第一篇：我國精神衛生立法若干問題研究

【關鍵詞】精神衛生，立法

【中圖分類號】13922．16；r749

【文獻標識碼】a

【文章編號】 1007—9297(2004)01—0071—06

-●l--l．

刖 舌

保護弱者是社會文明進步的體現，依法管理國家的精神衛

生事業也是社會文明進步的標志之一。縱觀歷史，人們發現，除

公

共衛生外，再沒有一個醫學領域吸引了立法者如此多的關

注① ——早在1800年英國便頒布了《精神錯亂者法》，其后歐

美、日本等國家也相繼進行精神衛生方面的立法；其中英國和日

本的立法還經過多次修訂；我國的香港和臺灣地區則相繼于20

世紀90年代初修訂和頒布了“精神衛生法”。

此外國際社會對精神障礙者的權利保護、精神衛生立法等

問題的特別關注也不斷增強，并通過了一系列的國際性特別宣

言。世界精神病學會、世界心理衛生聯合會等國際機構還通過

了《夏威夷宣言》(1983)、《保障精神患者權利的聲明》(1989)、《精神患者的人權宣言》(1989)等文件。1995年世界衛生組織

(who)精神衛生處又提出了《精神衛生保健法一 十項基本原

則》，作為各國政府制訂和修改精神衛生法的參考。②

我國的精神衛生立法起草工作始于1985年，至今已歷時十

余年，修改了20余次，并于2000年被列為衛生部立法項目，200

1年12月形成了目前最新的精神衛生法草案(以下簡稱《草案》)，2002年精神衛生立法被列為法監司重點立法項目，目前各方面

工作也正在積極進行當中。

應當說，近年來我國精神衛生立法工作的步伐已經大大加

快了，而且距離最終出臺也應為期不遠。同時有學者也意識到

在依法治國的今天，我國精神衛生事業的發展亟須一部既適合中國國情又與世界發達國家接軌的精神衛生法。那么怎樣才能

達到這種要求，是個令人深思的問題，尤其是在這部法律正式頒

布實施之前。從總體上說，不僅要對國際發展趨勢和通行做法

進行深入理解和研究，更要兼顧中國的具體國情。我們需要的、已經久久期盼的，最好是一部“行之有效”的，而非“束之高閣”的《精神衛生法》。

為此，本文中筆者將根據掌握的相關醫學和法學知識，結合在司法精神病學實務操作中的經驗和體會，從考察人類對精神

障礙現象的理解和認識，以及現代精神醫學的現狀等基本問題

出發，結合我國的相關實際情況，對精神衛生立法工作中以及

· 71 ·

· 學位論文·

《草案》中所涉及的幾個重要法學問題— — 自愿就醫原則、醫療

看護制度以及法律責任中的一些相關問題，予以分析探討，希望

能引起人們對我國精神衛生立法工作的真正關注，同時能對此

領域問題的學術研究起到拋磚引玉的作用。本文共六個部分：

第一部分，前言；第二部分，概論；第三部分，診斷和治療；第四部

分，醫療看護制度；第五部分，精神障礙者的相關權利保障；第六

部分，關于法律責任制度中的若干問題。

第一章 概論

“精神障礙”是個古老而充滿爭議的話題。雖然其起因不

明，但人類從未停止過對其進行控制的種種嘗試和努力。盡管

“當前現實還難令人滿意，最常見的幾種精神病的病因仍十分不

明確”，⑧ 但人類目前主要還是通過精神醫學對精神障礙進行控

制的。

第一節描述性概念

有學者指出，“精神障礙”是在實踐中形成的概念，它現在仍

在發展變化之中。參加這一實踐的人并不限于醫生和生物學

家，還有為數更多的心理學家、社會學家、教育工作者、社會工作

者、法律工作者和人類學家等。為了便于不同學科和專業之間

共同探討這一問題，為了避免陷入一種“從一開始就糾纏于誰也

說不服誰的”的爭論，人們采用了“描述性概念”的方式，即它本

身不涉及任何理論性假設，而只限于對事實和現象的辨認和界

定。④ 這并不能從根本上解決問題，但卻能夠使大家對所要探討的對象有一個相對共同的認識。

以下所要討論的，也就是關于這樣一大類現象，即在不同的時代、不同的國度、不同的人群中，有些人的某些行為，與其周圍的大多數人存在著或多或少的差異。大干世界，蕓蕓眾生，人們的行為當然不可能一模一樣，如果從根本上就否認差異的存在，將很難獲得一種共同探討的基礎。

實際上對于大部分行為差異，通常并不會引起人們的特別

注意。但筆者這里將要討論的這種差異，之所以不能為人們所

忽視．不一定因為其已經達到了違反風俗、道德、行政或者法律

等等社會規則那樣嚴重的地步，有時它違反的只是一種被稱為

“殘余規則”(residual rules)的東西。違反殘余規則的行為使人們

感到古怪，但除了這種感受以外似乎說不出更多的道理，⑤ 比

如：有些人反穿衣服是因為他(她)認為這是其“表里如一”的一

種表達方式；或者喜歡在街上隨便找一個不認識的人，請他大吃

一頓；又或者睡眠很

差終日覺得生不如死? ?

① 引自，[英j威廉·f·拜納姆著：《l9世紀醫學科學史》，曹珍芬譯，復旦大學出版社，2002年版，頁243。

② 參見，劉協和：“精神衛生立法傾注對精神患者的關愛”，www．ejr．org．en／whd／14．htm。

③ 引自，沈漁 5主編：《精神病學》(第3版)，人民衛生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，頁ll。

④ 參見，許又新：《精神病理學—— 精神癥狀的分析》，湖南科學技術出版社，1998年版，頁4-6。

⑤ 參見，許又新：《精神病理學—— 精神癥狀的分析》，湖南科學技術出版社，1998年版，頁7。

· 72 ·

縱觀歷史，盡管具體所指并不完全相同，但人類對這一大類

現象曾賦予過許多不同的稱謂：先知、中魔、附體、圣病、癲、狂、癡、瘋子、精神病、精神障礙、心理障礙等等，而相應的處理手段

也很不同。目前人類對此類現象已經基本達成一致，至少認為

其中的相當一部分“差異”現象，是由于人類的精神活動功能異

常造成的。甚至發現有些“精神障礙者”在其“頭腦清醒”時，也

會認為其“精神活動功能異常”時的種種行為“有問題”。

這無疑會增強這種解釋的可信度。

由此現代精神病理學也創造出～ 個重要的詞匯來對類似現

象加以概括— — 自知力(關于“自知力”的探討，詳見本章第三

節)。

本文中筆者將這類現象稱為“差異”現象或者“精神障礙”現

象，而將表現出這類現象的人稱為“行為人”或者“精神障礙者”。

第二節跛足的醫學

有學者稱生物醫學是“跛足的醫學”。① 而如果將診斷和治

療(或日對精神障礙的“控制”措施)這兩大支柱相比較的話，筆

者認為從整體上說現代精神醫學也是跛足的。

一、現代精神醫學診斷的尷尬

傳統生物醫學模式認為，每一種疾病都應在器官、細胞或生

物分子上找到可測量的形態學或化學的變化，都可以確定出生

物的或理化的特定原因，都應找到特異的治療手段。② 按此理推

斷，在產生人類精神活動的器官—— 大腦，也應當能夠找到上述

變化，確定其特定原因，并找到特異的治療手段。這在精神醫學

領域中也不是沒有：比如感染、缺氧、創傷對于智能障礙；嗜酒對

于腦器質性精神障礙等等，可與醫學中的其他亞學科相比，上述

情況所占比例實在太小了，除了少數幾種能夠被證明的中樞神

經系統器質性障礙之外，對于大多數精神障礙者，從腦電圖到各

種影像學檢查，從各種生化檢查到病理切片，人們并未發現什么

系統的、有實際操作意義的證據。因此迄今為止人類精神活動的具體生理、病理機制在生物醫學上始終是個謎，生物醫學病因

學在精神醫學領域中遇到了前所未有的困難，它未能為人類，尤

其是人類在以法律調整相應社會關系時，做出人們習慣性期待的貢獻。

然而這恰恰更激發了人類對自身的精神活動機制進行不懈

探索的興趣，包括醫學在內的多角度的、尤其是在社會學參與下的共同研究，導致社會精神病學在二戰后確立了其目前在精神

醫學中的重要地位。但盡管社會精神醫學開始從更加廣闊的視

角來研究精神障礙現象，可還是未能徹底解開人們心底的那個

謎團：精神活動和精神障礙到底是如何產生的!

