次試用期，不能每簽訂一次勞動(dòng)合同就約定一次試用期，或者延長(zhǎng)試用期。即使在你換了工作崗位或者換了工種的情況下，單位也不能重新給你安排試用期。

單位不可無故辭退勞動(dòng)者，要辭退勞動(dòng)者，須符合法定情況。

什么情況下，單位可以辭退勞動(dòng)者？

一般情況下，單位可以在三種情況下辭退勞動(dòng)者：一是過失性辭退；二是無過失性辭退；三是經(jīng)濟(jì)性裁員。

同時(shí)單位經(jīng)過和勞動(dòng)者協(xié)商，并且取得勞動(dòng)者的同意后，也可以與其解除勞動(dòng)合同。哪些情形屬于過失性辭退？

勞動(dòng)者有下列過失性行為，用人單位可以辭退你：

1.在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件；

2.嚴(yán)重違反了用人單位的規(guī)章制度；

3.嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給單位造成重大損害；

4.同時(shí)在其他單位工作，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成了嚴(yán)重影響，或者本單位要求改正，勞動(dòng)者拒不改正；

5.以欺詐、脅迫的手段或者承認(rèn)之危，使單位在違背真實(shí)意思的情況下簽訂或者并更勞動(dòng)合同的；

6.勞動(dòng)者依法被追究刑事責(zé)任的。

哪些情形屬于無過失性辭退？

一般情況下，無過失性辭退的情形主要有以下幾種：

1.勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能再做原來的工作，也不能做由單位另行安排的工作；

2.勞動(dòng)者做不了現(xiàn)在的工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者給你調(diào)換了新的工作崗位，仍做不了新的工作；

3.勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。

單位在無過失性辭退的情況下，需要提前30天書面告知?jiǎng)趧?dòng)者，如果沒有提前30天告知的話，那么每遲延一天就需要向你多支付一天的工資。

用人單位沒有提前一個(gè)月通知就把勞動(dòng)者辭退，勞動(dòng)者能否多要一個(gè)月工資？

在無過失性辭退及經(jīng)濟(jì)性裁員的情況下，用人單位需要提前30天書面通知員工，如果用人單位沒有提前一個(gè)月書面通知的，每遲延一天就需要多支付一天的工資。

但是如果是在過失性辭退的情況下，用人單位則無需提前30天書面通知，也不存在額外支付一個(gè)月工資的情形。

在無過失性辭退或經(jīng)濟(jì)性裁員的情形下，單位不可辭退勞動(dòng)者的法定情形有哪些？

試用期內(nèi)，單位不能隨便辭退勞動(dòng)者

試用期內(nèi)，單位不能隨便辭退勞動(dòng)者。試用期內(nèi)單位辭退勞動(dòng)者的情況與轉(zhuǎn)正后相比，只是多了一種情形，那就是勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件。用人單位需向勞動(dòng)者說明其不符合錄用條件的理由和依據(jù)，需要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。否則將視為違反勞動(dòng)合同法，錯(cuò)誤解除勞動(dòng)合同關(guān)系。

什么情況下，用人單位不能辭退勞動(dòng)者？

在下列情況下，用人單位不能因?yàn)闊o過失性辭退的情形或經(jīng)濟(jì)性裁員辭退勞動(dòng)者：

1.如果勞動(dòng)者的工作可能接觸到職業(yè)病危害的，對(duì)勞動(dòng)者沒有進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者勞動(dòng)者屬于疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

2.勞動(dòng)者在本單位患職業(yè)病或者發(fā)生工傷，并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力；

3.勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)；

4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期；

5.勞動(dòng)者在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的。

用人單位違法辭退勞動(dòng)者，勞動(dòng)者該怎么辦？

如果用人單位違法將勞動(dòng)者辭退，尤其是通過口頭方式辭退，勞動(dòng)者一定要注意保存用人單位主動(dòng)辭退你的證據(jù)，否則與用人單位發(fā)生勞動(dòng)糾紛后，勞動(dòng)者將無法證明用人單位有沒有辭退你。同時(shí)也要盡早向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)和社會(huì)保障局反映情況，以便自己的合法權(quán)益能夠得到維護(hù)。

單位可向勞動(dòng)者收取違約金的兩種情形以及勞動(dòng)者辦理離職手續(xù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的問題

只有兩種情況，單位才能收取勞動(dòng)者的違約金

1.單位為勞動(dòng)者支付了專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，并且約定了服務(wù)期的；

2.單位與勞動(dòng)者約定了競(jìng)業(yè)禁止限制，并且向勞動(dòng)者支付了補(bǔ)償?shù)摹?/p>

因此，勞動(dòng)者只有在違反了上述約定的情況下，單位才能向勞動(dòng)者收取違約金，其他情況下收取違約金都是違法的，勞動(dòng)者可以拒付。

辦理離職手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？

1.勞動(dòng)者要按照單位的要求，做好工作交接，交還單位的物品、資料等；

2.要跟單位結(jié)清工資、獎(jiǎng)金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等等；

3.要求單位出具一份離職證明，以證明你已經(jīng)正式離職；

4.單位應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)者離職15天內(nèi)，為你辦理社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

第二篇：勞動(dòng)合同最全問題

勞動(dòng)合同最全問題，做人事不用愁了

也許是臨近招聘季的緣故，最近很多企業(yè)里的朋友都在問勞動(dòng)合同簽訂的問題，有關(guān)期限、時(shí)間、人員、試用期等等，一一解釋略太分散，今天在這里一并解答，供各位HR和管理人員參考。

一、什么時(shí)候簽？

這個(gè)毫無疑問，開始用人之前就簽合同是最保險(xiǎn)的。最晚，不能超過開始用工之日起一個(gè)月。

在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，曾出現(xiàn)過用人單位惡意不簽訂勞動(dòng)合同的現(xiàn)象，所以，《勞動(dòng)合同法》專門對(duì)不簽訂書面勞動(dòng)合同的行為規(guī)定了很重的懲罰措施：用人單位自用工之日起一個(gè)月內(nèi)未簽訂書面勞動(dòng)合同的，自第二個(gè)月其應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付雙倍工資！也就是說，如果員工本來一個(gè)月工資3000元，但是沒有簽訂勞動(dòng)合同，那么從員工工作的第二個(gè)月起，企業(yè)就得給他每月6000元。這種懲罰對(duì)于人力密集型企業(yè)顯得尤為嚴(yán)厲，動(dòng)輒幾十人、幾百人的雙倍工資，恐怕沒有幾個(gè)老板可以淡然處之。

這個(gè)雙倍工資到底要支付多長(zhǎng)時(shí)間呢？法律規(guī)定，從用工滿一個(gè)月起到實(shí)際簽訂書面勞動(dòng)合同之日。但是國(guó)家還是比較能體會(huì)企業(yè)家們的心情的，所以，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施條例給這個(gè)雙倍工資加了一個(gè)期限——十一個(gè)月。

那么，雙倍工資發(fā)滿這十一個(gè)月之后呢？恭喜你，法律就會(huì)認(rèn)為，勞動(dòng)者和用人單位已經(jīng)建立了無固定期限勞動(dòng)合同了，此時(shí)用人單位將不能再以合同到期為由辭退員工了。

二、和誰簽？

看到這個(gè)，可能很多朋友就要笑了：這個(gè)問題有疑問嗎？但是請(qǐng)注意，筆者必須嚴(yán)肅的提出這個(gè)問題，因?yàn)閷?duì)于普通用工情況來講，這確實(shí)不是個(gè)問題，但是對(duì)于一些特殊主體，這個(gè)問題就關(guān)系到你的勞動(dòng)合同到底是不是勞動(dòng)合同了。

