第一篇：論勞動(dòng)合同的種類(lèi)及其立法選擇

論勞動(dòng)合同的種類(lèi)及其立法選擇

主持人（中華全國(guó)總工會(huì)法律工作部副部長(zhǎng) 謝良敏）：各位下午好，非常高興，非常榮幸能夠在這里給咱們大家做主持人，因?yàn)槿嗣翊髮W(xué)和我們中華全國(guó)總工會(huì)還是有點(diǎn)，應(yīng)該說(shuō)還是有比較深的感情。因?yàn)槲覀?1年的話，聘請(qǐng)了10名法律顧問(wèn)委員會(huì)的委員，咱們?nèi)舜缶驼剂藘擅?，現(xiàn)在林嘉教授也是我們的法律顧問(wèn)，所以能到這兒當(dāng)主持人，非常高興。因?yàn)楝F(xiàn)在第三單位是勞動(dòng)合同的種類(lèi)及立法選擇，應(yīng)該說(shuō)這個(gè)問(wèn)題在立法的時(shí)候就爭(zhēng)論得比較厲害，立法的時(shí)候就包括無(wú)固定期限勞動(dòng)合同到底是定時(shí)間長(zhǎng)、時(shí)間短，還有再就是這個(gè)固定期限勞動(dòng)合同怎么去定？包括勞務(wù)派遣問(wèn)題，這些都是在立法的時(shí)候爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。但是最后應(yīng)該說(shuō)《勞動(dòng)合同法》通過(guò)之后，總的來(lái)說(shuō)還是不錯(cuò)的，起碼是在國(guó)際上，評(píng)價(jià)還是不錯(cuò)。當(dāng)然，對(duì)人數(shù)上占少數(shù)的資本家來(lái)說(shuō)認(rèn)為這個(gè)法不太好，但是不管怎么說(shuō)，這次咱們從理論角度來(lái)研究這個(gè)問(wèn)題，我想是很有必要，這對(duì)我們下一步的工作，包括我們今后的勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)法律法規(guī)的建設(shè)，還是有很大好處的。下面就請(qǐng)?jiān)蹅兊谝粋€(gè)發(fā)言的，法國(guó)里昂第二大學(xué)教授 Marie-Cécile Escande-Varniol，他發(fā)言的題目是法國(guó)固定期限勞動(dòng)合同，一種特殊的勞動(dòng)合同，現(xiàn)在開(kāi)始。

Marie-Cécile Escande-Varniol：大家好，現(xiàn)在我開(kāi)始用法文講。當(dāng)然，我首先要感謝，今天上午大家一直都在感謝，尤其是要感謝林嘉女士邀請(qǐng)我來(lái)參加這次研討會(huì)，同樣要感謝我的朋友鄭愛(ài)青教授，因?yàn)槲覀円荒暌郧岸家呀?jīng)在考慮這一個(gè)研討會(huì)了，我很高興來(lái)到這一次會(huì)議。無(wú)

剛才已經(jīng)談過(guò)了，中國(guó)以前幾千年來(lái)，都在獨(dú)自發(fā)展，跟外界沒(méi)有，尤其是跟歐洲，沒(méi)有什么交流活動(dòng)，他在封閉的狀態(tài)下發(fā)展，但是時(shí)間不斷發(fā)展，我們現(xiàn)在已經(jīng)來(lái)到了交流的時(shí)代，已經(jīng)在全球化的時(shí)代，互相影響也逐漸增加。這個(gè)研討會(huì)也正好確認(rèn)了我們彼此相互的了解，以及意愿。

我覺(jué)得，我們現(xiàn)在要探討的主題，也就是固定期限合同，它也是幫助我們了解法國(guó)體制的一個(gè)關(guān)鍵性的因素，當(dāng)然在西方了。剛才大家的討論已經(jīng)談到了合同期限的問(wèn)題，也就是說(shuō)已經(jīng)出現(xiàn)了理解上的問(wèn)題，實(shí)施的也有問(wèn)題，因?yàn)闀r(shí)間很緊，很高興，今天來(lái)到這里的人有很多人，有中國(guó)、法國(guó)的，以及其他國(guó)家的人，大家一起來(lái)進(jìn)行探討。

我的發(fā)言以后會(huì)出論文集，當(dāng)然我最后發(fā)表的論文跟現(xiàn)在談的可能會(huì)有一些出入。

我首先談一下今天上午大家都分別談到過(guò)的一些東西，從此，在法國(guó)的法律體系當(dāng)中，同時(shí)在所有歐洲的國(guó)家里面，正常的勞務(wù)關(guān)系形式，都是無(wú)固定期限合同，固定期限合同它是一個(gè)例外的情況。我們說(shuō)它是一個(gè)例外的合同，但是現(xiàn)在它在歐洲、法國(guó)也是一種很常見(jiàn)的合同形式，在中國(guó)也是這樣的，但這樣一種合同它也是不穩(wěn)定的，是會(huì)導(dǎo)致一些不利的因素，比如說(shuō)貧窮等等這樣一些負(fù)面的影響。那么無(wú)固定期限合同它有一種受保護(hù)的身份，既使是經(jīng)濟(jì)危機(jī)影響很大，尤其是在歐洲，那么無(wú)固定期限合同實(shí)際上擁有一種相對(duì)比較穩(wěn)定的職位。

我們看一下，今天這個(gè)固定期限合同從法律角度看為什么不穩(wěn)定？首先我們應(yīng)該談一下這個(gè)合同的歷史，以及這樣的一個(gè)概念。這樣一個(gè)詞，“合同”這個(gè)詞，總的來(lái)說(shuō)，一般來(lái)說(shuō)都是無(wú)固定期限，我們不知道它最后會(huì)在什么時(shí)候停止下來(lái)，到期，今天上午已經(jīng)談到了這一點(diǎn)，已經(jīng)談到了這種合同的形式。這一款它是法國(guó)大革命發(fā)展的成果，它已經(jīng)深入到立法者的精神當(dāng)中，在那個(gè)時(shí)候，自由的象征是什么呢？也就是說(shuō)勞動(dòng)者在當(dāng)時(shí)就是工人，或者家庭的仆人，他們是自由的可以選擇自己的老板，他們同樣在結(jié)束之后，可以自由選擇變更老板。那么最后，從自由的這樣一個(gè)象征怎么到不一定的象征呢？19世紀(jì)發(fā)生了工業(yè)革命，有工業(yè)階級(jí)的出現(xiàn)，在整個(gè)歐洲國(guó)家都是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。它受老板的控制，也受資本的控制，1890年的時(shí)候已經(jīng)有一個(gè)新的文本，也就是說(shuō)有一個(gè)無(wú)固定期限合同的出現(xiàn)，跟以前有相當(dāng)大的發(fā)展變化，這樣一個(gè)無(wú)固定期限合同它可以由單方面來(lái)進(jìn)行終止。民法加入了第二條，也就是說(shuō)無(wú)固定期限合同單方面都可以終止合同，那么這個(gè)形式是非常模糊的，但是它的結(jié)果是受這樣一個(gè)理論的支撐，也就是說(shuō)老板他可以終止合同，根據(jù)他們的意愿來(lái)實(shí)施，立法、法官他們都介入，來(lái)限制對(duì)這個(gè)的濫用。1913年又有新的法規(guī)出臺(tái)，也就是說(shuō)在解除無(wú)固定期限合同的時(shí)候，必須進(jìn)行解釋，理由的解釋。

在這個(gè)地方情況已經(jīng)發(fā)生了變化，我們重新發(fā)現(xiàn)這是一種固定期限的合同，但是它并不代表工作的自由，而是一種工作的方便，也就是說(shuō)很方便解除這樣一種合同。長(zhǎng)期的合同不再用這樣一個(gè)概念，也就是說(shuō)在強(qiáng)制性解除的時(shí)候要用的這樣一些概念，短期的或者長(zhǎng)期的這種工作期限的合同。在法律當(dāng)中，以前的一些條款還繼續(xù)存在，也有對(duì)更新的這個(gè)合同進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定。后來(lái)，又有一些相關(guān)的法律文本來(lái)進(jìn)行限制對(duì)這個(gè)權(quán)利的濫用。1990年又有相關(guān)的一些規(guī)定出臺(tái)。固定期限合同也就成為了一種例外的合同形式，相對(duì)于其它合同來(lái)說(shuō)，你們會(huì)看到，可能我的同事會(huì)講相關(guān)的一些其它問(wèn)題。也就是說(shuō)固定期限合同它是一種特殊的合同，我們可以在法律規(guī)定的這個(gè)范圍內(nèi)進(jìn)行對(duì)他的訴求。

在歐洲層面，有一個(gè)框架的條約，它的框架條約里面的具體規(guī)定，對(duì)固定期限勞動(dòng)合同進(jìn)行了總體的一些規(guī)定，可能我如果有時(shí)間的話，待會(huì)兒再回到這個(gè)問(wèn)題上，也就是說(shuō)要限制對(duì)這樣一種合同的濫用，以及保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

我之所以回顧這個(gè)歷史，我覺(jué)得很重要，因?yàn)槲覀冄芯窟@個(gè)比較法的話，這是很重要的，我現(xiàn)在還想談一下這個(gè)概念的問(wèn)題，等我們談固定期限合同的時(shí)候，這是什么意思？也就是說(shuō)我們知道，從一開(kāi)始簽的時(shí)候就知道什么時(shí)候到期，也就是說(shuō)這個(gè)合同雙方約定，在到期之前不能終止這個(gè)合同，他們一旦約定了這個(gè)合同，就必須到期解除。以前法國(guó)一個(gè)作者談到，固定期限合同也就是說(shuō)它的期限在未來(lái)約定的，而且是肯定的，它不取決于合同雙方，那么你們現(xiàn)在就明白了，在固定期限合同當(dāng)中，不能由單方來(lái)進(jìn)行解除，這個(gè)合同它有一個(gè)準(zhǔn)確的期限，一個(gè)具體的日期，它可能是一周、一年、一個(gè)月等等等等，但是約定好的這樣一個(gè)日期，它可能也是一個(gè)不準(zhǔn)確的時(shí)間，就像剛才有人已經(jīng)談到了，這可能不取決于合同雙方的意愿，它可能是一個(gè)具體的工作要完成，它可能取決于工作完成的情況，一個(gè)確定的工作。你們比如說(shuō)準(zhǔn)備這個(gè)研討會(huì)，組織這個(gè)研討會(huì)，當(dāng)然了，在這個(gè)研討會(huì)舉行完了的話，那么你們的工作完成了，當(dāng)然這個(gè)合同也就結(jié)束了，可能是一個(gè)具體的事件、事情，比說(shuō)，勞動(dòng)者他生病，或者懷孕等等，可能要等到他重新返回之后來(lái)履行完合同的情況。

那么這個(gè)合同，我一再?gòu)?qiáng)調(diào)這個(gè)合同，固定期限合同，根據(jù)民法來(lái)看的話，他不能在他到期之前進(jìn)行終止，我們剛才談了一些特殊的條款，如果我們一開(kāi)始就確定了這樣一個(gè)合同的話，它就是一個(gè)固定期限合同，不能通過(guò)雙方的意愿，單方面的意愿來(lái)終止這個(gè)固定期限合同。在法國(guó)，其它一些國(guó)家不一定都是這樣的，如果固定期限合同在到期之前被解除的話，有兩種可能，我不太詳細(xì)講這個(gè)問(wèn)題了，我給大家說(shuō)一說(shuō)，法國(guó)的立法它具有約束性，也就是說(shuō)15%的領(lǐng)薪者他是固定期限合同；30%的員工，在西班牙是這樣的固定期限合同。當(dāng)我們?cè)谄髽I(yè)里面，第一份合同通常都是固定期限合同，我應(yīng)該快一點(diǎn)，因?yàn)闀r(shí)間不太多了。

第二部分我會(huì)給大家說(shuō)，如果合同的定義來(lái)看是穩(wěn)定的話，但是它成為一個(gè)不穩(wěn)定的這樣一個(gè)合同的話，也就是說(shuō)我們必須要確定它的穩(wěn)定性，合同的穩(wěn)定性，我不能再解釋太多了，在法國(guó)有很多這方面的討論，有人討論，在法國(guó)應(yīng)該取消這種固定期限合同，但是我忘記了這樣一種需求，對(duì)這個(gè)合同的需求，因?yàn)檫@樣更靈活。同樣，也是必須的，對(duì)員工來(lái)說(shuō)也是必須的，要解釋這個(gè)問(wèn)題需要很多時(shí)間，那么這種靈活性也是一種需求，培訓(xùn)的需求，也是個(gè)人生活的需求，對(duì)這個(gè)員工來(lái)說(shuō)。當(dāng)然了，大家都希望有這種靈活性，同樣也需要考慮企業(yè)的經(jīng)濟(jì)原因，還有其它各方面的原因。同樣，也是就業(yè)政策方面的原因。短期的這樣一些就業(yè)，它可能會(huì)納入更多的就業(yè)者，對(duì)于這個(gè)固定期限合同來(lái)說(shuō)，它的原因是非常廣泛的，但是不管怎么說(shuō)它都是必要的。問(wèn)題不是說(shuō)你只要把它取消這樣一種固定期限合同，問(wèn)題可能是，有些作者已經(jīng)談過(guò)了，就是說(shuō)他的職業(yè)身份問(wèn)題，或者說(shuō)社會(huì)保險(xiǎn)穩(wěn)定的問(wèn)題，也就是說(shuō)，要對(duì)員工進(jìn)行一種保證，保證他的收入，對(duì)他整個(gè)生活當(dāng)中就有一個(gè)基本的保證。我們這里有一個(gè)概念，它可能比較難以翻譯，它可能就是“靈活保障”的這樣一個(gè)問(wèn)題，也就是說(shuō)在員工的整個(gè)生活期間都能夠享受到這樣一種基本的收入得以保證。

我簡(jiǎn)單總結(jié)一下，為了達(dá)到一種平衡，在這兩種合同之間找到一種平衡的話，應(yīng)該是有平等的一個(gè)原則，尤其是在職業(yè)身份這一塊要做更多的工作。在那些無(wú)固定期限的員工來(lái)說(shuō)，對(duì)他們來(lái)說(shuō)，因?yàn)槌鲇诜傻囊恍┰?，我們要考慮到相關(guān)的這種職業(yè)身份、收入保證等相關(guān)的問(wèn)題，謝謝大家。

主持人：剛才Marie-Cécile Escande-Varniol教授談的一些問(wèn)題非常好。時(shí)間關(guān)系，我就不多說(shuō)了，下面由深圳大學(xué)法學(xué)院副教授侯玲玲談“中國(guó)勞動(dòng)合同期限立法的若干問(wèn)題”。

侯玲玲：非常感謝人民大學(xué)勞動(dòng)法、社會(huì)保障法研究所給了我們這個(gè)學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，我這次發(fā)言其實(shí)對(duì)中國(guó)的學(xué)者來(lái)講都非常簡(jiǎn)單，但是因?yàn)楫?dāng)時(shí)說(shuō)到是給外國(guó)的勞動(dòng)法學(xué)者介紹一下中國(guó)的勞動(dòng)合同期限的制度，所以，我就以介紹為主。介紹勞動(dòng)合同法勞動(dòng)合同期限的規(guī)定，我覺(jué)得先要了解一下這個(gè)歷史的過(guò)程。

在1994年，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》首次以法律的形式明確了中國(guó)勞動(dòng)體制改革的市場(chǎng)取向，其中最大的貢獻(xiàn)就是確立了勞動(dòng)合同制度，也就是說(shuō)中國(guó)的用工方式不再是固定工制度，而是以合同來(lái)確定勞動(dòng)關(guān)系。在勞動(dòng)法的這個(gè)時(shí)候就確定了勞動(dòng)合同的期限，有固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定工作為期限之分，其實(shí)以完成一定工作為期限也是和固定期限意義上差不多。

關(guān)于這個(gè)合同期限的選擇，在當(dāng)時(shí)的勞動(dòng)法當(dāng)中，主要是以雙方當(dāng)事人自由協(xié)商來(lái)決定。對(duì)于固定期限勞動(dòng)合同的適用條件，在勞動(dòng)法里面是找不到的，勞動(dòng)法僅在20條第二款規(guī)定了用人單位必須與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法定情形，但是這一條在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中根本都沒(méi)有適用，因?yàn)榉浅Ｈ菀滓?guī)避，所以這一條立法幾乎沒(méi)有辦法實(shí)施。那么在勞動(dòng)法當(dāng)中，由于勞動(dòng)合同期限起滿終止，不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，所以期滿終止的話，是沒(méi)有任何法律成本的，在這種情況下，導(dǎo)致了關(guān)于勞動(dòng)合同期限規(guī)定的后果，用工非常靈活化。中國(guó)實(shí)際上當(dāng)時(shí)是以固定期限勞動(dòng)合同為常態(tài)，勞動(dòng)派遣后來(lái)在中國(guó)的市場(chǎng)發(fā)展的一定階段也蓬勃發(fā)展起來(lái)。勞動(dòng)合同期限短期化，也就是說(shuō)由于合同終止是沒(méi)有成本的，所以很多單位簽的是一年一簽，也就是說(shuō)合同不會(huì)超過(guò)一年。由于這種短期化，導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系極為不穩(wěn)定，中國(guó)的勞動(dòng)者的職業(yè)安定受到了威脅，就出現(xiàn)了一個(gè)非常悖論的東西。勞動(dòng)者說(shuō)企業(yè)沒(méi)有安全感，企業(yè)說(shuō)勞動(dòng)者沒(méi)有忠誠(chéng)感，這種情況下實(shí)際上也威脅了中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

在起草過(guò)程當(dāng)中，勞動(dòng)合同期限的立法選擇成了立法當(dāng)中的焦點(diǎn)。主要有兩種觀點(diǎn)：像學(xué)者，還有一些官員，還有人大代表，大多主張要解決勞動(dòng)合同短期化，確保勞動(dòng)者的職業(yè)安定，企業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定；但是企業(yè)，很多人提出了反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同限制了企業(yè)的用工自由，是對(duì)于中國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的固定用工制度的回歸。最后，在整個(gè)立法選擇當(dāng)中，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》就確立了一個(gè)立法導(dǎo)向，他在第一條，要以勞動(dòng)關(guān)系的長(zhǎng)期化和穩(wěn)定化作為立法目的，在這個(gè)導(dǎo)向之下，就加強(qiáng)了用人單位簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)，增加了固定期限勞動(dòng)合同期滿終止的成本，也增加了勞動(dòng)合同違法解除和終止的成本。所以，我們國(guó)家目前根據(jù)期限來(lái)分類(lèi)勞動(dòng)合同，可以分為固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，和以完成一定工作任務(wù)為勞動(dòng)合同。有一些規(guī)定在勞動(dòng)合同法里面都有，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，我就提一些爭(zhēng)議，有一些不是特別明確，有幾個(gè)問(wèn)題，勞動(dòng)合同法實(shí)施之前的工作年限是否計(jì)算？第二，在立法出來(lái)之前，很多企業(yè)開(kāi)始通過(guò)一些手段來(lái)中斷這個(gè)工作年限，比如說(shuō)通過(guò)把他轉(zhuǎn)化為派遣工，有的設(shè)立新的企業(yè)，或者是與一些關(guān)聯(lián)企業(yè)交換勞動(dòng)者，來(lái)中斷工齡；還有的就是涉及到關(guān)于續(xù)訂勞動(dòng)合同，也就是連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，那么這個(gè)“連續(xù)”怎么解釋？也就是說(shuō)用人單位不打算簽訂勞動(dòng)合同的話，是否必須要與勞動(dòng)者簽立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，這個(gè)就引發(fā)了一些司法適用的問(wèn)題。后來(lái)針對(duì)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施出現(xiàn)的這些問(wèn)題，制定了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，關(guān)于第9條就確立了工作年限不是以勞動(dòng)合同的實(shí)施時(shí)間，而是以用人單位實(shí)際用工時(shí)間起算，解決了這個(gè)爭(zhēng)議。第10條，勞動(dòng)者在原用人的工作年限要合并為新用人單位的工作年限，但是如果原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/p>

