第一篇：稅務師行業立法研究

深度！稅務師行業立法研究

原創2016-03-24張松 劉曉輝隨著新一輪稅制改革的逐步展開，稅制將更加復雜。納稅人自我申報制度將成為稅收管理的重要依托，對申報的全面、及時、準確也會提出更高的要求。納稅人將更多地依靠涉稅專業服務確保納稅申報的真實性與合法性。

一、涉稅專業服務社會組織立法的必要性

（一）涉稅專業服務社會組織發展迅速需要法律規范

與涉稅專業服務市場的逐步放開相伴，律師、注冊會計師、稅務師等多方主體進入，但缺乏對其進行統一規范的基本法律規定，特別是對涉稅專業服務社會組織的中堅力量——稅務師始終沒有在法律層面形成基本規范。面對涉稅專業服務社會組織即將出現大發展而服務水平參差不齊、專業化水平有待提升的局面，亟待從基本法律依據與具體制度設計層面完善相關法律規范。

1.稅務律師的發展

據了解，目前有數百名律師從事涉稅法律服務，在2012年年底，全國律協成立了財稅法專業委員會。從稅務律師的執業范圍來看，主要包括稅務咨詢及顧問、企業稅收優惠申請、重大事項稅務籌劃、國際稅務服務、稅務爭議解決等業務。稅務律師成為稅務代理業的主體之一，這對保障納稅人權利很有益處，尤其有利于納稅人權利救濟的實現。

2.注冊會計師涉稅業務的拓展 根據中國注冊會計師行業發展報告（2011-2012），可以看出會計師事務所的非審計業務增長迅速，其中涉稅業務收入額為149989萬元，占到總收入的3.4%。雖然占比還較小，但是發展較快，發展涉稅業務是優化會計師事務所業務范圍的一項內容。

3.稅務師的壯大 據2014年統計，全國稅務師行業從業人員已逾10 萬人，稅務師事務所5400余家；全行業營業收入 140 億元。稅務師行業已經成為律師和注冊會計師之后的全國第三大經濟鑒證類專業服務行業，是一支促進納稅人依法納稅、維護納稅人合法權益、提高稅務機關征管效率的重要社會力量。

（二）稅務師行業的存在缺乏法律依據 適應涉稅專業服務市場的大發展，長遠看，需要有統一的法律加以規范，現階段可以依據既有的框架，分類適應不同的法律規范。其中律師和注冊會計師行業均已經有全國人大制定的法律為其行業發展保駕護航，分別是1996年的《律師法》和1993年的《注冊會計師法》。但稅務師能夠作為法律依據的只有2005年由國家稅務總局頒布的《注冊稅務師管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），層級較低。

（三）《稅收征管法》缺乏稅務代理的具體規定 從公布的《稅收征管法修訂草案（征求意見稿）》第133條的規定看，對稅務代理制度仍然沒有具體的規定。因為修訂草案維持了現行《稅收征管法》第89條的規定，即“納稅人、扣繳義務人可以委托稅務代理人代為辦理稅務事宜”，這樣的規定過于籠統，既沒有規定委托稅務代理人辦理稅務代理事宜是納稅人的一項權利，也沒有說明稅務代理人包括哪些主體，更沒有規定稅務代理的主要業務范圍是什么？其實2013年 6 月頒布的《稅收征收管理法修正案（征求意見稿）》第九十條曾欲將其修改為 ：“納稅人、扣繳義務人有權委托稅務師事務所辦理稅務事宜。稅務師事務所，由符合條件的注冊稅務師出資設立，是注冊稅務師的執業機構。注冊稅務師和稅務師事務所的管理辦法由國務院稅務主管部門另行制定。”這條規定本身并不夠完善，因為這樣一來就把稅務代理人限定為注冊稅務師，只能由稅務師事務所承接稅務代理業務。但在一定程度上體現了國家對稅務師行業立法的意識，提升了稅務師行業的立法層次，因而在稅務代理立法方面比這次的征求意見稿進步。總之，從涉稅專業服務社會組織立法的要素來看，在《稅收征管法》中并未涉及，所以盡管有這樣一條簡單的規定，實際上稅務師立法仍處于空白狀態，因而建議此次《稅收征管法》的修訂應對這一規定進行改進。

二、涉稅專業服務社會組織立法建議

（一）國外立法范例對我國的啟示 1.法律依據

美國根據法律授權制定行政命令與規則，主要發布于財政部的第230號公告，用以許可捐稅事件當事人的代理人資格，并且當代理人違反管理規則時，則撤銷其職業資格或停止其執行業務。德國在1961年就頒布了《稅務顧問法》，規定稅務顧問依據稅務顧問法執行捐稅事件的協助業務，此項執業屬于自由職業，且其業務活動是并非以營利為目的的營利事業。日本在1942年制定《稅務代理士法》而后于1951年重新制定《稅理士法》，明確稅理士的身份為“完全擔任納稅人之代理人”“協助稅務機關依法行政”，同時是“納稅人以與稅務官員同樣水準對抗”時的援助者。通過對國外稅務代理法律的了解可以發現，針對稅務代理業設定專門的法律對規范行業發展、稅務代理人員的定位、保衛國家稅收利益和納稅人權益都是很有必要的，即便美國沒有通過國會頒布相關法律，但其納稅代理人規則的立法層次相當于人大授權國務院立法，仍然高于我國由國家稅務總局頒布的部門規章。因而首先在立法層次上亟需提高，應加快把《辦法》升為《稅務師條例》。第一取消了暫行辦法，以條例的形式固定下來。第二提高了立法層次，明確了稅務師的法律地位。在《稅務師條例》中應進一步給出稅務師的權利義務以及相關的罰則，使納稅人和稅務機關都可明確其定位。還可借鑒德國的做法在法律中給出稅務師行業的定位，即應為公共利益服務的行業，而不以盈利為目的。涉稅專業服務機構和人員可以收取合理的費用（我國以由發改委、稅務總局印發《稅務師事務所服務收費管理辦法》確定收費標準），合理的費用只能是稅務師此項業務花費的時間成本、費用支出，但不得收取附有條件的費用（根據幫助納稅人節約的稅收或是將來的退稅額為計算收費的依據）。2.涉稅專業服務的主體

美國、德國和韓國的稅務代理主體均包括律師、會計師和稅務師考試合格的人員。美國還包括曾任稅務員達5年以上且離職未滿3年者。德國則增加了稅務咨詢公司、會計公司和賬簿檢查人和賬簿檢查公司。在我國雖未有法律明確規定，但實際上也包括了三大主體。在實際的生活中，有些規模較小的公司為了降低代理成本，委托不具備執業資格的咨詢公司、獨立的個人等從事涉稅專業服務，不僅加大了納稅人的納稅風險，而且還形成了我國涉稅專業服務主體混亂、整體水平不高的現狀。因而從規范涉稅專業服務市場的發展、防范納稅風險的角度應該以法律的形式確定涉稅專業服務的主體，明確將不具備代理資格的企業或個人排除在外。

3.稅務師考試資格和科目 德國和日本舉行的稅務考試設定了門檻較高的應試資格，尤其重視應考者的實務經驗。比如日本規定應考者要在公、私立機構從事會計檢查、金融檢查事務5年以上；或是擔任律師、會計師、稅理士的助理5年以上；或是從事專利代理人5年以上；等等。德國也有類似的規定，如公務員在稅務行政機關從事稅務專業工作7年以上，有關稅務及經營管理咨詢考試及格并在稽征機關工作10年以上。

美國為登記代理人考試，納稅代理人規則中并未規定考試科目；日本為稅理士考試，考試科目包括稅法和會計學；德國的稅務顧問考試分為口試和筆試，口試除各種稅法外還有基礎民法及經濟法、企業經營管理及會計學、國民經濟學和職業法，筆試科目可從捐稅的程序法、收益稅、占有稅、消費及交易稅任選兩門。由此可見，國外的稅務師考試主要涉及稅法、會計兩類知識。僅從考試科目上來看，德國的考試內容最多，而且設有口試環節，可以更加直觀的考量應考人員的知識運用能力、臨場發揮能力和語言表達能力以及邏輯思維能力。

4.公務員回避制度

日本的稅理士可以由在稅務官廳從事國稅事務達3年以上者擔任，但同時在《稅理士法》中規定了稅務公務員退休之后的回避義務，即曾擔任國稅或地稅有關行政事務的中央或地方公共團體的公務員再擔任稅理士者，離職后一年以內不得執行應屬其離職前一年內所任職位所掌案件的稅理士業務。美國管理納稅代理人規則也有公務員回避規定，州政府官員、雇員經手調查處理州政府或其管轄機關的稅捐業務，取得與聯邦捐稅業務相關的信息或事實的，則不得從事稅務代理業務。我國的涉稅專業服務組織的發展歷程與國外本來就有很大不同，我國最早一批的涉稅專業服務人員其實就是當時供職于各級稅務機關的稅務干部，雖然在1999年國家稅務總局發布的《關于清理整頓稅務代理行業實施方案的通知》，對稅務代理實行清理整頓和脫鉤改制，即在編制、財務、人員、名稱、職能等五個方面與稅務機關徹底脫鉤，并實施改制。但是就目前稅務師事務所的發展情況而言，有些事務所還是與稅務機關有著千絲萬縷的聯系。因而有必要通過法律的形式明確稅務代理人員的回避制度，即使是離職、退休的稅務人員在擔任稅務代理人員之前也要進行資格審查，主要是已離職年限、原供職單位、原涉稅案件等。

5.禁止主動邀約 德國的《稅務顧問法》中禁止租稅事件的業務輔助及未經要求而為自己的服務或他人的服務進行要約，亦即“廣告的禁止”。我國針對會計師事務所，在其職業道德準則中規定不能通過拉廣告招攬業務，以免有損客觀公正的形象。但是針對稅務師事務所的主動招攬的禁止卻不夠明確，只在《注冊稅務師職業道德規范（試行）》中規定不得使用不正當手段招攬業務，可是何為不正當手段卻沒有具體指出，而且我國對主動邀約的禁止還未上升到法律層次，只是通過行業守則給出相應的規定。因而為保證行業的公正客觀性，在今后的《稅務師條例》中可以將主動招攬業務列為禁止事項，列出不合理的招攬手段，并制定出主動招攬業務的法律后果。

（二）《辦法》的修訂

根據國務院的決定修改《辦法》，將第二條的“執業資格證書”改為“職業認證證書”，并取消稅務師的備案審批，改為真正的備案，可以解決稅務師資格考試從行政許可類轉為水平評價類的問題。另外，為促進涉稅專業服務市場的開放式發展，在《辦法》中還可規定將律師、注冊會計師通過認證的方式轉為稅務師，讓其加入稅務師協會。律師和注冊會計師具有區別于稅務師的自身的特長（律師更擅長稅務咨詢、稅務糾紛案件處理，注冊會計師擅長稅務審計，稅務師擅長納稅申報、納稅籌劃、稅務鑒證等業務），三方可充分發揮各自的長處從事稅務代理服務，但都要接受稅務師協會的行業自律監管。認證的途徑包括能力測試、涉稅服務的業績考評以及同行推薦。隨著立法進程的推進，建議提高稅務師的立法層級，通過人大授權國務院立法的形式，將《辦法》上升為《稅務師條例》。

（三）《稅收征管法》關于稅務代理的修訂

將現行《稅收征管法》第89條由一款改為兩款，其中第一款由現行的“納稅人、扣繳義務人可以委托稅務代理人代為辦理稅務事宜”，修改為“納稅人、扣繳義務人有權委托稅務代理人辦理稅務事宜”。其表達的變化和含義是，委托稅務代理人是納稅人的一項權利，進一步明確納稅人的權利范圍，也是充分發揮稅務代理人保障納稅人權利的表現。納稅人為了更好地履行依法納稅的義務通常要借助中介機構的服務，這不應當看作是一種行政許可，而是納稅人自己的權利。行使委托合格的稅務代理人的權利是履行依法納稅義務的重要保障。