學(xué)生

在校學(xué)生到企業(yè)，基本上分為以下三種情況：

1、學(xué)校安排的教學(xué)實(shí)習(xí)： 就是學(xué)校強(qiáng)制要求學(xué)生到企業(yè)實(shí)習(xí)，如果通過實(shí)習(xí)，就可以得到學(xué)分。比如法學(xué)院學(xué)生大二大三的時(shí)候安排的暑期實(shí)習(xí)，就屬于這一類。這種實(shí)習(xí)不形成勞動(dòng)關(guān)系，所以雙方不需要簽訂書面勞動(dòng)合同，也不用繳納社會(huì)保險(xiǎn)。但是，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)較高的實(shí)習(xí)崗位，企業(yè)最好給購(gòu)買適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)保險(xiǎn)。

2、課余的勤工儉學(xué)：

比如假期工、小時(shí)工、商場(chǎng)促銷等，學(xué)生從事勤工儉學(xué)的目的基本上是為了賺些零花錢或者貼補(bǔ)家用，和企業(yè)也沒有嚴(yán)格的管理關(guān)系，所以這種情況下屬于勞務(wù)關(guān)系，無需簽訂書面合同，無需繳納社會(huì)保險(xiǎn)，當(dāng)然，商保適當(dāng)?shù)馁I一些還是比較穩(wěn)妥。

3、畢業(yè)生實(shí)習(xí)：

這一點(diǎn)之前并沒有引起業(yè)界注意，大家普遍認(rèn)為不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。但是2010年第6期的《最高人民法院公報(bào)》里刊登的《郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案》里的論述表現(xiàn)了不同的聲音：“即將畢業(yè)的大專院校在校學(xué)生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，且接受用人單位管理，按合同約定付出勞動(dòng)；用人單位在明知求職者系在校學(xué)生的情況下，仍與之訂立勞動(dòng)合同并向其發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬的，該勞動(dòng)合同合法有效，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間形成勞動(dòng)合同關(guān)系”。

但是我們需要注意的是，對(duì)于畢業(yè)生是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系還是存在爭(zhēng)議的，關(guān)鍵看當(dāng)?shù)夭门袡C(jī)構(gòu)的實(shí)踐做法。在招用應(yīng)屆畢業(yè)生時(shí)，還是盡量完善手續(xù)，比如簽“三方”+實(shí)習(xí)協(xié)議，然后購(gòu)買適當(dāng)?shù)纳瘫！?/p>

退休人員

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，“勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的”，與用人單位終止勞動(dòng)合同。所以實(shí)踐中產(chǎn)生了達(dá)到退休年齡，但是還沒有來得及辦理養(yǎng)老退休手續(xù)，沒有領(lǐng)取養(yǎng)老金的勞動(dòng)者仍然與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的情況。但是《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對(duì)此問題進(jìn)行了明確，只要員工達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)合同就自然終止。（這一點(diǎn)在實(shí)務(wù)中仍有爭(zhēng)議，有的裁決人員認(rèn)為即使達(dá)到退休年齡，如果沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，仍然為勞動(dòng)關(guān)系，而非自然變更為勞務(wù)關(guān)系）

因此，與達(dá)到退休年齡的人員，需要簽訂的是勞務(wù)合同，而無需簽訂勞動(dòng)合同。

三、簽多長(zhǎng)時(shí)間？

第一份勞動(dòng)合同的簽訂非常重要，因?yàn)槿绻谝环莺贤男型戤叄萌藛挝焕m(xù)簽之后，是否簽訂第三份勞動(dòng)合同的權(quán)利就在于勞動(dòng)者，而非用人單位了。由于已經(jīng)連續(xù)簽訂了兩次固定期限勞動(dòng)合同，所以在這種情況下，只要員工提出要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位就不得拒絕，否則，用人單位就需要向員工支付雙倍工資！

所以說，第一份勞動(dòng)合同非常關(guān)鍵。對(duì)于不同的員工簽訂的合同期限需要區(qū)別對(duì)待，在這里主要對(duì)行政人員、產(chǎn)線員工、銷售人員和高級(jí)管理人員做簡(jiǎn)單分析：

行政人員：

行政人員的穩(wěn)定性對(duì)于企業(yè)來說非常重要，穩(wěn)定的行政團(tuán)隊(duì)，能夠給予業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)很大的幫助，所以行政人員的選擇很是重要。所以，在招聘階段，招聘主管就需要格外注意對(duì)于行政應(yīng)聘人員的選擇。但是招聘畢竟時(shí)間較短，在實(shí)際工作中才能真正發(fā)現(xiàn)該員工是否與企業(yè)匹配，我們一般建議，行政人員的合同期限不少于三年，這樣就可以適用《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的最長(zhǎng)的六個(gè)月試用期。這樣，用人單位就可以通過試用期內(nèi)員工的表現(xiàn)決定是否繼續(xù)留用員工，并且只要能證明員工不符合錄用條件，就可以隨時(shí)解除與該員工的勞動(dòng)合同，無需等到六個(gè)月試用期滿；

產(chǎn)線員工：

產(chǎn)線員工存在較大的流動(dòng)性，而工作年限較長(zhǎng)的產(chǎn)線工人較為穩(wěn)定，因此，對(duì)于工作年限較長(zhǎng)的員工可以簽訂期限較長(zhǎng)的勞動(dòng)合同，但是注意對(duì)于他們的試用期不用太長(zhǎng)，因?yàn)楫a(chǎn)線員工是否符合崗位要求比較容易確定；至于工作年限較短的員工可能本人也不太愿意簽訂期限太長(zhǎng)的合同，覺得會(huì)束縛他們的自由，因此，對(duì)于這類員工，合同期限可以較短些，但是試用期較為關(guān)鍵，因?yàn)榧夹g(shù)層面比較好判斷，但是人員素質(zhì)尤其是人品的判斷可能需要較長(zhǎng)時(shí)間；

銷售人員：

對(duì)于銷售人員來說，除了少部分能轉(zhuǎn)到到管理崗的人之外，更多的人員吃的都是青春飯。尤其對(duì)于剛畢業(yè)的學(xué)生，能選擇從事銷售行業(yè)，除了極少數(shù)是真的喜歡銷售這個(gè)崗位，相當(dāng)一部分都是抱著先就業(yè)再擇業(yè)，先賺錢再轉(zhuǎn)行的態(tài)度，再加上銷售人員流動(dòng)性較大，所以，對(duì)于這類人員，建議第一份合同期限以2-3年為宜。高級(jí)管理人員：

高管的合同是重中之重，必須提前簽訂，因?yàn)楦吖芄べY高，如果沒簽書面合同，勞動(dòng)者提起仲裁，那雙倍工資可就相當(dāng)可怕了。至于合同期限，最少三年，原因：一可以適用最長(zhǎng)的試用期；二可以給高管更穩(wěn)定的心態(tài)；三是因?yàn)楦吖艿姆€(wěn)定對(duì)企業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展的重要性。

另外，對(duì)于高管來說，僅簽訂勞動(dòng)合同是不夠的，涉密人員必須簽《保密協(xié)議》，專項(xiàng)培訓(xùn)的必須簽《服務(wù)期協(xié)議》，重點(diǎn)涉密人員最好再簽《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》、《目標(biāo)責(zé)任書》之類的文件。

四、在哪簽

就在單位簽，當(dāng)面簽最保險(xiǎn)。

員工將合同拿回家，讓其他人代簽，然后以非本人簽字為由隨時(shí)離崗的情況并不少見，更有甚者，向企業(yè)要求未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資的事情已經(jīng)出現(xiàn)過，所以讓員工在單位當(dāng)面簽是最保險(xiǎn)的。如果員工確有困難沒法親自簽字的，可以由其授權(quán)（書面形式、錄音形式、錄像形式的都可），由其他人先代為簽訂，等員工方便后再親自簽字即可。