還有上海的高級(jí)人民法院指導(dǎo)意見(jiàn)第4條的具體內(nèi)容，比如說(shuō)第4條有一款這么規(guī)定，簽訂符合訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力。還有一個(gè)就是關(guān)于對(duì)于續(xù)訂的問(wèn)題，按它的解釋說(shuō)，勞動(dòng)合同法第14條第2款第3項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立兩次勞動(dòng)合同后，與勞動(dòng)者第三次續(xù)簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形。

那么廣東省也出來(lái)一個(gè)意見(jiàn)，有第22、23條針對(duì)廣東省實(shí)施的情況，做了一個(gè)若干的審判和勞動(dòng)仲裁的意見(jiàn)，實(shí)現(xiàn)了仲裁和司法審判的統(tǒng)一性。它第22條規(guī)定，主要是針對(duì)與惡意規(guī)避的一些行為，確定了一個(gè)適用的指導(dǎo)性意見(jiàn)。

因?yàn)橹袊?guó)涉及到國(guó)有企業(yè)的問(wèn)題，這里就比較特殊了，所以涉及到國(guó)有企業(yè)的一些改制問(wèn)題的話，就明確規(guī)定，工齡不再連續(xù)計(jì)算。雖然我們從這里看得出來(lái)，地方和中央在整個(gè)的立法，就是說(shuō)在立法和司法適用剛才當(dāng)中，會(huì)出現(xiàn)一些不太一致的地方。我的這個(gè)結(jié)語(yǔ)就是說(shuō)，雖然勞動(dòng)合同法它確定了推動(dòng)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的導(dǎo)向，并且做了若干努力，但是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同仍然無(wú)法成為中國(guó)勞動(dòng)合同的常態(tài)，制約因素主要有以下幾個(gè)。

第一個(gè)，中國(guó)并沒(méi)有嚴(yán)格限定固定期限勞動(dòng)合同的適用范圍，除了法律規(guī)定必須簽訂無(wú)固定期限若干情形之外，基本上是由雙方自由來(lái)約定的，所以還是很多企業(yè)愿意簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。第二個(gè)，雖然確立了違法終止和解雇的兩倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)某杀?，但是?duì)企業(yè)來(lái)講這個(gè)成本還是相對(duì)低廉，所以這個(gè)制約不是太大。

第三個(gè)，現(xiàn)在勞動(dòng)派遣當(dāng)中，勞動(dòng)派遣工是不是有固定期限合同？存在爭(zhēng)議，我問(wèn)過(guò)實(shí)務(wù)部門(mén)，他說(shuō)派遣共不適用于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。還有，地方司法，由于根據(jù)各地情況不太一樣，也考慮到企業(yè)的一些現(xiàn)實(shí)企業(yè)，所以根據(jù)地方實(shí)際的情況制定了若干意見(jiàn)，可能與無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)定的執(zhí)行會(huì)有一些沖突，會(huì)形成一些適用上的障礙。還有一個(gè)最主要的因素，經(jīng)濟(jì)全球化實(shí)質(zhì)上是自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)全球化，中國(guó)不可避免地會(huì)受到經(jīng)濟(jì)自由化的影響，用工靈活需求短時(shí)間內(nèi)無(wú)法改變，可能還會(huì)增加。

所以說(shuō)，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和固定期限勞動(dòng)合同的立法，我認(rèn)為事實(shí)上是一個(gè)勞動(dòng)者職業(yè)安定和用人單位靈活用工之間的平衡問(wèn)題。前者主要是強(qiáng)調(diào)就業(yè)的保障，后者主要是強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)的自主性和效率性保障。另外，就要通過(guò)內(nèi)部的人力資源配置的靈活性，比如說(shuō)合同變更，來(lái)滿足企業(yè)的需要，這些主要是我的一些見(jiàn)解，謝謝。

主持人：謝謝，剛才侯教授講了勞動(dòng)合同方面比較尖銳的問(wèn)題。下面咱們就請(qǐng)法國(guó)阿維翁大學(xué)法學(xué)院教授Martine Le Friant來(lái)講一講法國(guó)的固定期限勞動(dòng)合同，好，下面請(qǐng)您開(kāi)始。

Martine Le Friant：謝謝主席先生。首先，我還是要感謝今天早上以來(lái)，我們的同事都已經(jīng)在感謝了，感謝人民大學(xué)對(duì)我們的接待，同時(shí)要感謝我的朋友Marie-Cécile Escande-Varniol女士，她也是我的同事，她談到了固定期限合同的問(wèn)題。那么我的發(fā)言作為對(duì)Marie-Cécile Escande-Varniol發(fā)言的補(bǔ)充，當(dāng)然了，大會(huì)的組織者給我說(shuō)時(shí)間很短，我不能談德國(guó)的問(wèn)題，只能談我們法國(guó)的問(wèn)題，當(dāng)然了，法國(guó)跟德國(guó)這兩個(gè)國(guó)家有一些相似的地方，這也很正常，因?yàn)樗袩崧@種傳統(tǒng)，當(dāng)然我們都是歐盟的國(guó)家，我們有一個(gè)最基本的固定期限合同的法律框架，也就是說(shuō)在歐洲層面的，在這兩個(gè)國(guó)家里面，無(wú)固定期限合同是主要的形式，這兩個(gè)國(guó)家他們都有很多類(lèi)型的合同，比如說(shuō)固定期限合同這也是比較廣泛使用的，在我們兩個(gè)國(guó)家，雇主所簽署的合同當(dāng)中。但是，法律對(duì)它有很多規(guī)范。當(dāng)然，在法理方面，在法律方面都是非常嚴(yán)格的，尤其對(duì)法律文本的執(zhí)行情況方面。除了這個(gè)相似形之外，我們還可以看到一些不同的因素，有一些差距。也就是說(shuō)，就是人事代表他在德國(guó)的體制中間所起的作用，如果跟法國(guó)的這個(gè)人事代表做一個(gè)比較的話，這是非常重要的，它的差別比較大，也就是說(shuō)我們可以通過(guò)這樣一個(gè)作用看到合同的履行情況、行使的情況。總的來(lái)說(shuō)，我覺(jué)得我們可以說(shuō)個(gè)法國(guó)的法律更加嚴(yán)格，尤其是在法律的履行監(jiān)管方面更加嚴(yán)格，如果我們做一個(gè)對(duì)比的話，可以看出這一點(diǎn)。那么，在期限方面，法國(guó)是通常是18個(gè)月、9個(gè)月等等，在有些特別的合同里面可能是三年時(shí)間。在德國(guó)，原則上是24個(gè)月，當(dāng)然了，在某些情況下，也可以達(dá)到五年，我簡(jiǎn)單說(shuō)一下。

在這兩個(gè)國(guó)家，筆頭簽定的穩(wěn)定在法國(guó)同樣也很?chē)?yán)格，我們必須要注明一些具體的情況，是受到很?chē)?yán)格的監(jiān)管，因?yàn)榉▏?guó)到時(shí)候會(huì)參考這樣一些因素，在德國(guó)也是這樣的情況，我看到德國(guó)的最高法院他它的作用可能更加靈活一點(diǎn)?，F(xiàn)在，簡(jiǎn)單談一下我們?cè)谑裁辞闆r下用這樣一些法律呢？因?yàn)閷?shí)際上在法國(guó)來(lái)說(shuō)，在各個(gè)領(lǐng)域都在適用這種合同。

首先，我們有一些基本的禁止情況。那也就是說(shuō)這樣一個(gè)固定期限合同它不能用來(lái)給企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)提供一個(gè)持久的職位。同樣，法國(guó)法律它規(guī)范了一系列的禁止的情況，也就是說(shuō)有一系列的情況我們不能實(shí)行這樣一些固定期限合同，他可能是為了兩個(gè)目的服務(wù)的。第一個(gè)目的是經(jīng)濟(jì)層面的目的，那也就是說(shuō)要幫助企業(yè)的運(yùn)行，方面企業(yè)的運(yùn)行，就是有一個(gè)經(jīng)濟(jì)作用。比如說(shuō)有些離職職工的補(bǔ)提，有些缺席職工的補(bǔ)提，還有一些季節(jié)性的工作，這樣的工作他們通常是求助于固定期限合同，這是我簡(jiǎn)單舉一些例子，為了幫助這個(gè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

剛才我的同事Marie-Cécile Escande-Varniol已經(jīng)談到是一個(gè)靈活性的問(wèn)題，同時(shí)還有另外一個(gè)目的，可能是社會(huì)層面的目的，也就是說(shuō)我們使用這類(lèi)合同是為了幫助一些困難人群進(jìn)行就業(yè)，尤其是一些生活比較困難的失業(yè)人群，這些特殊群體，一些年輕人、女性，某些情況的女性，以及一些老年人等等，需要幫助他們完成就業(yè)的工作，這是社會(huì)層面的目的，這種固定期限合同通常它享受一些財(cái)政的補(bǔ)助。當(dāng)然了，國(guó)家也對(duì)這個(gè)事情監(jiān)管，在德國(guó)法律上，這種固定期限合同有兩大類(lèi)，一般情況下。有一種是有特別理由的固定期限合同，這個(gè)期限可能不太明確，有一些固定期限合同可能是沒(méi)有理由的，那么原則上，他的最長(zhǎng)期限大概是兩年，然后還有一個(gè)特殊的情況，比如說(shuō)還有一些特別的合同，這也是一個(gè)情況。有理由的固定期限合同里面，德國(guó)規(guī)定了一些相關(guān)的理由，跟法國(guó)有點(diǎn)類(lèi)似，比如說(shuō)季節(jié)性的工作，不受一個(gè)具體的使命，替換一個(gè)離職的員工，在法國(guó)法律當(dāng)中，我們通常是訴求于固定期限合同的時(shí)候，比如說(shuō)在視聽(tīng)領(lǐng)域，在藝術(shù)領(lǐng)域等等，在德國(guó)法律中間有些東西在法國(guó)不可能。比如說(shuō)試用期可以到兩年，我覺(jué)得德國(guó)沒(méi)有批準(zhǔn)今天上午提到的國(guó)際勞工條約，就是157號(hào)。那么在這種沒(méi)有理由的固定期限合同當(dāng)中，他的期限一般是兩年，他的目的，也有社會(huì)的這種目的，尤其是要幫助完成招聘就業(yè)，創(chuàng)造一些新的就業(yè)機(jī)會(huì)，在企業(yè)當(dāng)中，我忘記了談一個(gè)重要的區(qū)別，在兩個(gè)國(guó)家之間，尤其是在固定期限合同當(dāng)中，有理由的固定期限合同當(dāng)中，德國(guó)所規(guī)范的具體內(nèi)容跟法國(guó)是不一樣的，在這兩個(gè)國(guó)家當(dāng)中，我們都有老年人的固定期限合同，這兩個(gè)國(guó)家都有這種就業(yè)問(wèn)題，尤其是相對(duì)于老年人的就業(yè)問(wèn)題。從52歲，在德國(guó)；在法國(guó)，是從57歲，可以享受這樣一些幫助，老年人就業(yè)的合同。在德國(guó)，無(wú)理由的固定期限合同它的期限可以是5年，也就是說(shuō)在52歲之后可以享受5年的幫助，老年的固定期限合同；可能德國(guó)要改變這種法律規(guī)定，尤其是根據(jù)歐洲層面的立法要求，有嚴(yán)重的歧視，這個(gè)可能要改變一下。在法國(guó)也有老年人的固定期限合同，尤其是57歲以后的人。

可能我還有一點(diǎn)時(shí)間，法國(guó)法律也有一些禁止的情況，當(dāng)然了，它的禁止也是非常嚴(yán)格的，最基本的一種禁止情況。就說(shuō)不能為這個(gè)企業(yè)的永久性、正常性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供職位；另外的情況，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)原因解雇之后，6個(gè)月不允許再簽署這種固定期限合同，為了責(zé)備本企業(yè)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；另外，還不允許固定期限的員工進(jìn)行非常危險(xiǎn)的職業(yè)，這一些相關(guān)規(guī)定也在法律當(dāng)中有具體的職業(yè)規(guī)定。

在懲罰方面，兩個(gè)國(guó)家都有民事的懲罰，也就是說(shuō)重新界定的問(wèn)題，也就是說(shuō)其它方面，人員的介入等等，可能在有些情況下，我們就要將它重新定義為無(wú)固定期限合同；還有一些情況是解除合同的情況。法國(guó)有非常快捷的這種程序，面臨這種情況的時(shí)候；美國(guó)另外也有一些刑事方面的懲罰錯(cuò)誤，德國(guó)不太喜歡這方面的懲罰。同樣，在法國(guó)，我覺(jué)得德國(guó)也沒(méi)有，也就是通過(guò)工會(huì)來(lái)實(shí)施這個(gè)懲罰活動(dòng)，時(shí)間到了，我就到這里，謝謝。

主持人：好，剛才Martine Le Friant教授講了法國(guó)的解除勞動(dòng)合同問(wèn)題，并對(duì)法德兩國(guó)的勞動(dòng)合同做了比較。我覺(jué)得Martine Le Friant教授講的這個(gè)解除勞動(dòng)合同可以和剛才謝增毅教授講的那個(gè)不當(dāng)解除法可以做比較，因?yàn)橹x增毅教授講的中國(guó)解除勞動(dòng)合同可以到8年，他們到5年，5年和8年，這里頭從年份上，我看到是有3年的差別。但是從職工拿到的錢(qián)來(lái)相比的話，可能又是另外一個(gè)數(shù)字，因?yàn)槲也恢涝蹅兎▏?guó)職工工資占GDP的比例是多少？我知道美國(guó)是50%；中國(guó)是10%，同樣是拿一個(gè)月的工資，可能中國(guó)這么多職工，將近3億職工，只能拿到GDP的10%，而法國(guó)弄不好他就可以拿到50%，從這個(gè)角度去比的話可能是另外一種結(jié)論。好，不多說(shuō)，下一個(gè)題目是由咱們柬埔寨BUN&ASSOCIATES律師事務(wù)所律師Kaing Pheng來(lái)講，他講的題目是“柬埔寨關(guān)于勞動(dòng)合同期限的立法”，請(qǐng)開(kāi)始。Kaing Pheng：謝謝主席先生，女士們、先生們、各位代表、各位演講者，下午好！我非常高興，簡(jiǎn)單向大家介紹一下有關(guān)柬埔寨固定期限合同的情況，可以說(shuō)這是我們共同的一種考慮，我想和大家分享。

柬埔寨《勞動(dòng)法典》第4條是這樣規(guī)定的，對(duì)于勞動(dòng)期限是這樣的。第一種，是無(wú)限期；第二種，是有固定限期的。后面這個(gè)，就是在立法者和社會(huì)各階層引起了爭(zhēng)論。它的法律體系和應(yīng)用范疇，大家討論了很多，關(guān)于這個(gè)法典第四條，比如說(shuō)它的應(yīng)用范圍并不是很清楚地予以確定。比如說(shuō)立法者他們那個(gè)時(shí)候?qū)τ诠潭ê贤拿枋霾皇呛苋?，?zhí)行的時(shí)候就遇到兩個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題，也就是說(shuō)這個(gè)固定合同的性質(zhì)是什么？還有固定合同最大的期限是多少？勞動(dòng)者和企業(yè)怎么可以建立這種合同？根據(jù)1997年法典做的這個(gè)合同的性質(zhì)，反映出來(lái)用工者他們還是比較謹(jǐn)慎，他們更愿意在企業(yè)中招聘各種期限的職工。比如說(shuō)固定合同，甚至這個(gè)企業(yè)正常管理的崗位他都招固定期限的合同，這樣就提出一個(gè)問(wèn)題，尤其實(shí)踐中，提出這樣的問(wèn)題，這是不是有符合，或者有悖于我們的法典？尤其是固定合同非固定合同之間的關(guān)系是什么？我想和大家說(shuō)，一直到現(xiàn)在，目前來(lái)說(shuō)，司法定義還沒(méi)有確定，法院還沒(méi)有對(duì)這方面進(jìn)行解釋。關(guān)于書(shū)面文字的立法，還不完善。

我對(duì)于上面的問(wèn)題，我覺(jué)得要回答的話，我們應(yīng)該參考法國(guó)的《勞動(dòng)法典》，尤其是1997年我們立法的話，就是參考了法國(guó)的《勞動(dòng)法典》，像剛才他們所說(shuō)到的，作為共同法來(lái)說(shuō)，里面有兩種主要的形式，限期合同和無(wú)限期合同。咱們固定合同使用方面的規(guī)定是非常嚴(yán)格的，立法者就已經(jīng)這樣規(guī)定了，那么比如說(shuō)，就上訴法院，還有各級(jí)法院要予以監(jiān)督。

我想還跟大家引用一下，法國(guó)法典里面，他們1941年的法律里面就說(shuō)固定合同不能夠長(zhǎng)期使用，它使用的話，不能用于企業(yè)正常的工作，這就是柬埔寨《勞動(dòng)法典》所參考和借用的，就是法理的出處，也就是說(shuō)設(shè)計(jì)固定合同和非固定合同都是基于這些考慮才做出的。那么我們就有一個(gè)問(wèn)題要問(wèn)了，如果說(shuō)當(dāng)時(shí)的立法者他們沒(méi)有認(rèn)為固定合同就業(yè)靈活性的話，有這么幾個(gè)理由。一方面我們可以說(shuō)固定期這個(gè)合同的話，它可以減少失業(yè)者，可以根據(jù)企業(yè)的需要招聘短期的職工；再說(shuō)，這個(gè)企業(yè)家的話，他沒(méi)有法要一定要進(jìn)入解雇這個(gè)司法程序，作為實(shí)踐來(lái)講，作為財(cái)經(jīng)方面來(lái)講都是比較節(jié)省的。

作為我們這個(gè)討論來(lái)講，似乎柬埔寨有必要要確定我們的目的，我們的宗旨，就說(shuō)固定合同它的目的要達(dá)到什么？還有它的期限到底應(yīng)該是多長(zhǎng)？有兩種解釋它們是有矛盾的。第一種是勞動(dòng)部的解釋；第二種是仲裁委員會(huì)的解釋。第67條第2款指出，固定勞動(dòng)合同的期限不能超過(guò)兩年時(shí)間，可以一次或者多次續(xù)簽。但是，續(xù)簽的這個(gè)時(shí)間最長(zhǎng)不能超過(guò)兩年。這里面就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，就說(shuō)每次去續(xù)簽都不能超過(guò)兩年，或者說(shuō)每次續(xù)簽總的時(shí)間不能超過(guò)兩年？根據(jù)柬埔寨一些仲裁的判例來(lái)看，還有根據(jù)聯(lián)合國(guó)的勞工組織來(lái)看，固定期限合同不應(yīng)該超過(guò)兩年，包括續(xù)簽，一共不能超過(guò)兩年。那么我們勞動(dòng)部他的考慮和仲裁委員會(huì)的想法是不一樣的。勞動(dòng)部認(rèn)為這個(gè)合同可以續(xù)簽，并沒(méi)有時(shí)間的限制，只要每次續(xù)簽不超過(guò)兩年就可以。面對(duì)這兩種不同的解釋，柬埔寨的立法者，現(xiàn)在確定了新的法律草案，也就是說(shuō)這個(gè)修正案主要是考慮到社會(huì)各方面的意見(jiàn)，將來(lái)的話，固定合同不能超過(guò)兩年，但是可以簽一次，或者說(shuō)續(xù)簽多次，每次續(xù)簽的這個(gè)期限不超過(guò)兩年都可以。恰恰新的法律文本對(duì)于職工是很有利的，新的法案要求可以多次續(xù)簽固定期限合同，而沒(méi)必要來(lái)重新界定什么是無(wú)限期合同，你只要不超過(guò)兩年，可以說(shuō)立法者目前來(lái)說(shuō)還沒(méi)有進(jìn)行這方面的解釋。勞工部他們還有意見(jiàn)遭到了質(zhì)疑，他的想法是說(shuō)為了職工就業(yè)的穩(wěn)定，我想說(shuō)的是，職工他們還不太了解無(wú)固定期限的合同。