所以在現代醫學中，迄今為止只有對精神障礙的診斷是以

癥狀學為主要根據的，而且精神癥狀只能通過精神活動異常的人的外顯行為，如言談、書寫、表情、動作行為等表達或表現出

來。③ 對于精神障礙的診斷，尤其是像“精神分裂癥”、“情感性精

神障礙”等等這樣經典的精神障礙的診斷，“癥狀學標準”這種帶

法律與醫學雜志2004年第11卷(第1期)

有明顯主觀評價色彩的標準仍占主導地位；而“社會功能明顯受

損、現實檢驗能力受損”等“嚴重程度標準”，則更有賴于評價者的主觀認識。

因此，對于一個人是否存在精神障礙的評價，不是根據人類

精神活動狀況本身，而是根據其“外顯行為”，由其周圍人來做出的。所以與其說某人的精神狀態正常與否，不如說某人的“外顯

行為”正常與否—— 是否會被周圍人定義為“差異”行為。

這種診斷方式需要一個前提條件— — “精神活動”與“外顯

行為”之間在客觀上存在一種絕對精密的對應關系，或者人們目

前已經有能力把握這種客觀存在的精密對應關系。可事與愿

違，人類目前還沒有能力完全把握這種精密對應關系，所以在實

踐操作中常常遭到極大挑戰，比如人們可能會問“醫生預見嚴重

精神障礙者可能出現危害行為的準確性到底有多大”、“發病期的精神病人能否有如同正常人那樣的辨認和控制力”等等。④

與此同時，更為尷尬的是，對于這些“差異”行為，很難形成一種絕對普適的、客觀的、甚至是量化的評價標準。按照信息學

理論，對同一對象的同一信息的內容理解，不同的主體基于不同的背景條件會產生歧義性，⑤ 由此人們很容易陷入一種關于“對

與錯”的爭論，以至于“病與非病”有時變得很有爭議，難怪在反

精神病觀點看來，“發瘋是為了構筑精神帝國，控制社會對離經

叛道的異端分子或替罪羊政治迫害的象征”。⑥ 現代精神醫學的這種診斷狀況無疑會面臨種種責難，尤其是對于立法者：法律還

應不應當相信現代精神醫學?精神醫學診斷應當在多大范圍內

和程度上發揮作用?

需要明確，筆者絕不認為目前這種通過“外顯行為”來判斷

“精神活動”的診斷方式全無道理。而是要說明這種診斷方式往

往難以滿足人們的“高標準嚴要求”。現代醫學模式雖然在整體

上也完成了從生物一醫學模式到生物一心理一社會醫學模式的轉變，但這種轉變更集中于對待病人的態度、治療和護理等環節

上，如果僅談及診斷問題，不會對筆者的上述分析產生影響。

二、以現代精神醫學的治療為主的控制措施

人類盡管可以弄不明白“精神障礙”為什么會出現，但總得

在其出現以后甚至出現之前就決定如何處理。對于人類歷史上

所出現的種種處理手段，筆者將其概括為控制。而目前人類所

選擇的控制方式則主要是由現代精神醫學來承擔的。

(一)隔離

歷史上人類所做的一切，都圍繞著控制“外顯行為”或者“異

常精神活動”的出現與否而展開，并且看到了一些明確的效果，但在根除問題上則一直未取得過成功。

對于各種控制方式的選擇，曾經過相當長時間的“摸索”階

段：驅魔、鞭笞、放逐、禁閉和隔離的分別使用或者并用。但人們

可能會發現：驅魔并不總是那么“奏效”；鞭笞除了在肉體上留下

了一些痕跡以外，并沒有得到人們最想要的結果；放逐畢竟不是

長久之計，雖然那些“罐裝”在能夠四處活動的肉體當中的“異常

精神活動”暫時離去了，但“異常精神活動”還是不能被徹底消

① 參見，許又新：《精神病理學—— 精神癥狀的分析》，湖南科學技術出版社，1998年版，頁4。

② 參見，李心天主編：《醫學心理學》，人民衛生出版社，1991年版，頁5。

③ 引自，沈漁 5主編：《精神病學》(第3版)，人民衛生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，頁24。

④ 參見，林準主編：《精神疾病患者刑事責任能力和醫療監護措施》，人民法院出版社，1996年版，頁39～42。

⑤ 參見，熊先樹、鄔餛：《信息與社會發展》，西南財經大學出版社，1998年版，頁107。

引自，美羅 ．波特：《劍矯醫學史》，張大慶等譯，吉林人民 版社，2000年版，頁448。

法律與醫學雜志2004年第11卷(第1期)

滅，相反那些“還沒有等到規定的時刻，船員和水手們就提前把

這些令人厭惡的受難者趕下船”【參見，余風高：《呻吟聲中的思

索》，山東畫報出版社，1999年版，頁9l。】的做法，常常可能造成這些“罐裝的異常精神活動”到處流竄。而相比之下，隔離這種

方式恐怕是人們所能找到的最有效的方式了，因此“瘋人塔”、“瘋人院”、“瘋人棚”的形式有理由更易被人們保存下來，并“發

揚光大”。

(二)心靈隔離

如果說“醉漢之舟”或者“愚人船”是文藝復興時期文藝作品

里的一些意象，那么這正是人類對于精神病人態度的一種表達。

隔離是有形的，但在人們心靈中的“醉漢之舟”卻是無形的，是一

直都存在的。在人們的心靈深處，不能無視自己與精神病人之

間的那些“差異”。盡管這種“差異”并不清晰，盡管“差異”并不

一定都會出現危害，但誰也不能保證“危害”不會發生，更沒人能

對其出現與否做到絕對控制。

而隔離這種方式有個優點，有利于消滅那些可能會造成危

害的東西，即使不消滅，也不會令人們遭受危害。所以沒有理由

要求人們只有在看到具體的危害行為后，才對“差異”采取有形的“隔離”措施，更不可能要求人們在有形的隔離措施出現以后，才在內心產生對“差異”的排斥感。因此“心靈隔離”早在采取有

形的隔離措施之前就發動了。“對于精神障礙要進行控制”這種

念頭，在人們的內心深處已經發生了，不管我們此刻是否在有意

識地這樣去做。

人們對精神障礙者要么干脆“敬而遠之”，要么非常“小心”

地同他們“交往”，又或者其他。一個較好的例證就是：“20世紀

70年代以來，隨著‘社區治療’政策的出臺，歐洲國家和美國許多

精神病患者紛紛被迫離開長期居住的醫院? ? 這些人通常變成無家可歸的流浪漢”。①

(三)人類對現代精神醫學治療措施的依賴

隔離并非專門為了對付瘋癲才設計出來的，“??麻風病消

失了，麻風病人也幾乎從人們的記憶中消失了。但是這些結構

卻保留下來? ? ”。② 同時隔離并不排斥野蠻行為的同時發生。

到了“大禁閉”時期，此種方式發揮到了極致，包括精神病人自由

在內的一切權利都將被剝奪，甚至是生命，而引發這一切后果的原因可能僅僅是被確定為精神病人。終于，勇敢的皮內爾站出

來了，而自皮內爾、埃斯基洛以后，人們則一直致力于使精神病

· 73 ·

人獲得人道的待遇，同時歷數著種種曾經的“罪惡”，“總醫院”現

象固常成為迫害行為的典型代表或者進行討論的主要背景資

料。而以“氯丙嗪”為代表的抗精神病藥物的發現和應用，使人

類依靠現代精神醫學對“精神障礙”進行控制的手段邁出了偉大的一步，同時使后來的“家庭醫療看護”和“精神障礙者回歸社

會”變得比以前更容易實現。那種集中的、機構性的，純監禁、隔

離式的“醫療”措施，似乎真正成為人類對其同類進行迫害的歷

史。不過從“控制”角度看來，這兩種方式沒有本質區別。因為，對于藥物是如何發揮作用的，⑤ 我們并不完全清楚，但可以肯定的是，藥物并沒有根除“異常的精神活動功能”，而僅僅是抑制了