增加的第二款規定是“稅務師、律師、注冊會計師可以接受申請辦理涉稅業務，涉稅業務范圍主要包括稅務咨詢、納稅申報、稅務籌劃、領購發票、代理建賬、稅務鑒證、申請稅務行政復議、訴訟等”。增加這樣一款規定有以下幾方面考慮，第一是明確涉稅專業服務社會組織包括的主體，分別是稅務師、律師和注冊會計師，打破認識上的誤區。涉稅專業服務業務不僅可以由稅務師從事，其他專業人士也可以從事，這對提高針對納稅人的涉稅服務水平是很有益處的，并且有利于行業的自由競爭。第二是明確涉稅專業服務的主要范圍，從法律層次加以明確，彌補了涉稅專業服務立法要素的空白，將使涉稅專業服務社會組織的發展更加規范。關于這些涉稅專業服務，如代理記賬、行政復議、行政訴訟都已經有相關法律的規定，而納稅申報、稅務鑒證等業務卻處于法律缺位狀態。而隨著納稅人自行申報比率的提高，所得稅、土地增值稅、房地產企業涉稅調整等清算鑒證業務的增多，這方面的法律規定亟需出臺。在目前的條件下，出臺一系列單獨法律的壓力較大，因而可在《稅收征管法》中增加一些條款作為補充。

綜上所述，我國的涉稅專業服務社會組織立法不僅滯后于國外發達國家，而且也難以滿足我國稅務代理業迅速發展的要求。從依法治稅、保障納稅人權益以及促進稅收征管維護國家稅收利益的角度，應加快行業立法。當前，可先完善現行的《稅收征管法》和《稅務師管理暫行辦法》，在今后推出更高層級的法律。

第二篇：我國信用卡催收行業立法背景研究

我國信用卡催收行業立法背景研究

信用卡催收外包的相關法律研究較少,專門立法幾乎一片空白,僅有中國人民銀行的《銀行卡業務管理辦法》、銀監會的《關于進一步規范信用卡業務的通知》、《銀行業金融機構外包風險管理指引》中有相關提及,規定并不明確且法階較低,對市場規范作用不明顯。而目前理論和實務界并沒有成熟的模式可供研究,很多相關基礎理論問題尚未得出權威論斷,實務領域的探索也是在摸索中前行,主要相關資料也多為原始數據、新聞材料等。在一些關于“銀行業服務外包”、“信用卡外包”、“銀行卡監管”等文獻之中可以看到關于此問題的零碎研究,但大都一筆帶過,并未進行系統研究,內容也不規范詳實。

近幾年關于信用卡催收外包的專業論文數量不多,5其撰寫人多為一線作業人員,因此內容與實際結合緊密,但文章在法理分析上均有不足,同時文章的篇幅較短,側重點不一,沒有具體系統地分析有關問題。遺憾的是現在尚無一本針對信用卡催收外包業務的法學或金融學專著。孫毅坤等人《銀行卡產業國際監管》、虞月君《中國信用卡產業發展模式研究》、趙永林《信用卡安全機制與法律問題研究》以及唐柳《銀行業服務外包供應商引發風險的政府監管研究》中對信用卡催收外包業務有所涉及,但研究范圍不夠深入,沒有針對信用卡催收外包業務的相關學理、問題、對策做專題討論。國外文獻中與信用卡催收外包業務的直接相關的法律論文目前尚未找到,但相關論文如 Quinn J.B.和 Hilmer F.G.的 Strategic Outsouring、Bettis R.A.的Outsourcing and Industrial Decline等中有部分關于外包及銀行卡外包法律問題的探討。同時,歐美等發達國家的立法較為發達,尤其是美國有專門的《公平債務催收作業法》(Fair Debt Collection Practices Act)中對信用卡催收外包業務有相關規定,可作為立法參考,臺灣地區的信用卡催收危機可作為實踐參考。

此外,中國銀行業協會銀行卡專業委員會發布的《中國信用卡產業發展藍皮書》、中國銀聯發布的《中國銀行卡產業發展研究報告》、中國人民銀行發布的《支付體系運行總體情況》等提供了一部分原始數據,同時還有大量的新聞素材,這些都需要在研究中作進一步的歸納整理。

第三篇：志愿服務立法研究

柏耀平

摘要：志愿服務有其存在和發展的內在價值，由于我國缺乏必要的立法保障，在社會運行中存在很多問題，在全國范圍內對志愿服務進行統一立法的時機已經成熟。本文通過對志愿服務的基本特征、社會現狀、立法原則和立法建議幾個方面對我國志愿服務的立法進行初步探索。

關鍵詞：志愿服務；志愿者；立法；社會保障；合同

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A

志愿服務行為是一種是基于道德、良知、社會責任等因素，自愿貢獻個人時間和精力，為社會提供服務的無償行為。志愿服務在我國的現代化建設的進程中具有舉足輕重的地位，為我國志愿服務的實踐提供法律保障是當務之急。

一、志愿服務概述

志愿服務是人類文明發展到一定階段的產物,起源于十九世紀西方國家宗教性的慈善服務。二戰以后，很多西方發達國家已把志愿服務納入到本國政府的宏觀調控之中，通過一系列的政策制度來規范志愿服務。志愿服務就是志愿者組織或志愿者個人無償地服務于人民群眾生產、生活、安全和其他有利于社會發展的行為。這種行為具有以下幾個基本特征：

1、志愿服務的自愿性

志愿者進行志愿服務必須是出于自愿選擇，而非受第三人或外界的強制,這樣才能使志愿服務與一般的國家機關或社會組織的職務行為區分開來。雖然目前大多數的志愿活動都是由政府或社會組織發動的，但作為志愿者個人而言都是有選擇是否參與的權利的。志愿服務不能作為一種義務而強加于任何社會成員。因此，自愿性是志愿服務區別其他社會行為的首要前提。

2、行為的無償性

志愿者活動的動機是非營利趨向的，不以物質報酬為目的，明顯區分于追求個人利益最大化的經濟行為。這就保證了志愿服務的本質是奉獻社會、服務社會。我國部分地區將志愿者提供的志愿服務的時間和內容都登記在“儲蓄存折”上，并一等量的免費服務為回報。這實際上體現了一種勞動服務關系，將有形的勞動從時間和空間上分離開來，是一種變相的有償行為，不應該作為志愿服務立法的調整范圍。

3、志愿服務的社會性

志愿服務體現的是一種人與人之間的社會關系。它不是存在于個人生活的私人領域，而是在一定的公共空間和特定的人群當中進行他助或互助。公共福利和社會公益是志愿服務的價值目標，也是衡量志愿服務的社會價值性和有用性的評判標準。

4、志愿服務成本的自給性

志愿服務必須是運用自己的知識、時間和精力，服務成本個人化，但不排除必要的社會協助以維持志愿服務的有效開展，這體現志愿服務的本質是一種自我奉獻。

志愿者就是自愿地為社會和他人提供服務和幫助的人，是志愿服務宗旨和目的的實現者，是志愿服務的行為主體。志愿者組織是從事志愿服務的公益性社會組織，包括志愿者協會、志愿者服務站、志愿者服務隊等等。隨著志愿服務進一步規范化，志愿者組織將使用統一的名稱，它是一個相對穩定的社會組織，是志愿服務的名義主體，志愿者在參與志愿服務時必須以所在志愿者組織的名義進行。沒有參加志愿者組織的志愿者不在立法的調整范圍之內。

二．我國志愿服務現狀

1993年底，共青團中央決定實施中國青年志愿服務。同年12月，2萬多名鐵路青年率先打出了“青年志愿者”的旗幟，從那一刻起，中國的志愿服務事業走上了發展之路。1994年成立中國青年志愿者協會，到2000年，已經形成了全國性協會、36個省級協會和2/3以上的地（市）級協會及部分縣級協會組成的志愿服務組織管理網絡，青年志愿者成為我國志愿服務的主力軍。全國累計已有8000多萬人次的志愿者向社會提供了超過40億小時的志愿服務.[1] 我國的志愿服務起步較晚，但其發展很快，目前已具相當規模，對促進社會文明、增進人民福利、促進經濟發展等方面起著越來越重要的作用，并受到國家及各級政府的高度重視。由于我國的志愿服務尚處于初級階段，各項規章制度還很不健全，志愿服務的順利開展受到種種限制，志愿者的合法權利不能得到保障。大致可以概括為以下幾個方面：

1、志愿者與服務對象之間的關系不明確

在參與社會服務時，志愿者與服務對象之間的權利義務關系不明確主要表現在以下兩個方面：第一，服務對象往往把志愿者作為無償勞動力而濫用，如在2001年杭州西湖博覽會上，有些公司讓志愿者干活到晚上10點鐘才讓其回家；[2]第二，有部分志愿者把志愿服務當作是對他人的一種施舍，影響到服務態度。志愿服務作為社會公共資源，不能被一部分人作為無償勞動力而獨占,志愿者的勞動和人格應該受到尊重。志愿者和服務對象之間應該是一種平等的服務與被服務的關系。

2、志愿服務的規范性程度低

我國志愿服務尚處于初級階段，相應的法律法規較少、效力等級低，都是地方性法規，而且原則性的東西多，可操作性不強，從而導致志愿服務具有很大盲目性、隨意性和無序性。志愿者往往是沒有通過專門的培訓直接上崗，在很多情況下缺乏相應的專業知識或技能，這不但影響到志愿服務的質量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特別是在從事技術性較高危險性較大的志愿服務。

3、志愿者組織缺乏必要的經費

目前，我國志愿者組織的經費主要是通過會員交納一定的會費以及社會的捐助，經費來源不穩定，并且嚴重不足。志愿者在參與社會服務時，自己要承擔全部的費用，這不僅也使志愿者的權利難以得到保障。尤其是當志愿者在為社會提供服務時，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身傷害或財產損失，應該由誰來承擔補償責任，是值得重視的問題。如可可西里喪生的兩位環保志愿者，其家屬應從哪里得到這筆應得的撫恤金呢這是一個及待解決的現實問題。

4、社會上對志愿者不理解不支持的現象比較嚴重

很多志愿者在參加志愿服務時遭到了單位和家庭的反對。一方面是由于單位從本單位的局部利益來考慮，擔心人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于參與了一段時期的志愿服務，從而錯過了晉升、分房、評職稱的機會，甚至是連工作也沒了，這無疑使有志于志愿服務的人熱情銳減，思想上有顧慮有包袱。[3]

以上種種現象嚴重損害了志愿者的基本權利，影響了志愿者的服務熱情，嚴重影響了志愿服務的發展，不利于志愿者隊伍的發展壯大。要解除志愿者的后顧之憂，要提高志愿服務的質量，使志愿服務走上有序的發展道路，立法無疑是最有效的手段。

三、志愿服務立法原則探析

1、有條件的社會共同責任原則

在現代社會環境中，所有的社會成員都面臨著疾病、年齡、失業、環境惡化等多方面的社會風險，并因這些社會風險給生活帶來了不舒適，并因這些社會風險產生的原因在很大程度上是由社會因素引起的，對社會成員的生存和生活造成了威脅。這種風險完全由個人來承擔是不可能的，也是不公平的，尤其對社會弱者。這就需要全體社會成員相互幫助，有條件地共同分擔社會風險。因此，具有一定行為能力的社會成員都有參與志愿服務的義務。通過強制性的社會立法，使全體社會成員都成為志愿服務的參與者和受益者。社會風險在一定條件下由全體社會成員共同承擔。通過對部分社會成員的特別保護來達到對全體社會成員的共同保障。[4]從而維持社會的穩定，推動社會的全面進步。

2、志愿服務的水平與我國的國情相適應

西方發達國家志愿服務的起步較早，程度較高，各項規章制度也比較完善，而我國的志愿服務從上世紀90年代才逐步發展起來的，還處于初級階段。因此對我國的志愿服務的立法必須立足國情，與我國的經濟發展水平相適應。立法要確定的服務對象、服務項目無不受經濟發展水平和國情的制約。現階段我國東西部地區的經濟發展極不平衡，人力資源的分布也很不均，生態環境十分脆弱，生物多樣性銳減等等，無不制約著我國經濟發展和社會進步。我國的社會保障雖然取得了舉世矚目的成就，但資金不足、效益不高等一系列問題使得我國的社會保障體系還存在很多缺陷。我國的志愿服務應立足于國民經濟的發展、公共福利的提高和社會的可持續發展。

3、堅持社會公平與提高經濟效益兼顧原則

當前我國志愿服務的主要對象是殘疾人、老年人、優撫對象和其他特殊困難需要救助的社會成員，即社會弱者。[5]為社會弱者提高生活上的幫助、科技方面的支持，使特殊困難的社會成員重新面向生活、走上社會。在一些西方發達國家，社會保障制度比較完善，但高福利制度體現了形式上的“公平”卻犧牲了經濟效益。志愿服務要為社會弱者“造血”，而不是“輸血”，防止社會弱者過度依賴社會勞動者。同時，國家應對志愿者采取一定的鼓勵政策，為其工作、生活等方面提供一定的優惠措施，給志愿者一種道義上的補償，實現社會正義的動態平衡。