我們今天所說(shuō)的固定合同使得他們就業(yè)比較脆弱，所有固定期限合同都有它的脆弱性。當(dāng)我們看到法國(guó)97年《勞動(dòng)法典》里面的條款來(lái)看，里面對(duì)于勞動(dòng)者要求續(xù)簽合同這個(gè)提的不多。這里面就出現(xiàn)一個(gè)主要的問(wèn)題，對(duì)柬埔寨來(lái)講，比如說(shuō)制衣服裝、還有建筑，企業(yè)愿意簽的就是3到6個(gè)月的可續(xù)簽的固定期限合同，這個(gè)對(duì)于勞動(dòng)部他們所要求的那個(gè)是相符的嗎？未必是。這個(gè)對(duì)于就業(yè)來(lái)講，確實(shí)有脆弱性。

我最后想說(shuō)一點(diǎn)小小的總結(jié)吧，如果新的法案能夠通過(guò)的話，那么就說(shuō)這個(gè)固定期限合同和無(wú)固定期限合同是不是能夠成為一個(gè)例外呢？謝謝大家。

主持人：謝謝Kaing Pheng教授，Kaing Pheng教授是比較遵守時(shí)間的，沒(méi)有超過(guò)咱們預(yù)定的時(shí)間。剛才Kaing Pheng教授講了咱們柬埔寨勞動(dòng)合同的一些個(gè)相規(guī)定的內(nèi)容，我還是第一次聽(tīng)到講柬埔寨的勞動(dòng)合同，而且他講到了在起草過(guò)程當(dāng)中參照法國(guó)的《勞動(dòng)法典》。實(shí)際上中國(guó)在參與立法的時(shí)候也一直在參照咱們法國(guó)的《勞動(dòng)法典》，從起草勞動(dòng)法開(kāi)始，到我們的工會(huì)法，也包括我們的勞動(dòng)合同法，法國(guó)的勞動(dòng)法典也一直是參照的內(nèi)容，所以法國(guó)在這方面還是有一些內(nèi)容可以參照的?，F(xiàn)在我們已經(jīng)占據(jù)了大家的討論時(shí)間有10分鐘了，現(xiàn)在就開(kāi)始左右發(fā)言和討論，現(xiàn)在看看哪一位有什么問(wèn)題需要向這些專家提的。

謝增毅：我提一個(gè)問(wèn)題吧，剛才談到無(wú)固定期限活動(dòng)說(shuō)是比較靈活的，我覺(jué)得從勞動(dòng)這個(gè)角度來(lái)講，剛才您談到這個(gè)合同是不能隨便解除的，那么我的問(wèn)題是，這個(gè)會(huì)不會(huì)對(duì)勞動(dòng)者來(lái)講造成很大的限制？因?yàn)閯偛耪劦竭@個(gè)期限可能是兩年，如果這兩年之內(nèi)，勞動(dòng)者他不能解除的話，對(duì)他會(huì)不會(huì)構(gòu)成很大的限制？如果他不想工作的話，是不是會(huì)違反資源勞動(dòng)這個(gè)原則？謝謝。

Marie-Cécile Escande-Varniol：期限對(duì)兩方都有用的，大家所知道的，同樣對(duì)雇員、雇工都起作用這樣一個(gè)期限。但是現(xiàn)在員工他可以解除固定期限合同，如果有這種無(wú)固定期限合同招聘他，或者給他提出這樣一個(gè)合同的話，也就是說(shuō)法律他給員工提供了方便。對(duì)雇主來(lái)說(shuō)，在到期之前可以解除的話，也就是說(shuō)如果員工犯了嚴(yán)重的錯(cuò)誤的話，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》來(lái)看，雙方始終都是可以提前解除的，如果雙方能夠達(dá)成意愿的話，我不知道我回答你的問(wèn)題沒(méi)有，也就是說(shuō)固定期限，如果雙方他們達(dá)成了這個(gè)期限，但是法律同時(shí)也保證工人的可能，同樣，也對(duì)于雇主方面都具有可能解除的這種情況，當(dāng)然，他們的原因是不一樣的。如果雙方都愿意的話，那就可以提前解除。閻付克：各位專家好，今天下午我注意到這個(gè)時(shí)間段討論的都是勞動(dòng)合同期限的有關(guān)問(wèn)題。尤其我剛才注意到侯玲玲老師對(duì)我們勞動(dòng)合同法研究得還是比較透徹的。與勞動(dòng)合同法有關(guān)的期限還是比較多的，我現(xiàn)在談一個(gè)進(jìn)業(yè)限制期，我想聽(tīng)一聽(tīng)侯玲玲老師以及各位同行的限制。勞動(dòng)合同法規(guī)定兩年，一旦勞動(dòng)合同解除，終止以后，用人單位按月支付了勞動(dòng)補(bǔ)償金，后來(lái)勞動(dòng)者跳槽到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里去了，這樣的話，勞動(dòng)者又支付了違約金，現(xiàn)在的問(wèn)題就是說(shuō)他是不是用違約金可以買(mǎi)斷他的進(jìn)業(yè)限制？所以我有一個(gè)困惑，我覺(jué)得既然勞動(dòng)合同法規(guī)定是兩年，我作為用人單位我就有權(quán)利要求你在兩年之內(nèi)不能到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里去，所以這里可能就涉及到一個(gè)能不能買(mǎi)斷，能不能聽(tīng)聽(tīng)法國(guó)老師們對(duì)這方面的看法，問(wèn)問(wèn)這一塊是怎么做的，謝謝。

Marie-Cécile Escande-Varniol：我的同事讓我來(lái)談，如果有必要的話她再做補(bǔ)充。我覺(jué)得，可能跟非競(jìng)爭(zhēng)這個(gè)條款牽扯了一個(gè)問(wèn)題，也就是說(shuō)在合同里面牽扯到非競(jìng)爭(zhēng)性條款。在合同到期之后，在法國(guó)方面，如果沒(méi)有特別的條款的話，在合同里面，工人如果他愿意的話可以被招聘到競(jìng)爭(zhēng)者手中，如果有特別的合同條款規(guī)定的話，也就是說(shuō)非競(jìng)爭(zhēng)條款它禁止員工被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手招聘，也就是說(shuō)他跟以前的企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的話，這一個(gè)條款它限制員工的自由。很長(zhǎng)時(shí)間里面，它都被法國(guó)的法官所接受的，不管是什么類(lèi)型的合同，因?yàn)檫@是一個(gè)很重要的條款。逐漸的，我不太仔細(xì)說(shuō)了，因?yàn)楹軓?fù)雜，逐漸的發(fā)展，法國(guó)的法官他已經(jīng)制定了一個(gè)司法制度，就關(guān)于這個(gè)非競(jìng)爭(zhēng)這一塊。為了這樣，第一個(gè)事情就是說(shuō)，這一個(gè)條款不應(yīng)該影響員工的自由，這是第一個(gè)事情。法官他非常注重合同的實(shí)施范圍，非常注意，在那個(gè)地域、區(qū)域，或者城市里面，可能會(huì)加以限制，時(shí)間上也可能會(huì)加上限制。如果要找同樣的工作的話，最近，法國(guó)的最高法院，不管怎么樣都有損失，就需要一種財(cái)政補(bǔ)償?shù)闹贫取Ｒ虼耍@一個(gè)非競(jìng)爭(zhēng)的條款它是非常規(guī)范的，非常受監(jiān)管的，尤其是法官非常注重這一點(diǎn)。

侯玲玲：我覺(jué)得你問(wèn)的是一個(gè)技術(shù)性的問(wèn)題，不是一個(gè)立法的問(wèn)題。其實(shí)這里有一點(diǎn)是必須明確的，合同實(shí)際上是財(cái)產(chǎn)才可以強(qiáng)制執(zhí)行，就是說(shuō)強(qiáng)制履行。但是，進(jìn)業(yè)限制實(shí)際上是一個(gè)具有身份性的東西，再怎么說(shuō)你也不能強(qiáng)迫他說(shuō)你不能這樣，你管不住的。其實(shí)當(dāng)時(shí)允許進(jìn)業(yè)限制設(shè)置違約金的目的就是說(shuō)，你要為你的這個(gè)行為負(fù)責(zé)任。實(shí)際上，如果說(shuō)在這種情況下，基本上你要求繼續(xù)履行合同，我覺(jué)得意義不太大，它可能違約金的適用，導(dǎo)致的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)比違約金還要大，還可以利用其它的法律賠償損失，所以我覺(jué)得這是一個(gè)法律適用的問(wèn)題，謝謝。

李坤剛：我想請(qǐng)教法國(guó)專家一個(gè)問(wèn)題，在中國(guó)的實(shí)踐中，有的時(shí)候勞動(dòng)者可能一個(gè)人會(huì)干兩份全日制工作，我想問(wèn)第一個(gè)，在法國(guó)是不是可以允許這樣？如果允許這樣的話，那對(duì)兩個(gè)全日制工作的保護(hù)是一樣的嗎？就這個(gè)問(wèn)題？ Martine Le Friant：在法國(guó)不能有兩個(gè)全職的工作，不可能的，因?yàn)槊恐苡谢镜墓ぷ髌鸫a的限制。

李坤剛：是不是有一份全職的工作，一份非全職的工作？

Martine Le Friant：這可能，但是不能超過(guò)48小時(shí)工作時(shí)間，每周，半職的工作很受限制的，因?yàn)椴荒艹^(guò)時(shí)間的總量，每周的。

Phyrum Chivv：我來(lái)自柬埔寨，我想在非競(jìng)爭(zhēng)條款說(shuō)一下，在柬埔寨是嚴(yán)格限制的，在勞動(dòng)合同中不允許加入這樣一個(gè)條款。

Sean Coney：我有一個(gè)問(wèn)題想問(wèn)侯教授，侯教授，你發(fā)言之后，你講得非常好，很完美，除了一點(diǎn)之外，那個(gè)是最后你的結(jié)論，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)全球化，我們不能避免這個(gè)問(wèn)題。如果我們不能避免全球化，應(yīng)不應(yīng)該說(shuō)呢？我們避免社會(huì)不穩(wěn)定，我們避免貧富差距這種問(wèn)題。所以我想問(wèn)，這不是全球化的后遺癥，應(yīng)該說(shuō)什么是最有效的方式來(lái)調(diào)整這種挑戰(zhàn)？

侯玲玲：我這里表示的意思是在中國(guó)立法方面會(huì)有一個(gè)利益平衡的問(wèn)題，我這里可能表達(dá)沒(méi)表達(dá)清楚，就是企業(yè)他會(huì)堅(jiān)決主張我要求用工靈活，那么這個(gè)會(huì)對(duì)政府或立法會(huì)造成一定的影響。你包括在廣東，現(xiàn)在在制定廣東生民主管理?xiàng)l例，因?yàn)楦凵痰膱?jiān)決反對(duì)，所以這個(gè)條例就暫停了，就會(huì)有阻礙，我就表達(dá)這個(gè)意思，謝謝。

主持人：還有哪一位？因?yàn)樗麆偛耪f(shuō)的這個(gè)問(wèn)題，我再說(shuō)一句，說(shuō)到立法的問(wèn)題，包括廣東，廣東有錢(qián)人說(shuō)了話，這個(gè)法就可以不立，這就說(shuō)明什么呢？只能說(shuō)明廣東現(xiàn)在的有錢(qián)人已經(jīng)到了什么程度呢？據(jù)我所知，你像原先，按照中國(guó)的規(guī)定，中國(guó)人大里頭，應(yīng)該有20%的工農(nóng)比例，現(xiàn)在，在廣東人大，1%都不到，還是去年專門(mén)找了一個(gè)農(nóng)民工的代表，算是人大的代表，這樣的話他就不可能在立法上面反映大多數(shù)人的意見(jiàn)，只能反映資本家的意見(jiàn)。所以為什么說(shuō)一到廣東，而且黨政官員都站在資本家這一邊，就是這個(gè)問(wèn)題。

田思路：剛才胡教授講的很好，但是我就想講一個(gè)觀點(diǎn)。在企業(yè)追求它的利潤(rùn)經(jīng)濟(jì)化的時(shí)候，勞動(dòng)者在尋求他的安定性，在這之間尋找一個(gè)平衡，但是我覺(jué)得這個(gè)平衡，政府的介入應(yīng)該是有限度的介入，而不應(yīng)該過(guò)度去介入，因?yàn)槲矣X(jué)得從企業(yè)來(lái)說(shuō)，他不會(huì)過(guò)度去使用靈活的就業(yè)方式。比如說(shuō)一個(gè)企業(yè)他會(huì)不會(huì)都采用派遣勞動(dòng)來(lái)降低它的成本？提高它的生產(chǎn)率？我覺(jué)得不會(huì)的。到一定程度之后，企業(yè)他自己一定要有一些最骨干的勞動(dòng)力，然后他進(jìn)行其它的靈活的那種就業(yè)方式的配置，來(lái)達(dá)到他經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)的最大化。所以我覺(jué)得在這個(gè)方面過(guò)度擔(dān)心，并不一定可取，這是我的一個(gè)想法，謝謝。Francois Caudu：我想引起大家對(duì)于我們現(xiàn)在所做的比較法方面的注意。不能夠光面對(duì)一些個(gè)跨國(guó)大企業(yè)，你看看中國(guó)2007年的法律走向，美國(guó)駐上海的商會(huì)，還有其它國(guó)家的商會(huì)，他們反對(duì)這種考慮，很多企業(yè)他們反對(duì)中國(guó)，甚至在歐洲也反對(duì)制定這種勞動(dòng)法，原因就是中國(guó)方面的競(jìng)爭(zhēng)，這個(gè)引起我們很多的討論。因?yàn)樵诓煌膰?guó)家，當(dāng)政府或者工會(huì)想做一些事情的話，如果我們了解，真正發(fā)生事的話，我們要有綜合性的視野，因?yàn)橛幸恍┢髽I(yè)已經(jīng)國(guó)際化了，他這個(gè)勞動(dòng)權(quán)利，他更關(guān)心的是上層的權(quán)利還是下層的權(quán)利？首先要看這個(gè)競(jìng)爭(zhēng)是否合法？是否正確？這兩個(gè)方面都應(yīng)該考慮。國(guó)際化這些企業(yè)的話，對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)似乎更多的考慮，在我們的法律比較情況來(lái)看，更比較注重的是下層的利益，中國(guó)正在制定新的勞動(dòng)法，想平衡這方面的關(guān)系，這樣來(lái)的話，比如說(shuō)要舉辦這方面的研討會(huì)，我們將進(jìn)一步討論，考慮這方面的問(wèn)題。

主持人：還有哪一位？

記者：我想說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，在法國(guó)是以不定期合同為主，而我們國(guó)內(nèi)的學(xué)者在勞動(dòng)合同法出來(lái)以后，尤其侯老師也提出來(lái)，在我們國(guó)家應(yīng)該擴(kuò)大無(wú)固定期限合同的適用范圍，我對(duì)這個(gè)，我覺(jué)得擴(kuò)大無(wú)固定期限合同的適用范圍，我覺(jué)得這個(gè)觀點(diǎn)沒(méi)有什么問(wèn)題，但是我們一定不能忽略一個(gè)事實(shí)，一個(gè)什么樣的事實(shí)？在我們國(guó)家至少有兩個(gè)億以上進(jìn)城的務(wù)工人員。我經(jīng)常也在思考一個(gè)問(wèn)題，我覺(jué)得不定期的勞動(dòng)合同，對(duì)我們國(guó)家的兩個(gè)億以上的流動(dòng)星很強(qiáng)的這種外來(lái)務(wù)工人員的話，它到底是一種權(quán)利的保護(hù)？還是一種權(quán)利的侵害？所以我覺(jué)得，到底簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同對(duì)外來(lái)務(wù)工人員是保護(hù)還是侵害？

中國(guó)還有一個(gè)問(wèn)題，中國(guó)的職業(yè)農(nóng)民還沒(méi)有形成，中國(guó)的農(nóng)民職業(yè)化還沒(méi)有完成，所以現(xiàn)在中國(guó)內(nèi)農(nóng)民的一個(gè)必然現(xiàn)狀就是流動(dòng)性很強(qiáng)。所以我們現(xiàn)在在推無(wú)固定期限合同，尤其在廣東，在浙江和天津，企業(yè)比較密集的企業(yè)去推。但是簽訂無(wú)固定期限的合同，我認(rèn)為對(duì)于這種流動(dòng)性很強(qiáng)的外來(lái)務(wù)工人員來(lái)講是一種權(quán)利的侵害。為什么是種權(quán)利的侵害呢？因?yàn)樗聦?shí)上是減少了企業(yè)的解雇成本，在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的前提下，員工基于流動(dòng)性離開(kāi)企業(yè)，只有一個(gè)理由，辭職，在這樣一個(gè)情況下，企業(yè)是沒(méi)有解雇成本的，在這樣一個(gè)情況下可以去推，但是不能全力去推，根據(jù)流動(dòng)性這么強(qiáng)的市場(chǎng)，而且職業(yè)化的農(nóng)民還沒(méi)有形成的現(xiàn)實(shí)，是不是在考慮，在流動(dòng)性不是特別強(qiáng)的一些崗位上我們要推無(wú)固定期限，在流動(dòng)性特別強(qiáng)的，涉及到外來(lái)務(wù)工人員的崗位上，事實(shí)上我們要適當(dāng)?shù)厝ミM(jìn)行一些限制。不然的話我們會(huì)出現(xiàn)一些現(xiàn)狀，比如像法國(guó)的企業(yè)，家樂(lè)福，簽的所有員工的勞動(dòng)合同都是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等等，為什么呢？因?yàn)樵趩T工流動(dòng)性強(qiáng)的情況下，沒(méi)有解雇成本，所以在這樣一個(gè)情況下我們也適當(dāng)考慮一下我們的國(guó)情，對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，我們推廣范圍的前提下來(lái)考慮我們今天中國(guó)外來(lái)務(wù)工人民流動(dòng)性的問(wèn)題，這是我的想法，謝謝大家。侯玲玲：這個(gè)你讓我想起了《勞動(dòng)合同法》剛剛實(shí)施的一段時(shí)間，讓農(nóng)民工簽合同，他不愿意，為什么？其實(shí)他的想法跟你一樣的，白紙黑字走不了，其實(shí)這個(gè)想法是錯(cuò)誤的，因?yàn)闊o(wú)論是什么合同，都不能限制勞動(dòng)者辭職自由的問(wèn)題，固定期限勞動(dòng)合同并沒(méi)有相對(duì)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同減少企業(yè)的成本，他們之間對(duì)企業(yè)的成本影響不大，為什么？因?yàn)楣潭ㄆ谙迍趧?dòng)合同期滿終止，要給勞動(dòng)者補(bǔ)償金的話，也是有一個(gè)前提條件的，當(dāng)企業(yè)提出續(xù)簽勞動(dòng)合同，并且勞動(dòng)合同不變的情況下，勞動(dòng)者如果自己提出不簽勞動(dòng)合同，不續(xù)簽的話，他是不用給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。也就是說(shuō)這個(gè)條件跟無(wú)固定其實(shí)都差不多，比如說(shuō)企業(yè)說(shuō)我給你簽固定期合同，到了時(shí)間終止，我要跟你續(xù)簽，基于流動(dòng)性，員工我要走，還是不簽，不簽還是拿不到簽，所以實(shí)際上是一樣的，我覺(jué)得成本上沒(méi)有什么變化，這是我的回答。

鄭愛(ài)青：我有個(gè)問(wèn)題問(wèn)一下我們柬埔寨的同行。因?yàn)槲覀冎?，柬埔寨因?yàn)樗厥獾臍v史問(wèn)題，柬埔寨的勞動(dòng)力都是非常年輕，年輕人非常多。那么年輕人非常多這個(gè)情況下，立法的期限選擇，對(duì)于固定期限這種選擇，是不是年輕人更傾向于為了更好的流動(dòng)，因?yàn)樗麄兙Ω?，他們根愿意簽訂短期的固定期限，而不希望簽訂一個(gè)無(wú)固定期限？因?yàn)樵谥袊?guó)，有相當(dāng)一部分的年輕人，他們傾向于流動(dòng)，傾向于根據(jù)自己的專業(yè)，自己的精力，他愿意流動(dòng)，不愿意在一個(gè)無(wú)固定期限下勞動(dòng)。在柬埔寨是怎么樣的？這個(gè)勞動(dòng)力年輕化這樣一個(gè)狀態(tài)下是怎么樣的一個(gè)心理？謝謝。