它的出現，這意味著人類利用藥物將其“隔離”在大腦中；同時利

用藥物為主的這種“控制”方式，并不是100％ 可靠的。這種“治

標不治本”的方式不能確保對異常的精神活動進行完全有效地

控制。

通過上述分析不難看出，單就“控制”手段的效果而言，盡管

還有不盡如人意之處，但現代精神醫學畢竟“還算成功”，并且

“還算體面”地為全人類肩負起這一重任。所謂“還算成功”，主

要是在橫向上相對于其他學科而言的，“還算體面”則是縱觀人

類歷史，并比較了曾經的種種控制手段后得出的結論。從此意

義上講，即使再具有說服力的理論，只要它不能為人類解決“如

何切實對精神障礙現象進行有效控制”的問題，人類就不能擺脫

對現代精神醫學的依賴，更不會對這種理論給予徹底的認同，這

其中當然包括法律的認同。

因此不存在“法律應不應當相信現代精神醫學”這樣的疑

問。由于診斷與治療早已發展成為現代精神醫學學科體系的兩

大密不可分、相互交融的支柱，所以人們不可能做到“取其精華

去其糟粕”，只利用現代精神醫學對精神障礙現象進行控制，而

不接受其診斷的“缺陷”。法律要做的是在充分相信現代精神醫

學的基礎上，做出盡量合理的制度設計。

第三節精神衛生及其相關概念

一、精神衛生的界定

(一)精神障礙的范圍

隨著人類對精神活動異常現象進行解釋的主要角度從生物

精神醫學轉變到社會精神醫學，對這種現象的稱謂也經歷了從

“精神錯亂”到“精神疾病”再到“精神障礙”的轉變。病因學的現

① 引自，[美]羅伊·波特：《劍橋醫學史》，張大慶等譯，吉林人民出版社，2000年版，頁49l。

② 引自，[法]米歇爾·福柯；《瘋癲與文明》，劉北成楊遠嬰譯，三聯書店，1999年版，頁4 e

③ 參見，余風高：《呻吟聲中的思索》，山東畫報出版社，1999年版，頁92～96。

④ 至于中國的情況，限于篇幅和本文所討論的主題，筆者不再展開，但需要提及一點：可能是源于宗教的原因，傳統中醫(與現代中醫模式相區

別的)的行醫模式中有一個非常重要的特點，即始終沒有形成西方的那種對病人采取集中管理的制度和機構——“住院治療”和“醫院”，而在具體

行醫形式上有些類似于現代意義上的“門診治療”。在中國近代以前的歷史當中．無法找到哪怕是從任何其他機構演化而來的“醫院”或類似機

構。換句話說，在我國歷史上缺乏西方歷史上的那種對精神病人集中進行迫害的“結構”。

同時我國傳統對待“瘋癲”的態度卻是在中醫理論思想的影響下形成的，這又明顯不同于西方，也絕不是近現代才開始在中國醫學領域中占

主導地位的西醫學，在短期內就能徹底予以改變的。舉個例子，根據在以往的學習、實習和工作中的經歷，筆者注意到：重癥精神病人在精神病院

并不少見，但被宣布為“無民事行為能力’’的并不多。當然，其根本原因非常復雜，但直接原因就在于：沒有利害關系人向法院提出申請，家屬也不

會。

然而現代社會對于精神障礙現象進行處理的方式可都是建立在“西醫學”基礎上的，從醫療到法律都是如此。這將給法律的本土化研究提供

一個非常廣闊的空間。

不過與西方相同的是：“心靈隔離”現象的出現在我國傳統上一樣無法幸免。

⑤ 應當承認，藥物確實在發揮著作用，尤其是控制諸如幻覺或者妄想等等典型的病理性精神活動。而對于這種現象，僅僅用有關“馴服”的理論(或

類似理論)來解釋其作用機理恐怕是不合適的。

· 74 ·

狀以及主觀性強、邊界模糊的界定方式不可能使精神障礙的概

念趨于精確化，因此隨著上述稱謂的變化過程，精神障礙的范圍

實際發生了擴大化。

目前的“精神障礙”② 一詞，與“精神疾病”③ 在精神醫學上的范圍基本相同，但前者更傾向于是一種心理社會概念，更容易

為不同學科、專業的人們所接受。一般認為其范圍囊括了從經

典的精神分裂癥、情感性精神障礙、神經癥，到那些容易引起爭

議的如人格障礙、性心理障礙、精神發育遲滯等等所有的異常精

神活動。

(二)精神衛生的概念

如不涉及對“影響人的精神活動健康因素”的范圍進行界

定，精神衛生的概念很容易理解。“衛生”指為維護人的健康所

進行的一切個人和群體的社會活動，可將其概括為“優生優育、防疫與保健、醫療與康復”，@ 精神衛生當然是指針對“人的精神

活動健康”這方面的衛生問題。然而一旦涉及對“影響人的精神

活動健康因素”的范圍進行界定，則會有不同的理解方式，對此

必須借助“精神障礙”來加以理解，～ 般分為廣義和狹義兩種表

述方式。

按照wh0對健康延伸的定義，廣義的精神衛生概念，指為

維護人類精神活動“處于身體上、心理上和社會上的完好狀態或

完全安寧”所進行的一切個人和群體的社會活動。而“影響人的精神活動健康”的因素應當包括“精神障礙”，此外還包括日常生

活中常見的睡眠障礙、情緒以及精神活性物質濫用等等其他因

素，因此“精神障礙范圍”的大小，不會在總體上對廣義的精神衛

生概念造成很大影響；而狹義的精神衛生概念通常指為避免人的精神活動處于“精神障礙(或精神疾病)”狀態所進行的相關活

動，⑤ 如此精神障礙的范圍大小對于精神衛生的概念就顯得非

常重要，尤其是在法律上應如何對其進行界定。

對于“精神衛生”的界定應采用廣義概念，因為這符合社會

發展的趨勢，也是目前人類對精神活動的認知水平所決定的。

廣義概念的范圍較大，可以避免人們僅從“精神障礙”甚至“精神

病”的角度去看待并解決“人的精神活動健康”問題，因此對于精

神衛生醫療、心理咨詢、精神障礙的預防以及精神衛生康復等與

人類精神活動健康有關的行為，都是精神衛生法要予以規制的對象。

但在廣義的精神衛生概念范圍內，也要對“精神障礙的范

圍”問題進行界定。對此，目前世界各國家和地區的立法態度并

不一致。具體分歧主要集中在如何看待“酒精等精神活性物質

所引起的精神障礙”以及“精神發育遲滯”等問題上；⑨ 同時定義

法律與醫學雜志2004年第ll卷(第l期)

方式也不同，有些采取的是列舉式的定義方式(如日本)，而有些

則是概括式的(如我國臺灣地區等)。列舉式的定義方式不利于

保持法律的穩定性，因為在實踐操作中對于精神障礙的認識和

分類還在不斷的發展和變化。因此筆者認為對于“精神障礙”的界定應采用概括式的定義方式，鑒于《草案》也持此態度，筆者不

再贅述。

二、自知力

“知人者智，自知者明”，古人很早就意識到，對自身進行認

識和判斷對一個人，尤其是生活在社會中的人而言，是非常重要的。當然，這個“自知”的含義遠較此處要討論的“自知力”更為

豐富。自知力本身是精神病理學中的一個特有概念，通常指病

人對自己精神狀態認識的判斷能力，⑦ 它是確定人的精神狀態的一個重要指標，同時也是精神病與一切非精神病的區別所在，病人對病的認知和態度是構成精神病的～ 個組成部分。

《草案》第61條第7項以及2002年4月1日起施行的《上海

市精神衛生條例》(以下簡稱《上海條例》)第47條當中都對自知

力的含義做了規定，且表述一致：“對自己不正常的狀態及病態

行為的認識、理解和做出恰當表述的能力”。但二者不同的是，《草案》除在第6l條對“自知力”做過界定后，此概念在文中再未

出現過；而《上海條例》則主要借助此概念并將其作為設立醫療

看護的標準(如第17條：精神疾病患者完全或者部分喪失自知

力的，有獲得醫療看護的權利? ?)和人院、出院標準以及行使

知情權和決定權的前提，由此“自知力”在《上海條例》當中就具

有了相當重要的法律含義，而非僅僅是個精神病理學專業詞匯。

但根據david提出的“對疾病的認識，對精神病性經驗的正確分

辨和描述，和對治療的順從”的觀點，完整的自知力還應包括是

否服從治療的問題。采用哪種學術意見并不重要，之所以提出

這個問題，是因為《草案》第2o條在規定設立醫療看護人的醫學

建議標準時，出現了“不能配合治療”的表述。《草案》的意見是

自知力不涉及對“是否配合治療”的討論，但“不能配合治療”是

設立醫療看護人的一個條件。筆者認為，“不能配合治療”能否

作為判斷醫療看護人設立的條件，立法者應充分予以考慮。因

為“能否對自己的精神狀態及行為做出正確的認識、理解和恰當

表述”與“能否配合治療”是兩回事。比如有些精神病人既相信

幻聽有客觀的來源，卻又主動要求醫生給他們藥吃以控制討厭的說話聲，似乎病人吃藥可以控制別人不說話或者少說話，這本

身就暴露了病人的思維出了問題。此時病人主動求醫問藥的行

為，難說是不配合治療的表現，但照此而做出不設立醫療看護人的醫學建議，是有危險的。再者，“不配合治療”并不100％ 的意

① 比如我國刑法上對“精神病”的理解就是如此。參見，林準主編：《精神疾病患者刑事責任能力和醫療監護措施》，人民法院出版社，1996年版，頁6

— 8。

② 如《草案》第61條規定：??精神障礙，是指在各種生物、心理以及社會環境因素影響下大腦功能失調，導致感知、情感、思維、意志和行為等精神

活動出現的不同程度的障礙。

③ 參見《上海市精神衛生條例》第47條：??精神疾病，是指在各種生物、心理以及社會環境因素影響下大腦功能失調，導致感知、情感、思維、意志

和行為等精神活動出現的不同程度障礙的疾病。

④ 參見，朱新力王國平主編：《衛生法學》，人民出版社，2000年版，頁1。

⑤ 如：狹義的精神衛生，是指對精神疾病患者進行廣泛的防治，積極地采取對策，改善他們處境和待遇，促進其康復，減少復發率?? ；參見，吳崇其

達慶東：《衛生法學》，法律出版社，1999年版，頁290。

⑥ 比如：酒精等精神活性物質所引起的·‘精神障礙’’(d pendence on alcoh。1 or dnl)在英國精神衛生法中不屬于精神障礙(mental disord)，但在日本