四、關于志愿服務立法的幾點建議

1、建議把志愿服務納入社會保障體系

我國目前的志愿服務和社會保障體系具有很大的互補性，在理論根源和社會功能上具有相當的一致性。不少歐美發達國家已把志愿服務納入到本國的社會保障體系之中，可以為我國的立法提供借鑒。社會保障是為了緩和經濟結構而造成的收入分配或生活需求性資源分配不公平而設計的一種社會再分配方案。[6]社會保障作為現代國家法體系的重要組成部分，其主要的義務承擔者是國家，但國家并不是唯一的義務角色。除此之外，社會及其成員也負有使每一位社會成員“繼續生存下去”的責任或義務。[7]社會福利是社會保障的一個重要組成部分，是國家和社會為保障和維持社會成員一定的生活質量，滿足其物質和精神的基本需要而采取的社會保障政策以及所提供的設施和相應的服務。[8]社會福利是以提高公民生活質量為目的的社會保障制度，特別是著眼于保障婦女、兒童、老人和殘疾人等弱勢群體的基本生活，改善這些社會群體的生活狀況。[9]志愿服務以扶貧濟困為主題，以社會困難群體為主要扶助對象，而社會困難群體主要是社會弱者。《山東省青年志愿服務規定》第五條，青年志愿服務的重點對象是社會弱者，即殘疾人、老年人、優撫對象和其他特殊困難需要救助的社會成員。由此可以看出，志愿服務在社會功能和服務對象方面與社會保障有驚人的相似之處，為志愿服務納入到社會保障體系之中，作為社會減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國的社會保障體系還存在資金不足、內容有限、覆蓋面狹窄和服務保障薄弱等問題，[10]社會保障體系還很不完善。在市場經濟條件下，競爭機制所形成的優勝劣汰必然會造成部分勞動者推出勞動崗位，從而使其本人和家庭因失去收入而陷入危機。社會經濟領域按利益最大化的原則運作，不能完全顧及到社會弱者的利益。政府保證的是公民普遍權利，從最普遍意義上關懷公民的現實生活，不可能照顧到公民生活的方方面面。于是市場機制和政府機制之間出現了一定的“剩余空間”。[11]這些都需要志愿服務來滿足社會弱勢群體在物質文化方面的需求。志愿服務作為社會保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會服務，無疑給社會保障注入了新鮮血液，必將對我國多層次達的社會保障體系的完善作出積極的貢獻。再者，現階段我國的志愿服務的一個突出問題就是資金不足，這就嚴重影響了志愿服務的順利開展。社會保障的資金來源是單向的，主要由國家和社會來負擔。將志愿服務納入到社會保障體系中，由國家財政支助志愿活動，必將推動我國志愿服務蓬勃發展。

2、明確志愿者組織的法律地位

《廣東省青年志愿服務條例》把青年志愿者組織定性為社會團體法人，以明確志愿者組織的法律地位。筆者認為這種定性具有不合理性。社會團體法人作為法人的具體類型必須滿足法人的一般構成要件，其中最重要的一點就是要有必要的財產或經費。[12 ]這是法人作為獨立的民事主體、獨立進行各項民事活動，獨立承擔民事責任的基本前提。所謂必要是指法人的財產或經費應與法人的性質與規模等相適應，能保證法人這一主體在社會

中獨立有效運營。[13]目前，我國志愿者組織存在和發展的最大問題，就是資金嚴重缺乏，并且來源很不穩定。志愿者組織主要依靠會員交納會費和社會各界的捐助來獲得資金。這種途徑獲得經費的與志愿者組織參與的社會服務的性質、范圍和規模是極不相適應的，遠遠滿足不了志愿服務順利開展的需要。因而志愿者組織不具備開展活動、承擔責任所必需的經費，是不符合社會團體法人的構成要件的，因而志愿者組織只是一種公益性的社會組織。

志愿者組織是從事志愿服務的非營利性的公益組織，非營利性決定了志愿服務不以物質報酬為目的，這是志愿者組織在組織活動時其經費來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動以及對志愿者進行培訓時更顯得捉襟見肘。筆者認為志愿者組織在開展活動時可以根據服務對象的社會性質以組織的名義必要的成本費用，但這種費用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動的順利開展，這并不影響志愿服務的非營利性這一基本特征。其次，志愿者組織只是一個中介機構，是名義上的主體。志愿者才是志愿服務真正的參與者，是實際上的行為主體。比如在為大型企業進行活動宣傳時志愿者組織可以收取必要的成本費用，但參加科技扶貧、環境保護等公共性的活動就不能收取費用。

當前我國志愿服務的組織機構十分混亂，沒有統一的名稱。有志愿者協會、志愿者服務站、志愿者服務營、志愿者服務隊等等，很不規范。應該對志愿者組織的名稱進行統一規定，便于管理和開展活動。筆者認為，現階段我國的志愿者組織應該由共青團統一組織和指導，因為共青團有一套強大的服務組織網絡，并且志愿者行動最先由共青團組織開展起來，長期以來積累了豐富的經驗，具有強大的凝聚力和號召力。

3、建議設立志愿服務儲備基金

志愿者參與的服務都是自愿無償的，沒有通過活動賺取利潤，不能通過內部機制解決志愿者組織的活動經費問題。志愿者參與培訓、開展活動都需要大量的經費，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大財產損失和人身傷害后，如何去保障志愿者及其家屬的合法權益？志愿者組織經費不足，民事責任能力嚴重缺陷。最近可可西里的環保志愿者出現人身傷亡后，志愿者組織根本無力承擔責任。就此，筆者認為國家和政府有必要為志愿服務設立專項儲備基金，解決志愿服務的資金短缺問題。專項基金由國家或政府財政開支，并由專人負責統一使用。志愿服務歸入社會保障體系，由國家提供必要的財政支助，必能使志愿服務有效的開展下去，發揮更大的社會效益。

4、由志愿者組織為志愿者提供相應的人身保險

天有不測風云，人有旦夕禍福。天災人禍不期而遇給人以致命的打擊，使人生活恐懼不安，使家庭陷入困境，生活難以為繼。志愿者在參與社會服務，尤其是一些帶有很大危險性活動如環境保護、搶險救災、維護治安等。這種危險不是個人能承擔的，只能由國家或社會來分擔。社會保障就是通過國家的介入，聚集社會力量、保護社會成員的生活安定[14]。志愿者在參與志愿服務時，也應將其納入到社會保障法的保護范圍。社會保險是社會保障的主要內容，以存在不確定的危險為條件，以志愿者提供的各種服務的性質來看，為其提供相應的保險具有必要性。志愿服務具有無償性，在志愿服務時主要威脅到志愿者的身體健康（如身體的傷害），甚至是生命安全，志愿者組織應當根據服務的內容為志愿者提供相應的人身保險，在志愿者確實發生意外事故或造成重大財產損失時，能獲得相應的補償或賠償，達到切實保障志愿者的各項權益的目的。為志愿者提供相應的人身保險并不與設立專項儲備基金矛盾，前者是社會對志愿者的意外損害進行補救，而后者是解決志愿者組織內部的責任分擔問題。通過兩種保障機制的共同運作，使志愿者的權利真正落到實處，必將極大的提高志愿者的積極性。

5、明示志愿者組織與服務對象之間的權利義務關系

在社會調查過程中，存在一個不容忽視的社會現實，即在志愿服務時，志愿者組織與服務對象之間的權利義務關系不明確。尤其是在環境保護，維護治安等公益事業方面，志愿者的服務對象有很大一部分是國家的有關機關或職能機構。當志愿者參與這種志愿服務時，可以享有哪些權利，應當履行哪些職責是一個值得探究的問題。比如志愿者協助交通警察維護交通秩序，對違規人員是否有行使處罰權，在執行任務時能否擅離工作崗位等，其不當行為又應當如何追究責任，這一系列的問題都有待于進一步明確。筆者認為，志愿者在提供志愿服務時，志愿者組織可以和服務對象通過契約的形式，將其中的權利義務關系加以明確化，以便志愿者更好地服務社會。

合同又稱契約，在我國民法學上，根據給付義務是否雙方當事人互負為標準，可把合同劃分為雙務合同與單務合同。[14]雙務合同是雙方當事人互付對待給付義務的合同，即一方為一定行為必須以另一方的行為為條件。而單務合同是一種單方允諾行為。所謂單方允諾是指表意人向相對人作出的為自己設定某種義務，使相對人取得某種權利的意思表示。[15]它之所以可以引起債的關系的產生，是在于這種行為也是依據當事人意思自治原則，當事人可以基于某種物質或精神上的需要，為自己設定單方義務，同時放棄對于相對人給付對價的請求。[16]志愿服務行為是一種無償行為，是基于道德和社會責任等，自愿貢獻個人時間和精力的行為，志愿者在為服務對象提供服務時，為自己設定單方義務，不需要對方為一定的給付行為，但也不阻止對方根據自愿原則，基于道德觀念而給志愿者一定程度的物質幫助，如提供差旅費，住宿等等。根據志愿服務的無償性，志愿者與服務對象之間的合同只能是一種單方允諾行為，不得為對方設定相應的義務。但這種行為具有相對性，比如志愿者在提供服務時，需要對方提供必要協作時，應當予以協作。所謂必要，就是缺少這一條件就不能為繼下一行為。志愿服務以合同加以規范，是符合普通民事行為的操作程序和構成要件的。通過這種途徑，一方面把志愿者的權利義務具體化明確化，志愿者在服務時的必要協作可以獲得保障，另一方面可以提高志愿服務的效率，有效保障志愿者的合法權益。

參考文獻

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第四篇：著作權刑事立法保護比較研究

著作權刑事立法保護比較研究

摘 要:世界各國對于著作權的刑事立法保護雖不乏共性,但囿于政治、經濟、文化以及歷史傳統等的不同,各國對于侵犯著作權罪的具體規定,無論是在立法模式和保護范圍的確立,還是罪名和罪狀的設計安排,抑或非刑罰處罰措施的設置上,均存在著較大的差異。分析各國著作權刑事立法保護之優劣,比較其得失,無疑有利于完善我國著作權的刑事法律保護,推動科學技術特別是信息技術的快速進步和發展。

關鍵詞:著作權 刑事立法保護 比較研究

在現代科學技術的推動下,人類社會的物質文化生活發生了巨大的變化,在各種法律領域中受影響最深、沖擊最烈的首推著作權法,[1]各國立法者不得不“修綱變法”,以回應新傳播技術對新著作權制度的呼喚。美國、歐盟、日本等國家和地區包括世界知識產權組織紛紛修訂其著作權法,除了對新近出現的許多前沿問題作出回應外,一個顯著的趨勢就是加大了侵犯著作權罪的懲治力度。我國也不例外。因此,對世界各國侵犯著作權犯罪的刑事立法進行比較研究,分析其優劣,比較其得失,以完善我國著作權的刑事法律保護是十分必要的。

一、著作權的國際刑法保護

20世紀70年代以前,除侵犯文學藝術作品的著作權案件外,其他類型的著作權侵權犯罪活動并不突出。因而知識產權的國際保護盡管很早就開始了,但著作權的國際刑法保護還是20世紀70年代以后出現的新生事物。在當時,國際公約中的著作權保護立足于國際經濟貿易的立場,大多僅從民事、經濟和行政等法律的角度調停和解決各國間的著作權糾紛和爭端,其中不少涉及到外交途徑,而涉及著作權刑事保護的條款則往往很少。

20世紀70年代以后,這種狀況發生了很大的改變。隨著影像工業(磁帶、錄像帶、唱片等)的發展,非法復制或者翻制視聽資料的現象開始出現。很快地,這種侵犯著作權的違法犯罪活動變得猖獗起來,并以自己的方式形成了一種世界性的犯罪活動。根據新聞界的估計,目前市場銷售的視聽資料中25%至80%(根據具體的國家來決定)是非法復制品。而隨著計算機技術的發展與普及,對計算機軟件的非法復制也日益嚴重,且在世界范圍內越演越烈,各國因此蒙