Kaing Pheng：謝謝你，很好的問(wèn)題。作為個(gè)人的考慮來(lái)講，這個(gè)選擇合同的類(lèi)型對(duì)于我們年輕人，我本人很希望無(wú)固定期的這個(gè)合同，因?yàn)楹炇鹆朔枪潭ê贤铱梢韵朕o職就辭職，三個(gè)月以后的話，我可以走。如果說(shuō)簽了兩年，我想離開(kāi)企業(yè)的話，在兩年未滿之前，我除非得到雇主的同意，或者由于不可抗逆，如果企業(yè)不同意的話我不能辭職。在柬埔寨的話，這個(gè)《勞動(dòng)法典》沒(méi)有考慮我在什么情況下可以簽署無(wú)固定期限的合同。也就是說(shuō)無(wú)固定期限的合同，從表面上來(lái)看，固定期限這個(gè)合同似乎職業(yè)比較穩(wěn)定，但是三個(gè)月要走的話就比較脆弱了，謝謝。

Phyrum Chivv：我還想再說(shuō)幾句，評(píng)價(jià)一下Kaing Pheng老師說(shuō)的。從總的來(lái)講，在歐洲或者其它地方的人們可能更希望非固定期限合同，對(duì)于柬埔寨來(lái)說(shuō)比較特殊。這個(gè)國(guó)家，今天企業(yè)所提供的服務(wù)的話，主要就是需要?jiǎng)趧?wù)，專業(yè)性，就是說(shuō)技能和能力這方面要求不高，主要是勞動(dòng)力的需要?；谶@種考慮，對(duì)一個(gè)雇主來(lái)講，如果他要辭退一些工人的話，他要有一些個(gè)理由，他理由當(dāng)然是，他不是說(shuō)真的理由，就像他剛才所說(shuō)的那樣，因?yàn)闆](méi)有這方面的勞動(dòng)法庭，只有仲裁委員會(huì)，他只是解決集體合同這方面的問(wèn)題。歐洲這種變化可能將來(lái)也會(huì)在柬埔寨是一個(gè)發(fā)展的方向，對(duì)于企業(yè)來(lái)講，也許更容易不需要對(duì)他們有能力方面的要求，這方面固定性合同更容易找工人，他隨便可以找一個(gè)人。今天我們?cè)谄鸩莸倪@個(gè)法，是有可能對(duì)固定合同進(jìn)行續(xù)簽，而不用考慮他們時(shí)間，也許對(duì)于今天的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，更有利。我是想說(shuō)，我們都不想冒險(xiǎn)，作為雇員來(lái)講，兩年以后，或者每?jī)赡甑脑?，他們續(xù)簽合同，但是對(duì)于企業(yè)主來(lái)講，每?jī)赡暌院笏梢該Q人，他只需要?jiǎng)趧?dòng)力，就像我剛才說(shuō)的。如果說(shuō)老簽固定合同的話，雇主同樣可以似乎像簽了無(wú)定期合同一樣。作為社會(huì)保障這一方面來(lái)講，對(duì)于勞動(dòng)法在這方面執(zhí)行得不多，也就說(shuō)這方面遵守法律不夠，就產(chǎn)生一些法律問(wèn)題，社會(huì)保障，怎么說(shuō)呢？也就自我這種保障，通過(guò)勞動(dòng)合同，再加上法律的一些其它規(guī)定，確實(shí)比較缺乏的，我不知道回答你的問(wèn)題沒(méi)有。

主持人：剛才大家都講了這么多了，包括說(shuō)的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的問(wèn)題，實(shí)際上無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，我給大家提供一個(gè)數(shù)據(jù)，可能大家就可以研究一些問(wèn)題。從我掌握的情況來(lái)看，就是說(shuō)我們經(jīng)常到下面基層工會(huì)去調(diào)查，去收集一些數(shù)據(jù)?，F(xiàn)在35歲以上的那些老職工，都在懷念計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，都在懷念我一到企業(yè)以后，就成了企業(yè)的人，他不是說(shuō)是像現(xiàn)在這樣，我要簽個(gè)勞動(dòng)合同，為什么呢？就是因?yàn)樗莻€(gè)時(shí)候，一到企業(yè)當(dāng)了職工之后，其它的都可以不考慮，你就只管干你的活，其它的什么福利、什么住房、什么子女上學(xué)，國(guó)家都給你考慮好了，現(xiàn)在不一樣?，F(xiàn)在你通通要自己去考慮，所以這樣一來(lái)，你就考慮這個(gè)政策到底是多少人擁護(hù)還是少數(shù)人擁護(hù)的問(wèn)題。咱們?yōu)榱苏卧瓉?lái)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)當(dāng)中的少數(shù)的害群之馬，實(shí)行了勞動(dòng)合同制度，最后吃虧的應(yīng)該是絕大多數(shù)職工，這是我的一種觀點(diǎn)。而且通過(guò)調(diào)查的情況來(lái)看也基本上是如此。看看還有哪位要說(shuō)？還有4分鐘。

某男問(wèn)：法國(guó)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件有多少？

Antoine Jeammaud：20萬(wàn)的樣子，需要介入，我們是有6千萬(wàn)人口，當(dāng)然和中國(guó)比較起來(lái)的話，也就是說(shuō)相當(dāng)于3千萬(wàn)，每年應(yīng)該有3千萬(wàn)的爭(zhēng)議訴訟案件。

林嘉：我問(wèn)法國(guó)專家兩個(gè)小問(wèn)題，一個(gè)關(guān)于勞動(dòng)合同期限問(wèn)題，因?yàn)檫@個(gè)議題專門(mén)講勞動(dòng)合同期限，而且專門(mén)談到固定期限，從法國(guó)專家介紹來(lái)看，確實(shí)在法國(guó)無(wú)固定期限是常態(tài)，固定期限是例外?，F(xiàn)在在全球化的背景下，我不知道在這樣一種背景下的沖擊，比如說(shuō)這個(gè)方面對(duì)法國(guó)的勞動(dòng)合同的期限選擇有沒(méi)有什么影響？比如說(shuō)，就是固定期這樣一種形式，它的使用還是原來(lái)那樣一種理想的狀態(tài)？還是說(shuō)有沒(méi)有可能會(huì)被視為更多的一種可能？要使用這樣一種方式？因?yàn)槲抑老袢毡荆F(xiàn)在在全球化的背景下，實(shí)際上日本長(zhǎng)期形成的這種終生雇傭也是越來(lái)越減少，反過(guò)來(lái)說(shuō)，一些靈活用工也是在越來(lái)越增多，我不知道法國(guó)在這方面是如何做選擇的？或者說(shuō)影響大不大？

第二一個(gè)小問(wèn)題，關(guān)于勞動(dòng)合同履行方面的問(wèn)題，我也想請(qǐng)我們?cè)谧膶＜遥热缯f(shuō)如果是涉及到勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同的規(guī)定，或者說(shuō)在工作過(guò)程中給用人單位造成了損失，而這個(gè)實(shí)際損失又非常大，這種情況下，如果說(shuō)作為法院判斷勞動(dòng)者的損失的話，他是以一種什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去判斷？比如說(shuō)是按實(shí)際損失讓他賠償？還是說(shuō)有一個(gè)什么樣的比例？或者要有一種什么樣的標(biāo)準(zhǔn)讓勞動(dòng)者來(lái)承擔(dān)這樣一個(gè)責(zé)任？

Gilles Bélier：這個(gè)問(wèn)題很重要，不是說(shuō)固定合同，而是涉及到臨時(shí)勞動(dòng)合同，有區(qū)別的。臨時(shí)合同是企業(yè)他向用人企業(yè)派遣一些個(gè)臨時(shí)工，我們這邊就需要知道，每天有50萬(wàn)的臨時(shí)工，由一個(gè)機(jī)構(gòu)派往其它用工單位。從危機(jī)以來(lái)，現(xiàn)在有20萬(wàn)的臨時(shí)工消失了。從趨勢(shì)來(lái)看，從穩(wěn)定的角度來(lái)講，在招聘這方面來(lái)講，人員已經(jīng)大大減少了，我們現(xiàn)在還處于試用期階段，盡量多招人，但是能不能使90%的人是處于無(wú)限期的合同，10%的合同處于臨時(shí)工。

第二點(diǎn)我想說(shuō)的是臨時(shí)工作這種派遣單位，在2002年的話，增加了很多，就像剛才談到的，我覺(jué)得法律地位我們?cè)诳紤]，因?yàn)樵黾恿撕芏?，即使從民法的角度?lái)講，臨時(shí)工也是在對(duì)于這個(gè)工作，對(duì)于這個(gè)交易是在做貢獻(xiàn)的。就是說(shuō)無(wú)固定合同他們說(shuō)企業(yè)招雇他們，和替換臨時(shí)工、固定工，他們基于商業(yè)的目的，他們的目的是什么呢？似乎他們改變了這些用工的法律地位，這樣的話就使得勞動(dòng)者他們處于一種弱勢(shì)地位，就要到處去找工作。這里面還是有差別的。作為替工來(lái)講，你剛才說(shuō)的，應(yīng)該是說(shuō)一個(gè)臨時(shí)工，派遣達(dá)到他不負(fù)直接的責(zé)任，因?yàn)槿绻f(shuō)這個(gè)人他犯了錯(cuò)誤了，他派遣的這個(gè)人犯了錯(cuò)誤了，根據(jù)傳統(tǒng)的法律來(lái)分責(zé)任的話，主要就是由用工單位來(lái)承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，工作中的錯(cuò)誤。

Francois Caudu：作為日本來(lái)講，應(yīng)該說(shuō)處于脆弱地位的人占30%，我們可以說(shuō)作為比例來(lái)說(shuō)確實(shí)很不一樣。盡管如此，我們的法律執(zhí)行得也不好，很不好，甚至可以說(shuō)。有一半的合同是非法的，或者說(shuō)是處于脆弱的合同。員工他們有了問(wèn)題也不去法院解決這些問(wèn)題，比如說(shuō)一個(gè)合同到齊了，然后用另一個(gè)合同雇傭，有的合同是固定合同，有的合同是無(wú)固定合同，這樣我在考慮另外一個(gè)法律更好，但是現(xiàn)在主要的問(wèn)題是部分的規(guī)定被執(zhí)行了。所以要求我們合同要很好地構(gòu)思，我們?cè)谡泄み^(guò)程中要有多方面考慮，以便使得法國(guó)的法律體系更完善。我可以說(shuō)事實(shí)的話，我們的法律并沒(méi)有得到很好的執(zhí)行，很多的合同是違法的合同，有很多的怨言，如果職工他如果不起訴的話，那么就沒(méi)人去解決這個(gè)問(wèn)題，這個(gè)合同也就失效了，也就過(guò)期了，大家也就不再談它了。

Antoine Jeammaud：還有賠償?shù)谋壤卸啻?，我們說(shuō)的懲罰條款是一樣的，在法律里面來(lái)講一點(diǎn)都沒(méi)有考慮這方面。總的來(lái)講，執(zhí)行的規(guī)則是屬于民法范圍的，所以合同里面要把它加以規(guī)定，根據(jù)合同的條款來(lái)處理這些事。如果這個(gè)員工被控要賠償，那么就要根據(jù)合同里面的賠償條款來(lái)向雇主，比如說(shuō)他對(duì)社會(huì)造成的損害等等來(lái)賠償，別的法律里面沒(méi)有考慮，一般來(lái)講是紀(jì)律方面的處罰，紀(jì)律處分。對(duì)于損害來(lái)講，主要是由調(diào)解委員會(huì)來(lái)解決這些問(wèn)題，被辭退的這個(gè)職工他起訴他的企業(yè)，要求賠償，這個(gè)上訴法院，這個(gè)時(shí)候就立案了，就要考慮合同責(zé)任的構(gòu)成什么樣，是誰(shuí)應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？如果說(shuō)由于員工犯了這個(gè)錯(cuò)誤，如果是嚴(yán)重的錯(cuò)誤，要求企業(yè)要取證，要能夠證明是嚴(yán)重的錯(cuò)誤，并且要說(shuō)明這個(gè)職工他是不是有意要帶來(lái)?yè)p害？還是其它的情況？據(jù)此，或者說(shuō)判決，或者說(shuō)進(jìn)行賠償。根據(jù)刑法，根據(jù)民法，當(dāng)然，有不同的規(guī)定。也這就是說(shuō)，根據(jù)約定俗成的那些規(guī)則來(lái)講，這些企業(yè)恐怕還不是很多，一般來(lái)說(shuō)解雇了，既然解雇的話就不用再賠償了，似乎是因?yàn)檫@樣。

Frencois Caudu：我想補(bǔ)充一點(diǎn)，然后還有保險(xiǎn)，因?yàn)楣椭魉痛巳肓吮ｋU(xiǎn)，對(duì)職工重大損壞有一種保險(xiǎn)，所以企業(yè)借助保險(xiǎn)合同來(lái)彌補(bǔ)這方面由員工造成的損失。

主持人：時(shí)間到了，咱就不再延長(zhǎng)了。

第二篇：論勞動(dòng)合同主體的立法完善

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論勞動(dòng)合同主體的立法完善 黃良軍 南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 副教授

明確勞動(dòng)合同的主體不僅是我國(guó)目前正在進(jìn)行的《勞動(dòng)合同法》立法必須解決的問(wèn)題,也是勞動(dòng)關(guān)系法治化的重要組成部分,有利于促進(jìn)我國(guó)社會(huì)的法治進(jìn)程。但無(wú)論是當(dāng)前正在進(jìn)行的《勞動(dòng)合同法》立法,還是1995年的《勞動(dòng)法》及其相關(guān)解釋,對(duì)勞動(dòng)合同主體的范圍規(guī)定是限制性的,對(duì)責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定是模糊的,這顯然不利于勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)和勞資矛盾的解決。本文對(duì)勞動(dòng)合同主體的立法提出一些見(jiàn)解,供同仁參考。

一、我國(guó)勞動(dòng)合同主體的立法現(xiàn)狀不利于勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)

(一)我國(guó)勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)合同主體的范圍規(guī)定是限制性的,對(duì)責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定是模糊的

1995年《勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者,適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者,依照本法執(zhí)行。”第16條規(guī)定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議?！边@雖然對(duì)我國(guó)勞動(dòng)立法具有里程

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碑的意義,但是其缺陷是相當(dāng)明顯的。其一,“用人單位”的概念是模糊的?！坝萌藛挝弧辈皇且粋€(gè)民事主體概念,在《民法通則》中并不存在“用人單位”這一主體,因此,對(duì)“用人單位”的范圍及其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定都有賴于法律法規(guī)的規(guī)定。從已有的立法來(lái)看,用人單位僅限于境內(nèi)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織,而國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體只在例外的情況下才是用人單位,這顯然與民事主體中的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人并不相對(duì)應(yīng),造成認(rèn)定上的混亂。同時(shí),勞動(dòng)法對(duì)用人單位的責(zé)任承擔(dān)未作規(guī)定。當(dāng)用人單位進(jìn)行變更或責(zé)任不能承擔(dān)時(shí),責(zé)任如何承擔(dān)或由誰(shuí)承擔(dān)?用人單位與其關(guān)聯(lián)單位能否同時(shí)成為勞動(dòng)者的“用人單位”?用人單位與其關(guān)聯(lián)單位能否共同或連帶承擔(dān)責(zé)任?這些問(wèn)題都是當(dāng)前勞動(dòng)立法應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。其二,對(duì)“勞動(dòng)者”的范圍是限制的。勞動(dòng)部規(guī)章規(guī)定勞動(dòng)者只包括與境內(nèi)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者,國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)團(tuán)體的工勤人員、實(shí)行企業(yè)化管理事業(yè)單位的非工勤人員。這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下規(guī)制勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)物,把事業(yè)單位員工、醫(yī)生、中介組織人員等相當(dāng)一部分以工薪收入為生活來(lái)源且實(shí)質(zhì)存在勞動(dòng)關(guān)系的主體排除在“勞動(dòng)者”之外。隨著市場(chǎng)概念在全社會(huì)的深化,勞動(dòng)關(guān)系的貨幣化、市場(chǎng)化程度日漸深入的情況下,這一規(guī)定已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求。

(二)《勞動(dòng)合同法》草案對(duì)勞動(dòng)合同主體的立法是不明確的

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雖然《勞動(dòng)合同法》的立法將有助于緩解當(dāng)前愈為尖銳的勞資矛盾,對(duì)勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)提供了進(jìn)一步的法制保障,但《勞動(dòng)合同法》草案在勞動(dòng)合同主體的立法上并沒(méi)有明顯突破?！秳趧?dòng)合同法》草案第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位(以下簡(jiǎn)稱用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系,訂立和履行勞動(dòng)合同,適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者,依照本法執(zhí)行。”第3條規(guī)定：“本法所稱勞動(dòng)關(guān)系,是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員,勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！睆牟莅傅囊?guī)定來(lái)看,其缺陷依然是明顯的。其一,“用人單位”依然是模糊的,與當(dāng)前越來(lái)越明晰的民商事立法相比較,勞動(dòng)合同主體的立法是落后的。所列范圍除增加“民辦非企業(yè)單位”之外,較《勞動(dòng)法》并沒(méi)有較大突破。其二,對(duì)勞動(dòng)者范圍有較大突破,明確了勞動(dòng)者是用人單位的成員并受其管理、由用人單位提供報(bào)酬的特征,但是顯然還是限制性的,與我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、企事業(yè)單位的改革勢(shì)頭還不相適應(yīng),與勞動(dòng)關(guān)系法治化還不適應(yīng)。

(三)我國(guó)勞動(dòng)合同主體的立法已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)的需要,不利于勞動(dòng)權(quán)的保護(hù),也不利于勞資矛盾的解決

我國(guó)勞動(dòng)合同主體的立法現(xiàn)狀帶來(lái)如下問(wèn)題：

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1.“用人單位”的模糊使勞動(dòng)合同義務(wù)承擔(dān)者不明確,勞動(dòng)者權(quán)利無(wú)法得到保護(hù)。對(duì)“用人單位”的模糊立法顯然是立法者對(duì)用人單位的偏袒,使勞動(dòng)者付出勞動(dòng)后,難以找到責(zé)任人,或者導(dǎo)致責(zé)任人之間可以相互推諉。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,民事主體及其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)。如公民長(zhǎng)期聘用雇工,形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系,但依照現(xiàn)行勞動(dòng)法卻只有領(lǐng)取個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公民才能是“用人單位”,一旦發(fā)生糾紛,雙方只能按一般民事糾紛而不能按勞動(dòng)糾紛解決。再如母公司投資眾多子公司,勞動(dòng)者被母公司從母公司或一子公司派往另一子公司工作,勞動(dòng)者往往相信兩個(gè)單位是一家。但當(dāng)爭(zhēng)議發(fā)生特別是無(wú)書(shū)面勞動(dòng)合同的情況下,勞動(dòng)者主張權(quán)利時(shí),用人單位則均以獨(dú)立法人各自承擔(dān)責(zé)任以拒之。筆者曾目睹如下案例：勞動(dòng)者甲在A省的乙公司工作了5年,因乙公司工作需要調(diào)到乙公司在B省設(shè)立的子公司丙工作。后丙公司無(wú)故解除與乙的勞動(dòng)關(guān)系。甲向B省勞動(dòng)仲裁部門(mén)主張乙、丙欠付的工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)。但勞動(dòng)仲裁部門(mén)認(rèn)為乙、丙均是獨(dú)立擔(dān)責(zé)任的法人,乙對(duì)甲的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由甲向乙所在地的勞動(dòng)仲裁部門(mén)提起仲裁主張。但對(duì)甲來(lái)說(shuō),乙、丙實(shí)際是一體的,也是他無(wú)法選擇的,其“用人單位”是一家而不是兩家。這顯然是“企業(yè)法人”與“用人單位”兩個(gè)法律概念在勞動(dòng)關(guān)系中的混淆使甲的利益得不到保護(hù)。