精神保健福利法中則屬精神障礙范疇。另參見，胡澤卿：‘‘國際精神衛生立法概況”，《中華精神科雜志》，2000年11月第33卷第4期，頁248

⑦ 引自，沈漁 主編：《精神病學》(第三版)，人民衛生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，貝36。

法律與醫學雜志2004年第l1卷(第1期)

味著“需要治療”或者“治療能奏效”，因此筆者認為不應將“不能

配合治療”作為設立醫療看護的標準，否則很可能使后述的“自

愿就醫原則”歸于無效。

所以筆者認為立法要么就“更加謹慎地”像《上海條例》那樣

對“自知力”賦以法定概念，然后在其他條款中直接使用；要么就

在立法中干脆不要使用“自知力”這一專業詞匯，更不要將“不能

配合治療”作為設立醫療看護人的一個條件。相比之下，筆者傾

向于后者。

第四節結論

必須明確，關于“精神障礙”的上述狀況是人類目前有限的認知水平造成的，法律不可能從根本上解決這些問題。因此這

就要求立法者應當正視并深刻理解這種狀況，從而實事求是地

進行相對合理的制度設計。

“無法可依”的狀態是與現代社會不相符的。因為前文已做

過分析，對“差異”現象采取有形的隔離措施并不以出現“危害行

為”為限；心靈隔離的形成又不以存在有形的隔離措施為必要條

件。但無論是有形的還是無形的隔離，處于被隔離地位的人都

將面臨十分嚴峻甚至是殘酷的生存處境。“無法可依”的狀態不

可能對各種形式的隔離進行有效控制，而只能任其隨意發動，從

而使公民的各種合法權利很容易遭受侵害，所以必須加緊精神

衛生領域的立法工作。

結合《上海條例》和《草案》，筆者以為，在我國精神衛生立法

工作中，應對以下幾方面問題予以特別關注：

一、將“自愿就醫原則”確立為精神衛生法的基礎性原則

現代社會主要通過現代精神醫學對精神障礙實現有效控

制，法律的制定無疑會強化現代社會對這種方式的依賴性。這

種“強化”的最終效果是：大部分非法行為可能被禁止了，但同時

也可能使一些合法權利遭到制度性的剝奪，甚至將一部分惡意

行為合法化。

惡意行為合法化不是現代精神醫學的產物，更非精神衛生

領域所獨有，但現代精神醫學診斷的弱點，即主觀因素多、客觀

因素少、診斷范圍模糊、精神醫學診斷極易出現爭議① 的特點，更容易被“惡意行為”所利用，而且不利于被評價者尋求救濟。

再加上“心靈隔離”的出現又可能使人們對于惡意行為缺乏足夠的警惕性和同情心，這會使被評價者尋求救濟變得更為困難。

現代精神醫學的發展狀況，不可能在短期內使上述困境出

現根本性改觀，但為了盡量減少“惡意行為合法化”的出現，國際

社會普遍接受了“自愿就醫原則”。筆者認為，“自愿就醫原則”的確立具有以下兩層含義：

一方面，將“自愿就醫原則”確立為一項基礎性原則，使“非

自愿就醫行為”成為對這一原則的例外，由此非自愿就醫行為的發生必須具有法律所明確規定的條件，這實際上是嚴格了“精神

醫學診斷”的啟動條件，也最大限度地排除了“自知力”概念所帶

來的不利影響，從而盡量減少“惡意行為合法化”的發生。

另一方面，一切就醫行為，包括非自愿就醫行為，必須嚴格

· 75 ·

依照法律規定，尤其是依法律的程序性規定進行，這是規范“精

神醫學診斷和治療”的實施過程，如“醫學建議”應當如何產生、能否直接發揮作用，提出“醫學意見”的人員資格和產生辦法等

等，從而提高了“惡意行為合法化”的成本，也有助于各種救濟措

施的實現。

對于“自愿就醫原則”的相關具體內容，本文將在第二章診

斷和治療及第三章醫療看護制度中進行探討。

二、“精神障礙者權利保護”與“社會利益保護”間的平衡

為了實現對精神障礙者的權利保護，法律往往會針對一些

“心靈隔離”的外顯行為做出禁止性規定。但要注意到“在現代

社會，權利相互性是一種極其普遍的法律現象”，有時“我們必須

回答的真正問題實際上是允許甲損害乙還是允許乙損害甲”。

如果處理不當，“在社會普遍有保護‘弱者’的心態下，弱者未必

就弱，強者也未必就強”。② 在這種情況下，很可能會違背立法者

要保護精神障礙者權利的初衷。因為社會利益的損失，反而會

加深“心靈隔離”的程度。

然而“精神障礙者的權利保護”是一個涉及面非常廣泛的問

題，筆者在本文中僅就上述觀點，對精神障礙者的就業、求學，以

及與精神衛生有關的一些法律責任問題，在本文第四章“精神障

礙者的相關權利保障”及第五章“關于法律責任制度中的若干問

題”中予以粗淺探討。

三、弱化“心靈隔離”

法律不可能禁止“心靈隔離”的出現，而只可能盡量使其弱

化。因為一方面，作為一種社會規則，法律只能對人們的行為做

出規制，但無法約束人們的內心活動；而另一方面，法律當然可

以對“心靈隔離”所釋放出來的、包括“歧視”在內的種種行為作

禁止性規定，這在一定程度上能夠解決一些問題，但絕非全部。

因為人們完全可以對那些有限的、針對具體行為的禁止性規定

采取法律規避行為。

因此世界各國的相關立法中，均有關于鼓勵弱化“心靈隔

離”出現的相關規定，《草案》也不例外。對于精神障礙相關知識的宣傳和普及工作是必須加強的，尤其是關于現代精神醫學所

擁有的對于各種精神障礙的了解和控制能力。同時也不應僅僅

圍繞精神衛生知識本身展開，更應當對“精神障礙者的權利以及

相應的法律能力狀況”、“精神障礙的醫學評價和法律評價，以及

醫學或法律評價所產生的程序規定”等法律知識的宣傳普及工

作給予高度重視，為增強公民的人權保護意識，使司法救濟機制

能夠真正發揮作用，做好基礎性工作。

此外，對于種種協助精神病人康復、回歸社會的組織和機

構，政府應鼓勵依法設立。如《草案》中所提到的社區精神衛生

康復機構、精神衛生醫療機構以及心理咨詢機構。其中“社會辦

機構”對于彌補國家資金的不足當然意義重大，但應注意加強管

理，尤其是對于精神障礙的診斷和治療。而對于提供“非自愿醫

學評價和住院治療”服務的精神衛生醫療機構，筆者認為應嚴格

控制在“由政府依法設立的、經公安機關或人民法院指定的精神

衛生醫療機構”范圍內。對此將在下文相關內容中予以論述。

① 這種例子很多，比較典型的一個就是江蘇南通的一例“硫酸毀容傷害案件”，先后出自南通醫學院附屬醫院、南京腦外醫院、司法部上海司法鑒定

中心的3份鑒定結論均相互沖突，即使在后來由最高人民法院所組織的、由全國最權威專家所組成的鑒定隊伍內部(在筆者看來，這已經是目前

我國境內的、能實際組合成功的、精神醫學專業水平最強的司法鑒定隊伍了)，還是存在不同觀點的。對此，僅僅是“學術爭議”或者“對于司法鑒

定標準的掌握存在不同’’都不足以解釋這種現象。詳情參見：2000年6月18日中央電視臺一套《今日說法》節目。

② 引自，蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年版，頁181、182、199。

· 76 ·

四、建立相對完善、切實可行的審查機制及司法救濟途徑

目前精神障礙者的權利易遭受侵害是無法改變的事實，現

代精神醫學的現實狀況也必須接受。因此法律除了加強程序性

規定、強化行政管理制度和建立嚴格的審查機制之外，沒有更好的解決辦法。救濟途徑往往是通過審查機制來的實現，包括醫

療體系內部的復核機制以及醫療體系外部的司法審查機制，其

方式大致可分為“實質性審查”和“形式性審查”。

醫療體系內部的復核通常由系統內精神醫學專業人員進

行，審查方式包括“實質性”和“形式性”審查。而就司法審查而

言，筆者認為法律很難以“實質性”審查作為解決問題的終極方

· 國外參閱資料·

法律與醫學雜志2004年第11卷(第1期)