受了巨大的經濟損失。

在這種情況下,各國紛紛要求在相關的國際公約中設置刑事條款,通過刑事手段的運用,加大對侵犯著作權違法犯罪活動的打擊力度,為世界各國乃至國際社會文學藝術的繁榮和科技進步營造良好的法制環境,進一步加強各國在經濟、文化、藝術與科技等方面的交流與合作,推動世界范圍內知識產權保護的發展與完善。迄今為止,已締結的與著作權有關的國際公約主要有:《保護文學藝術作品伯爾尼公約》,《保護表演者、錄音制品錄制者與廣播組織公約》,《錄音制品日內瓦公約》,《視聽作品國際登記條約》,《關于播送由人造衛星傳播的載有節目信號公約》,《印刷字體的保護及其國際保存協定》,《WIPO版權條約》與《WIPO表演及

錄音制品公約》,等等。

上述國際公約,均由世界知識產權組織管理。在世界知識產權組織管理的條約之外,最重要、最具特色的是《與貿易有關的知識產權協議》,即《TRIPS協議》。

為促使世界各國采取有效措施保護包括著作權在內的知識產權,《TRIPS協議》第61條明確規定:“締約方應規定,至少在以商業規模蓄意地假冒商標或剽竊著作權的案件中適用刑事訴訟程序和刑事處罰。適用的法律補救措施應包括足以起到懲罰作用的監禁和/或罰款,其處罰程序應與具有相應嚴重性的罪行法律補救措施的處罰程度相一致。在適當的案件中,可采用的措施還包括充公、沒收或者銷毀侵權復制品以及任何其主要用途是用來進行上述犯罪行為的材料和設備。締約方可以規定將刑事訴訟程序和刑事處罰應用于其他侵犯知識產權的案件,特別是當侵權行為是蓄意的和以商業規模來進行時?！憋@然,該條所規定的侵犯著作權犯罪僅限于最一般的情形。盡管如此,仍然不難看出,《TRIPS協議》對著作權的刑事程序保護

具有以下特點:[2]

(1)知識產權特別是著作權的刑事保護的實現最終要依賴于成員國在國內法上的規定,因為國際法法律責任的實現終究要依賴于國內法的規定。這是世界貿易組織對其成員國所提出的要求,因而也是各成員國必須履行的義務。

(2)該條中所說的著作權情形是指該國際法中的著作權。著作權權利、著作權對象以及保護期限等方面都要根據該法律的規定來進行確定。脫離《TRIPS協議》的規定來確定著作權刑法保護的對象、范圍,即是對該協議體系上的完整性和宗旨的背離。

(3)明確要求侵權行為受到的刑事處罰與其行為危害的嚴重性保持一致,從而在著作權的國際刑法保護中體現了罪責刑相適應原則的要求。其中,該條認為監禁和/或者罰款是最基本的刑事處罰方式,不能沒有這兩種最基本的方式。至于具體如何適用,是單處還是并處,則由各國結合本國國情自行確定。另外,對其他的方式如充公、沒收、銷毀侵權設備以及有關材料,則允許成員國根據情形選擇規定。這樣的規定不僅防止成員國對侵犯著作權的行為活動姑息放縱,而且也防止成員國罰不當罪,同時又為成員國提供可以選擇的處罰方式。

(4)對于成員國是否規定除了侵犯著作權和商標權的犯罪之外的其他侵犯知識產權的犯罪不作硬性的要求,但特別指出,“蓄意以商業規模進行的”侵犯知識產權情形,成員國亦應加以

注意。

在上述國際公約中,對著作權的刑法保護雖然只有輪廓勾勒式的粗略規定,但仍然逐步建立起了一個比較嚴密的侵犯著作權犯罪的國際刑事法網。具體說來,國際法中的侵犯著作權犯

罪主要有以下幾種類型:[3]

(1)非法翻印、復制、仿造、剽竊、改編、演繹他人的精神作品或者以其他方式非法傳播、推銷、發行、進口、出口侵犯他人著作權的作品。行為的具體方式有:第一,偽造他人創作的作品,署上別人的名字,或者將別人的作品改頭換面,署上自己的名字;第二,非法地以商業規模翻印或者復制他人的作品,牟取利潤;第三,非法地演繹、改變他人的作品,并且加以發表;第四,非法地占有他人因為著作權得到的利益;第五,非法銷售侵犯他人著作權的物品,如書籍、光碟、磁帶、錄像帶等等;第六,非法進口或者出口侵犯他人著作權的物品。

(2)侵犯他人計算機軟件的著作權。實踐中,這種犯罪的表現形式多種多樣,例如,有的是直接盜版,非法刻錄他人的計算機軟件;有的是將這些軟件直接發布在網絡上,供他人無償地使用,從而嚴重地侵犯他人的計算機軟件的著作權;有的則是間接改動,大部分進行抄襲,然后以自

己的名義出版發行進行銷售,謀取經濟利益。這在某些國家之間甚至發生了長期的爭端。

(3)侵犯集成電路著作權的犯罪。此種犯罪一般表現為以下幾種形式:第一,將他人的非常規集成電路設計或者制造作為自己的作品進行署名、發表以及發行、銷售;第二,以商業目的非法銷售、進口或者其他方式發行他人的集成電路;第三,銷售、進出口侵犯他人著作權的集成電路。

二、世界各國著作權的刑法保護

可以預言,隨著知識經濟時代著作權價值的日益凸現,著作權侵權犯罪活動必將保持強勁的上升勢頭。面對這一嚴峻態勢,純粹依靠民事調解、行政手段顯然不足以有效防治侵犯著作權犯罪的發生,因而加大刑法的威懾力和打擊力度,已成為世界各國著作權法律保護的共同

發展趨勢。

(一)美國刑法中的侵犯著作權犯罪

美國是現代社會當之無愧的科技和文化大國。盡管美國在其文化和技術發展的過程中曾經因借鑒與吸收他人技術和文化的需要而拒不參加相關的世界性知識產權保護組織,但在成為世界第一科技強國之后,為了保持其在政治、經濟、科學技術領域中的霸權地位,特別重視作為霸權基礎的科學技術,并制定了詳盡的知識產權戰略,其中對其“版權產業”尤為重視。美國現行版權法是對1909年版權法進行全面修正后,規定在美國法典的第17編內,其第1章至第8章共同過渡性條款和補充條款作為美國第94-553號公法于1976年10月9日通過,1978年1月1日生效。版權法的第506條規定了侵犯版權的刑事犯罪。而對版權法第506條規定的犯罪行為,其刑罰處罰是依照美國法典第18編第2318條的規定進行的。根據第97-180號公法,1982年5月24日法(Act of May 24;1982)對美國法典第18編第2318條作了專門修正,并新增加第2319條。因此,美國關于侵犯著作權犯罪的刑事責任規定,目前主要集中在法典第2318條和第2319條之中。

應當指出的是,由于美國版權法規定“登記取得版權制度”,所以其刑法保護只限于影片、音樂、音像作品的版權,至于其他作品如文字作品,則只運用民法保護。根據美國版權法第506

條的規定,侵犯著作權的犯罪行為主要有:

(1)以營利為目的的侵犯版權的犯罪。指為了商業利益或私人賺錢,涉及在任何180天期間復制或發行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權的錄音制品或復制件;涉及在任何180天期間復制或發行至少65部侵犯一部或多部影片或者其他音像作品版權的拷貝的行為。

(2)欺騙性進行版權標記的犯罪。指任何人出于欺騙的目的,在任何物品上載有這種人明知其偽造的版權標記或類似字樣;或者,任何人出于欺騙的目的公開發行或者為了公開發行而進口載有這種人明知其偽造的這種標記或類似字樣的物品的行為。

(3)欺騙性地取消版權標記的犯罪。指任何人出于欺騙性的目的取消或更改版權作品上任何

版權標記的行為。

(4)偽造說明的犯罪。任何人在申請第409條版權登記時或者在與這項申請有關的任何文字

說明中,故意地對具體事實偽造說明的行為。

在重罪、輕罪的區分及其法定刑的設置上,美國是依犯罪行為人復制或發行侵權制品的份數來確定的。美國版權法第2319條規定:在任何180天期間復制或發行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權的錄音制品或復制件;在任何180天期間復制或發行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝;或上述行為的重犯或再犯,只要先前的違法行為涉及錄音作品或影片或其他音像作品;則可處以25萬美元的罰金或5年以下的監禁,或者二者并處。如果違法行為涉及在任何180天期間復制或發行多于100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音作品版權的錄音制品或復制件,或涉及在任何180天期間復制或發行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝;則應處以25萬美元以下罰金或

2年以下的監禁,或二者并處。

針對國內愈演愈烈的盜版犯罪,美國再次加大了刑事懲罰強度,調整了有關刑事重罪的成立條件。1992年11月18日,美國總統布什簽署了有關修改侵犯版權刑事懲罰的修正法案。該修正法案規定,美國目前的版權犯罪包括兩種情況:一是輕罪,指故意并為了商業利益或個人的經濟利益侵犯他人版權的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者1年以下的監禁,兩者可以并處。二是重罪,指故意并為了商業利益或個人的經濟利益,在180天內非法復制、銷售一個或一個以上版權作品的復制品或錄像帶10個以上的,且零售價值超過2500美元的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者5年以下的監禁,兩者可以并處。同時,凡是第二次或者連續違反有關重罪規定的,將處以25萬美元以下的罰金,或者10年以下的監禁,兩者可以并處。[4]可見,相對于美國法典第18編《犯罪與刑事訴訟程序》第2319條“版權的刑事侵犯”的規定,即美國版權法第506條中對故意侵犯版權,而且是為了商業利益或私人賺錢的刑事處罰規定,修正案明顯加重了對嚴重侵犯版權行為的刑事處罰:其一,將重罰(25萬美元罰金與5年監禁的限度)的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價超過2500美元的版權作品,這對計算機程序作品有特殊意義,因為價格超過2500美元的計算機程序作品是比較多的。其二,降低了重罰對復制數量的要求,只需復制或發行10份以上,就可能受到嚴厲的制裁。美國有關人士認為,180天內,10份復制件以及2500美元這三項條件足以排除那些如拷貝一份給朋友的情況等“無辜”的侵權。其三,對重犯或再犯的侵權行為,規定了更嚴厲的制裁,即最多可判處10年監禁。

數字技術的發展給傳統的版權法的刑事處罰帶來了挑戰,數字技術使得盜版更方便、更簡單和更直接。有鑒于此,美國國會分別于1997年和1998年通過了《反電子盜竊法》和《數字化千年之際版權法案》,對版權法、聯邦刑法及其相關法律進行部分修正,試圖強化對以電子方式實施的版權侵權行為的刑事處罰,以加強對版權人的保護。[5]這兩部法律與相關法律一起構成了美國比較全面的版權刑事保護體系。

(二)德國刑法中的侵犯著作權犯罪

作為伯爾尼公約的發起國和初始締約國之一,德國一直比較注重對知識產權,包括著作權的法律保護,同歐洲其他國家一樣,德國的著作權制度最早可追溯到封建社會的特許制度。至1837年,普魯士王國頒布了《保護科學和藝術作品的所有權人反對復制或仿制法》,此法標志著德國現代著作權法的開端。但對于著作權的刑法保護,德國卻一直未予較大的關注。直至20世紀60年代,由于復制技術的快速發展,書籍、音像制品、電腦軟件的制作和復制變得越來越容易和方便,從事非法復制、銷售盜版制品等非法經營活動往往很容易地就獲得巨額

非法經濟利益,盜版活動因而大行其道,并呈日益猖獗之勢。在這樣的情況下,著作權的刑法保護問題開始引起德國的關注。盡管如此,德國1965年最后修訂的《聯邦德國著作權以及有關保護權的法律》(一般簡稱為《聯邦德國著作權法》)中,仍然沒有關于侵犯著作權犯罪的刑事責任條款。直到1985年,在重新修訂的《聯邦德國著作權及有關保護權的法律》中這一狀況才得到了改變,著作權的刑法保護在德國才終于得到普遍的重視,取得其在著作權法律保護體系中的應有地位。1990年10月3日德意志民主共和國與德意志聯邦共和國統一后,對該法又作了一次重大修訂,并于1993年6月24日正式實施。