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2.勞動(dòng)者范圍的限制,使勞動(dòng)者權(quán)益得不到保護(hù)。表現(xiàn)在：(1)眾多非《勞動(dòng)法》規(guī)定的勞動(dòng)者被排除在法律保護(hù)的大門(mén)外。如,比照公務(wù)員制度的事業(yè)單位工作人員,雖然最高人民法院的司法解釋確認(rèn)了事業(yè)單位的人事?tīng)?zhēng)議,如雙方對(duì)人事仲裁不服的,可以向人民法院起訴,并可以參照適用勞動(dòng)法的規(guī)定。但是爭(zhēng)議的范圍僅限于辭職、解聘以及合同約定的事宜,可參照勞動(dòng)法的爭(zhēng)議范圍狹小,從整體上說(shuō),事業(yè)單位職工被排除在勞動(dòng)法保護(hù)外的。再比如,教師行業(yè)雖然已有《教師法》、《高等教育法》等法律的保護(hù),但是這些法律的規(guī)定較原則,可訴性不強(qiáng),同時(shí)教師的報(bào)酬權(quán)、職業(yè)自由權(quán)等勞動(dòng)權(quán)益受侵害時(shí)又不適用《勞動(dòng)法》,因此教師的勞動(dòng)爭(zhēng)議只能依賴于行政部門(mén)的人事仲裁。這使得教育機(jī)構(gòu)的管理者任意挪用教師工資福利、無(wú)端扣留要求調(diào)離或另謀職業(yè)教師檔案的現(xiàn)象不斷發(fā)生,而爭(zhēng)議卻得不到司法解決。(2)還有眾多勞動(dòng)者是否被勞動(dòng)法保護(hù)難以確定。比如,眾多企業(yè)存在的以業(yè)績(jī)提成為主要報(bào)酬的推銷(xiāo)員、代理員,他們因?yàn)樯娑坏貌唤邮芷髽I(yè)無(wú)工資無(wú)保險(xiǎn)的條件,企業(yè)往往與其簽訂的是勞務(wù)性質(zhì)的合同甚至無(wú)書(shū)面合同。雖然從管理的隸屬性、工作時(shí)間上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是勞動(dòng)合同關(guān)系,但按現(xiàn)行勞動(dòng)法是難以認(rèn)定的。還比如職業(yè)運(yùn)動(dòng)員,其管理的隸屬性和運(yùn)動(dòng)的職業(yè)性,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與俱樂(lè)部或管理者之間是勞動(dòng)合同關(guān)系,但現(xiàn)行勞動(dòng)法對(duì)此也是處于觀望狀態(tài),導(dǎo)致職業(yè)運(yùn)動(dòng)員的眾多勞動(dòng)就業(yè)問(wèn)題難以解決。

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總之,勞動(dòng)合同的主體是勞動(dòng)權(quán)利的享有者和合同義務(wù)的承擔(dān)者,如果主體的范圍及責(zé)任不確定,那么權(quán)利義務(wù)也是難以確定的,勞動(dòng)關(guān)系的法治化也無(wú)從談起。因此,有必要對(duì)勞動(dòng)合同主體的立法進(jìn)行完善。

二、對(duì)用人單位的認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)確立有利于勞動(dòng)者的原則

對(duì)用人單位的認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)關(guān)系到勞動(dòng)合同的義務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)以及如何承擔(dān)的問(wèn)題。對(duì)勞動(dòng)者而言,其親自付出了體力或腦力勞動(dòng),就應(yīng)當(dāng)獲得勞動(dòng)報(bào)酬及其他待遇。但是,用人單位對(duì)勞動(dòng)者及其付出的勞動(dòng)是很容易識(shí)別的,而勞動(dòng)者對(duì)用人單位的認(rèn)定及其責(zé)任的識(shí)別并不那么簡(jiǎn)單。

首先,大多勞動(dòng)者并不具有識(shí)別用人單位的專業(yè)法律知識(shí),且在現(xiàn)有法律體制下識(shí)別的成本較大。他們無(wú)從知道何為法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶,更無(wú)從知道與用人單位有關(guān)聯(lián)的單位及其法律責(zé)任,也無(wú)從知道用人單位變更情況及變更對(duì)其有何法律上的影響。如果要了解這些,他們必須聘請(qǐng)律師為其調(diào)查,這對(duì)一個(gè)依靠工資生活的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō),幾乎是不可能的。

其次,我國(guó)勞動(dòng)法雖然規(guī)定了用人單位聘用勞動(dòng)者必須簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同,但是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系大量存在,勞動(dòng)執(zhí)法部門(mén)對(duì)用人單位故

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意不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情況,一般是依靠勞動(dòng)者的舉報(bào)才對(duì)其進(jìn)行處罰的,而一般勞動(dòng)者為了自己的飯碗是不會(huì)舉報(bào)的。在沒(méi)有書(shū)面勞動(dòng)合同,或者即使有書(shū)面勞動(dòng)合同,但用人單位根本就不讓勞動(dòng)者持有勞動(dòng)合同的情況下,勞動(dòng)者對(duì)用人單位的性質(zhì)、關(guān)聯(lián)企業(yè)、開(kāi)辦單位、管理單位等常常是模糊的。一旦勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生,需要準(zhǔn)確法律意義上的責(zé)任主體時(shí),他們常常只知道老板是誰(shuí),至于由老板開(kāi)辦的哪一個(gè)企業(yè)承擔(dān),常常無(wú)從知曉。對(duì)自己工作的場(chǎng)所是老板的總公司、分公司還是子公司也無(wú)從知曉。

再次,隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,市場(chǎng)主體多樣化,市場(chǎng)主體之間的聯(lián)系也是多樣化,企業(yè)改制、合資、承包、租賃、聯(lián)合兼并、托管經(jīng)營(yíng)等形式的出現(xiàn),還出現(xiàn)了一些所謂的掛靠、連鎖等等,勞動(dòng)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜,用人單位的認(rèn)定常有困難,責(zé)任主體難以分清,使勞動(dòng)者被侵權(quán)時(shí),責(zé)任者之間常常互相推諉,勞動(dòng)者的權(quán)益難以得到保護(hù)或者保護(hù)成本過(guò)高。

據(jù)此,筆者認(rèn)為,對(duì)用人單位的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)方面,應(yīng)當(dāng)確立有利于勞動(dòng)者的原則。這一原則的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：

其一,在勞動(dòng)者未發(fā)生工作場(chǎng)所變動(dòng)或直接管理機(jī)構(gòu)如人事等部門(mén)未發(fā)生變動(dòng)的情況下,勞動(dòng)者只要提供工資單、工作證或者直接管理機(jī)構(gòu)管理勞動(dòng)者、承擔(dān)相關(guān)義務(wù)的證明文件,就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)此工作場(chǎng)

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所或管理機(jī)構(gòu)所在單位就是用人單位。對(duì)此,現(xiàn)有勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和訴訟的證據(jù)規(guī)則已經(jīng)有明確的規(guī)定。

其二,在勞動(dòng)者因用人單位的原因發(fā)生了工作場(chǎng)所或者直接管理機(jī)構(gòu)發(fā)生變動(dòng)的情況下,只要?jiǎng)趧?dòng)者能提供工作場(chǎng)所或管理機(jī)構(gòu)所在單位之間關(guān)聯(lián)性的證據(jù),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其中任何一個(gè)單位都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任,除非其中一方提供了與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的證據(jù)。因?yàn)閯趧?dòng)者在接受用人單位管理方面始終是被動(dòng)的,處于弱者地位,工作場(chǎng)所的變動(dòng)是以用人單位的意志為轉(zhuǎn)移的,只有工作場(chǎng)所之間存在某種利害關(guān)系,才有可能將勞動(dòng)者調(diào)往其他工作場(chǎng)所。

其三,在承擔(dān)勞動(dòng)合同的責(zé)任方面,可以考慮突破現(xiàn)行民事責(zé)任承擔(dān)的原則,只要?jiǎng)趧?dòng)者能提供與其所在用人單位有投資關(guān)系、管理關(guān)系的其他單位,均可認(rèn)定是承擔(dān)勞動(dòng)合同義務(wù)的用人單位,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動(dòng)法的相關(guān)責(zé)任,在其承擔(dān)責(zé)任后,可與實(shí)際用人單位之間進(jìn)行追償或責(zé)任分配。因?yàn)閺拿穹ㄔ砩险f(shuō),勞動(dòng)合同本質(zhì)上也是一種民事合同,勞動(dòng)債權(quán)本質(zhì)上是民事債權(quán)。債務(wù)人的開(kāi)辦單位、投資單位、管理單位均應(yīng)當(dāng)在其受益或出資范圍內(nèi)承擔(dān)其所開(kāi)辦、投資的企業(yè)或單位不能承擔(dān)的責(zé)任。并且勞動(dòng)債權(quán)具有人身屬性,是勞動(dòng)者賴以生存的生活來(lái)源,如果一定要等到用人單位破產(chǎn)或被撤銷(xiāo)再由其關(guān)聯(lián)單位承擔(dān),是遠(yuǎn)水難以解近渴的。再者,如果確定用人單位與其投資單位、管理單位、關(guān)聯(lián)單位之間對(duì)勞動(dòng)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,這必然改變

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那種投資者、管理者只關(guān)心投資回報(bào)而對(duì)勞動(dòng)者死活不聞不問(wèn)的狀況,促使其加強(qiáng)對(duì)下屬單位用人情況、勞動(dòng)合同履行情況的管理監(jiān)督。且開(kāi)辦單位、投資單位均是勞動(dòng)力的受益人,從有利于勞動(dòng)權(quán)實(shí)現(xiàn)、保護(hù)弱者原則和勞動(dòng)關(guān)系長(zhǎng)久穩(wěn)定的角度去保護(hù)勞動(dòng)者,理應(yīng)由用人單位及其投資單位、管理單位對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

其四,無(wú)論用人單位改制、分立、合并或其他形式變更,只要用人單位未對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行書(shū)面告知變更前的責(zé)任不由其承擔(dān)并經(jīng)勞動(dòng)者同意,勞動(dòng)者的全部勞動(dòng)債權(quán)應(yīng)當(dāng)由變更后的主體承擔(dān)或連帶承擔(dān)。對(duì)用人單位范圍的界定,筆者認(rèn)為,用人單位本質(zhì)上是一個(gè)民事主體,應(yīng)當(dāng)適用民法中民事主體的范圍,即用人單位的范圍應(yīng)當(dāng)是法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。但是,因?yàn)槲覈?guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還有待進(jìn)一步完善,文化傳統(tǒng)與發(fā)達(dá)國(guó)家有所不同,所以,民事主體中有些例外情況必須具備一定條件才能是用人單位。比如：國(guó)家機(jī)關(guān)法人,只是與工勤人員之間才能是勞動(dòng)關(guān)系,與公務(wù)員之間不受勞動(dòng)關(guān)系規(guī)范,這是我國(guó)國(guó)情決定,對(duì)此下文也有敘述;個(gè)人要成為用人單位也應(yīng)當(dāng)具備一定條件,如雇傭的長(zhǎng)期性、工作全日制,并且在責(zé)任方面應(yīng)當(dāng)與法人、其他經(jīng)濟(jì)組織不同,因?yàn)槲覈?guó)社會(huì)生活的市場(chǎng)化程度還不足,人與人之間的交往以信賴關(guān)系為主,在個(gè)人之間的勞動(dòng)關(guān)系上,法律應(yīng)當(dāng)充分尊重個(gè)人之間的約定,如果冠以過(guò)大的法律責(zé)任,反而不利于人與人之間的交往和交流。綜上所述,《勞動(dòng)合同法》草案第2條應(yīng)當(dāng)修改為：

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“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人(用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系,訂立和履行勞動(dòng)合同,適用本法。對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)法人、個(gè)人與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系,法律有特別規(guī)定的,從其規(guī)定?！?/p>

三、勞動(dòng)權(quán)主體的范圍應(yīng)當(dāng)具有普遍性

勞動(dòng)權(quán)是人權(quán)的社會(huì)化,是社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系市場(chǎng)化、貨幣化的產(chǎn)物,是國(guó)家用法律有效限制契約自由原則、保障那些靠出賣(mài)勞動(dòng)力以維持生存的弱勢(shì)者在有勞動(dòng)能力或喪失勞動(dòng)能力的情況下都可以獲得生存的權(quán)利。因此,勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)是所有建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者與用人單位之間一種普遍的協(xié)議?！皬姆▽W(xué)的原理看,勞動(dòng)合同應(yīng)該是適用于全體職工的一種法律制度”。[1]我國(guó)勞動(dòng)權(quán)主體應(yīng)當(dāng)是所有建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者。所謂勞動(dòng)關(guān)系,是指人們?cè)趶氖聞趧?dòng)過(guò)程中形成的一種社會(huì)關(guān)系,勞動(dòng)關(guān)系的形成是通過(guò)勞動(dòng)者利用用人單位提供的物質(zhì)資料,通過(guò)自己腦力或體力的付出,按照用人單位的要求來(lái)實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)的過(guò)程。勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)力和生產(chǎn)資料的結(jié)合,是生產(chǎn)關(guān)系的組成部分,屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的范疇,包括所有以提供體力或智力服務(wù)以換取工資收益的勞動(dòng)雇用或勞動(dòng)服務(wù)合同關(guān)系。如德國(guó)勞動(dòng)法第5條規(guī)定：“本法稱受雇人謂勞動(dòng)者及使用人,學(xué)徒亦包括在內(nèi)。無(wú)勞動(dòng)契約關(guān)系,基于特定他人之委托,為其計(jì)算而給付勞動(dòng)之人視同受雇人”。其中勞動(dòng)者特指從事體力的及實(shí)行勞動(dòng)之人;使用人指從事高級(jí)或精神勞動(dòng)之人及從事商業(yè)或事務(wù)的勞動(dòng)之人;學(xué)徒指以受

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職業(yè)教育為目的而從事勞動(dòng)之人。家庭傭人、企業(yè)管理人員、從商人員及學(xué)徒等均應(yīng)適用其勞動(dòng)法。加拿大勞動(dòng)法第3條規(guī)定：本法的適用對(duì)象,是在加拿大議會(huì)立法權(quán)力所及范圍以內(nèi)的任何工商企業(yè)或事業(yè)單位供職,或受雇傭與這種企事業(yè)單位的經(jīng)營(yíng)有關(guān)的職工。按該法第2條第3款的解釋,職工是指任何被雇傭以從事熟練的或不熟練的,體力的、辦公的、技術(shù)的或經(jīng)營(yíng)管理工作的人。[2]筆者認(rèn)為,我國(guó)勞動(dòng)權(quán)主體除法律已規(guī)定的主體外,還應(yīng)當(dāng)包括事業(yè)單位人員、教育單位人員、律師、會(huì)計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)人員以及企業(yè)改制中下崗的職工、農(nóng)民工等等,但現(xiàn)階段公務(wù)員和單純種植份地的農(nóng)民除外。

(一)事業(yè)單位人員、教育單位人員、律師、會(huì)計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)人員均應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)權(quán)主體

有人認(rèn)為國(guó)辦事業(yè)單位及社會(huì)團(tuán)體工作的工作人員因其報(bào)酬來(lái)自國(guó)家財(cái)政收入而不是勞動(dòng)權(quán)主體。[3]筆者不同意這一觀點(diǎn)。理由是：其一,國(guó)辦事業(yè)單位及社會(huì)團(tuán)體工作的工作人員,本質(zhì)上如同國(guó)有企業(yè)的職工一樣是用自己的勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合,并由此取得工資收入,管理的隸屬性也如出一轍。其二,對(duì)于勞動(dòng)者的用人單位是“公”還是“私”,應(yīng)當(dāng)不是認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的因素。其三,我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展,事業(yè)單位的改革逐漸展開(kāi),許多行業(yè)已經(jīng)或逐步走出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)籬笆,教育業(yè)、醫(yī)療業(yè)、中介行業(yè)均已走向市場(chǎng),勞動(dòng)者的市場(chǎng)觀念、自由選擇意識(shí)和勞動(dòng)保障意識(shí)都在加強(qiáng),如果我們依然實(shí)行

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勞動(dòng)權(quán)的差別保護(hù)體制,使眾多勞動(dòng)者的權(quán)利不能獲得司法保護(hù),這是與法治國(guó)家精神相背離的,會(huì)嚴(yán)重阻礙社會(huì)的發(fā)展。梅因說(shuō)：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng),到此為止,是一個(gè)‘人身份到契約’的運(yùn)動(dòng)。” [4]這種繼續(xù)強(qiáng)調(diào)身份的規(guī)則應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁淖儭?/p>

(二)我國(guó)企業(yè)改制過(guò)程中形成的勞動(dòng)者多重勞動(dòng)關(guān)系也應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法調(diào)整的范圍

我國(guó)傳統(tǒng)體制下一個(gè)勞動(dòng)者只對(duì)應(yīng)一個(gè)用人單位的原則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下應(yīng)當(dāng)有所突破。因?yàn)槲覈?guó)下崗問(wèn)題并不能在短時(shí)期內(nèi)解決。我國(guó)在長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的就業(yè)政策造成了許多國(guó)有經(jīng)濟(jì)單位冗員多。一方面國(guó)家政策允許他們與原單位保持勞動(dòng)關(guān)系,原單位發(fā)給最低生活費(fèi),另一方面在原單位不可能滿足其生活的情況下另謀職業(yè),與另一單位形成實(shí)際的管理與被管理關(guān)系,如果這一關(guān)系不確定為勞動(dòng)合同關(guān)系,其應(yīng)享有的勞動(dòng)權(quán)益如福利、休息休假、工傷保險(xiǎn)等將得不到保障。同理,法律法規(guī)許可兼職的人員如高?？蒲薪虒W(xué)人員的兼職活動(dòng),也同樣是勞動(dòng)合同關(guān)系,應(yīng)當(dāng)納入《勞動(dòng)合同法》調(diào)整。

(三)農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)權(quán)主體

“農(nóng)民工”的勞動(dòng)權(quán)主體問(wèn)題是勞動(dòng)法急需解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。雖然當(dāng)前在建筑領(lǐng)域?qū)r(nóng)民工工資問(wèn)題已有初步的政策出臺(tái)并得以實(shí)

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施,但是在更廣大的領(lǐng)域中農(nóng)民工的報(bào)酬權(quán)、休息休假權(quán)得不到保護(hù),對(duì)農(nóng)民工的福利待遇、社會(huì)保險(xiǎn)問(wèn)題,司法機(jī)關(guān)不予受理。不少企業(yè)借用工制度不完善之機(jī),將有害作業(yè)向農(nóng)民工轉(zhuǎn)嫁,采取短期勞動(dòng)合同的辦法招收農(nóng)民工從事企業(yè)職業(yè)危害最嚴(yán)重、勞動(dòng)強(qiáng)度最大、最不安全的作業(yè),農(nóng)民工最起碼的人身權(quán)利得不到保障。我國(guó)的戶籍制度使“城” “鄉(xiāng)”二元身份長(zhǎng)期存在,使農(nóng)民被視為二等公民。他們只是因?yàn)樽约簾o(wú)法選擇的出身而不能得到法律的保護(hù),這與我國(guó)憲法確立的平等保護(hù)原則不相符,與法治精神背道而馳。在我國(guó)建立法治的、和諧的社會(huì)進(jìn)程中,農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)被確立為勞動(dòng)合同的主體,其勞動(dòng)權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)。但是,由于我國(guó)農(nóng)業(yè)的市場(chǎng)化程度不足,有些尚屬于半自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。因此單純種植份地的農(nóng)民尚不是勞動(dòng)合同的主體。

(四)現(xiàn)階段公務(wù)員不能成為勞動(dòng)合同的主體

在一些公務(wù)員制度較發(fā)達(dá)的國(guó)家,業(yè)務(wù)類(lèi)公務(wù)員也受勞動(dòng)法的規(guī)范,是勞動(dòng)權(quán)的主體。但是,在我國(guó)公務(wù)員制度才處于起步階段,業(yè)務(wù)類(lèi)公務(wù)員與政公務(wù)員難以劃分,其依國(guó)家一定程序任命,代表行使權(quán)力,而且公務(wù)人員與其所服務(wù)的對(duì)象——國(guó)家之間不是平等的關(guān)系,是基于國(guó)家統(tǒng)治權(quán)產(chǎn)生的行政法上的特殊權(quán)力關(guān)系,與一般勞動(dòng)者不是同一種法律關(guān)系。特別是我國(guó)現(xiàn)階段,公務(wù)員具有特殊性,于其他勞動(dòng)權(quán)主體相比具有一定優(yōu)勢(shì)地位,不適用勞動(dòng)法調(diào)整。

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四、結(jié)束語(yǔ)

隨著我國(guó)社會(huì)改革向縱深發(fā)展,勞資矛盾成為我國(guó)社會(huì)不可回避的主要矛盾之一。我國(guó)已初步建立了一套對(duì)勞動(dòng)權(quán)的法律保護(hù)制度,但是,勞動(dòng)爭(zhēng)議呈幾何倍數(shù)增長(zhǎng)的現(xiàn)狀來(lái)看,勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)顯然還不足。完善勞動(dòng)合同主體的立法,是我國(guó)加強(qiáng)勞動(dòng)權(quán)保護(hù)的需要,是勞動(dòng)關(guān)系法治化的需要。

注釋:

[1]關(guān)懷?勞動(dòng)法學(xué)〔M〕?北京：群眾出版社, 1997?125.[2]李莉?論我國(guó)勞動(dòng)合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[3]李莉?論我國(guó)勞動(dòng)合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[4]梅因?古代法〔M〕?北京：商務(wù)印書(shū)館, 1984?