式，更不可能在這些“專業意見”發揮影響作用前就從法律角度

對其進行實質性審查，否則很可能被卷入一種無休無止的學術

爭議當中。因此筆者認為司法審查應側重于“形式性”審查，即

由法官對啟動醫學評價(尤其是非自愿醫學評價)的條件是否合法、醫學評價是否依照法定程序做出、提出“醫學建議”的主體是

否具有法定資格等問題進行審查。

對于建立相對完善、切實可行的審查機制及司法救濟途徑

問題，筆者在本文未單獨列章，但下文中均有論述。

作者單位：中國

第二篇：我國慈善立法問題淺析

我國慈善立法問題淺析

摘要：近來，紅十字會“郭美美事件”、青基會“中非希望工程”、河南宋基會、兒慈會等一系列事件使整個中國公益慈善業陷入了空前的信任危機之中。這些問題的背后，根本原因在于我國慈善立法的滯緩和不規范。因此，我國必須在充分重視慈善業立法的基礎上，不斷完善慈善立法體系，促進我國慈善事業的和諧發展。本文主要從完善我國慈善立法的問題上來探討我國慈善事業如何擺脫信任危機，挽回公眾信任。

關鍵詞：中國慈善事業；信任危機；慈善立法

A brief analysis of charity legislation in China

Wang Cong Abstract: Recently, a series of incidents including the “Guo meimei incident” and the scandals involving “China-Africa Hope Project” founded by China’s Youth Foundation, Song Qingling Foundation in China’s central Henan province and China Charity Aid Foundation for Children drugged China’s charity industry into an unprecedented credit crisis.Behind all these incidents is the tardy and non-standard charity legislation in China.Therefore, in order to promote the harmonious development of China’s charity industry, emphasis needs to be put on China’s charity legislation and the charity legislation system should be constantly improved.This essay will mainly focus on how China’s charity industry is to shake off the current credit crisis and revive public trust through strengthening charity legislation.Key words: China’s charity industry, credit crisis, charity legislation 前言

從郭美美事件開始，近兩年來大家對慈善事業的關注度越來越高，慈善方面的法律不完善也成了大家爭相討論的焦點。2013年3月13日，在兩會上，也提到了關于慈善立法的問題。民政部副部長竇玉沛說，民政部從2005年就開始推動慈善立法，每年全國兩會的建議和提案涉及這方面非常多，雖然國務院和全國人大早就將此納入立法計劃中，但還是沒有形成統一的法律文件。

有制度才能有保障，不管是官方慈善機構還是民間慈善組織，要得到公眾的信任是重中之重。中國慈善事業要想獲得良性發展，必須制定一部適合當前需要的慈善專門法。因此，我們應對我國目前的慈善立法現狀作出分析，并結合國外經驗，制定出適合我國特色的慈善基本法。

一，我國慈善立法的現狀分析

慈善法是用于調整慈善事業各方面當事人權利義務關系的法律規范，是鼓勵保護捐贈人的捐贈行為，對慈善組織實行監督管理的機制。雖然近年來我國慈善事業方面的立法取得一定進展，但仍有許多明顯不足，主要表現在我國目前還沒有專門規范慈善組織的法律法規，慈善事業的進入、評估、監管、公益產權界定與轉讓等完整的法律框架尚未形成，慈善組織主體資格不明確，沒有慈善執法隊伍，一整套的法律監管機制還沒有建立等。

（一）慈善立法層次較低

由全國人民代表大會及其常委會制定的與慈善相關的法律中，最基本的是《個人所得稅法》、《收養法》、《公益事業捐贈法》及《紅十字會法》。①其他主要是有關部門出臺的部門規章和個地方自行制定的地方性法規，如民政部2004年頒布的《基金會管理條例》和《上海市紅十字會條例》等，這些規定往往只適用于某一方面的內容或某一地區，約束力度不大，可操作性不強，地域性特點突出，缺少協調，難于對整個慈善事業和所涉及的社會關系進行全面調整，制約了慈善行業社會環境的整體改善。2011年，民政部公布醞釀了兩年的《公益慈善 ① 王運慧：《論我國慈善事業的法律保障機制》，載《內蒙古農業大學學報》2009年第五期 捐贈信息公開指引》，旨在推進公益慈善信息公開效力的加強，但因其無強制性條款和罰則，引發公眾對規范執行效果的疑慮，最后也不了了之。

（二）獨立法人的地位沒有得到確立

一般而言，可將法人分為社團法人和財團法人，公司屬于社團法人，而公益性基金會、慈善團體等屬于財團法人，但我國現行法律沒有財團法人，只有“非營利法人”這一統一稱謂，①以至慈善組織法律地位不明確。作為目前高層級的法律《中國紅十字會法》和《公益事業捐贈法》也只是涉及一部分產業主體，對于專門的慈善機構的法律主體地位并沒有作規定。雖然《公益事業捐贈法》涉及到慈善組織，但并未對其下定義，也沒有給予獨立法人的法律地位，甚至在設立基金會時，還需要出具業務主管單位的規定，這說明慈善組織并沒有作為一個獨立法人。②只有《紅十字會法》對于中國紅十字會這種特殊的慈善組織給予了社會團體法人的法律地位，但其他的公益慈善機構的法律地位并沒有得到確立，這不利于慈善事業的發展與壯大。

（三）法律監管機制不健全

法律監督是保證法律有效實施的重要環節，一套完善的法律監管機制是慈善活動必不可少的前提之一。近年來不斷出現的慈善問責風暴，使慈善公益組織的公信力受到公眾質疑，重要之一就是沒有有效的法律監管機制。人們只有相信慈善機構能夠把他們捐獻的錢真正用于他們所關注的對象上，他們才更愿意給慈善事業捐款。③ 而當前，由于我國的相法律不健全，慈善機構的管理體制不完善，對其運作缺乏有效的監督，在一定程度上影響公眾對慈善事業的熱情。

（四）慈善稅收立法減免規定不合理

我國2007年3月通過的2008年1月1日起施行的《企業所得稅法》將企業公益性捐贈支出的納稅扣除額度由3%提高了9 個百分點。根據新稅法規定，企業發生的公益性捐贈支出，在利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除④，但超過部分還得繳納25%的企業所得稅；目前給予慈善機構捐贈全額免稅的，也僅限于幾家大型慈善機構，這在一定程度上挫傷了大多數中小慈善機構和公眾的捐助熱情，無形中為慈善事業的向前邁進設置了門檻。2011年施行的《個人所得稅法》規定：捐贈額未超過納稅義務人申報的應納稅所得額30%的部分，可以從其應納稅所得額中扣除，超過部分仍需依法繳納個人所得稅⑤。即使有這些減免條款的規定，但需要提出申請才能獲得減免稅的資格，有些企業和個人就是因為這些繁瑣的程序，放棄了申請免稅資格。從這些規定中我們可以看出，稅收減免的條件是及其嚴格的，而且減免的幅度較低，對企業和公民捐贈的積極性影響不大。

①② 張國平：《論我國公益組織與財團法人制度的契合》，載《互聯網》2012—02—21 李芳：《慈善性公益法人研究》，北京法律出版社，2008 ③ 石佳友：《我國慈善捐贈立法問題研究》，中國論文下載中心，09—05—16 ④ 參見《中華人民共和國企業所得稅法》第9條，《企業所得稅暫行條例》第6條第2款 ⑤ 參見《中華人民共和國個人所得稅法》第6條，《個人所得稅實施細則》第24條

二、國外及地區先進的慈善立法經驗

法律的生命不是邏輯，而是經驗①，因此在世界一體化的今天我們很有必要借鑒發達國家或地區的先進立法經驗，這樣才能結合我國的國情，制定出一部完善的適合我國慈善事業發展的法律。

（一）英國慈善立法——有一套獨立的慈善母法和相關的配套條例，對慈善相關內容作出具體規定

早在12—13世紀，英國就出現了許多的民間慈善組織。1601年，英女王伊麗莎白一世頒布了《慈善法》，提出了政府鼓勵和支持民間慈善業的法定框架。2006年英國《慈善法》首次出現了慈善公司法人，亦稱公益性公司組織這一全新的公益性組織形式；這次《慈善法》最大的進步是對慈善事業的監管作了較為詳細的規定，該法明確了慈善委員會的法律地位—是具有特殊獨立性的主管民間公益性事業的政府機構，它只對議會負責。慈善委員會的性質是對慈善事業進行監管的獨立的政府機構但是其行使職權時卻不受任何政府部長或政府部門管束，具有極大的權威性和公信力，保證了其職權的獨立性與透明性。②2008年1月，英國政府主管部門慈善委員會頒布了確定公益性定義的法規性文件《慈善組織公益指南》，這個文件和2006年的《慈善法》一起構成了英國400年慈善法制史上的重要里程碑。③英國不僅是世界上最早出現民辦社會公益性事業的國家，也是第一個由政府出面對慈善事業依法進行監管的國家，對慈善組織的注冊管理制度，運作管理制度，一般性信息監管，財務會計的審查，訪問與調查制度都作了嚴格具體的規定，這些規定對英國慈善組織建立良好的公信力發揮了重要作用。