另外需要注意的是，企業(yè)中負(fù)責(zé)與員工簽訂勞動(dòng)合同的部門人員的勞動(dòng)合同，最好由其他部門負(fù)責(zé)代表公司與其簽訂。

五、試用期

試用期也是重中之重，《勞動(dòng)合同法》對(duì)其期限、待遇、違法成本均有明確規(guī)定，本次因篇幅問題，先簡(jiǎn)單闡述，有機(jī)會(huì)再進(jìn)行單獨(dú)分享：

期限限制：

勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月；

次數(shù)限制：

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期； 試用期排除：

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期；

待遇規(guī)定：

勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；

罰則：

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

第三篇：淺談勞動(dòng)合同違約責(zé)任問題

淺談勞動(dòng)合同違約責(zé)任問題

【摘 要】 顧某，于2010年到某高中擔(dān)任一名英語(yǔ)教師，2018 年被診斷患有癌癥。學(xué)校得知這一消息后，在顧某已經(jīng)委托家屬請(qǐng)假的情況下，卻以連續(xù)曠工為由，決定將其開除，解除勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)此，經(jīng)過雙方上訴，法院裁定學(xué)校的開除決定是無效的，雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。但是直到顧某去世，學(xué)校仍拒不主動(dòng)執(zhí)行法院判決。最后迫于媒體輿論的力量，才出面道歉。由此可見，勞動(dòng)合同在社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系中的地位越來越重要，但目前勞動(dòng)合同并沒有較好的保護(hù)勞動(dòng)者合法的權(quán)益。因基于現(xiàn)狀，本文在我國(guó)現(xiàn)有的勞動(dòng)合同法基礎(chǔ)上，淺?我國(guó)勞動(dòng)合同違約責(zé)任問題。

【關(guān)鍵詞】 勞動(dòng)合同 勞動(dòng)合同違約責(zé)任 勞動(dòng)關(guān)系

一、勞動(dòng)合同及勞動(dòng)合同違約責(zé)任的概念

（一）勞動(dòng)合同。我國(guó)勞動(dòng)法中的勞動(dòng)合同的是指“勞動(dòng)者與用人單位訂立勞動(dòng)合同關(guān)系、明確雙方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的一種協(xié)議”。在勞動(dòng)合同中的當(dāng)事人一方必須是用人單位，用人單位包括國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位等多種，另一方是勞動(dòng)人員。另外，法律規(guī)定在勞動(dòng)合同中雙方當(dāng)事人可以約定試用期，但雙方約定的試用期不得超過6個(gè)月。

（二）勞動(dòng)合同違約責(zé)任。勞動(dòng)合同違約責(zé)任是指“勞動(dòng)合同中的雙方當(dāng)事人因一方或者雙方過錯(cuò)，而不履行或者不完全履行勞動(dòng)合同中約定的合同義務(wù)，而承擔(dān)的法律責(zé)任”。當(dāng)有過錯(cuò)方不適當(dāng)履行或者不履行勞動(dòng)合同所約定的義務(wù)，有過錯(cuò)方都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。其次有過錯(cuò)方必須實(shí)施了違反合同義務(wù)的行為。同時(shí)，違約責(zé)任還具有偏重性。出于對(duì)勞動(dòng)者這一弱勢(shì)方的保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，諸多國(guó)家的法律中一般都對(duì)用人單位規(guī)定了較多和較重的違約責(zé)任，而對(duì)勞動(dòng)者這一弱勢(shì)方規(guī)定的需要其承擔(dān)的違約責(zé)任相對(duì)來說是較輕較少的。

二、勞動(dòng)合同的違約原因

勞動(dòng)合同的違約原因有很多，比如：勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生誤解，最終導(dǎo)致當(dāng)事人違約，對(duì)某項(xiàng)條款的規(guī)定含糊不清，因?yàn)椴豢煽沽Φ囊蛩貙?dǎo)致違約，勞動(dòng)合同的一方或雙方不履行勞動(dòng)合同義務(wù)或履行勞動(dòng)合同義務(wù)不符合合同的約定或法律所規(guī)定的的行為而導(dǎo)致違約，以及勞動(dòng)者與用人單位一方或者雙方存在過錯(cuò)等問題導(dǎo)致的違約。

三、勞動(dòng)合同違約責(zé)任的免責(zé)事由

勞動(dòng)合同違約責(zé)任的免責(zé)事由是一種在勞動(dòng)合同履行過程中，因法定或約定的事由的出現(xiàn)而不能履行，則發(fā)生違約一方可以免除違約責(zé)任的事由。違約責(zé)任法定的免責(zé)事由主要有不可抗力、意外事件、用人單位的過錯(cuò)和第三人的過錯(cuò)等。其中不可抗力主要包括幾種情形：一是自然災(zāi)害，如臺(tái)風(fēng)、洪水、冰雹等；二是政府行為，如征收、征用；三是社會(huì)異常事件，如罷工、騷亂等。而約定的免責(zé)事由一般為免責(zé)條款。

四、勞動(dòng)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則、承擔(dān)方式

（一）勞動(dòng)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則。勞動(dòng)合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則是指勞動(dòng)合同的當(dāng)事人沒有履行合同中約定的義務(wù)，導(dǎo)致當(dāng)事人需要根據(jù)某種規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的形式，主要有過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任兩種歸責(zé)。依據(jù)目前案例資料，當(dāng)事人的過錯(cuò)責(zé)任占有較大比重。在實(shí)際的勞動(dòng)合同違約當(dāng)中，如果能清楚地劃分雙方當(dāng)事人的責(zé)任，就可以根據(jù)雙方各自所承擔(dān)的過錯(cuò)來承擔(dān)違約責(zé)任。若不能清楚劃分雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)使用一般的推定方法進(jìn)行責(zé)任推定。特殊的是，若違約是由于不可抗力或者是其他免責(zé)原因而導(dǎo)致的，我們就可以根據(jù)具體情況對(duì)合同雙方當(dāng)事人的違約責(zé)任進(jìn)行免除。

（二）違約責(zé)任的承擔(dān)方式。第一，支付違約金。支付違約金有兩種情況，首先，勞動(dòng)者違反了服務(wù)期內(nèi)的約定，須向用人單位按合同約定支付違約金。其次，勞動(dòng)者在與用人單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)有約定保守用人單位自身的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的保密事項(xiàng)，勞動(dòng)者卻違反了此競(jìng)業(yè)限制的約定，須按照約定支付違約金給用人單位。

第二，賠償損失。因用人單位的行為而造成違約的損害賠償應(yīng)以實(shí)際損失為標(biāo)準(zhǔn)，因勞動(dòng)者的行為導(dǎo)致最終違約的損害賠償，勞動(dòng)者僅對(duì)直接損失進(jìn)行賠償，但用人單位不能一味要求勞動(dòng)者賠償其全部的實(shí)際損失，應(yīng)該要結(jié)合勞動(dòng)者違約情節(jié)的輕重和經(jīng)濟(jì)承受能力等因素，酌情給予一定的賠償。