1990年7月1日生效的《德國反盜版權法》對著作權等知識產權的保護進一步做了規定。其中,涉及侵犯著作權犯罪的修改主要有以下幾點:[6]第一,改變了侵犯知識產權犯罪的輕罪性質,不再把該種犯罪作為輕罪對待。原來侵犯知識產權犯罪的刑罰一般是6個月至1年的監禁,現在修改為3年監禁;罰金的規定仍然可以繼續適用。而從刑罰適用情況來看,原來很少使用的沒收和扣留,現在則較多地得到適用。第二,明確規定了侵犯著作權犯罪等侵犯知識產權犯罪成立的前提條件,即職業性侵犯。這實際上是對侵犯著作權犯罪追究刑事責任的限制性要求,排除了在合理使用的范圍之內成立犯罪的可能。在主觀方面,只要求行為人有“大量、重復性地” 復制他人著作權作品的目的與意圖;在客觀行為方面,行為人實施的行為只要有營利的可能性即可,并不要求必須是職業性或者商業性的活動。第三,對于預備性的犯罪問題雖然沒有明確規定,但卻明確表示,對于侵犯著作權的犯罪行為,就是未遂也要追究刑事責任,從而嚴密了侵犯著作權犯罪的刑事法網,加大了對侵犯著作權犯罪的打擊力度。第四,在刑事訴訟方面,規定侵犯著作權犯罪由州的經濟庭審理,這不僅有利于對侵犯著作權犯罪的及時處理,而且也表明了對侵犯著作權犯罪的重視,從而進一步突出了著作權刑法保護

在法律保護體系中的重要地位和作用。

根據德國著作權法等有關法律的規定,侵犯著作權的犯罪行為主要有以下幾種:

第一,未經許可使用著作權罪。德國著作權法規定:“(1)在法律許可的情況之外,未經著作權人許可,對作品、改編或改寫的作品進行復制、傳播、公開復述的,處以3年以下監禁或者罰

金;(2)本罪的未遂應受到刑事處罰?！?/p>

第二,不經許可顯示著作人名稱罪。著作人姓名如果不與其所創作的作品相連,在受到侵害時,只能作為姓名權的內容受到民事法律保護。對于美術作品作者的姓名權依國際慣例及《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》的規定,受著作權法的保護。德國著作權法第107條是惟一以刑法威懾侵犯著作人身權的刑法條款。根據該條規定:“(1)未經著作權人許可,在已經完成的藝術作品的原件上標記著作權人著作權標志,或者散發標記這種標志的作品的原件;(2)在已經完成的藝術作品的復制品、加工品或者改制品上標記使復制品、加工品或者改制品看起來像原件的著作權標志,或者將標記這種標志的復制品、加工品或者改制品加以傳播,處以3年以下監禁和罰金,如果該種行為不能使用其他規定予以更加嚴厲的處罰的話;(3)本罪的未

遂應當受到刑事處罰。”

第三,侵犯鄰接權以及與著作權有關的其他權利罪。對于在法定許可情況外不經權利人許可所為的下列行為,處3年以下監禁或科以罰金:(1)非法復制、傳播或者公開復述尚未獲得著作權保護的科學性履行物或者這種成果的改編或改寫作品的;(2)非法使用他人在著作權保護期滿以后發表的遺作或者加工、改編這種遺作的;(3)非法復制、傳播或者展出照片或者照片上的加工、改編作品的;(4)非法使用藝術表演者之表演的;(5)非法使用錄音錄像制品 的;(6)非法使用電臺廣播節目的;(7)非法使用電影的;(8)非法使用數據的。

第四,不法營業使用之罪。如果行為人從事非法的復制或傳播系營業性質,處以5年以內的監禁或罰款。行為人對該行為的企圖也受刑事處罰。

此外,德國著作權法還對侵犯著作權犯罪的刑事訴訟程序以及強制措施作了以下明確規定:(1)對于侵犯著作權犯罪案件的訴訟方式,采取以自訴為主,公訴為輔的原則。對于第106條至第109條的行為只有控告才予以追究,除非刑事追究部門因涉及到公眾的特別利益認為有必要依職追究。(2)對于侵犯著作權犯罪的被害人可以提出的主張,德國著作權法第403條至第406條C規定了以下幾種:一是要求銷毀違法制作、違法傳播和用于違法傳播的復制物;二是要求將專門用以違法制作復制物的設備,如模型、印版、石刻、鉛版、紙型、負片予以銷毀;三是如果由于侵權造成的復制物或設備的現狀可通過其他方式,特別是表明改動之處不是權利人所為的方式加以改正,受害者只能要求必要的處置;四是復制物及設備只有在屬于參與非法制作或傳播復制物者及其繼承人的財產時,才適用前述處置;五是被害人的上述主張須在對犯罪人的有罪判決發生法律效力后才可提出;六是受害者可要求以適當價格將復制物或設備全部或部分轉讓給他,以代替前述規定的處置。但是,該適當價格不得超過制作費用。(3)對于構成刑事處罰的案件的判決,如果受害者提出請求并且為表明合法利益,則必須作出根據要求公開發布判決的命令。公布的方式必須在判決中確定。

(三)我國著作權的刑法保護

“無論東、西方的知識產權法學者,都毫無例外地認為版權是隨著印刷術的采用而出現的,如果版權確實是隨著印刷術的采用而出現的,那么就可以認為版權最早出現于我國。”[7]我國宋代已出現了禁止翻版印刷的禁令。如據宋代新安人羅壁所著《識遺》記載,北宋前期,朝廷為保護《九經》刻本不被訛傳、誤傳,曾下令禁止國子監以外的人隨便刻印,這就是宋代歷史上有名的“禁擅鐫”。南宋時期刻印的《東都事略》一百三十卷目錄后有一段牌記云:“眉山程舍人宅刊行,已審上司,不許覆版”。元朝沿用了宋代的版本保護禁令。在國外,被認為是西方第一個官府頒發的保護翻印權的特許令是15世紀末,威尼斯共和國授予印刷商馮·施貝葉在威尼斯印刷出版的專有權,有效期為5年,但它比中國的“禁擅鐫”令晚了近500年。雖然可以說著作權保護的最初萌芽產生在中國,但中國古代社會的保護長期停留在原始、簡陋的水平上,沒有形成近現代著作權保護制度,更沒有建立起全國通行的著作權保護制度。我國古代既無“版權”一詞,也無“著作權”一詞,這兩個術語都來自日本?，F代著作權觀念和立法傳人中國,是在鴉片戰爭之后,中國的國門被打開,西方的文化開始滲入中國社會,一批進步的知識分子希望建立資產階級法制國家的時期。如在1903年4月,嚴復曾上書當時的學部大臣張百熙,要求實行“版權立法”,保護“著、述、譯、纂”者的權利。[8]我國著作權法的真正立法始于清朝末年,1905年清政府成立了大清修訂法律館,由著名的法學家沈家本和原大清駐美使節伍廷芳主持修律。1910年清政府頒布了中國歷史上第一部著作權法—《大清著作權律》。此后,1915年北洋政府公布《著作權法》;南京國民政府于1928年5月14日也公布過一部《著作權法》,并于同日公布了《著作權法施行細則》。

從新中國成立以前的歷史看,因為缺乏著作權制度產生的社會經濟條件故而著作權保護制度相當薄弱,更不用說動用刑罰這一嚴厲武器去保護作者的著作權了?！洞笄逯鳈嗦伞冯m規定有罰金刑,如第40條規定“凡假冒他人之著作,科以四十元以上四百元以下之罰金,知情代為出售者,法與假冒同”(這是我國歷史上對侵犯版權的行為采取刑事處罰的第一次規定)，但頒布之后第二年辛亥革命就爆發了,根本未及實施。1915年北洋政府頒布的《著作權法》第36條亦規定有罰金刑。1928年5月14日南京國民政府頒布的《著作權法》第33條也規定了罰金刑。但這些法律無一例外地都沒有規定自由刑,其所規定的罰金數額,也遠不及我們現行《著作權法》中規定的行政罰款數額之巨(高可至10萬元或者總定價的2~5倍)。

從1949年中華人民共和國成立至1990年8月,我國沒有頒布過系統的著作權法。在建國后的40余年時間里,憲法、民法、繼承法、稅法等法律規定了一些保護著作權的原則,一些行政法規、政策成為保護著作權的主要依據。如1950年全國第一次出版工作會議通過的《關于改進和發展出版工作的決議》便是新中國成立后保護著作權的最早規定。1978年以后,中國的改革開放政策為知識產權制度的建立和發展提供了社會條件。1979年國家出版局呈報國務院建議建立版權機構,制定版權法,此事得到同意。國家出版局組織人員于1979年起草了《中華人民共和國出版法》,由于在該法中將出版法和版權法同置其中遭普遍反對。1980年國家出版局又起草了《中華人民共和國版權法(草案)》。1982年,將原版權法草案修改成《中華人民共和國版權保護暫行條例》。1983年4月文化部又將《暫行條例》定為《中華人民共和國版權保護試行條例》。1985年,國家版權局成立。1986年5月,國家版權局正式向國務院呈交《中華人民共和國版權法(草案)》,后經修改形成《中華人民共和國著作權法》。1990年9月,七屆全國人大常委會審議通過,并于1991年6月1日起施行。這是新中國第一

部著作權法。

我國1990年9月頒布的著作權法規定了侵犯著作權的民事責任與行政責任,而沒有規定侵犯著作權的刑事責任。這雖然是為了照顧我國國情,但卻落后于國際社會,以至于我國著作權法頒布后,國外批評:在我國,侵權行為無論怎樣嚴重,侵權人均不會因侵犯版權而負刑事責任。[9]1991年11月,美國以我國知識產權立法不完備,保護不力為由,將我國列為所謂“特殊301條款重點國家,”一場貿易大戰一觸即發,后經雙方磋商,我國與美國達成了關于保護知識產權的備忘錄。1994年6月,美國再次以我國知識產權執法不力為由把我國列為“重點國家”,中美雙方不得不再次進行會談。而國內情況的變化也要求通過刑法來保護著作權。誠如全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然1994年5月5日在第八屆全國人大常委會第七次會議上所作的關于《懲治侵犯著作權的犯罪的決定(草案)》的說明中所指出的:“1990年制定著作權法以來,對于保護作者的著作權以及與著作權有關的權益,促進社會主義文化和科學事業的發展,促進社會主義精神文明和物質文明建設,發揮了重要的作用。但是,一些不法分子為了牟取暴利,對圖書、錄音錄像、計算機軟件等作品、制品的盜版活動十分猖獗,不僅嚴重損害了作者和有關權利人的民事權益,也擾亂了社會主義文化市場和經濟活動的正常秩序,影響了我國的對外經濟貿易和對外文化科學的交流與合作,必須對這些嚴重侵犯著作權的行為給予刑事處罰?！币虼?法制工作委員會與國務院法制局、國家版權局研究,并征求了最高人民法院、最高人民檢察院和文化部、廣播電影電視部、機電部等有關部門以及法律專家的意見,起草了《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定(草案)》。1994年7月5日八屆全國人大常委會第八次會議正式通過《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》,這是我國第一部專門對著作權進行刑法保護的單行刑事法律。為了更好地適用這部法律,最高人民法院于1995年1月16日又作出了關于適用全國人民代表大會常務委員會《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》若干問題的解釋。

1997年3月14日通過的修訂后的《中華人民共和國刑法》,即新刑法典,在第三章第八節專門規定了“侵犯知識產權罪”,其中,關于侵犯著作權的犯罪規定主要是吸收《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》中的內容。關于侵犯著作權的犯罪共規定了2條2個罪名,即217條 的侵犯著作權罪以及218條的銷售侵權復制品罪。

三、著作權刑事立法保護之總體比較

通過前面對各國侵犯著作權犯罪立法規定的考察,不難發現,各國對于侵犯著作權犯罪的刑法保護雖不乏共識,但仍是各具特色,異多于同。

(一)中外侵犯著作權犯罪刑事立法的共同之處現代各國對于侵犯著作權犯罪刑法保護的共

同之處,主要表現在以下幾個方面:

1.日益重視著作權的刑事保護。著作權的刑事保護已成為世界各國政治、經濟、科學技術和文化交往中一個受到普遍關注的問題。特別是隨著國際經濟和高新技術競爭的日趨激烈,使得侵犯著作權犯罪的社會危害性日益凸顯。20世紀80年代以來,世界各國對著作權的法律修改十分頻繁,如美國1992年對侵犯版權刑事處罰的修改,法國1994年和1995年兩度修正著作權法,不斷提高侵犯著作權犯罪的刑罰處罰,體現了各國對著作權刑事保護的重視和保

護力度的加大。

2.刑法保護對象趨于寬泛?？傮w來講,各國著作權刑法保護的對象日益寬泛,范圍涉及文學作品、音樂、電影、電視、錄像作品、美術作品、計算機軟件及其他作品等等。不管這些作品是原件還是復制品,都可能成為侵犯著作權犯罪的對象。