（二）美國慈善立法——以稅法為主要法律來定義慈善，慈善活動范圍和具體稅收優惠等慈善法律要素

美國沒有單獨的慈善法，關于慈善組織的規定都在稅法條文里。早在1917年，美國政府就出臺了免稅政策鼓勵捐贈，這一政策長期不變，捐贈舊逐漸變成了一種社會習慣和普遍現象。依照聯邦稅法，某些慈善組織具有免稅資格，但這不是當然獲得，而是要向聯邦稅務總局提出申請方能獲得免稅資格，④申請程序 ①② 出自1880年霍姆斯《普通法》，美國著名現實主義法學家

徐彤武，慈善委員會—英國民間性公益性事業的總監管，2007—06—15 ③李暉，劉少威，潘相伶，《英國慈善組織法律制度的借鑒意義》 梧州學院學報2008（1）57—61 ④ 姚儉建，《美國慈善事業的現狀分析：一種比較視角》載上海交通大學學報，2003年第1期 較為簡便。并非所有的慈善組織都可以享受免稅，只有按公司，信托，無固定組織形式的慈善組織方可申請免稅，并且要求慈善組織章程必須嚴格把慈善活動限定在單一慈善目的，不得有任何其他經營性活動，如果參與商業盈利活動，就必須依法納稅。雖然這樣，可免稅的慈善組織范圍仍就很廣，大部分慈善組織屬于美國國稅局501（C）（3）條款規定的機構①，它們不僅是免稅的，而且這類機構得到的捐款對捐贈者來說，享有按法律規定的限額扣除稅收的待遇。公司向國稅局認可的慈善機構捐贈財產，在應繳所得稅額的10%內，可以扣減；個人捐贈在應繳所得稅額的50%內可以扣減。美國政府不僅對捐款免稅，甚至是舊衣物，孩子們的玩具不用了都可以捐獻出去，根據規定，都可以抵稅，這在一定程度上鼓勵了公眾捐贈的積極性，美國民眾認為，捐贈抵稅是天經地義的事，捐贈成為美國人的一種習慣，成為生活的一部分。②

（三）我國香港地區——雖無專門的慈善法律法規，但有完善的慈善法規體系

香港地區的慈善事業在國際上是得到公認的，除了具有悠久的慈善傳統，公民極大的慈善熱情，慈善組織有健全的運作機制外，香港地區完善的慈善法規體系也發揮了不可忽視的作用。

在香港，并沒有專門的慈善方面的法律法規，但這并不意味著香港地區的慈善事業發展缺乏法律法規的約束。事實上，在香港，有許多的法律法規都和慈善相關，只是涉及到慈善方面的內容，分散在不同的法律法規之中而已。如在香港申請成為慈善組織，向稅務局申請成為免稅的慈善機構，依據的是《稅務條例》、《印花稅條例》等；特區政府社會福利署為慈善組織建立了一系列社會福利服務法規和服務機構的共同規范，涉及到慈善機構籌款活動的，社會福利署專門制定《慈善籌款活動：內部財務監管指引說明》，要求慈善籌款機構采取監管措施，確保籌款用于制定用途，并且收入和支出要有詳盡記錄，③促使了慈善組織規范發展，形成慈善良性運作機制。

三、我國慈善立法的完善與設想

①② 參見《美國國內稅收法》

饒錦興，《美國慈善事業發展印象》，北京華夏經濟社會發展研究中心，2009年 ③ 徐潔，《從香港慈善組織的壯大看我國內地慈善組織的發展》，《湖南科技學院學報》，2007年08期 慈善是當代中國社會發展的一個重要組成部分，通過立法規范和促進慈善事業的發展，是我國慈善事業發展的根基，從我國慈善事業立法的現狀及國外慈善事業法律的經驗看，我國慈善業的發展與完善應從以下幾方面著手。

（一）加快慈善基本法的制定，完善我國慈善法律體系

應加快制定實施一部慈善方面的基本法，使慈善事業方面的法律有更高層次的效力，規定這部基本法既是實體法，又是程序法，對慈善事業的基本問題作統一規定,成為能夠包容、引導各種社會力量從事公益慈善事業的專門性法律。其它已有的法律，如《公益事業捐贈法》、《紅十字會法》和《收養法》等，與基本法并行不悖，形成一個完善的慈善法律體系。

（二）在法律上明確慈善主體的獨立法人地位

在完善慈善事業基本法內容上，應對慈善主體作一個明確的界定，給予其獨立法人的法律地位，對慈善機構的性質、使命、運作和管理模式作出明確規定。慈善立法應當明確慈善的民間性定位，我國慈善法調整的對象應為獨立的民間慈善組織，明確政府在慈善領域中的職責權限，在設立基金會時，應放開其限制性條件，業務主管單位只能是加以引導，規范，不能作硬性規定，使慈善組織實現真正的獨立。

（三）建立一套運作良好的監管機制

在慈善事業的監管制度方面，我國應當在慈善事業法律體系中形成多管齊下的監督制約機制，國家在慈善組織注冊前不必設定過高門檻，但一旦注冊成立，要嚴格監督管理，可以設立一個專門的慈善監督機關；慈善事業內部要嚴格自我約束，提高自律觀念，保證募集的款項真正用到實處，財務公開透明，自覺及時詳細公布信息；建立約束自己組織和成員的標準、規范等，形成內部監督；捐贈人要嚴格把關自己的捐款是否得到有效利用，媒體和廣大民眾嚴格監督，對慈善組織公布的信息仔細審查，對有疑問的地方提出質詢，對有損慈善機構名聲的行為提出批評。

（四）調整稅收對慈善事業的優惠政策 目前，盡管所得稅法規定了公益稅收優惠的內容，但是，在實際操作中，慈善組織享受稅收優惠政策的審批環節多，難度大，成本高，因此應當通過制定的慈善基本法，形成統一、透明的落實機制，應當擴大國家稅務總局批準的慈善公益組織的數量，使更多的慈善組織享受捐贈所得稅稅前全額扣除的優惠待遇；不能要求企業必須捐給指定的慈善機構才能減免稅，應實行自愿原則，同時提高減免稅的幅度額，切實提高企業捐贈的積極性；對個人捐款稅收優惠方面，實行階差，即多捐多減原則，個人捐贈不能只限于錢款，捐贈物品也要納入減稅體系之中，可以設立機構，評估物品價值，然后抵消應納稅額，同時也可以逐漸過渡到為慈善組織或社區提供服務來實現減免稅。

結語

總之，完善的立法是慈善事業發展的重要保障。加快中國慈善立法，從法律上掃除慈善組織的發展障礙，用健全的法規制度呵護好社會的愛心，是我國慈善發展的必由之路。相信在一個完善的法律體系下，我國慈善事業會步入一個新臺階。

第三篇：我國信用卡催收行業立法背景研究

我國信用卡催收行業立法背景研究

信用卡催收外包的相關法律研究較少,專門立法幾乎一片空白,僅有中國人民銀行的《銀行卡業務管理辦法》、銀監會的《關于進一步規范信用卡業務的通知》、《銀行業金融機構外包風險管理指引》中有相關提及,規定并不明確且法階較低,對市場規范作用不明顯。而目前理論和實務界并沒有成熟的模式可供研究,很多相關基礎理論問題尚未得出權威論斷,實務領域的探索也是在摸索中前行,主要相關資料也多為原始數據、新聞材料等。在一些關于“銀行業服務外包”、“信用卡外包”、“銀行卡監管”等文獻之中可以看到關于此問題的零碎研究,但大都一筆帶過,并未進行系統研究,內容也不規范詳實。

近幾年關于信用卡催收外包的專業論文數量不多,5其撰寫人多為一線作業人員,因此內容與實際結合緊密,但文章在法理分析上均有不足,同時文章的篇幅較短,側重點不一,沒有具體系統地分析有關問題。遺憾的是現在尚無一本針對信用卡催收外包業務的法學或金融學專著。孫毅坤等人《銀行卡產業國際監管》、虞月君《中國信用卡產業發展模式研究》、趙永林《信用卡安全機制與法律問題研究》以及唐柳《銀行業服務外包供應商引發風險的政府監管研究》中對信用卡催收外包業務有所涉及,但研究范圍不夠深入,沒有針對信用卡催收外包業務的相關學理、問題、對策做專題討論。國外文獻中與信用卡催收外包業務的直接相關的法律論文目前尚未找到,但相關論文如 Quinn J.B.和 Hilmer F.G.的 Strategic Outsouring、Bettis R.A.的Outsourcing and Industrial Decline等中有部分關于外包及銀行卡外包法律問題的探討。同時,歐美等發達國家的立法較為發達,尤其是美國有專門的《公平債務催收作業法》(Fair Debt Collection Practices Act)中對信用卡催收外包業務有相關規定,可作為立法參考,臺灣地區的信用卡催收危機可作為實踐參考。