出處:勞動(dòng)法學(xué)，《中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第8期

第三篇：合同種類(lèi)的選擇

建筑工程合同策劃

一、建筑工程合同策劃概述

（一）合同策劃及要考慮的問(wèn)題

在建筑工程項(xiàng)目的初始階段必須進(jìn)行相關(guān)合同的策劃，策劃的目標(biāo)是通過(guò)合同保證工程項(xiàng)目總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須反映建筑工程項(xiàng)目戰(zhàn)略和企業(yè)戰(zhàn)略，反映企業(yè)的經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)方針和根本利益。

合同策劃需考慮的主要問(wèn)題有：項(xiàng)目應(yīng)分解成幾個(gè)獨(dú)立合同及每個(gè)合同的工程范圍；采用何種委托方式和承包方式；合同的種類(lèi)、形式和條件；合同重要條款的確定；合同簽訂和實(shí)施時(shí)重大問(wèn)題的決策；各個(gè)合同的內(nèi)容、組織、技術(shù)、時(shí)間上的協(xié)調(diào)。

（二）合同策劃的意義

（1）合同的策劃決定著項(xiàng)目的組織結(jié)構(gòu)及管理體制，決定合同各方面責(zé)任、權(quán)力和工作的劃分，所以對(duì)整個(gè)項(xiàng)目管理產(chǎn)生根本性的影響。業(yè)主通過(guò)合同委托項(xiàng)目任務(wù)，并通過(guò)合同實(shí)現(xiàn)對(duì)項(xiàng)目的目標(biāo)控制。

（2）合同是實(shí)施工程項(xiàng)目的手段，通過(guò)策劃確定各方面的重大關(guān)系，無(wú)論對(duì)業(yè)主還是對(duì)承包商，完善的合同策劃可以保證合同圓滿地履行，克服關(guān)系的不協(xié)調(diào)，減少矛盾和爭(zhēng)議，順利地實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目總目標(biāo)。

（三）合同策劃的依據(jù)

（1）業(yè)主方面：業(yè)主的資信、資金供應(yīng)能力、管理水平和具有的管理力量，業(yè)主的目標(biāo)以及目標(biāo)的確定性，期望對(duì)工程管理的介入深度，業(yè)主對(duì)工程師和承包商的信任程度，業(yè)主的管理風(fēng)格，業(yè)主對(duì)工程的質(zhì)量和工期要求等。

（2）承包商方面：承包商的能力、資信、企業(yè)規(guī)模、管理風(fēng)格和水平、在本項(xiàng)目中的目標(biāo)與動(dòng)機(jī)、目前經(jīng)營(yíng)狀況、過(guò)去同類(lèi)工程經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、長(zhǎng)期動(dòng)機(jī)、承受和抗御風(fēng)險(xiǎn)的能力等。

（3）工程方面：工程的類(lèi)型、規(guī)模、特點(diǎn)，技術(shù)復(fù)雜程度、工程技術(shù)設(shè)計(jì)準(zhǔn)確程度、工程質(zhì)量要求和工程范圍的確定性、計(jì)劃程度，招標(biāo)時(shí)間和工期的限制，項(xiàng)目的盈利性，工程風(fēng)險(xiǎn)程序，工程資源（如資金、材料、設(shè)備等）供應(yīng)及限制條件等。

（4）環(huán)境方面：工程所處的法律環(huán)境，建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈程度，物價(jià)的穩(wěn)定性，地質(zhì)、氣候、自然、現(xiàn)場(chǎng)條件的確定性，資源供應(yīng)的保證程度，獲得額外資源的可能性。

（四）合同策劃的程序

（1）研究企業(yè)戰(zhàn)略和項(xiàng)目戰(zhàn)略，確定企業(yè)及項(xiàng)目對(duì)合同的要求。

（2）確定合同的總體原則和目標(biāo)。

（3）分層次、分對(duì)象對(duì)合同的一些重大問(wèn)題進(jìn)行研究，列出各種可能的選擇，按照上述策劃的依據(jù)，綜合分析各種選擇的利弊得失。

（4）對(duì)合同的各個(gè)重大問(wèn)題作出決策和安排，提出履行合同的措施。在合同策劃中有時(shí)要采用各種預(yù)測(cè)、決策方法，風(fēng)險(xiǎn)分析方法，技術(shù)經(jīng)濟(jì)分析方法。在開(kāi)始準(zhǔn)備每一個(gè)合同招標(biāo)和準(zhǔn)備簽訂每一份合同時(shí)都應(yīng)對(duì)合同策劃再作一次評(píng)價(jià)。

二、業(yè)主的建筑工程合同策劃

（一）分散平行承包和全包

（1）分散平行承包，即業(yè)主將設(shè)計(jì)、設(shè)備供應(yīng)、土建、電器安裝、機(jī)械安裝、裝飾等工程施工分別委托給不同的承包商。各承包商分別與業(yè)主簽訂合同，各承包商之間沒(méi)有合同關(guān)系。其特點(diǎn)是：

1）業(yè)主有大量的管理工作，有許多次招標(biāo)，需作比較精細(xì)的計(jì)劃及控制，因此項(xiàng)目前期需要比較充裕的時(shí)間。

2）業(yè)主負(fù)責(zé)各承包商之間的協(xié)調(diào)工作，對(duì)各承包商由于互相干擾所造成的問(wèn)題承擔(dān)責(zé)任。由于不確性因素的影響及協(xié)調(diào)難度大，因而這種承包方式的合同爭(zhēng)執(zhí)較多，工期長(zhǎng)、索賠多。

3）該承包方式要求業(yè)主管理和控制較細(xì)，業(yè)主必須具備較強(qiáng)的項(xiàng)目管理能力。

4）對(duì)于大型工程項(xiàng)目，該承包方式使業(yè)主面對(duì)眾多承包商，管理跨度大，協(xié)調(diào)困難，易造成混亂和失控，且業(yè)主管理費(fèi)用增加，導(dǎo)致總投資增加和工期延長(zhǎng)。

5）采用這種承包方式，業(yè)主可以分階段進(jìn)行招標(biāo)，可以通過(guò)協(xié)調(diào)和項(xiàng)目管理加強(qiáng)對(duì)工程的干預(yù)。同時(shí)承包商之間存在著一定的制衡。

6）采用這種承包方式，項(xiàng)目的計(jì)劃和設(shè)計(jì)必須周全、準(zhǔn)確、細(xì)致。這樣各承包商的工程范圍容易確定，責(zé)任界限比較清楚。

（2）全包（又稱統(tǒng)包，一攬子承包，設(shè)計(jì)一建造及交鑰匙工程）合同，即由一個(gè)承包商承包建筑工程項(xiàng)目的全部工作，并向業(yè)主承擔(dān)全部工程責(zé)任，包括設(shè)計(jì)、供應(yīng)、各專業(yè)工程的施工，甚至包括項(xiàng)目前期籌劃、方案選擇、可行性研究和項(xiàng)目建設(shè)后的運(yùn)營(yíng)管理。該承包方式的特點(diǎn)是：

1）減少業(yè)主面對(duì)的承包商數(shù)量和事務(wù)性管理工作。業(yè)主提出工程總體要求，進(jìn)行宏觀控制、驗(yàn)收成果，通常不干涉承包商的工作，因而合同糾紛和索賠較少。

2）方便協(xié)調(diào)和控制，減少大量的重復(fù)性的管理工作，信息溝通方便、快捷、準(zhǔn)確。有利于施工現(xiàn)場(chǎng)管理，減少中間環(huán)節(jié)，從而可減少費(fèi)用和縮短工期。

3）業(yè)主的責(zé)任體系完備，避免各種干擾，對(duì)業(yè)主和承包商都有利，工程整體效益高。

4）業(yè)主必須選擇資信度高、實(shí)力強(qiáng)，適宜全方位工作的承包商，他不僅需具備各專業(yè)工程的施工力量，而且尚需很強(qiáng)的設(shè)計(jì)、管理、供應(yīng)，乃至項(xiàng)目策劃和融資能力。

（3）采用上述二者之間的中間形式，即將工程委托給幾個(gè)承包商，如設(shè)計(jì)、施工、供應(yīng)等承包商。

（二）招標(biāo)方式的選擇

國(guó)際上經(jīng)常采用的招標(biāo)方式有公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)和議標(biāo)。我國(guó)頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)分為公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。

1.公開(kāi)招標(biāo)

公開(kāi)招標(biāo)又稱無(wú)限競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)，是由招標(biāo)單位在國(guó)內(nèi)外主要報(bào)紙，有關(guān)刊物上，或電視、廣播上發(fā)布招標(biāo)廣告。凡符合規(guī)定條件的承包商都可自愿參加投標(biāo)，數(shù)量不受限制。

這種招標(biāo)方式，招標(biāo)單位有較大的選擇余地，可在眾多的投標(biāo)單位之間選擇報(bào)價(jià)合理、工期短、信譽(yù)良好的承包商，但由于參與競(jìng)爭(zhēng)的承包商可能很多，增加了資格預(yù)審和評(píng)標(biāo)的工作量，也使招標(biāo)費(fèi)用支出較多。公開(kāi)招標(biāo)在國(guó)際上已沿用了很長(zhǎng)時(shí)間，也是我國(guó)目前最廣泛采用的招標(biāo)方式。但這種方式業(yè)主管理工作量大，要準(zhǔn)備很多資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件，要進(jìn)行資格預(yù)審、評(píng)標(biāo)、舉行澄清會(huì)議等。雖可降低報(bào)價(jià)、提高工程質(zhì)量，但招標(biāo)期較長(zhǎng)。

2.邀請(qǐng)招標(biāo)

邀請(qǐng)招標(biāo)又稱有限競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)。這種招標(biāo)不發(fā)布廣告，由招標(biāo)單位向預(yù)先選擇的數(shù)目有限的承包商發(fā)出邀請(qǐng)信，邀請(qǐng)他們參加某項(xiàng)工程的投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)。采用邀請(qǐng)方式招標(biāo)，一般可以保證參加投標(biāo)的承包商有此項(xiàng)工程經(jīng)驗(yàn)，信譽(yù)可靠，有能力完成該工程項(xiàng)目，招標(biāo)單位可以減少招標(biāo)工作量，節(jié)省招標(biāo)費(fèi)用，也能增加每個(gè)投標(biāo)者的中標(biāo)機(jī)會(huì)。但這種方式限制了競(jìng)爭(zhēng)范圍，有可能漏掉一些在技術(shù)上、報(bào)價(jià)上有競(jìng)爭(zhēng)力的后起之秀。

邀請(qǐng)招標(biāo)方式適用于以下情況：

（1）在特殊情況下，工程規(guī)模大，招標(biāo)單位認(rèn)為中、小型施工企業(yè)不可能勝任，因而選定幾家大公司參加投標(biāo)。

（2）工程復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)，招標(biāo)單位認(rèn)為只有某些企業(yè)才能承擔(dān)。

（3）工程規(guī)模小，為節(jié)約招標(biāo)開(kāi)支沒(méi)有必要公開(kāi)招標(biāo)。

（4）公開(kāi)招標(biāo)后，無(wú)人投標(biāo)，招標(biāo)單位只好邀請(qǐng)少數(shù)單位投標(biāo)。

（5）由于工期緊迫或保密的要求等原因而不宜公開(kāi)招標(biāo)的工程。

邀請(qǐng)的投標(biāo)單位一般5～10家，不能少于3家。

3.議標(biāo)對(duì)不宜公開(kāi)招標(biāo)或邀請(qǐng)招標(biāo)的特殊工程，應(yīng)報(bào)縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)，經(jīng)批準(zhǔn)后可以議標(biāo)。這種方式是建設(shè)單位或其代理人直接邀請(qǐng)某一承包商進(jìn)行談判，達(dá)成協(xié)議后將工程任務(wù)委托這家承包商去完成。若談不成，可另邀請(qǐng)一家，直到達(dá)成協(xié)議為止。

議標(biāo)通常適用于以下情況：

（1）工程的性質(zhì)特殊，內(nèi)容復(fù)雜，發(fā)包時(shí)尚不能清楚詳盡地確定其中若干技術(shù)細(xì)節(jié)和近似的工程量。

（2）采用某種新技術(shù)，需施工單位從設(shè)計(jì)階段就開(kāi)始參加合作。

（3）公開(kāi)招標(biāo)或邀請(qǐng)招標(biāo)未能產(chǎn)生中標(biāo)單位。

（4）工程規(guī)模不大，工期緊張，需邊設(shè)計(jì)邊施工等。

這種招標(biāo)方式易于處理一些問(wèn)題，使雙方緊密配合，但競(jìng)爭(zhēng)性差，可能會(huì)使承包價(jià)格偏高。因此，無(wú)特殊情況，為規(guī)范建筑市場(chǎng)行為，應(yīng)嚴(yán)格限制議標(biāo)方式。

（三）合同種類(lèi)的選擇

合同的計(jì)價(jià)方式有很多種，不同種類(lèi)的合同，有不同的應(yīng)用條件、不同的權(quán)力和責(zé)任分配、不同的付款方式，同時(shí)合同雙方的風(fēng)險(xiǎn)也不同，應(yīng)依具體情況選擇合同類(lèi)型。目前，合同的類(lèi)型主要有四種。

1.單價(jià)合同

這是最常見(jiàn)的合同種類(lèi)，適用范圍廣，如FIDIC土木工程施工合同。我國(guó)的建設(shè)工程施工合同也主要是這一類(lèi)合同。在這種合同中，承包商僅按合同規(guī)定承擔(dān)報(bào)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，即對(duì)報(bào)價(jià)（主要為單價(jià)）的正確性和適宜性承擔(dān)責(zé)任；而工程量變化的風(fēng)險(xiǎn)由業(yè)主承擔(dān)。由于風(fēng)險(xiǎn)分配比較合理，能夠適應(yīng)大多數(shù)工程，能調(diào)動(dòng)承包商和業(yè)主雙方的管理積極性。單價(jià)合同又分為固定單價(jià)合同和可調(diào)單價(jià)合同等形式。

單價(jià)合同的特點(diǎn)是單價(jià)優(yōu)先，例如FIDIC施工合同，業(yè)主給出的工程量表中的工程量是參考數(shù)字，而實(shí)際合同價(jià)款按實(shí)際完成的工程量和承包商所報(bào)的單價(jià)計(jì)算。雖然在投標(biāo)報(bào)價(jià)、評(píng)標(biāo)、簽訂合同中，人們常常注重合同總價(jià)格，但在工程款結(jié)算中單價(jià)優(yōu)先，所以單價(jià)是不能錯(cuò)的。對(duì)于投標(biāo)書(shū)中明顯的數(shù)字計(jì)算的錯(cuò)誤，業(yè)主有權(quán)先作修改再評(píng)標(biāo)。

2.固定總價(jià)合同

（1）固定總價(jià)合同的概念及特點(diǎn)

這種合同以一次包死的總價(jià)委托，價(jià)格不因環(huán)境的變化和工程量增減而變化，所以在這類(lèi)合同中承包商承擔(dān)了全部的工作量和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。除了設(shè)計(jì)有重大變更，一般不允許調(diào)整合同價(jià)格。在現(xiàn)代工程中，特別在合資項(xiàng)目中，業(yè)主喜歡采用這種合同形式，因?yàn)椋?/p>

①工程中雙方結(jié)算方式較為簡(jiǎn)單。

②在固定總價(jià)合同的執(zhí)行中，承包商的索賠機(jī)會(huì)較少（但不能根除索賠）。通常可以免除業(yè)主由于要追加合同價(jià)款、追加投資帶來(lái)的需上級(jí)，如董事會(huì)、甚至股東大會(huì)審批的麻煩。

但由于承包商承擔(dān)了全部風(fēng)險(xiǎn)，報(bào)價(jià)中不可預(yù)見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用較高。承包商報(bào)價(jià)的確定必須考慮施工期間物價(jià)變化以及工程量變化帶來(lái)的影響。在這種合同的實(shí)施中，由于業(yè)主沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)，所以他干預(yù)工程的權(quán)力較小，只管總的目標(biāo)和要求。

（2）固定總價(jià)合同的應(yīng)用前提

在以前很長(zhǎng)時(shí)間中，固定總價(jià)合同的應(yīng)用范圍很小：

①工程范圍必須清楚明確，報(bào)價(jià)的工程量應(yīng)準(zhǔn)確而不是估計(jì)數(shù)字，對(duì)此承包商必須認(rèn)真復(fù)核。

②工程設(shè)計(jì)較細(xì)，圖紙完整、詳細(xì)、清楚。

③工程量些工期短，估計(jì)在工程過(guò)程中環(huán)境因素（特別是物價(jià)）變化小，工程條件穩(wěn)定并合理。④工程結(jié)構(gòu)、技術(shù)簡(jiǎn)單，風(fēng)險(xiǎn)小，報(bào)價(jià)估算方便。

⑤工程投標(biāo)期相對(duì)寬裕，承包商可以作詳細(xì)的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、復(fù)核工作量、分析招標(biāo)文件、擬定計(jì)劃。⑥合同條件完備，雙方的權(quán)利和義務(wù)十分清楚。

（3）固定總價(jià)合同的計(jì)價(jià)方式

①業(yè)主為了方便承包商投標(biāo)給出工程量表，但業(yè)主對(duì)工程量表中的數(shù)量不承擔(dān)責(zé)任，承包商必須復(fù)核。各分項(xiàng)工程的固定總價(jià)之和即為整個(gè)工程的價(jià)格。

②如果招標(biāo)文件中沒(méi)有給出工程量清單，而由承包商制定，則工程量表僅作為付款文件，不屬合同規(guī)定的工程資料。合同價(jià)款總額由各分項(xiàng)工程的固定總價(jià)構(gòu)成。承包商必須根據(jù)工程信息計(jì)算工程量，若工程量有漏項(xiàng)或計(jì)算不正確，則被認(rèn)為已包括在整個(gè)合同的總價(jià)中。

（4）固定總價(jià)合同的確定

固定總價(jià)合同是總價(jià)優(yōu)先，承包商報(bào)總價(jià)，雙方商定合同總價(jià)，最終按總價(jià)結(jié)算。通常只在設(shè)計(jì)變更或符合合同規(guī)定的調(diào)價(jià)條件時(shí)才允許調(diào)整合同價(jià)格。

（5）采用固定總價(jià)合同時(shí)承包商的風(fēng)險(xiǎn)

①價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)：報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤；漏報(bào)項(xiàng)目；工程實(shí)施中物價(jià)和人工費(fèi)漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)。