3.侵犯著作權犯罪的行為界定更加嚴密。隨著各國對著作權法的不斷修改和完善,對侵犯著作權犯罪的行為界定也更加嚴密。如我國大陸現行刑法典規定構成侵犯著作權犯罪必須是違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。1998年12月11日最高人民法院審判委員會通過的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱1998年《關于非法出版物刑事案件的解釋》)中對于“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”以及“違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節”的情況作了明確的解釋。美國將重罰的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價超過2500美元的版權作品,行為界定十分

明確。

4.侵犯著作權犯罪的刑罰處罰日益加重。世界各國均加重了對侵犯著作權犯罪的刑事處罰,這是現代侵犯著作權犯罪立法的普遍趨勢。如美國1992年侵犯版權刑事處罰修正案,規定了較以前更嚴厲的制裁,最高刑期由原第2319條(b)款規定的“不超過5年監禁”改為“不超過10年監禁”;法國現行著作權法也是如此,對侵犯著作權行為的處罰,將原“處以3個月至2年的徒刑和6000至12000法郎的罰金,或只受到兩種處罰中的一種”,改為處以2年徒刑和100萬法郎的罰金;我國大陸現行刑法典規定侵犯著作權罪的最高刑期則為7年有期徒刑。

5.刑罰種類日益多樣化。從侵犯著作權犯罪的刑罰種類來看,世界各國均采用監禁刑和罰金刑兩種懲罰形式,且對罰金刑均采數額罰金制的立法模式。因為侵犯著作權罪的犯罪人員多為這一行業的從業人員,專業技術性較強,其目的多是為了牟取不法利益和不義之財。針對這一特性,不僅施以監禁刑,而且從經濟上施以懲罰,使其犯罪所付出的代價多于或至少相當于犯罪所獲利益,這樣行為人基于得失之考慮,就可以降低犯罪的意圖,從而更好地實現懲罰和預防犯罪的目的。我國大陸也不例外,對于侵犯著作權犯罪的刑罰處罰,同樣采取了自由刑和罰金刑相結合的模式。不過,我國大陸刑法對于罰金刑的適用數額或者幅度卻沒有明確規定，從而大大降低了罰金刑規定的可操作性。故在罰金刑的立法規定上,外國刑法的做法無疑值

得我國借鑒。

(二)中外侵犯著作權犯罪刑事立法的不同之處

盡管各國關于著作權罪的刑事立法規定有一些相同之處,但囿于政治、經濟、文化以及歷史傳統等的不同,各國對于侵犯著作權犯罪的具體規定,無論是在立法模式還是罪狀設計,抑或

刑罰設置上均存在著較大差異。

1.在立法模式上

從各國侵犯著作權犯罪的立法規定來看,著作權的刑法保護共有以下三種模式:(1)著作權法模式。即僅在著作權法律中設置侵犯著作權犯罪的刑事責任條款。英國、意大利、日本等多數國家均采這一模式。(2)專門法模式。即制定專門的法律來規定侵犯著作權犯罪與其他侵犯知識產權犯罪。例如,在德國,有專門的經濟法典來規定侵犯著作權犯罪;法國以前的侵犯著作權犯罪本來都規定在刑法典中,但隨著法國《知識產權法典》這一專門法律的出臺,侵犯著作權犯罪和其他侵犯知識產權犯罪的刑事責任條款就基本上交由該專門法予以規定。(3)刑法典模式。即在刑法典中集中規定侵犯著作權犯罪。我國大陸即采這種模式。

相比較而言,第一種模式即著作權法模式充分考慮到了侵犯著作權犯罪專業性強、變化快的特點,不僅有利于在保持著作權法律體系完備性的同時,對侵犯著作權犯罪的罪狀作出詳盡、細致的規定,便于公眾和司法實務人員結合著作權法中的權利、義務內容準確理解和把握侵犯著作權犯罪的構成特征和法定刑設置,而且能夠根據著作權發展的新情況及時進行法律修改,使侵犯著作權犯罪的刑法規定能夠較好地滿足司法實務部門懲治侵犯著作權犯罪的需要。但由于刑法典對侵犯著作權犯罪完全不予涉及,加之侵犯著作權犯罪與其他侵犯知識產權犯罪分散進行規定,一方面使得著作權的刑法保護效力不高,另一方面又割裂了侵犯著作權犯罪與其他侵犯知識產權犯罪之間的有機聯系,不利于人們對一國知識產權刑法保護體系的全面認識和系統把握。第二種模式即專門法模式對侵犯著作權犯罪與其他侵犯知識產權犯罪集中統一規定,有利于構建一個系統、協調的知識產權刑法保護體系,便于人們正確理解和把握侵犯著作權犯罪與其他相近侵犯知識產權犯罪之間的區別界限,但與著作權模式同樣存在著刑法保護效力不高的缺陷,且易導致侵犯知識產權犯罪與其他犯罪尤其是經濟犯罪之間罪刑結構上的失衡。至于第三種模式即刑法典模式,雖然避免了前兩種模式的弊端,強化了對侵犯著作權犯罪的刑法打擊力度,但容易造成罪狀規定的簡單和粗疏,不可避免地使刑法規范與其依托的相關法律形成毛皮分離現象,[10]也導致對侵犯著作權犯罪中出現的新情況、新問題不能及時作出反應并靈活應對,造成立法的滯后。

可見,單采上述任何一種模式,都難以滿足數字化時代、網絡經濟條件下懲治侵犯著作權犯罪的需要。因而我們認為,對于我國大陸侵犯著作權犯罪刑法規定的完善而言,宜采取上述三種模式相結合的模式,在刑法典采取空白罪狀方式對侵犯著作權犯罪作出原則規定的同時,通過著作權法律的規定,一方面細化侵犯著作權犯罪的罪狀,另一方面對與侵犯著作權犯罪容易發生混淆的其他侵權行為一并予以闡釋說明。此外,對于我國大陸現行著作權法中“構成犯罪的,依法追究刑事責任”等一些空洞的、毫無實際意義的規定,或者一律取消,或者具體化為可操作的刑事責任條文,以確保侵犯著作權犯罪刑法規定的明確性,實現罪刑法定原則的要求。

2.在保護范圍上

著作權的刑法保護范圍在多數國家都相當寬泛,且有不斷拓展之勢。首先,就保護對象來看,各國刑法所保護的著作權作品,目前一般有文學作品、藝術作品(包括音樂作品、圖畫作品、雕塑)、錄音制品、錄像制品(唱片、磁帶、錄像帶、CD、VCD、DVD等)、電影、建筑作品、表演作品、電視節目、民間藝術作品以及科學技術的表現形式(包括電腦程序)以及與著作權產品相關的物品(如臺灣地區刑法條款保護的制版)。而隨著數字化技術的出現和飛速發展,有關技術措施和權利管理信息的法律保護不僅已被提到著作權國際保護的層次,而且還被部分國家納入到著作權刑法保護體系之中。例如,根據美國DMCA的規定,對于故意侵犯技術措施和權利管理信息,其目的是為了獲得商業優勢或個人金錢所得的,如果是初犯,處以50萬美元以下的罰金或5年以下監禁,或二者并處;如果是再犯,則處以100萬美元以下的罰金或10年以下的監禁,或二者并處。此外,日本也有類似的規定。而在我國,著作權刑法保護的對象與多數國家雖然沒有太大的差異,但對于技術措施和權利管理信息等網絡技術環境下出現的著作權保護的新對象,目前沒有任何相應的法律規定。鑒于這類行為嚴重的社會危害性,加之我國司法實踐中也出現了多例類似侵權行為,因而我們認為,我國有必要加緊對此類問題的研究,以便在條件成熟的時候,將著作權刑法保護的對象擴展至技術信息和權利管理措施,以充分保護網絡環境下的著作權人的合法權益,推動網絡技術的發展。其次,就保護的法益來看,各國著作權刑法保護的法益盡管各有側重,但卻基本上都對著作權和鄰接權、著作人身權和著作財產權給予同等保護。例如,日本、意大利、我國臺灣地區等。而在我國大陸,除侵犯美術作品作者署名權的行為可能被追究刑事責任外,對于侵犯著作者的其他著作人身權的行為,一概不予刑罰處罰。這無疑有違立法的平等和罪責刑相適應原則的要求,不僅有失刑法的公平,而且不利于對侵犯著作權犯罪的有效懲治和打擊。

3.在罪名體系上

無論是英美法系國家還是大陸法系國家,有關侵犯著作權犯罪的罪名體系均是內容豐富,罪種多樣,凡是實踐中所出現、且有刑事規制必要的侵犯著作權犯罪行為,均在刑法典中有相應的罪名可資適用,這不僅保證了罪刑法定原則的貫徹落實,而且有利于在保障人權的同時,實現刑法的社會保護功能。而對于我國大陸現行刑法典第217條和第218條的規定,司法解釋盡管將其概括為侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪兩個罪名,但關于刑法典第217條的規定到底包含了幾個罪名,司法解釋的概括是否有類罪名之嫌的理論爭議迄今仍未平息。在此,我們無意探究刑法典第217條的罪名確定,只想通過對引發罪名之爭的原因的探討,反思我國侵犯著作權犯罪的罪名設置。在我們看來,現行刑法典第217條規定的4種侵犯著作權形式互不包容,以一個罪名予以概括,既未能科學地揭示侵犯著作權罪的本質特征,又抹煞了各種形式的侵犯著作權行為之間的區別界限,不利于司法實務部門對不同形式的侵犯著作權行為特征的把握和認定。尤其是隨著科技領域的不斷拓展和著作權侵權行為多樣化發展,將有越來越多的侵犯著作權的犯罪行為進入刑法規制的視野。對此,如果仍以一個侵犯著作權籠而統之,則無疑會使侵犯著作權罪成為一個無所不名的口袋罪,從而有違罪刑法定原則的要求;而如果冠之以新的罪名,則新罪名與侵犯著作權罪之間的關系又如何把握呢?所以,從科學合理的角度考慮,我們認為,我國大陸應當改變侵犯著作權犯罪目前罪名設置過于單薄的現狀,借鑒其他國家罪名設置的有益做法,一方面細化現有的侵犯著作權犯罪罪名,另一方面增設一些新罪,以完善我國侵犯著作權犯罪的罪名體系。

4.在罪狀設計上

多數國家的做法是,盡可能放寬侵犯著作權犯罪的構成要件,減少限制性要求,以嚴密侵犯著作權犯罪的刑事法網,擴大侵犯著作權犯罪的刑法規制范圍。第一,對于侵犯著作權犯罪的主觀要件,僅要求行為人具有故意,至于是否具有營利目的,于犯罪的成立不生影響,已成為世界各國懲治侵犯著作權犯罪的發展趨勢。例如,日本和我國臺灣地區法律規定的侵犯著作權犯罪,對于行為人的主觀目的就沒有任何限制性的要求;在英國,只要實施了“未經版權人許可”這一行為,即使行為人不以營利為目的,在商業過程中以損害版權所有人利益的程度散發版權人作品復制件的行為也可構成犯罪;美國對于版權犯罪過去要求必須“出于商業利益或者個人經濟利益目的”,但1994年發生的United States V.Lamacchia一案則從根本上改變了美國版權犯罪的這一規定,修正后的美國版權犯罪刑事條款對于主觀目的已不作要求,只要行為人“故意”侵犯他人版權,即可成立犯罪;而法國《知識產權法典》則走得更遠,根據該法典的規定,一切侵犯著作權包括對智力作品進行復制、表演或傳播的,無論通過何種手段,只要法律有規定,均以侵犯著作權犯罪視之。