五、保障勞動(dòng)者合法權(quán)益

（一）加強(qiáng)勞動(dòng)者法律法規(guī)的意識(shí)。勞動(dòng)者自身應(yīng)該主動(dòng)地學(xué)習(xí)和了解相關(guān)的勞動(dòng)法律法規(guī)及政策，學(xué)會(huì)用法律形式維權(quán)。目前很多勞動(dòng)者對(duì)相關(guān)的勞動(dòng)保障法律法規(guī)政策不熟悉，當(dāng)面對(duì)勞動(dòng)合同及勞動(dòng)關(guān)系出現(xiàn)問題時(shí)，不能運(yùn)用法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（二）完善勞動(dòng)合同相關(guān)法律法規(guī)。進(jìn)一步完善勞動(dòng)合相關(guān)的同法律法規(guī)，加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)是勞動(dòng)者權(quán)益的直接體現(xiàn)，關(guān)系到勞資雙方的利益和社會(huì)勞動(dòng)秩序的穩(wěn)定。由目前發(fā)生的大量侵權(quán)案件我們可以看出，勞動(dòng)者在勞動(dòng)雙方關(guān)系中處于弱勢(shì)地位。所以，當(dāng)前之急是要盡快完善和規(guī)范勞動(dòng)合同的相關(guān)法律法規(guī)，并依法處罰侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的行為。

（三）媒體的社會(huì)監(jiān)督。媒體的輿論監(jiān)督，是對(duì)各種違法違紀(jì)行為進(jìn)行揭露、報(bào)道。從“患癌女教師顧某被開除”事件的維權(quán)報(bào)道中，可以看出媒體對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注，以及媒體輿論監(jiān)督力量的強(qiáng)大。維權(quán)事件一經(jīng)報(bào)道，往往會(huì)引起強(qiáng)烈的社會(huì)反響，從而推動(dòng)維權(quán)事件的順利進(jìn)展。

（四）建立完善的法律援助制度，減輕勞動(dòng)者的維權(quán)成本。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律制度體系，經(jīng)濟(jì)困難的勞動(dòng)者尋求法律援助是有法律保障的。但實(shí)際上，勞動(dòng)者在申請(qǐng)法律援助時(shí)，很多勞動(dòng)者由于自身?xiàng)l件及范圍的限制，無法真正享受到有保障的法律援助。為此，我認(rèn)為應(yīng)該降低法律援助門檻，盡快建立各援助機(jī)構(gòu)的合作機(jī)制，結(jié)合勞動(dòng)仲裁部門及司法訴訟部門的法律援助建議，使大多數(shù)經(jīng)濟(jì)困難的勞動(dòng)者都能享受到法律援助待遇，讓真正的弱勢(shì)群體打得起官司。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 饒志靜.論勞動(dòng)就業(yè)歧視禁止形態(tài)的邊界[J].上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2016.06.[2] 葉玲莉.淺談勞動(dòng)合同違約責(zé)任問題.[J].人力資源管理.2016.11.[3] 丁啟明，楊鐵軍.我國(guó)《勞動(dòng)合同法》中的告知義務(wù)研究[J].法學(xué)雜志.2012.04.[4] 王林清.競(jìng)業(yè)限制司法實(shí)務(wù)問題研究[J].人民司法.2011.10.作者簡(jiǎn)介：張君雅（1995-），女，漢族，河南商丘市人，研究生在讀，單位：天津師范大學(xué)管理學(xué)院，研究方向：戰(zhàn)略管理。

第四篇：關(guān)于精神病患者解除勞動(dòng)合同問題

精神病患者醫(yī)療期滿后不能工作可解除合同

林某于2000年8月應(yīng)聘到蒼山某公司工作，2008年9月因與丈夫離婚造成精神失常，隨后請(qǐng)假住院治療，雖然情況有所好轉(zhuǎn)，但時(shí)常還會(huì)復(fù)發(fā)，無法正常工作。該公司多次通知林某及其家屬讓林某回公司上班，但因林某并未完全康復(fù)，無法回公司上班。該公司于2010年10月以郵寄方式將解除勞動(dòng)合同證明寄給林某，由其家屬代簽。林某家屬認(rèn)為林某是精神病患者，而且還沒有康復(fù)，公司不能與其解除勞動(dòng)合同。但該公司認(rèn)為，林某已經(jīng)超過了規(guī)定的醫(yī)療期，且也已經(jīng)不能再工作，應(yīng)與林某解除勞動(dòng)合同。林某家屬不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起申請(qǐng)，要求恢復(fù)雙方的勞動(dòng)關(guān)系。

仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。該公司解除勞動(dòng)合同的做法并沒有違反法律規(guī)定，但是應(yīng)該按照規(guī)定支付林某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在仲裁委的調(diào)解下，林某家屬同意解除勞動(dòng)合同，該公司同意支付林某11個(gè)月的工資作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

必須有勞動(dòng)部門指定的醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)的“喪失勞動(dòng)能力”的《鑒定書》，才可以解除勞動(dòng)關(guān)系，但仍要支付賠償金。

1、“某人在單位工作，單位并不知起是精神病 ”：也就是說，此人一直在正常履行勞動(dòng)合同、單位也沒有發(fā)覺此人有不適合其崗位、不勝任工作的情況，如此看來，此人即使是有“精神病”，也不是在錄用時(shí)就有、也不是在發(fā)病期而且并沒有影響工作。

2、“病人不想繼續(xù)工作想辭職，單位應(yīng)該有補(bǔ)償嗎? ”：

（1）如果真的是精神病人：其辭職的表示不具有效力。應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人向單位履行辭職手續(xù)。

（2）如果經(jīng)鑒定不是精神病人：職工想辭職一般情況下單位沒有補(bǔ)償，但在符合《勞動(dòng)合同法》第38條的情況時(shí)，職工辭職時(shí)單位應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償：“用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。”

（3）你說是“職工自己想辭職”：不管職工是否有病，主動(dòng)辭職能夠獲得補(bǔ)償?shù)那闆r只有上述《勞動(dòng)合同法》第38條的一種情況，但職工【因病辭職】卻不是給予補(bǔ)償?shù)姆ǘl件：對(duì)于在工作期間患病（包括精神病）的職工應(yīng)給予的優(yōu)待只能是：由單位給予法定的醫(yī)療期，如果經(jīng)治療能正常工作的單位不能據(jù)此解除合同；如果經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定不能勝任工作的：?jiǎn)挝豢梢越獬贤⒔o予補(bǔ)償。但患病職工主動(dòng)辭職，卻不會(huì)得到補(bǔ)償。

3、“需要如何鑒定是精神病 ”：是否精神病，不能只憑單位說、也不能只憑病人說：

（1）如果只是單純想鑒定是否精神病：可以向法院提起確認(rèn)之訴，由法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》第4、5、7條來確認(rèn)（內(nèi)容樓上菩提樹學(xué)者已經(jīng)列出）。

（2）但是，我認(rèn)為解決你這個(gè)問題的關(guān)鍵不只是鑒定是否有精神病的問題：【關(guān)鍵是勞動(dòng)能力鑒定】！即使是得了精神病，如果在治療后、經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定可以勝任工作，單位仍

不能解除合同的。

4、“如病人直接不來上班，屬于自動(dòng)辭職嗎? ”：不屬于自動(dòng)辭職，應(yīng)是違法辭職，要對(duì)違法辭職給單位帶來的損失負(fù)賠償責(zé)任的。不管是否有病，職工辭職都應(yīng)按《勞動(dòng)法》（2008年1月1日前）或是《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定辭職；如果是在履行勞動(dòng)合同期間發(fā)病、喪失了行為能力，也應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人向單位請(qǐng)病假。

5、如果樓主是職工、又想辭職：沒必要再想精神病鑒定的問題：只要是自己想辭職，有病沒病都可以、有病沒病都應(yīng)按法定程序提出辭職、有病沒病都不會(huì)有補(bǔ)償（除了有《勞動(dòng)合同法》第38條的情形外）

如某人在單位工作，單位并不知其是精神病 ？

：如果說是錄用前就有精神病，則不符合錄用條件，可以辭退。

病人不想繼續(xù)工作想辭職？

：這不是正好了么。趕緊給他辦離職手續(xù)費(fèi)。

單位應(yīng)該有補(bǔ)償嗎?