②工作量風(fēng)險(xiǎn)：工作量計(jì)算錯(cuò)誤；由于工程范圍不確定或預(yù)算時(shí)工程項(xiàng)目未列全造成的損失；由于設(shè)計(jì)深度不夠造成的工程量計(jì)算誤差。

3.成本加酬金合同

這是與固定總價(jià)合同截然相反的合同類(lèi)型。工程最終合同價(jià)格按承包商的實(shí)際成本加一定比率的酬金（間接費(fèi)）計(jì)算。在合同簽訂時(shí)不能確定一個(gè)具體的合同價(jià)格，只能確定酬金的比率。由于合同價(jià)格按承包商的實(shí)際成本結(jié)算，所以在這類(lèi)合同中，承包商不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，而業(yè)主承擔(dān)了全部工作量和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，所以承包商在工程中沒(méi)有成本控制的積極性，常常不僅不愿意壓縮成本，相反期望提高成本以提高他自己的工程經(jīng)濟(jì)效益。這樣會(huì)損害工程的整體效益。所以這類(lèi)合同的使用應(yīng)受到嚴(yán)格限制，通常應(yīng)用于如下情況：

（1）投標(biāo)階段依據(jù)不準(zhǔn)，工程的范圍無(wú)法界定，無(wú)法準(zhǔn)確估價(jià)，缺少工程的詳細(xì)說(shuō)明。

（2）工程特別復(fù)雜，工程技術(shù)、結(jié)構(gòu)方案不能預(yù)先確定。它們可能按工程中出現(xiàn)的新的情況確定。

（3）時(shí)間特別緊急，要求盡快開(kāi)工。如搶救、搶險(xiǎn)工程，人們無(wú)法詳細(xì)地計(jì)劃和商談。

為了克服該種合同的缺點(diǎn)，調(diào)動(dòng)承包商成本控制的積極性，可對(duì)上述合同予以改進(jìn)：事先確定目標(biāo)成本，實(shí)際成本在目標(biāo)成本范圍內(nèi)按比例支付酬金，超過(guò)目標(biāo)成本部分不再增加酬金；若實(shí)際成本低于目標(biāo)成本，則除支付合同規(guī)定的酬金外，另給承包商一定比例的獎(jiǎng)勵(lì)；成本加固定額度的酬金，不隨實(shí)際成本數(shù)量的變化而變化。

4.目標(biāo)合同

這是固定總價(jià)合同和成本加酬金合同相結(jié)合的形式，在發(fā)達(dá)國(guó)家，廣泛應(yīng)用于工業(yè)項(xiàng)目、研究和開(kāi)發(fā)項(xiàng)目、軍事工程項(xiàng)目中。

目標(biāo)合同以全包形式承包工程，通常合同規(guī)定承包商對(duì)工程建成后的生產(chǎn)能力或功能、工程總成本、工期目標(biāo)承擔(dān)責(zé)任。若工程投產(chǎn)后的規(guī)定時(shí)間內(nèi)達(dá)不到預(yù)定生產(chǎn)能力，則按一定的比例扣減合同價(jià)款；若工期拖延，則承包商承擔(dān)工期拖延違約金；若實(shí)際總成本低于預(yù)定總成本，則節(jié)約的部分按預(yù)定比例獎(jiǎng)勵(lì)承包商，反之，則由承包商按比例承擔(dān)。

（四）重要合同條款的確定

業(yè)主應(yīng)正確地對(duì)待合同，對(duì)合同的要求合理，但不應(yīng)苛求。業(yè)主處于合同的主導(dǎo)地位，由其起草招標(biāo)文件，并確定一些重要的合同條款。主要有：

（1）適用于合同關(guān)系的法律，以及合同爭(zhēng)執(zhí)仲裁的地點(diǎn)、程序等。

（2）付款方式。如采用進(jìn)度付款、分期付款、預(yù)付款或由承包商墊資承包。這由業(yè)主的資金來(lái)源保證情況等因素決定。讓承包商在工程上過(guò)多地墊資，會(huì)對(duì)承包商的風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)狀況、報(bào)價(jià)和履約積極性有直接影響。當(dāng)然如果業(yè)主超過(guò)實(shí)際進(jìn)度預(yù)付工程款，在承包商沒(méi)有出具保函的情況下，又會(huì)給業(yè)主帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

（3）合同價(jià)格的調(diào)整條件、范圍、調(diào)整方法，特別是由于物價(jià)上漲、匯率變化、法律變化、海關(guān)稅變化等對(duì)合同價(jià)格調(diào)整的規(guī)定。

（4）合同雙方風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)。即將工程風(fēng)險(xiǎn)在業(yè)主和承包商之間合理分配?；驹瓌t是，通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)分配激勵(lì)承包商，控制風(fēng)險(xiǎn)，取得最佳經(jīng)濟(jì)效益。

（5）對(duì)承包商的激勵(lì)措施。

（6）業(yè)主在工程施工中對(duì)工程的控制是通過(guò)合同實(shí)現(xiàn)的，合同中必須設(shè)計(jì)完備的控制措施，以保證對(duì)工程的控制，如變更工程的權(quán)力；對(duì)計(jì)劃的審批和監(jiān)督權(quán)力；對(duì)工程質(zhì)量的檢查權(quán)；對(duì)工程付款的控制權(quán)；當(dāng)施工進(jìn)度拖延時(shí)，令其加速的權(quán)力；當(dāng)承包商不履行合同責(zé)任時(shí)，業(yè)主的處理權(quán)等。

三、承包商的合同策劃

承包商的合同策劃服從于承包商的基本目標(biāo)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略。

（一）投標(biāo)的選擇

承包商必須就投標(biāo)方向做出戰(zhàn)略決策，其決策取決于市場(chǎng)情況，主要有：

（1）承包市場(chǎng)狀況及競(jìng)爭(zhēng)的形勢(shì)。

（2）該工程競(jìng)爭(zhēng)者的數(shù)量以及競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手狀況，以確定自己投標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)力和中標(biāo)的可能性。

（3）工程及業(yè)主狀況。包括工程的技術(shù)難度，施工所需的工藝、技術(shù)和設(shè)備，對(duì)施工工期的要求及工程的影響程度；業(yè)主對(duì)承包方式、合同種類(lèi)、招標(biāo)方式、合同的主要條款等的規(guī)定和要求；業(yè)主的資信情況，是否不守信用、不付款的歷史，業(yè)主建設(shè)資金的準(zhǔn)備情況和企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況。

（4）承包商自身狀況。包括公司的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)、技術(shù)水平、施工力量、資金狀況、同類(lèi)工程的經(jīng)驗(yàn)、現(xiàn)有工程數(shù)量等。承包商投標(biāo)方向的確定要最大限度地發(fā)揮自身的優(yōu)勢(shì)，符合其經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略，不要企圖承包超過(guò)自己施工技術(shù)水平、管理能力和財(cái)務(wù)能力的工程及沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)力的工程。

（二）合同風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)價(jià)

通常若工程存在下述問(wèn)題，則工程風(fēng)險(xiǎn)大：

（1）工程規(guī)模大，工期長(zhǎng)，而業(yè)主要求采用固定總價(jià)合同形式。

（2）業(yè)主僅給出初步設(shè)計(jì)文件讓承包商做標(biāo)，圖紙不詳細(xì)、不完備，工程量不準(zhǔn)確、范圍不清楚，或合同中的工程變更賠償條款對(duì)承包商很不利，但業(yè)主要求采用固定總價(jià)合同。

（3）業(yè)主將做標(biāo)期壓縮得很短，承包商沒(méi)有時(shí)間詳細(xì)分析招標(biāo)文件，而且招標(biāo)文件為外文，采用承包商不熟悉的合同條件。

（4）工程環(huán)境不確定性因素多，且業(yè)主要求采用固定價(jià)格合同。

（三）承包方式的選擇

任何一個(gè)承包商都不可能獨(dú)立完成全部工程，不僅是能力所限，還由于這樣做也不經(jīng)濟(jì)。在總承包投標(biāo)前，他就必須考慮與其他承包商的合作方式，以便充分發(fā)揮各自在技術(shù)、管理和財(cái)力上的優(yōu)勢(shì)，并共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

1.分包

分包的原因主要有以下幾點(diǎn)：

（1）技術(shù)上需要。總承包商不可能，也不必具備總承包合同工程范圍內(nèi)的所有專業(yè)工程的施工能力。通過(guò)分包的形式可以彌補(bǔ)總承包商技術(shù)、人力、設(shè)備、資金等方面的不足。同時(shí)總承包商又可通過(guò)這種形式擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)范圍，承接自己不能獨(dú)立承擔(dān)的工程。

（2）經(jīng)濟(jì)上的目的。對(duì)有些分項(xiàng)工程，如果總承包商自己承擔(dān)會(huì)虧本，而將它分包出去，讓報(bào)價(jià)低同時(shí)又有能力的分包商承擔(dān)，總承包商不僅可以避免損失，而且可以取得一定的經(jīng)濟(jì)效益。

（3）轉(zhuǎn)嫁或減少風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)分包，可以將總包合同的風(fēng)險(xiǎn)部分地轉(zhuǎn)嫁給分包商。這樣，大家共同承擔(dān)總承包合同風(fēng)險(xiǎn)，提高工程經(jīng)濟(jì)效益。

（4）業(yè)主的要求。業(yè)主指令總承包商將一些分項(xiàng)工程分包出去。通常有如下兩種情況：

1）對(duì)于某些特殊專業(yè)或需要特殊技能的分項(xiàng)工程，業(yè)主僅對(duì)某專業(yè)承包商信任和放心，可要求或建議總承包商將這些工程分包給該專業(yè)承包商，即業(yè)主指定分包商。

2）在國(guó)際工程中，一些國(guó)家規(guī)定，外國(guó)總承包商承接工程后必須將一定量的工程分包給本國(guó)承包商；或工程只能由本國(guó)承包商承接，外國(guó)承包商只能分包。這是對(duì)本國(guó)企業(yè)的一種保護(hù)措施。

業(yè)主對(duì)分包商有較高的要求，也要對(duì)分包商作資格審查。沒(méi)有工程師（業(yè)主代表）的同意，承包商不得隨便分包工程。由于承包商向業(yè)主承擔(dān)全部工程責(zé)任，分包商出現(xiàn)任何問(wèn)題都由總包負(fù)責(zé)，所以分包商的選擇要十分慎重。一般在總承包合同報(bào)價(jià)前就要確定分包商的報(bào)價(jià)，商談分包合同的主要條件，甚至簽訂分包意向書(shū)。

2.聯(lián)營(yíng)承包

聯(lián)營(yíng)承包是指兩家或兩家以上的承包商（最常見(jiàn)的為設(shè)計(jì)承包商、設(shè)備供應(yīng)商、工程施工承包商）聯(lián)合投標(biāo)，共同承接工程。其優(yōu)點(diǎn)是：

（1）承包商可通過(guò)聯(lián)營(yíng)進(jìn)行聯(lián)合，以承接工程量大、技術(shù)復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)大、難以獨(dú)家承攬的工程，使經(jīng)營(yíng)范圍擴(kuò)大。

（2）在投標(biāo)中發(fā)揮聯(lián)營(yíng)各方技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)，珠聯(lián)璧合，使報(bào)價(jià)有競(jìng)爭(zhēng)力。而且聯(lián)營(yíng)通常都以全包的形式承接工程，各聯(lián)營(yíng)成員具有法律上的連帶責(zé)任，業(yè)主比較歡迎和放心，容易中標(biāo)。

（3）在國(guó)際工程中，國(guó)外的承包商如果與當(dāng)?shù)氐某邪搪?lián)營(yíng)投標(biāo)，可以獲得價(jià)格上的優(yōu)惠。這樣更能增加報(bào)價(jià)的競(jìng)爭(zhēng)力。

（4）在合同實(shí)施中，聯(lián)營(yíng)各方互相支持，取長(zhǎng)補(bǔ)短，進(jìn)行技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的總合作。這樣可以減少工程風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)承包商的應(yīng)變能力，能取得較好的工程經(jīng)濟(jì)效果。

（5）通常聯(lián)營(yíng)僅在某一工程中進(jìn)行，該工程結(jié)束，聯(lián)營(yíng)體解散，無(wú)其他牽掛。如果愿意，各方還可以繼續(xù)尋求新的合作機(jī)會(huì)。所以它比合營(yíng)、合資有更大的靈活性。合資成立一個(gè)具有法人地位的新公司通常費(fèi)用較高，運(yùn)行形式復(fù)雜，母公司僅承擔(dān)有限責(zé)任，業(yè)主不信任。

（四）合同執(zhí)行戰(zhàn)略

合同執(zhí)行戰(zhàn)略是承包商按企業(yè)和工程具體情況確定的執(zhí)行合同的基本方針。

（1）企業(yè)必須考慮該工程在企業(yè)同期許多工程中的地位、重要性，確定優(yōu)先等級(jí)。對(duì)重要的有重大影響的工程，如對(duì)企業(yè)信譽(yù)有重大影響的創(chuàng)牌子工程，大型、特大型工程，對(duì)企業(yè)準(zhǔn)備發(fā)展業(yè)務(wù)的地區(qū)的工程，必須全力保證，在人力、物力、財(cái)力上優(yōu)先考慮。

（2）承包商必須以積極合作的態(tài)度熱情圓滿地履行合同。在工程中，特別在遇到重大問(wèn)題時(shí)積極與業(yè)主合作，以贏得業(yè)主的信賴，贏得信譽(yù)。例如在中東，有些合同在簽訂后，或在執(zhí)行中遇到不可抗力（如戰(zhàn)爭(zhēng)、**），按規(guī)定可以撕毀合同，但有些承包商理解業(yè)主的困難，暫停施工，同時(shí)采取措施，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，降低業(yè)主損失。待干擾事件結(jié)束后，繼續(xù)履行合同。這樣不僅保住了合同，取得了利潤(rùn)，而且贏得了信譽(yù)。

（3）對(duì)明顯導(dǎo)致虧損的工程，特別是企業(yè)難以承受的虧損，或業(yè)主資信不好，難以繼續(xù)合作，有時(shí)不惜以撕毀合同來(lái)解決問(wèn)題。有時(shí)承包商主動(dòng)地中止合同，比繼續(xù)執(zhí)行一份合同的損失要些特別當(dāng)承包商已跌入“陷阱”中，合同不利，而且風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生時(shí)。

（4）在工程施工中，由于非承包商責(zé)任引起承包商費(fèi)用增加和工期拖延，承包商提出合理的索賠要求，但業(yè)主不予解決。承包商在合同執(zhí)行中可以通過(guò)控制進(jìn)度，通過(guò)直接或間接地表達(dá)履約熱情和積極性，向業(yè)主施加壓力和影響以求得合理的解決。

有幾個(gè)要點(diǎn)可以在寫(xiě)的時(shí)候比較：

1.考慮合同簽定時(shí)的材料成本和實(shí)際施工期間的材料成本，這個(gè)是變動(dòng)的。

2.有關(guān)工期和進(jìn)度的索賠問(wèn)題在這2種類(lèi)型的合同的操作方式不同。

3.對(duì)于業(yè)主的成本控制和進(jìn)度控制有不同的意義。

4.固定單價(jià)很像期貨，雙方都有一定風(fēng)險(xiǎn)。尤其是最終的竣工工程款跟簽定合同的合同價(jià)必然是不一樣的，雙方都有個(gè)成本預(yù)算的問(wèn)題。

第四篇：我國(guó)勞動(dòng)合同立法現(xiàn)狀及其完善

我國(guó)勞動(dòng)合同立法現(xiàn)狀及其完善

08413317謝志群

一、我國(guó)勞動(dòng)合同立法的現(xiàn)狀

(一)我國(guó)勞動(dòng)合同立法的抉擇困境

勞動(dòng)合同立法適當(dāng)與否，取決十對(duì)勞動(dòng)契約自由干預(yù)的限度，而我國(guó)現(xiàn)代勞動(dòng)契約自由干預(yù)限度如何，很大程度上又取決十這樣一個(gè)前提:即是否仍需要繼續(xù)以廉價(jià)勞動(dòng)力作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的條件之一。如果堅(jiān)持這一發(fā)展路徑，就豁床著我國(guó)勞土保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)仍要停留在原有水平上或有限地提高。況日，解決該問(wèn)題不能逾越木國(guó)發(fā)展的內(nèi)在需要與國(guó)際竟?fàn)幮枰臐M足。在國(guó)內(nèi)，生活水平的提高、各種社會(huì)問(wèn)題的解決都需要經(jīng)濟(jì)的支持;在國(guó)內(nèi)，我們既要發(fā)展經(jīng)濟(jì)，又要兼顧勞動(dòng)者一利益在國(guó)際上，既要考慮發(fā)達(dá)國(guó)家高勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)要求的敦促，又要考慮不發(fā)達(dá)國(guó)家以勞動(dòng)力成木參與竟?fàn)帉?duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展構(gòu)成的壓力。要兼顧這些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十勞動(dòng)合同立法中，成為我國(guó)勞動(dòng)合同立法的抉擇難題。

這種狀況，使我們?cè)趧谕翗?biāo)準(zhǔn)上不能簡(jiǎn)單地在倒退或趕上甚至超過(guò)發(fā)達(dá)國(guó)家之間做出選擇，但我們可以得出一個(gè)粗略的結(jié)論，即:在勞土標(biāo)準(zhǔn)上，我們既不能倒退又不能迅速趕上或超過(guò)西方發(fā)達(dá)國(guó)家。固守舊的低勞動(dòng)力標(biāo)準(zhǔn)，具有短期效應(yīng);走新路，向發(fā)達(dá)國(guó)家高勞動(dòng)力標(biāo)準(zhǔn)靠攏，又有風(fēng)險(xiǎn)。由此，我國(guó)只能在發(fā)展中國(guó)家低標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達(dá)國(guó)家高標(biāo)準(zhǔn)之間才找一個(gè)適度之點(diǎn)，即勞動(dòng)契約自由規(guī)制適度，唯此，我國(guó)勞動(dòng)合同立法才能平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞動(dòng)者一利益保護(hù)的關(guān)系。

(二)我國(guó)勞動(dòng)合同制度中存在的問(wèn)題

我國(guó)勞動(dòng)契約自由規(guī)制的典型代淤扮一一《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會(huì)矛盾、關(guān)注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國(guó)各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展提供基礎(chǔ)保證摒棄了以往一味以低勞動(dòng)力成木取勝的經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略。但從實(shí)踐來(lái)看，它并非完美無(wú)缺，仍存在勞動(dòng)契約自由規(guī)制不適度等問(wèn)題。具體表現(xiàn)在:

一、我國(guó)勞動(dòng)合同立法的現(xiàn)狀

(一)我國(guó)勞動(dòng)合同立法的抉擇困境

勞動(dòng)合同立法適當(dāng)與否，取決于對(duì)勞動(dòng)契約自由干預(yù)的限度，而我國(guó)現(xiàn)代勞動(dòng)契約自由干預(yù)限度如何，很大程度上又取決于這樣一個(gè)前提:即是否仍需要繼續(xù)以廉價(jià)勞動(dòng)力作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的條件之一。如果堅(jiān)持這一發(fā)展路徑，就意味著我國(guó)勞工保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)仍要停留在原有水平上或有限地提高。況且，解決該問(wèn)題不能逾越本國(guó)發(fā)展的內(nèi)在需要與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)需要的滿足。在國(guó)內(nèi)，生活水平的提高、各種社會(huì)問(wèn)題的解決都需要經(jīng)濟(jì)的支持;在國(guó)際上，我們處于“上擠下壓”的中間位置。相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家而言，我們是以低勞動(dòng)力成本在競(jìng)爭(zhēng)中取勝的，目前在高精尖的科技領(lǐng)域沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)力，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)在于勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)的低勞動(dòng)力標(biāo)準(zhǔn)靠攏，又有風(fēng)險(xiǎn)，至少會(huì)在短期內(nèi)使其競(jìng)爭(zhēng)力水平下降或難以提高。但如果能安全度過(guò)這一薄冰路段，那么，我們的發(fā)展就會(huì)登上一個(gè)新的臺(tái)階。由此，我國(guó)只能在發(fā)展中國(guó)家低標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達(dá)國(guó)家高標(biāo)準(zhǔn)之間尋找一個(gè)適度之點(diǎn)，即勞動(dòng)契約自由規(guī)制適度，唯此，我國(guó)勞動(dòng)合同立法才能平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞動(dòng)者利益保護(hù)的關(guān)系。