此外,中國銀行業協會銀行卡專業委員會發布的《中國信用卡產業發展藍皮書》、中國銀聯發布的《中國銀行卡產業發展研究報告》、中國人民銀行發布的《支付體系運行總體情況》等提供了一部分原始數據,同時還有大量的新聞素材,這些都需要在研究中作進一步的歸納整理。

第四篇：我國白色污染問題研究

我國白色污染問題研究

摘要：近些年來，白色污染的情況日益嚴重，全社會就消滅“白色公害”已達成了共識，我國作為塑料制品生產消費的大國，治理白色污染刻不容緩，為此在簡要描述其現狀的基礎上，重點闡釋的它的危害性及原因，提出了切實可行的對策，希望借此能夠逐漸恢復生態環境，讓我們的生活變得更加美好。

關鍵字：白色污染；塑料廢物；危害；回收與治理；環境保護

塑料制品輕巧、清潔、便宜、美觀、給人類的生活起居帶來極大方便，其應用范圍涉及農業、社會生活多個方面.但同時隨之而來的就是它給環境造成的白色污染，當今面對世界資源的日趨減少，治理白色污染，保護生態環境，加快生態文明建設已然成為了全社會關注的焦點。

1.簡介與現狀

白色污染(White Pollution)在學術上是指用聚苯乙烯、聚丙烯、聚氯乙烯等高分子化合物制成的各類生活塑料制品使用后被棄置成為固體廢物，由于難于降解，以致環境遭到嚴重污染的現象。其主要來源于一次性的塑料制品，如發泡的塑料餐盒、器具，食品包裝的材料，薄的塑料袋，農用地膜等，由于它們通常呈白色故被形象地稱為“白色污染”。一般在其使用后，由于缺少回收利用的價值，而被隨意丟棄在環境中，例如風景旅游區周圍、道路兩側、農田、湖泊，以及城鎮的各個角落，不僅破壞了景觀造成了“視覺污染”，而且因其具有在自然中難以降解的特點，會對自然生態環境造成直接和間接的破壞。

塑料制品作為一種新型材料，具有很多優點，如耐用、防水、質輕，容易被塑制成不同形狀，制造成本低等，因此在全世界被廣泛應用，在世界市場中的增長率高于其它包裝材料，1990—1995年塑料包裝材料的年平均增長率為8.9%。據統計我國是世界上十大塑料制品生產和消費國之一，1980年產量僅有19.1萬噸, 產值30億元;2002年產量達到401萬噸,產值達到680億元, 占包裝工業產值2 500 億元中的27%。2010年我國人均塑料消費量達到46kg，相比五年前增長一倍多，超過同期40kg 的世界人均水平，而到2013年，我國各類塑料廢棄物已約占了生活垃圾的13%左右，塑料快餐盒每年廢棄量達100億只之多，重量高達8萬噸以上

［2］［1］

。另一方面據《中國農業統計資料》，2010年，全國農業塑料地膜年銷售量118.4萬噸，覆蓋面積3.5億畝，預計至2015年，塑料農用地膜需求量將增加到130萬噸，覆蓋面積可達4億畝左右。

回顧過去幾十年，我國在白色污染問題上也做出了許多努力，從八十年代中期就開始了對農地膜的治理，九十年代初開始了鐵路沿線發泡塑料餐盒的治理。這期間各地相關部門下達有關白色污染治理的文件數量達上百個，如上海市政府于2000年發布的“上海市一次性塑料飯盒管理暫行辦法”，2001年國家環境保護總局聯合國家質量檢驗檢疫總局等部門發布的“關于加強對淘汰一次性發泡塑料餐具執法監督工作的通知（特急）”，而我們最熟悉的就是國務院辦公廳于2007年12月31日下發的《關于限制生產銷售使用塑料購物袋的通知》，它的實施使全國塑料袋的使用量減少了三分之二，超市塑料購物袋使用量減少了80%~90%，農貿市場等流動市場使用量減少了50%左右。2.危害及原因分析

在對白色污染有了簡要了解之后，我們還應該意識到它對環境的危害也是相當大的。

2.1 首先它造成的最直接的危害就是視覺污染。

散落在城市、農村、旅游區、水體和道路兩旁的一次性發泡塑料餐具、廢棄的塑料包裝物和隨處可見的超薄塑料袋，對人們的視覺與情緒有著不良刺激，影響市容。

2.2 塑料的難降解性使其對環境的危害十分嚴重。

由于塑料的分子量及分子間的聚合力大，呈網狀結構，造成大自然天然的分解力無力分解和斷裂塑料的分子結構，在廢舊塑料進入環境后，由于其難降解性，就會造成長期的、深層次的生態環境問題。它混在土壤中，會堵塞土壤之間的空隙使重力水向下移動緩慢甚至隔絕了重力水的滲透，土壤會因此變得干涸，影響農作物吸收養分和水分，導致農作物減產；其次塑料制品質地輕，容易隨風飄落散落各處，與牧草混在一起，漂浮在河流湖泊等表面上，易被牛、羊及各種水生生物誤吃，引起消化道疾病，嚴重甚至會導致死亡。2.3 侵占過多的土地。

塑料制品形成了大量的生活垃圾，由于塑料膜質輕、體積大，需要進行大面積的填埋，隨著填埋數量的增加，就會降低填埋場地對后續垃圾處理的能力，并且填埋廢品中的細菌、病毒等有害物質很容易滲入地下，污染地下水，危及周圍環境。此外，隨著填埋場地面積逐漸增大，占用了越來越多的有限土地資源，城市無法堆積的生活垃圾開始想郊區轉移，侵占了大量農田。2.4 資源利用率低，浪費大量不可再生資源，經濟損失很大。

據數據顯示，2012年我國塑料制品的產量達5781．8萬噸，同比增長8.99%，由于制造塑料的原料主要是石油，我國僅生產塑料袋一年消耗石油達500萬噸，消耗了大量的化石能源。而這種浪費不僅體現在生產方面，在處理方面也同樣面臨著相同的問題，我國每年因包裝廢物污染造成的直接經濟損失就達40多億元,未回收利用所造成的資源浪費損失每年高達100億元之多2.5 對人類生活有極大的不良影響。

白色垃圾普遍具有可燃性，在堆放時會產生甲烷等可燃氣，遇明火或自燃易引起的火災事故，造成重大損失。而在將其進行焚燒處理時，如果技術不當,還會產生大量氯離子，二惡英等有害氣體，可引起皮膚痊瘡、頭痛失聰、失眠，免疫功能下降，并可能導致心力衰竭，不育癥、癌癥等嚴重病癥。另一方面白色垃圾還會成為有害生物的巢穴，為鼠類、蚊蠅及細菌提供食物、棲息和繁殖的場所，容易產生傳染病。3．解決對策

3.1 從自愿的角度，加強宣傳教育力度，盡可能提高公民環保意識。

要知道治理“ 白色污染” 是一個龐大的系統工程，不是一朝一夕就能做到了，需要全社會共同參與。進行宣傳教育，可以充分利用報刊，電視，網絡等媒體的傳播作用，讓人們了解污染的嚴重性，如一次性塑料制品對身體的潛在不良影響以及給后代帶來的危害。通過各種志愿活動使人們認識到環保的重要性，從根本而不是強制地要求其自覺做到避免使用塑料袋，不隨手亂扔垃圾。3.2 從強制的角度，盡快制定有關白色污染的法律，規范個人企業行為。

國家應加快制定相關法律的步伐，建立健全對白色污染的監控管理處罰機制，明確規定各參與者的權利與義務，做到賞罰分明，對不自行回收又不交納費用的, 嚴厲處罰，扶持使用綠色包裝材料的生產企業。例如我國《關于限制生產銷售使用塑料購物袋的通知》要求從2008 年6月1日起，在全國范圍內禁止生產、銷售、［3］

。使用厚度小于0．025 mm 的塑料。

3.3 依靠科學進步，研究開發新材料新工藝，尋找可行的替代品。

解決白色污染問題不僅要從生產和使用的層面著手，還要從根本上解決即解決塑料的難降解的問題。大力研發綠色可降解塑料，要求被廢棄后，破壞其網狀的化學結構，使高分子分解成較小分子，能被自然環境分解。目前可降解塑料有以下幾類: 光降解塑料，生物降解塑料，光/生物降解塑料，水降解塑料，可控光－生物降解塑料等［4］。