：錄用前就有精神病不符合錄用條件，在試用期辭退的沒有補(bǔ)償，轉(zhuǎn)正后的有補(bǔ)償。他自己提出辭職的沒有補(bǔ)償。

另外需要如何鑒定是精神病？

：最好別找這個(gè)事，當(dāng)心家屬訛上你們。

趕緊找個(gè)別的理由辭退或動(dòng)員他自己辭職就算了，要補(bǔ)償就照顧他一下，以后別找麻煩就好。

要知道，精神病人殺了人都沒死罪的，別惹他。

如某人在單位工作，單位并不知起是精神病病人不想繼續(xù)工作想辭職 單位應(yīng)該有補(bǔ)償嗎? 如何鑒定是精神病 ？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，不想繼續(xù)工作想辭職，單位是不給補(bǔ)償。但就你說的情況而言，勞動(dòng)者都是精神病人了那么他的行為能力一定是有問題了，一個(gè)行為能力有問題的人提出辭職是沒有法律效力的。我國(guó)《民法通則》第十三條 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。

不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》

４．不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人進(jìn)行的民事活動(dòng)，是否與其精神健康狀態(tài)相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度，本人的精神狀態(tài)能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。

５．精神病人（包括癡呆癥人）如果沒有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人；對(duì)于比較復(fù)雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護(hù)能力，并且不能預(yù)見其行為后果的，可以認(rèn)定為不能完全辨認(rèn)自己行為的人。

７．當(dāng)事人是否患有精神病，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法精神病學(xué)鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認(rèn)。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也可以參照群眾公認(rèn)的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認(rèn)定，但應(yīng)以利害關(guān)系人沒有異議為限。

８．在訴訟中，當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神病（包括癡呆癥），人民法院認(rèn)為確有必要認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法（試行）規(guī)定的特別程序，先作出當(dāng)事人有無民事行為能力的判決。

根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳勞辦發(fā)[1994]214號(hào)關(guān)于精神病患者可否解除勞動(dòng)合同的復(fù)函（1994年7月14日）

遼寧省勞動(dòng)廳：

你省丹東省勞動(dòng)局《關(guān)于衛(wèi)生部、民政部、公安部、中國(guó)殘聯(lián)[1992]殘聯(lián)康字第92號(hào)文件效力問題的請(qǐng)示》（丹勞裁字[1994]86號(hào)）收悉，對(duì)精神病患者解除勞動(dòng)合同的問題，現(xiàn)函如下：

精神病患者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已治愈或病情很輕并得到穩(wěn)定控制，經(jīng)鑒定具有勞動(dòng)能力的，用人單位應(yīng)適當(dāng)安排其工作，不得因病解除勞動(dòng)合同。

經(jīng)鑒定確實(shí)喪失勞動(dòng)能力的，可繼續(xù)執(zhí)行勞動(dòng)部勞辦力字[1992]5號(hào)的規(guī)定，即：解除勞動(dòng)合同，并由企業(yè)發(fā)給相當(dāng)于本人標(biāo)準(zhǔn)工資3個(gè)月至6個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。今后，隨著全國(guó)精神病康復(fù)方案的實(shí)施，作為扶持殘疾人的政策，對(duì)精神病患者醫(yī)療期滿能夠從事工作的，應(yīng)由企業(yè)安排力所能及的工作。

上述意見請(qǐng)轉(zhuǎn)告丹東市勞動(dòng)局。

勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳

勞辦發(fā)[1995]1號(hào)

關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動(dòng)合同問題的的復(fù)函

（1995年1月3日）

浙江省勞動(dòng)廳：

你廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動(dòng)合同制問題的請(qǐng)示》（浙勞仲[1994]217號(hào)）收悉，現(xiàn)函復(fù)如下：

合同制工人在試用期間因患精神病不符合錄用條件的，應(yīng)按勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函》（勞辦力字[1992]5號(hào)）的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動(dòng)合同。

勞辦發(fā)[1994]214號(hào)文的規(guī)定，不適用于試用期解除勞動(dòng)合同的情況。

此復(fù)。

綜上，法律法規(guī)表明：

第一，合同制工人在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間如病情得到控制，有勞動(dòng)能力的，用人單位應(yīng)當(dāng)適當(dāng)安排其工作，不得因而解除其勞動(dòng)合同；反之病情沒有好轉(zhuǎn)并被鑒定為完全喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)解除勞動(dòng)合同，支付醫(yī)療補(bǔ)貼及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

第二，合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患精神病的，可以解除勞動(dòng)合同。

問題補(bǔ)充：

如病人直接不來上班，屬于自動(dòng)辭職嗎?

用人單位不知道你的員工有精神病？呵呵，你說出來不怕別人笑話嗎？你的員工你不了解？有沒有病，有沒有前科，是什么文化水平？家庭粗步的了解情況，性格特點(diǎn)，業(yè)務(wù)能力，健康情況。。。這些你了解多少？再有，和所說的你的其它員工的關(guān)系如何？這些你不清楚？你不會(huì)是劉姥姥吧？：）沒見過什么世面吧？

勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函

（勞辦力字＜１９９２＞５號(hào)）

安徽省勞動(dòng)局：

你局《關(guān)于＜?xì)埣踩吮Ｕ戏ǎ緦?shí)施后患有精神病的合同制工人是否適用醫(yī)療期規(guī)定的請(qǐng)示》收悉。現(xiàn)答復(fù)如下：

企業(yè)招用的合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，按合同規(guī)定可以終止或解除勞動(dòng)合同。在試用期滿履行勞動(dòng)合同期間，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確定患有精神病的，可按照《國(guó)營(yíng)企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制暫行規(guī)定》有關(guān)合同制工人在企業(yè)工作期間患病的有關(guān)規(guī)定辦理，即：按其在單位工作時(shí)間的長(zhǎng)短，給予三個(gè)月至一年的醫(yī)療期。在本單位工作二十年以上的，醫(yī)療期可以適當(dāng)延長(zhǎng)。在醫(yī)療期內(nèi)，其醫(yī)療待遇和病假工資與所在企業(yè)原固定工人同等對(duì)待。醫(yī)療期滿后不能從事原工作的，可以解除勞動(dòng)合同，并由企業(yè)發(fā)給相當(dāng)于本人標(biāo)準(zhǔn)工資三個(gè)月至六個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

法條：《勞動(dòng)合同法》第二十六條下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函》、《關(guān)于精神病患者可否解除勞動(dòng)合同的復(fù)函》、《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動(dòng)合同問題的請(qǐng)示》

《勞動(dòng)合同法》第二十六條：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

精神病患者進(jìn)入用人單位工作可能存在兩種情形：（1）明知自己患有精神病卻隱瞞實(shí)情的，這種情況，用人單位可以請(qǐng)求宣告勞動(dòng)合同無效，或與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。（2）精神病患者已經(jīng)治愈或者病情很輕并得到控制，到用人單位復(fù)發(fā)，或者該勞動(dòng)者本來沒有精神病，到用人單位以后因?yàn)槟撤N原因患上精神病。對(duì)于這種情況：第一，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者患有精神病的，可以依據(jù)不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同；第二，醫(yī)療期內(nèi)絕對(duì)不能解除勞動(dòng)合同；第三，精神病患者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已治愈或病情很輕并得到穩(wěn)定控制，經(jīng)鑒定具有勞動(dòng)能力的，用人單位應(yīng)適當(dāng)安排其工作，不得因病解除勞動(dòng)合同；第四，醫(yī)療期滿經(jīng)鑒定確實(shí)喪失勞動(dòng)能力的，可解除勞動(dòng)合同，并由公司發(fā)給相當(dāng)患者本人標(biāo)準(zhǔn)工資3-6個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。對(duì)精神病患者醫(yī)療期滿能夠從事工作的，應(yīng)由公司安排力所能及的工作；第五，無論何種情況下，都可以依據(jù)勞動(dòng)合同法第三十九條之規(guī)定與精神病患者解除勞動(dòng)合同。