(二)我國(guó)勞動(dòng)合同制度中存在的問(wèn)題

我國(guó)勞動(dòng)契約自由規(guī)制的典型代表———《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會(huì)矛盾、和諧社會(huì)、關(guān)注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國(guó)各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展提供基礎(chǔ)保證在經(jīng)濟(jì)上，它摒棄了以往一

味以低勞動(dòng)力成本取勝的經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略。但從實(shí)踐來(lái)看，它并非完美無(wú)缺，仍存在勞動(dòng)契約自由規(guī)制不適度等問(wèn)題。具體表現(xiàn)在:

1．勞動(dòng)合同制度或曰勞動(dòng)契約自由制度實(shí)施效率低下。資方不履行工作環(huán)境、法定工時(shí)、最低工資標(biāo)準(zhǔn)要求等義務(wù)，在我國(guó)許多公司、企業(yè)或其它用人單位中是一種常態(tài)。

2．現(xiàn)有勞動(dòng)合同制度或曰勞動(dòng)契約自由制度設(shè)計(jì)本身有缺陷。這種制度本身的缺陷，降低了該制度的權(quán)威性，也因此增加了該制度踐行于實(shí)踐中的難度，以致立法目標(biāo)全部或部分落空。換言之，制度本身的缺陷導(dǎo)致了制度實(shí)施效率的低下。

具體體現(xiàn)在:

其一，“視為訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”這一威脅，對(duì)于短期用工難于適用，而且即使對(duì)于一年以上的用工，也可以通過(guò)期日的規(guī)避來(lái)擺脫威脅，即可在用工之日起滿一年的當(dāng)日之前的任何日期內(nèi)補(bǔ)訂書(shū)面勞動(dòng)合同或解除勞動(dòng)關(guān)系。如屬前者，還算是達(dá)到了立法目的，如屬后者，則可能是對(duì)勞動(dòng)者就業(yè)機(jī)會(huì)的損害。

其二，依我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第7條、第10條第3款的規(guī)定，雖然要求建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)又規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系是自用工之日起確立的，而不是自書(shū)面勞動(dòng)合同成立或生效之日確立?？梢?jiàn)，這種勞動(dòng)合同書(shū)面形式的強(qiáng)烈要求，不是“效力性”的，而是“保護(hù)性”的。勞動(dòng)合同的書(shū)面形式不是勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的效力性條件，它只是保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)證據(jù)上的支持。“契約采取書(shū)面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關(guān)系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優(yōu)劣的差別”。由此，如果沒(méi)有訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，那么不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的后果———支付雙倍工資或視為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同———欲對(duì)資方實(shí)際發(fā)生作用，還需要?jiǎng)诜脚e證證明與該資方存在勞動(dòng)關(guān)系，而這對(duì)勞方來(lái)說(shuō)并非是舉手之勞的事情。

二、我國(guó)勞動(dòng)合同立法的完善

我國(guó)勞動(dòng)合同立法的上述現(xiàn)狀，筆者一認(rèn)為可從外在和內(nèi)在兩個(gè)視角加以改善。就外在視角而言，是指勞動(dòng)合同立法應(yīng)適當(dāng)，要眼界向遠(yuǎn)、向外伸展。眼界放遠(yuǎn)，就是力爭(zhēng)成為自己命運(yùn)的創(chuàng)造者一，避免短期內(nèi)成為自己觀念的俘虜;眼界向外，則是指不僅勞動(dòng)合同制度本身設(shè)計(jì)需考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)信用機(jī)制、社會(huì)保障體制等現(xiàn)實(shí)與未來(lái)，而且即使是完美的勞動(dòng)合同制度，它要施行于實(shí)踐之中也不能缺少這些機(jī)制的協(xié)同。就內(nèi)在視角而言，是指各勞動(dòng)合同制度本身及彼此之間協(xié)調(diào)、照應(yīng)，通過(guò)勞動(dòng)合同制度的內(nèi)在完善，從而達(dá)到目標(biāo)的最高效實(shí)現(xiàn)。

(一)外在視角

就外在視角而言，具體應(yīng)著眼于以下兩點(diǎn):

1．協(xié)調(diào)、助益于《勞動(dòng)合同法》實(shí)施的法律體系。勞動(dòng)合同糾紛解決費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、成本高昂。勞方與資方相比，處于弱勢(shì)的勞方往往因難以承受這沉重的糾紛代價(jià)而不得不妥協(xié)退讓，這無(wú)疑助長(zhǎng)了作為強(qiáng)者的資方恣意妄為地違反勞動(dòng)合同制度的行為。要走出勞動(dòng)合同糾紛解決成本高昂的困境，首要的是建立合理或傾斜于勞動(dòng)者的糾紛解決機(jī)制。具體可采取 以下措施:規(guī)定律師費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)，以此減輕勞方的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)與思想顧慮，并調(diào)動(dòng)律師辦理該類(lèi)糾紛案件的積極性;完善調(diào)解、仲裁解決糾紛機(jī)制，真正發(fā)揮其作用，并在人員素質(zhì)、構(gòu)成、經(jīng)費(fèi)來(lái)源等方面要給予支持，并同時(shí)增加救濟(jì)途徑;綜合協(xié)調(diào)無(wú)固定勞動(dòng)合同制度的就業(yè)目標(biāo)。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度對(duì)充分就業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的作用大小，關(guān)鍵在于該制度適當(dāng)與否———無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度既要有利于就業(yè)安定，又要有利于充分就業(yè)，而且充分就業(yè)應(yīng)是就業(yè)數(shù)量與質(zhì)量綜合判斷的結(jié)果。然而，當(dāng)前我們所謂的就業(yè)安定，其實(shí)只保障了一部分在崗人員的就業(yè)質(zhì)量，而且又是以其他部分人員持久失業(yè)為代價(jià)，這種對(duì)“輪流失業(yè)”局面的破壞，可能會(huì)造成“就業(yè)機(jī)會(huì)”的兩極分化，進(jìn)而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)、社會(huì)地位的兩極化，亦是對(duì)社會(huì)向上、向下流動(dòng)激勵(lì)的阻滯，以致使人對(duì)未來(lái)絕望，社會(huì)動(dòng)蕩不安因此成為必然。

當(dāng)然，這是以就業(yè)崗位資源稀缺為前提的。由此看來(lái)，試圖僅以現(xiàn)有無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度保證就業(yè)安定———而且只能是部分人的就業(yè)安定的方式來(lái)擺脫就業(yè)困境及因此所致危害是不現(xiàn)實(shí)的，它把過(guò)重的責(zé)任推給了企業(yè)，阻滯了公司、企業(yè)或其它用人單位的發(fā)展活力，并造成勞動(dòng)者就業(yè)機(jī)會(huì)的不公平。因此，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度就業(yè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)是一個(gè)制度綜合協(xié)調(diào)的過(guò)程。

2．實(shí)施強(qiáng)制性的外在補(bǔ)足?！艾F(xiàn)存制度的低效率表明政府機(jī)制的缺乏而不是決心的缺乏”。立法機(jī)制不足，主要表現(xiàn)為政府監(jiān)督監(jiān)察不足。諸如由于勞動(dòng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)落后、勞動(dòng)執(zhí)法者責(zé)任感不強(qiáng)等原因致使勞動(dòng)監(jiān)督檢查不到位;地方政府在觀念、行動(dòng)上漠視法律、無(wú)視科學(xué)發(fā)展觀、著意于掠奪式經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀等現(xiàn)象的盛行;對(duì)保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的行為百般壓制等。若要改變這種現(xiàn)狀，就需要加強(qiáng)政府監(jiān)督監(jiān)察，提高勞動(dòng)執(zhí)法隊(duì)伍的業(yè)務(wù)水平及責(zé)任感，加強(qiáng)相應(yīng)的理念，重視法律，規(guī)范相應(yīng)的制度。尤其值得一提的是信訪制度，它本是解決勞資不公問(wèn)題的最后一個(gè)監(jiān)督通道，但一些地方政府或司法工作部門(mén)在最高首府設(shè)立“接訪”辦事處，實(shí)為“截訪”，直接意圖是將民之怨、民之不滿無(wú)法上傳，以滿足政府及官員們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定的政績(jī)要求。這種現(xiàn)象在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后雖有緩和，但因其根深蒂固性，仍在繼續(xù)，如此以來(lái)，信訪制度雖對(duì)法的實(shí)施或執(zhí)法者嚴(yán)格依法執(zhí)法有督促作用，但仍是打了折的。這種折扣的形成，一方是由于多種原因而形成的“浩浩蕩蕩”的上訪隊(duì)伍的不斷上訪，另一方是執(zhí)法者不惜每年投入大量的人力、物力、財(cái)力去完成“截訪”這一“政治性任務(wù)”的竭力抵抗，兩相抵抗耗費(fèi)了各方的力量，使我國(guó)法的執(zhí)行成本高昂，但法的實(shí)效卻未能因此得以充分發(fā)揮。這也需要加強(qiáng)有效政府監(jiān)督機(jī)制，科學(xué)實(shí)施政府職能觀，適當(dāng)干預(yù)公司、企業(yè)行為，正確理解“法治”的含義，不僅要“有法”而且要重視“法的正當(dāng)性”，實(shí)施強(qiáng)制性的外在補(bǔ)足，促進(jìn)我國(guó)勞動(dòng)合同制度的有效實(shí)施。

(二)內(nèi)在視角

就內(nèi)在視角而言，應(yīng)著眼于以下方面:72政法論叢2011年

1．將各勞動(dòng)合同制度彼此間的抵補(bǔ)作用納入各勞動(dòng)合同制度設(shè)計(jì)考量之中。具體而言: 第一，確立勞動(dòng)契約自由合理限度的客觀機(jī)制。

政府、勞方、資方三方協(xié)商和集體合同制度是使勞資雙方權(quán)利義務(wù)合理分配的行之有效的機(jī)制，而在我國(guó)，這一機(jī)制的作用并沒(méi)有發(fā)揮出來(lái)。這首先是勞動(dòng)者組織———工會(huì)缺位或制度存在不足所致，特別是工會(huì)獨(dú)立性問(wèn)題。三方協(xié)商和集體合同制度是政府、勞、資三方及勞資之間在主體勢(shì)力近于平等之下所進(jìn)行的協(xié)商，加之由于各方的共同制約、妥協(xié)作用以及 它們各自的組織性，所以，對(duì)勞動(dòng)契約自由在勞資雙方之間分配的限度以及其與社會(huì)的契合性，更能近于合理，它是保障勞資雙方間個(gè)別勞動(dòng)契約自由合理限度的客觀基準(zhǔn)。其次，在理論與立法上，如何處理勞動(dòng)契約與民事契約的關(guān)系也制約著勞動(dòng)契約自由的合理限度。

第二，就無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度而言，它受到同為勞動(dòng)合同制度的非全日制、勞務(wù)派遣制度的抵銷(xiāo)。非全日制、勞務(wù)派遣等靈活就業(yè)形式，其臨時(shí)性、可兼職的特點(diǎn)，雖然符合部分勞動(dòng)者的需要與意愿，但其更利于資方而不是勞方的缺陷卻是顯而易見(jiàn)。具體表現(xiàn)為:在非典型雇傭關(guān)系下，絕大多數(shù)勞動(dòng)者無(wú)從獲得無(wú)固定期限勞動(dòng)合同簽訂的機(jī)會(huì)，因?yàn)樗呐R時(shí)性、非連續(xù)性無(wú)法滿足無(wú)固定期限勞動(dòng)合同訂立所要求的期間條件的限制;而且非典型雇傭關(guān)系本身的不穩(wěn)定性及其制度化沖抵或毀滅了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度對(duì)穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系目標(biāo)的追求與實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榉堑湫凸蛡蜿P(guān)系及其制度化不僅使職業(yè)安定受到威脅，也使勞動(dòng)者社會(huì)保障權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)，勞工以團(tuán)體力量維權(quán)亦難以落實(shí)。這些無(wú)疑弱化了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)，使企業(yè)擺脫了其更多的社會(huì)責(zé)任。雖然在一定程度上，非典型雇傭關(guān)系有利于勞動(dòng)者“促進(jìn)就業(yè)”，然而，這種對(duì)就業(yè)的促進(jìn)也僅限于數(shù)量上的，它更可能是以更多利益的失去為代價(jià)換得了那已被“抽了油”的就業(yè)機(jī)會(huì)。通過(guò)以上分析，我們可以得出這樣的結(jié)論:我國(guó)《勞動(dòng)合同法》對(duì)非全日制用工、勞務(wù)派遣用工的制度化順應(yīng)了世界用工形式的變化，但在同一部法律之中又規(guī)定了與此相左的用工形式———無(wú)固定期限勞動(dòng)合同用工形式，進(jìn)而使無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的立法宗旨只能獲得部分實(shí)現(xiàn)。既然當(dāng)下無(wú)固定期限勞動(dòng)合同與非典型勞動(dòng)合同各有其存在的合理性，我們難以做出非此即彼的選擇，盡管后者妨礙了前者目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，那就只能在完善各自的同時(shí)，盡力克服各自的缺陷，使其彼此協(xié)同，共同服務(wù)經(jīng)濟(jì)，維護(hù)勞方利益，和諧勞資關(guān)系。這一方面是因?yàn)槲覈?guó)守法意識(shí)淡薄，勞務(wù)派遣等靈活用工形式為資方留下了更多的違法空間;另一方面是因?yàn)槲覈?guó)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還不夠堅(jiān)實(shí)，更多勞動(dòng)者沒(méi)有或不能成為資本的參與者，勞資間平衡易于斷裂或勞資差距大，因此勞資平衡的實(shí)現(xiàn)需要更大的努力。具體到立法上，就是加強(qiáng)規(guī)制，例如，規(guī)定“勞務(wù)派遣必須具備特定的、合理的理由”

2．就勞動(dòng)合同制度本身而言，制度本身應(yīng)與現(xiàn)實(shí)契合。政府對(duì)最低工資的干預(yù)，以及資方對(duì)這一干預(yù)的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達(dá)到生存費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，最低工資的規(guī)定，也是為了維持公眾的購(gòu)買(mǎi)力，以便使國(guó)家從經(jīng)濟(jì)滑坡中走出來(lái)。

在大陸，可以肯定地說(shuō)，目前企業(yè)的存活期間總體水平只會(huì)低于臺(tái)灣。由此可見(jiàn)，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度可適用空間極為有限。我國(guó)這種公司、企業(yè)或其它用人單位規(guī)模、壽命的現(xiàn)實(shí)，制約了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同對(duì)穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的追求，意味著以無(wú)固定期限勞動(dòng)合同治愈失序狀態(tài)這一期望的落第1期李敏華:我國(guó)勞動(dòng)合同立法現(xiàn)狀及其完善。公司、企業(yè)存活的短期性，使勞動(dòng)者不得不隨之不斷流動(dòng)，即使謀得的確定，也只是相對(duì)意義上的。我國(guó)公司、企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀與職業(yè)自由機(jī)制，注定了我國(guó)當(dāng)前的勞動(dòng)者較發(fā)達(dá)國(guó)家與地區(qū)以及非市場(chǎng)化國(guó)家中的勞動(dòng)者有更多的不確定性。針對(duì)這種現(xiàn)狀，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度的適用空間，落實(shí)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同治愈失序狀態(tài)的期望，科學(xué)調(diào)整公司、企業(yè)存活的期限，使公司、企業(yè)的發(fā)展與職業(yè)自由機(jī)制有機(jī)結(jié)合，在公司、企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的同時(shí)，使勞動(dòng)者也得到有力保障。

總之，對(duì)于處于弱勢(shì)的勞動(dòng)者的保護(hù)及其效果，不應(yīng)局限于也不意味著給予其更多的權(quán)利或傾斜就是更好的保護(hù)，而是在于所給予的權(quán)利或傾斜的適度性以及實(shí)施限度如何。而這種適度性的把握，無(wú)論是在內(nèi)在的視角、還是外在的視角下，都要以系統(tǒng)的視野來(lái)對(duì)待。

第五篇：勞動(dòng)合同解除的種類(lèi)（最終版）

勞動(dòng)合同解除的種類(lèi)

一、雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。

協(xié)商解除勞動(dòng)合同沒(méi)有規(guī)定實(shí)體、程序上的限定條件，只要雙方達(dá)成一致，內(nèi)容、形式、程序不違反法律禁止性、強(qiáng)制性規(guī)定即可。

若是用人單位提出解除動(dòng)議的，用人單位應(yīng)向勞動(dòng)者支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

二、勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同

即具備法律規(guī)定的條件時(shí)，勞動(dòng)者享有單方解除權(quán)，無(wú)須雙方協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)，也無(wú)須征得用人單位的同意。具體又可以分為預(yù)告解除和即時(shí)解除。

1、預(yù)告解除

概念：即勞動(dòng)者履行預(yù)告程序后單方解除勞動(dòng)合同。

兩種情形：（1）勞動(dòng)者提前30日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。（2）勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。

2、即時(shí)解除：

即勞動(dòng)合同法第38條規(guī)定的情形。對(duì)于第一款規(guī)定的幾種情形勞動(dòng)者可以單方解除合同。

注意：用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。這種屬于即時(shí)解除中可以立即解除且不用事先告知用人單位的情形。

注意：對(duì)于勞動(dòng)者可即時(shí)解除勞動(dòng)合同的上述情形，勞動(dòng)者無(wú)須支付違約金，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

三、用人單位單方解除勞動(dòng)合同

概要：即具備法律規(guī)定的條件時(shí)，用人單位享有單方解除權(quán)，無(wú)須雙方協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)。主要包括過(guò)錯(cuò)性辭退、非過(guò)錯(cuò)性辭退、經(jīng)濟(jì)性裁員三種情形。

1、過(guò)錯(cuò)性辭退

（1）概要

即在勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò)性情形時(shí)，用人單位有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同。過(guò)錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同在程序上沒(méi)有嚴(yán)格限制。

用人單位無(wú)須支付勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

若規(guī)定了符合法律規(guī)定的違約金條款的，勞動(dòng)者須支付違約金。

（2）適用情形

在試用期間被證明不符合錄用條件的；

嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

因勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；

被依法追究刑事責(zé)任的。

2、非過(guò)錯(cuò)性辭退

（1）概要

即勞動(dòng)者本人無(wú)過(guò)錯(cuò)，但由于主客觀原因致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，用人單位在符合法律規(guī)定的情形下，履行法律規(guī)定的程序后有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同。

非過(guò)錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同在程序上具有嚴(yán)格的限制。

具體是指：用人單位應(yīng)提前30日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后，才可以解除勞動(dòng)合同；用人單位選擇額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上1個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。

用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（2）適用類(lèi)型

勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。（注意以上每個(gè)條件之間的先后順序關(guān)系）

3、經(jīng)濟(jì)性裁員

（1）概要

經(jīng)濟(jì)性裁員，是指用人單位為降低勞動(dòng)成本，改善經(jīng)營(yíng)管理，因經(jīng)濟(jì)或技術(shù)等原因一次裁減20人以上或者不足20人以上但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的勞動(dòng)者。

經(jīng)濟(jì)性裁員具有嚴(yán)格的條件和程序限制，用人單位裁員時(shí)必須遵守規(guī)定。

經(jīng)濟(jì)性裁員，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

（2）適用情形

依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的；

企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。

（3）裁員時(shí)應(yīng)優(yōu)先留用的人員

與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的；

與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的；

家庭無(wú)其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

（4）裁員后重新招錄的限制

用人單位依法裁減人員時(shí)，在6個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

（5）經(jīng)濟(jì)性裁員的例外

即用人單位有以下情形之一的，不得依據(jù)第40條非過(guò)錯(cuò)性辭退和第41條經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同：

從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；

患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。