相比之下,我國對于侵犯著作權犯罪的目的犯立法模式,顯然已遠遠滯后于侵犯著作權犯罪的國際發展趨勢,且與司法實踐中的著作權違法犯罪實際情況嚴重脫節,致使相當一部分社會危害嚴重、需要運用刑罰手段進行制裁的嚴重的著作權侵權行為不能受到應有的刑事追究,進而導致了著作權違法犯罪在現實生活中的猖獗與受到刑事追究的侵犯著作權犯罪案件廖廖無幾的怪現象。第二,對于侵犯著作權犯罪的客觀要件,多數國家法律不僅規定了形式多樣、種類豐富的侵犯著作權犯罪行為樣態,而且基本上都采行為犯的立法模式,即對侵犯著作權犯罪的成立,不作犯罪數額、犯罪情節上的強制性要求。例如,對于侵犯著作權犯罪的客觀行為樣態,各國刑法不僅規定了直接侵犯著作權的行為,而且規定了間接侵犯著作權的行為。僅就間接侵犯著作權的行為來看,就規定了非法銷售侵權復制品行為、非法出租侵權復制品行為、非法進出口侵權復制品行為等。而在我國,對于間接侵犯著作權的行為,僅規定有銷售侵權復制品行為一種,至于社會危害基本相當的非法出租侵權復制品行為等,則付之闕如。此外,對于侵犯著作權犯罪的客觀行為要件,我國一律采取結果犯或者情節犯模式,侵犯著作權犯罪的成立,不僅要求行為人故意實施了著作權侵權行為,而且必須達到情節嚴重或者數額較大的程度。至于何為情節嚴重或者數額較大,刑法未予明確規定,有關司法解釋的規定又過于苛刻,不僅以違法所得數額為判定標準,而且起刑點數額規定過高。這樣一來,實踐中大量存在的實行“薄利多銷”戰略的嚴重的著作權侵權行為,不管其侵權數額如何,仍可因獲利數額未達到法定標準而可以逃避刑事責任的追究。這顯然在一定程度上助長了著作權違法犯罪的囂張氣焰,不利于對侵犯著作權犯罪的懲治與防范。

所以,我們建議,改變我國大陸侵犯著作權犯罪的目的犯立法模式,取消對侵犯著作權犯罪主觀目的的限制性要求,同時吸收美國在版權犯罪的重罪、輕罪劃分標準上的合理做法,以侵權數額而不是違法所得數額作為判定侵犯著作權犯罪數額的標準,以合理劃定侵犯著作權犯罪的犯罪圈,充分發揮刑法在懲治和防范侵犯著作權犯罪中的作用。

5.在非刑罰處置措施上

多數國家的著作權法均規定,對于犯侵犯著作權之罪的,除判處刑罰外,還應沒收侵權復制品、用于侵權的工具、材料、設備、裝置等,并可以根據被害人的請求,將這些物品折價后用于補償被害人因侵權所遭受的損失。例如,在法國,凡是犯侵犯著作權之罪的,對于罪犯所有

非法復制、表演、傳播所得相同數額的款項,以及所有為非法復制而安置的設備和所有非法制造物均應沒收。所有沒收的非法制造物及各種收入將作為作者或其它所有者權利所受到的損害的補償。補償后的余額或在沒有沒收到財物的情況下的全部補償金,將通過一般途徑解決。法院可根據民事請求命令在指定的報紙上全部或部分地公布判決,和命令在指定地點,尤其是住宅、機關、戲院門旁張貼判決書。上述費用由被判處人支付,但不得超過罰金數額。我國香港著作權法也有類似的規定。而在我國大陸,對于侵犯著作權和鄰接權的行為,著作權法第45、46條只簡略規定了應承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任,對于侵權復制品及侵權工具等的具體處置措施,著作權法則未予明確規定。對此,雖然根據刑法典第64條的規定,應當予以銷毀或者沒收歸國家所有,但這樣的規定過于簡略,對于侵犯犯罪缺乏針對性,尤其是不利于對被害人的補償。為此,我們建議,大陸在今后對著作權法進行修改時,有必要借鑒法國以及我國香港著作權在這一問題上的有關規定,明確允許被害人有權向法院申請沒收、銷毀或以其他方法處置侵權復制品或制作設備,并可要求將被沒收的復制品或設備轉歸其所有,以避免造成社會物質的浪費,盡可能補償被害人所遭受的經濟損失,使法律在懲治侵犯著作權犯罪的同時,切實關注被害人的合法權益,實現法律的公

平與正義。

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文章來源：《山東公安?？茖W校學報》2004年5月第3期總第75期。

李文燕 田宏杰

第五篇：上海市廢棄塑料袋立法研究

上海市廢棄塑料袋立法研究

廢棄塑料袋的生產、銷售、使用及其回收利用至今尚無法可依，廢棄塑料袋等塑料薄膜制品對環境造成的危害正在日益擴大

國際治理“白色污染”的主流思路是：源頭控制減量、促進回收利用、部分實行限制、鼓勵發展替代

通過制度創新，依法管理，實現廢棄塑料袋的減量化，回收利用的網絡化、資源化，促進廢棄塑料資源回收利用產業化的發展

一、前 言

塑料袋管理立法研究是上海市市容環衛局為了加強對“白色污染”的管理，于2001年10月通過招投標方式委托給上海市市容環衛協會組織實施研究的課題。塑料作為人類社會物質文明進步的產物，它的出現給人們帶來了極大的方便。因它具有質輕價廉，緩沖性好和方便衛生等諸多優點，被廣泛用于工業、農業、包裝、建筑、通訊、儀器設備和生活日用等各個領域。特別是一次性塑料飯盒和塑料袋的廣泛使用深受歡迎，它深入到社會生活的各個方面，消費數量快速增長，它幾乎與人民的日常生活密不可分，它的消費與使用反映了現代生活方式的變革和快節奏的生活特點。因此一次性塑料飯盒和塑料袋的廣泛使用，有它積極的意義。但是，我們也應該看到，由于一次性塑料飯盒和塑料袋的廣泛使用也給社會帶來了負面影響?！鞍咨廴尽睅缀醭闪怂芰蠌U棄物的代名詞，已構成世界性的公害，引起社會各方的重視和強烈關注。

上海市人大、市政府、市政協、市建委的領導對治理本市的“白色污染”向來十分重視，市政府將治理“白色污染”列為環境保護和建設行動計劃中的一項重要工作，于2000年6月制定頒布了《上海市一次性塑料飯盒管理暫行辦法》，把一次性塑料飯盒的生產、銷售、回收、利用及其相關管理活動納入了依法管理的軌道，對管理“白色污染”起到了積極的作用，且取得了一定成效。由于當時制定頒布的《辦法》的適用對象僅限于一次性塑料飯盒，未把面廣、量大的塑料袋納入依法管理軌道，雖然由一次性塑料飯盒造成的“白色污染”得到了抑制，但是由塑料袋的使用造成的“白色污染”卻正在加劇，對環境的影響越來越大，因此社會上的有識之士要求對塑料袋等塑料薄膜制品進行立法管理的呼聲日益強烈。對此，市市容環衛局的領導也十分重視，多次指示有關部門加強對塑料袋管理辦法的研究，并就對塑料袋的管理立法進行專門立題。

市市容環衛協會接受研究任務后，專門成立了由市府法制辦、市建委研究室、市廢棄物管理處、市商業資源回收利用協會、上海環境研究中心、市包裝協會、市市容環衛局研究室、市市容環衛協會等有關人員組成的課題小組，進行專門研究，開展多方調查。重點調查了塑料袋使用集中、數量大的主要超市購物中心、集貿菜市場的塑料袋使用情況及部分垃圾填埋場、居住區生活垃圾收集壓縮站的塑料袋分揀回收情況，查詢了本市塑料袋生產主要廠家，收集了國內外塑料袋管理的有關資料。塑料袋作為塑料包裝物的組成部分，在整個塑料制品家族中只是一個很小的成員，無論是統計年鑒、生產、銷售使用單位都沒有現成的塑料袋單獨統計數據，因此要確切掌握目前本市塑料袋生產、銷售、使用、回收的總體數字是十分困難的。本課題只是通過典型和重點調查及進行現場測定，并根據典型數據進行合理測算，得出相對較有說服力的數據，作為課題研究的基礎。本課題研究的目的是通過調查研究，并借鑒國內外管理塑料袋與薄膜制品的相關辦法、經驗，提出本市管理塑料袋的思路、措施及立法方案，把塑料袋的生產、銷售、使用、回收利用整個環節納入依法管理的軌道，從而使本市的“白色污染”得到進一步的根治。

二、塑料袋生產、銷售、使用及回收利用現狀

為了解上海市塑料袋生產、使用及回收利用狀況，我們對上海市塑料袋的生產廠家、銷售、使用環節、以及回收利用情況做了多次調查。先后走訪了市工商局、市塑料行業協會、市塑料制品公司、市包裝技術協會、市環保產業協會等部門。在調查中，采取抽樣調查與典型調查相結合的方式，對較大型的正規塑料薄膜生產企業和私營小廠分別進行調查；對使用情況的調查，主要抓住使用較集中、數量大的超市和農貿菜市場，走訪了市商業連鎖協會、聯華超市、華聯超市、農工商超市以及農貿菜市場；對銷售情況的調查，走訪了大場場中路塑料馬夾袋批發市場及一些銷售點。對回收情況的調查走訪了盧灣區鑫港廢品回收站、華陽街道社區回收服務公司、南站廢品回收市場、閔行紅旗新村垃圾收集壓縮站、普陀區垃圾收集站以及黎明垃圾堆場等單位。

（一）塑料袋生產狀況

1、塑料袋生產的特點

生產塑料袋的工藝簡單��將塑料粒子吹塑成塑料薄膜，然后由制袋機裁割成相應規格即可。生產塑料袋的設備簡單��配備吹塑機和制袋機就可以投入生產，有的還配置制粒機和壓料機，所以進廠的原料不一定是塑料粒子，也可以是回收的各種塑料制品，經造粒后制袋。同時，吹塑機和制袋機操作方便，需要的操作技能不高，對操作人員的素質要求也不高。生產塑料袋的投資省

��據調查，各種設備的價格如下：制粒機5萬元一臺，吹塑機3萬元一臺，制袋機4萬元一臺，壓料機0.5萬元一臺，配齊也就12.5萬元。同時，由于設備少，占地也很有限，家庭作坊式的生產模式因而普遍存在。

2、塑料袋生產廠

由于塑料袋生產的工藝、技術比較簡單，所以除許多家庭作坊式的以再生塑料粒子為原料的生產廠以外，大型的專門生產塑料袋的廠家幾乎不存在。塑料袋實質只是塑料薄膜制品的一種，因此，生產塑料袋一般只是塑料薄膜制品廠中一個小的項目。而且這類廠家生產塑料袋多是訂單式生產，即客戶有需求時，根據客戶的要求生產特定規格的塑料袋。所以，這些廠家在工商注冊時基本不注明生產塑料袋，但具備塑料袋的生產能力。目前從上海市塑料行業協會了解到：上海塑料制品生產廠家有上千家，其中塑料簿膜制品生產廠家約有200多家。這些廠家的產品種類主要有塑料薄膜、馬夾袋、PP、PE塑料袋、地膜、棚模等。所用原料基本為原生料，其中包括一部分可降解粒子。部分產品還銷往外省市或國外?？傮w來說，這些廠家技術可行，機器設備較正規，管理較完善，生產過程對環境的危害較小。

3、塑料袋生產量

據市包裝技術協會介紹：上海塑料制品年產量約在100萬噸左右，其中塑料包裝材料的年產量約在30萬噸以上，從產品的門類看，薄膜類產品約占50%。薄膜類產品中主要有馬夾袋、PP、PE塑料袋、保鮮膜、保鮮袋、地膜、棚膜等，其中農用薄膜約5萬噸，其它塑料薄膜制品約10萬噸（包括塑料袋）。

本市塑料袋生產量缺乏有效的統計途徑和準確的統計數據，估計上海市場的需求情況，生產量在3-4萬噸。

（二）塑料袋銷售、使用狀況

1、塑料袋銷售情況

塑料袋的銷售主要有三種方式：

1）直銷

使用單位根據需求量向生產廠家直接定購，生產廠家根據來單要求加工生產。本市超市等塑料袋使用量大的單位多采用這種方式。

2）定點銷售

定點銷售大致有二個渠道：一個是批發市場，目前本市較大的塑料袋專門批發市場場中路馬夾袋批發市場有攤位50個左右，商品來源有相當一部分是外省市進來的；另一個是本市的許多經營一次性塑料制品的銷售店，銷售包括塑料袋在內的各種一次性使用塑料制品，使用者到銷售店采購。有的菜場也有銷售塑料袋的攤位，定點銷售塑料袋。

3）流動銷售

菜場、零星攤點等使用的塑料袋，常常從騎自行車流動推銷的商販處購買塑料袋。

從銷售市場了解并估計：外地生產的塑料袋產品約占塑料袋銷售量的35%。

2、塑料袋使用情況

塑料袋使用量最大的是超市和菜場。

1）超市塑料袋使用量

本市上規模的超市公司有12家，其中華聯、聯華、農工商三大超市公司銷售額、門店數均名列全市前三位，其銷售總額占全市超市銷售總額的60%。據調查，華聯超市公司有直營店148家，使用塑料袋約為1360噸/年（不包括加盟店270家）；聯華超市公司有連鎖店318家，使用塑料袋約為1300噸/年（不包括聯華便利店526家）；農工商超市公司有連鎖店180家，使用塑料袋也約為1300噸/年（不包括便利店）。三家超市公司塑料袋的年使用量約4000噸。由于超市提供塑料袋的方式基本相同，其銷售額與塑料袋使用量基本呈線形相關關系，再加上許多小型便利店的消耗量，估計本市超市年使用塑料袋約7000噸左右。