3.4 分類回收塑料垃圾，實現再利用。

要做到這點即是要求走可持續發展的道路，首先應該制定有關塑料垃圾分類收集和處理的規定，這不僅能保護環境還能產生相當大的的經濟效益。相關專家指出:每回收利用1噸廢舊塑料，可節約自然資源120噸，節約標準煤1．4噸，減少垃圾近10噸［5］。面臨現有資源的日益減少，能源危機，環境污染等嚴重情況，各國都開始把注意力轉向了對可再生資源和廢棄材料的開發利用，在這方面作為比較杰出當屬日本，提出了循環經濟立國，并制定了相應的資源循環利用法。4．結束語

總之，白色污染不僅嚴重危害各類動物和人類的生存，還會破壞生態系統。隨著它的不良影響日益凸顯，人們也逐漸意識到了治理的重要性和必要性。政府應加快相關法律和政策的制定推行，鼓勵采用綠色包裝等。最重要的是我們要知道白色污染的治理不僅是技術問題更是一個社會問題，它不可能一蹴而就，必須采用循序漸進的辦法，在全社會共同努力下實現。作為一名普通公民，我們應采取積極態度，從身邊的小事做起，少使用一次性餐具和塑料袋，購物隨身攜帶環保塑料袋，分類處理生活垃圾，積少成多積小成大，終有一天白色污染將不復存在。

參考文獻: [1] 蔡明池.塑料包裝材料行業狀況分析[J].中國包裝，2004,1：35 [2] 杜建雄.芻議中國白色污染及防治對策[J].社科縱橫(SOCIAL SCIENCES REVIEW)，2013,28（12）：50-51 [3]付宜飛,張欽帥.白色污染的危害與現狀分析[J].環境科學與管理,2006,31(3):112-113 [4]李芳蓉，劉鳳霞.綠色化治理白色污染，加快生態文明建設[J].甘肅高師學報，2013,18（5）:66-70 [5]李芳蓉，童丹.白色污染的危害及其綠色化治理對策[J].江蘇教育學院學報(自然科學)，2013，29(3)：39-44

第五篇：我國養老保險主要問題研究

我國養老保險存在的主要問題和對策

（河南大學哲學與公共管理學院 河南 開封 475003）

【摘要】:我國改革開放以來，特別是伴隨著城市化、人口老齡化程度的提高，我國養老保險的需求在加速增長，同時政府在管理和完善養老保險制度的過程中也面臨著諸多的問題和嚴峻的挑戰。因此，以認真分析我國養老保險制度中存在的問題為出發點，建立規范、科學的養老保險制度有一定的必要性。這對于健全我國社會保障體系，促進和諧社會的發展也有深遠的意義。

【關鍵詞】：養老保險體制

管理漏洞

解決措施

一、重復參保領取雙重養老金和冒領養老金的問題

由于我國養老保險尚未實現全國統籌，養老保險系統信息不能共享，一些企業和退休人員在不同區縣重復參保領取雙重養老金或者冒領養老金的現象層出不窮。廣東省社保部門為了防止養老金被冒領，規定離退人員必須進行生存資格審驗，即領養老金要證明自己還活著，這項規定引起了許多公眾的不滿，但同時也反映出以下幾方面的問題：

（一）我國養老保險法律體系仍不健全，立法程序缺乏科學化。我國的社會保障立法程序按照由低到高的順序進行的。在我國，先有地方規范性文件、規章制度然后逐步上升到法規、法律的層次。因此，在養老保障法律體系形成和實施的前期階段，各地區的養老保險制度僅僅依靠政策性的文件來實施，缺乏整體性、穩固性和可持續性，導致部分地區的養老保險制度容易受到主觀因素的影響，造成個別社保部門為了方便管理，無視弱者的尊嚴和權利。

(二)目前我國部分地區欺詐、冒領基本養老金的現象十分嚴重。特別是偏遠的山村或農村地區，擁有領取基本養老金的老人死亡后，由于其親屬實行偷埋，或者死亡后仍不向公安部門戶籍管理處登記，造成社保部門難以及時掌握具有領取基本養老金人員的生存信息，從而導致基本養老金被頻繁的冒領。同時由于社保部門在追查、監督養老金的領取情況時成本過高，掌握線索難，因此會出現監管漏洞，導致養老金的大量流失，加劇了我國養老金收支失衡的嚴重程度。因此本文認為解決冒領、欺詐養老保險金可采取以下措施：

1、政府應建立健全立法，進一步規范領取基本養老金的條件和程序，擴大宣傳，加大冒領養老金的懲罰力度，實施舉報獎勵制度。

2、針對部分離退人員異地生活，異地支付養老金情況，各地區政府可以聯合起來，建立異地協查制度，甚至可以與公安部門和民政部門合作，及時獲取遷入和遷出離退人員的信息。

3、針對偏遠地區，社保部門可以利用高科技，例如采用指紋確認技術、人臉識別技術或者是也可以采用視頻對話的方式和上傳最近照片的方式來掌握離退人員的生存狀況。

4建立全國縣級以上的社保經辦機構的信息庫，并向社會公布，方便工作人員查詢參保人員的基本繳費和生存情況。

4社保部門的工作人員可以時常利用走訪、調查、慰問的方式來掌握離退人員的生存情況。

二、農民工群體社保關系異地轉移難的問題

2010年1月1日，國務院開始轉發并實施《城鎮企業職工基本養老保險關系轉移接續暫行辦法》，這對解決農民工群體社保關系異地轉移與接續問題具有標志性意義，甚至對經濟社會的穩定產生了深遠影響。不過，根據近兩年的實施效果上來看，這個《暫行辦法》也存在著先天的不足。

（一）我國養老保險統籌層次低，目前我國各地養老保險大多只實現了地市級或者縣級統籌，同時由于各統籌地區對養老保險管理措施和實施標準各不相同，這又阻礙了養老保險關系的轉移。

（二）我國城鄉二元結構和東西部二元結構致使養老保險在轉移過程中難以銜接，比如在我國的北京、上海、廣州等地設計了有別于農村社會保障和城鎮社會保障的針對外來務工人員的社會保險制度。同時在實際操作中，各地的實施方法也不盡相同。因此盡管《暫行辦法》規定可轉移，但制度的差異性和非普遍性使養老保險關系在轉移過程中難以對接。

三、養老金在縮水的問題

養老保險基金是保障養老保險制度正常運行的物質基礎，隨著投保人數的增加與保險待遇水平的提高，如果這些養老保險基金如果不能有效的運營，隨著經濟的發展和物價水平的提高，原來的基金就難以保值，同時也不能保持養老保險制度的穩定和投保人的利益。所以對于養老金的增值和保值我有以下幾方面的建議：

（一）基金安全是養老保險基金投資的最根本的原則，因為養老保險基金投資的任何舉動都會對整個社會的政治經濟都具有重大的影響，因此投資一定要慎重。同時政府也必須加強對基金的監督和管制，嚴格控制安全性的投資比例下限和投資風險的上限。

（二）養老保險相關的管理部門在運營養老保險資金時，必須隨時準備一定數量的現金和活期存款，以保證能及時足額地給付各項養老保險基金。另外養老保險資金要能夠迅速的融通、變現和周轉，以保證及時、足額的給付各項養老保險費用。所以養老保險基金可以投資那些靈活性比較強的股票、政府債券、企業債券、銀行存款等項目，并詳細的計算投資周期與給付周期，保證兩者的相對平衡。

（三）養老保險基金的運營可以選擇組合投資，因為組合投資可以有效地分散投資風險，避免把所有的“雞蛋”放在一個籃子里。當一些投資項目的收益率降低時，另一些投資項目的收益率可能是上升的，這樣通過分散投資，運用一些合適的投資組合，養老保險投資基金就可以取得一個較穩定的平均收益率。

（四）我國目前養老保險基金投資運營渠道單一，基本都限制在專戶儲存和購買政府債券，限制十分嚴格。另外，我國養老保險基金違規投資、擠占，挪用的現象嚴重，這也反映了我國養老保險基金運營監管手段的落后。因此我認為我國養老保險機構可以適當允許保險投資公司的參與，主動運用新型的投資工具或者委托投資機構進行投資，從而提高養老保險基金的收益率，實現養老保險基金的保值增值。

【參考文獻】：

[1]李郁芬

社會保障的二元結構分析[ J]1 經濟學家, 1996,(4)[2]鄭功成.中國社會保障制度的新思考[J].山東社會科學，2007，(6)[3] 董克用.郭開軍.中國社會保障制度改革30年[J]，高端視角，2008，(12)[4] 余亞平.正確把握社會保障制度改革中的諸種關系[J]，社會科學，1998，(6)

作者簡介：李浩帥（1987--），男，漢族，河南許昌市人，河南大學哲學與公共管理學院社會保障專業2011級碩士研究生，研究方向：社會保障

聯系地址：河南大學金明校區研究生宿舍樓16棟101室手機：***，郵編：475003

李浩帥收，