在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，員工患精神病，用人單位是否可以解除勞動(dòng)合同，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)按 照勞動(dòng)部如下意見處理：

精神病員工在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已治愈或病情很輕并得到穩(wěn)定控制，經(jīng)鑒定具有勞動(dòng)能力 的，用人單位應(yīng)適當(dāng)安排其工作，不得因病解除勞動(dòng)合同。

經(jīng)鑒定確實(shí)喪失勞動(dòng)能力的，可繼續(xù)執(zhí)行勞動(dòng)部勞辦力字(1992)5號(hào)的規(guī)定，即：解除 勞動(dòng)合同，并由企業(yè)發(fā)給相當(dāng)于本人標(biāo)準(zhǔn)工資3個(gè)月至6個(gè)月的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。今后，隨著全國(guó)精神病康復(fù)方案的實(shí)施，作為扶持殘疾人的政策，對(duì)精神病患者醫(yī)療期滿能夠從事工作的，應(yīng)由企業(yè)安排力所能及的工作。如員工在試用期間因患精神病不符合錄用條件的，應(yīng)按勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函》(勞辦力字(1992)5號(hào))的規(guī)定執(zhí)行，即企業(yè)招用合同制工人在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動(dòng)

合同。

案 例：

吳某系加工中心操作工，經(jīng)人引薦到某公司任職。入職后，開始同單位的人并沒有太在意這個(gè)人，但在二個(gè)月后，慢慢地同事們發(fā)現(xiàn)吳某有些不太正常，經(jīng)常因?yàn)樾∈屡c同事發(fā)怒，在試用期滿后，吳某的工作雖然不算優(yōu)秀，但還算及格，所以工作還算適任，公司按期給吳某轉(zhuǎn)正，部門領(lǐng)導(dǎo)僅私底下提醒吳某要與同事搞好關(guān)系。

但入職四個(gè)月后一天，吳某突然在車間中發(fā)狂地砸設(shè)備，并攻擊同事。造成公司的設(shè)備嚴(yán)重?fù)p壞（設(shè)備原價(jià)100多萬），兩名同事輕傷，醫(yī)療費(fèi)用3000多元。公司立即作出開除吳某、由吳賠償公司、員工醫(yī)療損失的決定。并立即辦理了相關(guān)手續(xù)。

但次日，吳某便由家人陪同到醫(yī)院，醫(yī)生得出“輕型精神病”的診斷。后由其家人向公司提出，公司作出的開除吳某的決定不當(dāng)，要求繼續(xù)履行合同，并由公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。請(qǐng)大家討論：

1、假如吳某確是輕型精神病患者，吳某應(yīng)享受什么權(quán)益？

2、單位作出的開除決定是否有效？

3、由吳某造成的單位損失、員工醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)由誰來承擔(dān)？

4、假如吳某是在試用期期間就存在病癥，單位應(yīng)如何證明？

5、在目前現(xiàn)狀下，單位應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？

答案：

1、吳某可以享受至少24個(gè)月的醫(yī)療期。（勞動(dòng)部關(guān)于貫徹《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》的通知中第二條：根據(jù)目前的實(shí)際情況，對(duì)某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。）

2、無效，醫(yī)療期內(nèi)單位不能解除、終止勞動(dòng)合同。醫(yī)療費(fèi)由社保和個(gè)人承擔(dān)，如果有其它的補(bǔ)充保險(xiǎn)再去相應(yīng)地方理賠報(bào)銷。給單位造成的損失應(yīng)該是吳某的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)吧，我不太清楚。

3、醫(yī)療費(fèi)由社保和個(gè)人承擔(dān)，如果有其它的補(bǔ)充保險(xiǎn)再去相應(yīng)地方理賠報(bào)銷。給單位造成的損失應(yīng)該是吳某的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)吧，我不太清楚。

4、相關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定。

5、報(bào)銷被傷員工的醫(yī)藥費(fèi)，讓吳某享受醫(yī)療期，發(fā)病假工資，不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY的80%，醫(yī)療期滿若合同到期可以終止合同，若合同未到期可以進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，經(jīng)鑒定為1-4級(jí)的可以解除勞動(dòng)合同。支付補(bǔ)償金。

職工在勞動(dòng)合同期內(nèi)患了精神病或被查出有精神病，作為單位應(yīng)該如何妥當(dāng)?shù)奶幚恚@是一個(gè)說簡(jiǎn)單也不簡(jiǎn)單的問題。雖然國(guó)家對(duì)此有一些規(guī)定，但也存在前后不一致的情況。按照本人的理解，單位應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

一、首先要區(qū)分職工是在試用期之內(nèi)還是試用期期滿后。如果職工是在試用期之內(nèi)患病或被查出有精神病的，單位可以以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由直接解除勞動(dòng)合同，無須給與職工醫(yī)療期，也無須進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定和支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助金。

二、如果職工是在試用期期滿之后患病或被查出有精神病的，單位應(yīng)當(dāng)給與醫(yī)療期。由于精神病屬于特殊疾病，醫(yī)療期最長(zhǎng)可以達(dá)到24個(gè)月，超過24個(gè)月的職工經(jīng)單位和當(dāng)?shù)貏趧?dòng)主管部門批準(zhǔn)還可以適當(dāng)延長(zhǎng)。

醫(yī)療期滿后，職工必須經(jīng)過勞動(dòng)鑒定委員會(huì)的鑒定。如果鑒定結(jié)果是全部喪失勞動(dòng)能

力的，單位可以解除勞動(dòng)合同，但應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助金。如果沒有全部喪失勞動(dòng)能力，又能參加工作的，單位應(yīng)當(dāng)安排適當(dāng)?shù)墓ぷ鳎坏媒獬齽趧?dòng)合同。當(dāng)然如果職工雖然沒有喪失全部勞動(dòng)能力，但也無法從事單位安排的適當(dāng)工作的，單位也可以解除勞動(dòng)合同并支付相應(yīng)的補(bǔ)償和補(bǔ)助。

【特殊疾病】勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》勞部發(fā)（1995）236號(hào)第二條規(guī)定：關(guān)于特殊疾病的醫(yī)療期問題，根據(jù)目前的實(shí)際情況，對(duì)某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在二十四個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。

【病假工資】勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》勞部發(fā)（1995）309號(hào)第五十九條規(guī)定：職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80％。病假日工資＝最低工資標(biāo)準(zhǔn)×80%÷21.75天(月計(jì)薪天數(shù))

【醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)】勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》勞部發(fā)（1994）481號(hào)第六條規(guī)定：勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。患重病和絕癥的還應(yīng)當(dāng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百。