2）菜場塑料袋使用量

據上海市統計局2001年統計年鑒資料，2000年全市有集市場所1430個，完成成交額404.25億元，其中水產品交易量41.79萬噸，蔬菜交易量178.5萬噸。在集市場所中，塑料袋使用量大的是菜市場，但本市的菜場數量大，分布廣，對塑料袋的使用量沒有專門的統計資料，要掌握全市菜市場所的塑料袋使用量是很困難的。為此，我們選取徐匯區長橋街道作為測算基礎，估算菜市場塑料袋使用量。

長橋街道人口約14萬，共有菜場7個。根據菜場攤位數、不同攤位銷售的品種、各種攤位每天的塑料袋使用量及不同塑料袋的重量，估計一個服務于14萬人口的街道所有的菜場塑料袋年使用量為240噸左右（見下表1）。表1長橋街道菜市場塑料馬夾袋用量調查表

攤位種類攤位數量（個）攤位日用量（只/攤）單位重量（克/只）年使用量（噸/年）蔬菜 518 50 2 19 肉 101 100 5.6 23.9 魚 172 120 20 150.7 豆制品 51 200 2 7.45 熟食 28 150 4 6.13 米、面 36 100 3 3.9 其他 201 80 5 29.3 合計240.38

根據長橋街道菜市場的調查數據測算，長橋街道14萬人口，平均每人年消耗菜場購物塑料馬夾袋為1.7143千克。由于每家每戶均需到菜市場買菜，而買菜時菜市場提供塑料袋的方式也基本相同，因此菜場塑料袋的使用量與服務人口數

基本呈線形相關關系。根據上海市第五次人口普查統計，我市人口約1400萬。以此測算，全市菜市場的年使用塑料袋約24000噸。

3）其它

百貨商店、書店、飲食店、水果攤點等使用的塑料袋量也很難測算。從日常生活的經驗分析，估計這些地方使用的塑料袋總量不會超過超市使用的塑料袋總量。

因此，總體上講，我市每年塑料袋使用的總量估計在3C4萬噸。

3、本市家庭塑料袋使用量測算

1）通過垃圾成分測算

選擇閔行區紅旗新村進行分析測算。紅旗新村有人口4026戶，生活垃圾實行上門收集，然后進入壓縮收集站進行全面分揀。共有4人用三輪車負責上門收集，4人專門進行分揀。從實際操作看，幾乎把垃圾中可回收利用的成分全部分揀出來，按馬甲袋、廢棄塑料、塑料瓶、編制袋、快餐盒、泡沫塑料、破布、金屬、易拉罐、玻璃等10類分揀并單獨計量。2001年8月至2002年4月間垃圾清運和分揀情況如下：垃圾總量為1630.53噸，月均181.2噸；共回收塑料馬甲袋16.94噸，月平均為1.88噸。廢棄塑料袋量占垃圾總量的1.04%。其中，2001年8月至12月平均月回收1.84噸，2002年1月至4月平均月回收1.93噸，廢棄塑料袋量呈上升趨勢。由于統計了連續9個月的數據，因此具有較強的代表性。如果按廢棄塑料袋占垃圾總量1.04%比例測算，目前我市生活垃圾日產量9500噸左右（實噸位），據此測算生活垃圾中廢棄的塑料袋約3.6萬噸/年。

2）通過使用情況測算

根據前面對超市、菜市場情況的調查及塑料袋使用量的測算，超市和菜市場塑料袋年使用量約3.1萬噸，同時考慮百貨商店、書店、飲食店、水果攤點等使用的塑料袋量，估計本市每年廢棄塑料袋量3-4萬噸。

3）按居民和外來流動人口平均使用量測算

以全市居民平均每戶每天消耗塑料袋4.5只計算，全市居民總戶數404萬戶，平均日產生廢棄塑料袋1818萬只，加上外來流動人口380萬，按對半打折計算，日產生廢塑料袋190萬只，兩者合計日產生廢棄塑料袋2008萬只，平均月產6.02億只，年產生量72.29億只，如折算成重量(以塑料袋5克/只計)，日產生量為100.4噸，月產生量3012噸，年產生量36140噸。

（三）塑料袋的回收利用情況

廢塑料的回收，主要以經濟價值較高的PET瓶（可樂瓶等）、PP、PE中空容器等為主，而塑料袋由于其價值較低，只有很少部分被回收，大部分被當作垃圾丟棄，因此塑料袋的視覺污染問題才如此突出。目前，塑料袋的回收主要有兩種途徑：

1、廢品收購

大多數的廢品收購人員并不回收塑料袋，但也有個別的廢品收購者回收品質較好的塑料袋，收購的價格高低不等，一般為0.30-0.40元/千克，低的0.15-0.20元/千克。這一收購價格對廢棄塑料袋的產生者或拾荒揀廢的人員沒有什么吸引力，所以大部分的塑料袋還是作為垃圾被棄置在垃圾箱中。

2、垃圾堆場分揀

垃圾堆場、垃圾收集壓縮站分揀是目前塑料袋回收的主要方式，據對閔行區一垃圾堆場調查，該堆場每天進垃圾約600噸，場內大約有60戶人家進行分揀回收各種廢棄物，如塑料、廢紙、玻璃、骨頭等。整個堆場回收塑料薄膜制品量

約為10噸/天。據對浦東黎明填埋場、閔行紅旗新村垃圾收集壓縮站及普陀18個垃圾收集壓縮站調查，他們都在垃圾分類基礎上組織垃圾資源回收，其中也包括回收部分塑料馬夾袋。匯總整理的回收資料見表2。

回收來的塑料薄膜絕大部分銷往外省市加工成再生塑料粒子和再生塑料制品，如由江蘇、安徽等地的廢塑料加工企業經常上門收購。也有的在上海就近再生加工利用的。據介紹，作坊式的廢塑料再生加工點在上海郊區有30多處，其工藝簡單，用簡陋的設備進行粉碎、清洗、燒煤加熱、再以電加熱熔融制粒，對環境的污染是不難想象的。再生造粒后的去向很多，一部分重新吹塑成型，制成再生塑料袋。

（四）塑料袋使用管理中存在的主要問題

當前，廢棄塑料袋的管理尚未正式納入固體廢棄物管理的范疇，回收利用處于社會自發狀態，存在的問題比較多。

1、污染嚴重,治理困難表2 垃圾資源分類回收調查表單位名稱閔行紅旗新村收集站普陀18個收集壓縮站黎明填埋場統計日期 2001/8—2002/4 2002/4 2002/2/1—2002/4/30 馬甲袋(千克)1694195870800塑 料(千克)***0塑料瓶(千克)198（5149只）--編制袋(千克)68（342只）-30340（151700只）塑料飯盒(千克)437（36400只）--泡沫塑料(千克)9--碎 布(千克)2782--金 屬(千克)142591657934易拉罐(千克)54（2705只）-467（29200只）玻 璃(千克)123301551-廢 紙(千克)-10567750電 池(千克)-103-橡皮(千克)--15200由于塑料袋具有方便、耐用、價值低廉等特點，使用量相當大，在一次性塑料飯盒的視覺污染得到比較有效的控制之后，塑料袋成為“白色污染”的主要污染源。廢棄塑料袋膜對環境的危害主要表現在：一是視覺污染，在道路兩側和部分綠化地帶經?？梢钥匆婏h飛的塑料袋，這種現象在郊區城鎮及市郊結合部尤為嚴重，許多河道、水塘、公共活動場所、旅游景區、景點充斥著各類塑料廢棄物，不僅嚴重損害城市的容貌和景觀形象，而且還直接影響到人們的視覺及情緒；二是嚴重污染環境，大量沾滿污物的塑料廢棄物任意丟棄，隨風飄散，臭氣襲人，孽生蚊蠅，傳播疾病，污染周圍環境，不少河道充斥各類廢棄塑料，河水發黑發臭；三是廢棄塑料袋膜如混入垃圾中增加了垃圾處理難度，廢塑料被填埋后，長時間不易降解，使填埋場的復墾和生態恢復非常困難，廢塑料如混入土壤中，將破壞土質結構，使土壤板結，地力下沉，農作物歉收；四是塑料袋隨處飄散，危及動物生命，如被魚類、動物誤食將導致死亡。因此，我們應該正視，隨著塑料制品消費量的不斷增長，廢棄塑料袋對環境的危害正在日益加劇，塑料袋對環境的污染情況已引起了社會各界的關注，將其納入管理范疇迫在眉睫。

2、危害健康,急需禁止

據介紹，現在人們所使用的塑料袋有三種：一種是既不能沾皮膚，又不能放食物的，只能裝建筑材料；一種是用來裝服裝的；還有一種是可勉強用來盛放食品的。目前市場上使用的塑料袋分別以聚酯、聚乙烯、聚丙烯、聚氯乙烯為原料制成的。聚氯乙烯一般有毒。而聚乙烯、聚丙烯原料雖然安全無毒，但是有些不法商家在制作塑料袋時加入了增塑劑、添加劑、穩定劑、著色用的顏料等不符合食品衛生的要求。而這些添加的穩定劑主要是硬脂酸鉛，具有毒性。一旦進入人體就會造成積蓄性鉛中毒，所以裝食品時決不可亂用食品袋。特別需要指出的是目前各類農貿菜市場、集市及各類攤販所使用的塑料袋，特別是有色的塑料袋，往往是一些小作坊式的個體生產廠家為降低成本，利用回收的廢舊塑料搞二次加工而成的，由于回收來源復雜，難以保證洗凈回收品上的殘留物，據北京市質量

技術監督局塑料檢測站介紹：市面上出售的超薄型再生塑料袋從制作原料上看，大多是由工業廢料、垃圾回收料，甚至是醫用輸液管等廢棄物品合成的，經檢測發現常有大量的有害病菌，如最常見的大腸桿菌等。故這些“再生”的塑料袋如用來裝食品，特別是熟食，對人體就有危害，這些有色塑料袋的毒性，一旦進入人體就會慢慢積蓄。而目前菜市場使用的再生塑料袋都屬于這類有害塑料袋，不能直接裝食物。因此，要嚴禁生產供菜市場使用的由廢棄塑料再加工的有毒有害塑料袋。

3、回收利用,缺乏措施

作為塑料薄膜制品之一的塑料袋其回收利用的方式很多,使用最廣泛的方式是熔融再生利用，目前廢棄塑料袋的回收利用在廢棄塑料制品中占的比例甚微，只有部分垃圾壓縮站、垃圾堆場對廢棄塑料袋進行分揀回收，由外地人員上門收購。塑料袋的回收利用率低，其原因是：一是塑料袋使用消費面廣，分散，量輕，集中度低，回收難度大，環境差，收益?。欢墙皇邸⒒厥?、加工利用各個環節不暢通，缺乏回收網點和較正規加工利用場所，目前部分收購、加工完全是一種自發的行為和原始落后的方式；三是收購價格過低，居民不愿收集交投，回收單位和回收個體戶也不愿收購；四是政府管理部門尚無回收廢棄塑料袋等薄膜制品的組織管理辦法，且缺乏政策引導和鼓勵措施，致使大量塑料袋使用后被棄之于四周或混入垃圾桶，形成“白色污染”。

4、管理滯后,呼喚立法

在白色污染治理方面，本市已經出臺了《上海市一次性塑料飯盒管理暫行辦法》，而且今年4月1日起實施的《上海市市容環境衛生管理條例》第四十二條對塑料廢棄物、廢電池等特殊廢棄物的收集和處置也作了相應規定，并明確了產品的生產者和銷售者應當承擔的相應廢棄物回收和處置義務。但廢棄塑料袋管理至今尚未正式納入政府管理序列。因此塑料袋的生產、銷售、使用及廢棄塑料袋的回收利用無法可依，處于一種盲目自發和無序的狀態，廢棄塑料袋等塑料薄膜制品對環境造成的污染正在日益擴大。要對塑料袋實施從生產、銷售、使用到回收利用全過程管理，涉及多方面、多環節、多部門，還需要市民和社會的支持和配合，這就需要政府加快相關立法，盡快把廢棄塑料袋管理作為治理“白色污染”的重點工作納入法制化管理軌道。