案例：

王小姐在一家企業(yè)工作，與公司簽訂了5年的勞動(dòng)合同。2年前，王小姐因被男友無情拋棄，承受不住打擊，整日神情恍惚，經(jīng)診斷患上了精神分裂癥。經(jīng)過4個(gè)月的住院治療后，王小姐的病情依舊不見好轉(zhuǎn)。住院期間，單位領(lǐng)導(dǎo)來到醫(yī)院看望王小姐，希望王小姐早日康復(fù)。2年過去了，在家修養(yǎng)的王小姐病情依舊不見好轉(zhuǎn)，終日恍恍惚惚，無法正常工作。此時(shí)正值企業(yè)效益越來越差，企業(yè)只得采用“減員增效”的辦法，壓縮和降低成本，在決定裁減人選時(shí)，王小姐被選在其中。當(dāng)王母收到企業(yè)發(fā)來的書面解除勞動(dòng)合同通知后，十分不滿，她認(rèn)為：自己女兒患的是精神病，是一種比較特殊的病，好像國(guó)家有規(guī)定，單位不可以解除或終止勞動(dòng)合同。對(duì)于精神病患者單位可以單獨(dú)解除勞動(dòng)合同嗎？國(guó)家對(duì)精神病患者有特殊的保護(hù)嗎？

分析：

精神病患者的勞動(dòng)合同解除問題在法律中有相關(guān)的規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第40條第1項(xiàng)關(guān)于“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。”同時(shí)，勞動(dòng)部勞部發(fā)【1995】236號(hào)文件《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》中規(guī)定：“根據(jù)目前的實(shí)際情況，對(duì)某些患者特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。”由此可見，“對(duì)于精神病人，國(guó)家有規(guī)定，單位不可以解除或終止勞動(dòng)勞動(dòng)合同”的說法，是沒有法律根據(jù)的。因?yàn)閱T工患精神病屬于患病的一種情形，國(guó)家規(guī)定，和

一般患病一樣，要由用人單位給予一定的醫(yī)療期。所不同的是，對(duì)于患這種特殊疾病的員工，經(jīng)批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。本案中，王小姐在規(guī)定的醫(yī)療期滿后病情沒有痊愈，顯然也不能從事由用人單位另行安排的工作，且企業(yè)在對(duì)王小姐延長(zhǎng)了2年多醫(yī)療期，王小姐病仍然沒有治愈的情況下，用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同。

《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》第二十九條國(guó)家保障殘疾人的勞動(dòng)權(quán)利。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。

《上海市精神衛(wèi)生條例》第四十一條 精神疾病患者病愈后，依法享有入學(xué)、應(yīng)試、就業(yè)等方面的權(quán)利。有關(guān)單位不得以曾患精神疾病為由，取消其入學(xué)、應(yīng)試、就業(yè)等方面的資格。

根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳勞辦力字[1992] 5號(hào)《關(guān)于患有精神病的合同制工人醫(yī)療期問題的復(fù)函》、勞辦發(fā)[1994] 214號(hào)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于精神病患者可否解除勞動(dòng)合同的復(fù)函》、勞辦發(fā)[1995] 1號(hào)《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動(dòng)合同問題的請(qǐng)示》的復(fù)函三個(gè)復(fù)函的規(guī)定。

一、用人單位招用的合同制工人，在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)患有精神病不符合錄用條件的，可以與其解除勞動(dòng)合同。

二、試用期屆滿后，精神病患者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)已治愈或病情很輕并得到穩(wěn)定控制，經(jīng)鑒定具有勞動(dòng)能力的，用人單位應(yīng)適當(dāng)安排其工作，不得因病解除勞動(dòng)合同；

三、經(jīng)鑒定確實(shí)喪失勞動(dòng)能力的，可解除勞動(dòng)合同，并按規(guī)定發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

四、精神疾病患者病愈后，有權(quán)參加各種形式的職業(yè)技能培訓(xùn)，提高就業(yè)能力。勞動(dòng)保障部門和殘疾人聯(lián)合會(huì)應(yīng)當(dāng)推動(dòng)精神疾病患者的就業(yè)培訓(xùn)、安置工作。

五、精神疾病患者病愈后，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間或者聘用合同期內(nèi)，其所在單位應(yīng)當(dāng)為其安排適當(dāng)?shù)墓しN和崗位，在待遇和福利等方面不得歧視

第五篇：勞動(dòng)合同解除送達(dá)問題

勞動(dòng)合同解除送達(dá)問題

發(fā)布時(shí)間： 2015-02-27 12:27:14 作者：陳建華 來源：《文豐律師》

我要評(píng)論(0)

摘要：

作者：陳建華，河南文豐律師事務(wù)所

用人單位單方勞動(dòng)合同解除時(shí)，向勞動(dòng)者送達(dá)勞動(dòng)合同解除的通知和相關(guān)證明，屬于法律規(guī)定的義務(wù)。在實(shí)踐中，由于用人單位在涉及送達(dá)問題的不當(dāng)處理，導(dǎo)致送達(dá)出現(xiàn)瑕疵。由此引發(fā)的勞動(dòng)糾紛案件，因?yàn)樗瓦_(dá)的不合適，導(dǎo)致用人單位構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，最終反而是承擔(dān)因違法解除勞動(dòng)合同而向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)賠償金。本文結(jié)合本人處理的某些勞動(dòng)糾紛案件，就勞動(dòng)合同解除過程中用人單位的送達(dá)問題，作出簡(jiǎn)要分析，僅供參考。

案例一

鄭州市高新區(qū)某單位認(rèn)為該員工涉嫌盜竊單位財(cái)物，決定解除其勞動(dòng)合同。該單位直接在其辦工桌上張貼解除勞動(dòng)合同通知，然后停發(fā)其工資。隨后該勞動(dòng)者提起勞動(dòng)仲裁，聲稱用人單位僅僅是口頭通知?jiǎng)趧?dòng)合同已經(jīng)解除，要求支付經(jīng)濟(jì)賠償金。仲裁機(jī)構(gòu)和法院均認(rèn)定，用人單位以張貼方式通知?jiǎng)趧?dòng)者，屬于違法送達(dá)，該解除勞動(dòng)合同屬于違法解除，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償金。

案例二

鄭州市滎陽(yáng)某公司，因經(jīng)濟(jì)效益下滑，導(dǎo)致該公司部分員工離崗。后該公司以該部分員工曠工為由，決定對(duì)該部分員工除名，同時(shí)該除名決定上報(bào)公司的主管部門以及社保等相關(guān)機(jī)構(gòu)。時(shí)隔十多年后，該部分員工聲稱，從未收到該公司的除名決定，從公司的公告名單中得知已經(jīng)被公司除名。該部分員工要求確認(rèn)勞動(dòng)合同解除違法、支付相應(yīng)期間的生活費(fèi)和社保待遇等。該案將經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)公司的勞動(dòng)合同解除程序違法，判決公司按照其他正常解除勞動(dòng)合同的職工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

評(píng)析：

上述案件中，用人單位不論解除勞動(dòng)合同的理由是否正當(dāng)，用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)，送達(dá)程序發(fā)生問題，不但導(dǎo)致違法解除勞動(dòng)合同，而且要支付經(jīng)濟(jì)賠償金。此種情況下加大了用人單位解除勞動(dòng)合同的成本（勞動(dòng)者存在過錯(cuò)時(shí)，用人單位合法解除勞動(dòng)合同不需要支付任何費(fèi)用），甚至導(dǎo)致在解除合同多年后，作為歷史遺留問題在某關(guān)鍵時(shí)刻集中爆發(fā)，增加公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。一旦涉及職工人數(shù)眾多的時(shí)候，職工群體性上訪事件發(fā)生的概率較高，引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定性因素。所以，用人單位合法解除勞動(dòng)合同、正當(dāng)程序送達(dá)，是避免上述問題的關(guān)鍵所在。

一、送達(dá)的規(guī)定 1、1996年原勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》第四條規(guī)定：用人單位與職工解除勞動(dòng)關(guān)系后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向職工提供相應(yīng)的證明材料。

2、《勞動(dòng)合同法》第五十條第一款規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明。

根據(jù)這些規(guī)定，用人單位解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者送達(dá)證明文件，送達(dá)是用人單位解除勞動(dòng)合同的必經(jīng)程序。如果用人單位沒有向勞動(dòng)者送達(dá)相關(guān)證明，除了根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十九條規(guī)定要受到勞動(dòng)行政部門的行政處罰，向勞動(dòng)者賠償相應(yīng)損失外，用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系也沒有解除。

二、送達(dá)方式

用人單位通常采用的送達(dá)方式主要有：直接送達(dá)、郵寄送達(dá)和公告送達(dá)。

1、直接送達(dá)

直接送達(dá)是將文書直接交給受送達(dá)人，也是最基本的送達(dá)方式。送達(dá)應(yīng)以直接送達(dá)為原則，凡是能夠直接送達(dá)的。都應(yīng)采用直接送達(dá)的方式。以下幾種情況下的送達(dá)都屬于直接送達(dá)：（1）、將文書直接送交受送達(dá)人本人。（2）、受送達(dá)人本人不在時(shí)，將文書交其同住成年家屬簽收。（3）、受送達(dá)人已指定代收人的，送交代收人簽收。

2、郵寄送達(dá)

郵寄送達(dá)是直接送達(dá)有困難時(shí)，將文書交郵局掛號(hào)寄給受送達(dá)人的送達(dá)方式。郵寄送達(dá)以當(dāng)事人提供準(zhǔn)確的送達(dá)地址為前提，以郵政機(jī)構(gòu)專業(yè)、中立的送達(dá)方式做保證。

有下列情形之一的，即為送達(dá)：（1）受送達(dá)人在郵件回執(zhí)上簽名、蓋章或者捺印的；（2）受送達(dá)人是無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，其法定代理人簽收的；（3）受送達(dá)人指定的代收人簽收的；（4）受送達(dá)人的同住成年家屬簽收的。

3、公告送達(dá)

公告送達(dá)是受送達(dá)人下落不明或者用其他方式無法送達(dá)的情況下，通過公告將文書有關(guān)內(nèi)容告知受送達(dá)人的一種特殊的送達(dá)方式。

三、送達(dá)程序

在實(shí)踐中，某些單位直接采用公告送達(dá)的方式送達(dá)解除勞動(dòng)的通知，認(rèn)為這樣就已經(jīng)履行了書面通知的義務(wù)。用人單位的這種做法并不嚴(yán)謹(jǐn)，勞動(dòng)糾紛案件中，在沒有直接送達(dá)、郵寄送達(dá)的前置程序下，直接進(jìn)行公告送達(dá)，很可能會(huì)被認(rèn)定為送達(dá)程序違法。

1995年，原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問題的復(fù)函》規(guī)定：，企業(yè)通知請(qǐng)假、放長(zhǎng)假、長(zhǎng)期病休職工在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對(duì)曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效。

一旦發(fā)生勞動(dòng)糾紛，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)該《復(fù)函》，裁定用人單位直接公告送達(dá)屬于無效送達(dá)，用人單位勢(shì)必承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的后果。

四、違法送達(dá)的后果

1、非法解除勞動(dòng)合同支付經(jīng)濟(jì)賠償金

用人單位解除勞動(dòng)合同的，向勞動(dòng)者書面通知是法定義務(wù)。如果被認(rèn)定為非法送達(dá)，則視為解除勞動(dòng)合同為非法解除。此種情況下，勞動(dòng)者可以選擇是繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者要求用人單位按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的雙倍支付經(jīng)濟(jì)賠償金（實(shí)踐中筆者處理的此類案件，勞動(dòng)者全部要求支付經(jīng)濟(jì)賠償金）。所以，要么用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，要么支付經(jīng)濟(jì)賠償金，加大解除勞動(dòng)合同的成本。如果是用人單位是基于勞動(dòng)者的過錯(cuò)解除合同，因違法送達(dá)而導(dǎo)致非法解除合同，支付經(jīng)濟(jì)賠償金，勢(shì)必引起用人單位的不滿。但是現(xiàn)有法律體系下，用人單位最終不得不承受此種結(jié)果。

2、勞動(dòng)仲裁起點(diǎn)的延后

2006年7月10日最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第一條第二項(xiàng)規(guī)定：因解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議，用人單位不能證明勞動(dòng)者收到解除或終止勞動(dòng)關(guān)系書面通知時(shí)間的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。

本文前述的第二個(gè)案例中，勞動(dòng)者是在時(shí)隔十余年后，企業(yè)即將進(jìn)行改制時(shí)，提起的勞動(dòng)仲裁。基于最高院的司法解釋，何時(shí)啟動(dòng)勞動(dòng)仲裁，勞動(dòng)者掌握主動(dòng)權(quán)。不論何時(shí)，只要?jiǎng)趧?dòng)者提起仲裁，企業(yè)最終會(huì)因?yàn)樽约旱倪`法送達(dá)程序行為買單。

五、送達(dá)的有效應(yīng)對(duì)

用人單位如果同員工簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，忽視將來相關(guān)送達(dá)事宜的解決途徑，肯定會(huì)在送達(dá)時(shí)造成困難。解除和終止勞動(dòng)關(guān)系必須出具書面通知和證明，且必須送達(dá)員工，否則，解除和終止勞動(dòng)關(guān)系決定不生效。其他勞動(dòng)合同管理文書也必須送達(dá)勞動(dòng)者或其成年親屬。但是，實(shí)踐中很多情況是：用人單位給員工出具書面通知和證明時(shí)，員工卻拒不簽收；或者員工的成年親屬拒絕簽收；許多員工在勞動(dòng)合同解除和終止后不辭而別，根本不知去向，這時(shí)候很多用人單位束手無策。一方面法律要求用人單位必須證明已經(jīng)書面送達(dá)員工，一方面是員工不簽收，單位又沒辦法強(qiáng)迫員工簽收，怎么辦？由此，筆者建議采用以下途徑提前健全用人單位的送達(dá)保障。

1、入職的送達(dá)確認(rèn)：在勞動(dòng)合同中，要求勞動(dòng)者填寫文書送達(dá)地址、電子郵件地址、短信接收手機(jī)號(hào)碼等信息。

2、代收的確認(rèn)：在勞動(dòng)合同中，要求勞動(dòng)者填寫代收文書人員或共同居住家屬人員的文書送達(dá)地址、電子郵件地址、短信接收手機(jī)號(hào)碼等信息，同時(shí)確認(rèn)上述地址送達(dá)，即視為有效送達(dá)。

3、變更的告知義務(wù)：在勞動(dòng)合同中，要求勞動(dòng)者確認(rèn)“前述文書地址、代收人、聯(lián)系方式等如發(fā)生變更，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)書面通知用人單位，否則按照原地址送達(dá)，即視為有效送達(dá)”。

4、保留送達(dá)證據(jù)：送達(dá)后，用人單位應(yīng)當(dāng)保留送達(dá)的證明性文件，如短信、電子郵件、郵寄文書底單、公告文本及載體等。仲裁或者訴訟過程中的，用人單位必須提供送達(dá)的證據(jù)，如不能提交送達(dá)的證明，則視為沒有有效送達(dá)。

特別說明：法律所規(guī)定的書面送達(dá)，應(yīng)當(dāng)是具有載體的送達(dá)，電子郵件、手機(jī)短信等也應(yīng)當(dāng)視為送達(dá)的方式，不能狹隘的將書面送達(dá)理解為紙質(zhì)文書送達(dá)。電子文書也能夠作為書面證據(jù)使用，唯一區(qū)別的只是文書載體的不同而已。

上述為用人單位送達(dá)問題的簡(jiǎn)要分析，不足之處，請(qǐng)不吝指正。

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