第一篇：勞動合同若干問題研究

勞動合同若干問題研究

[摘要]：《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的頒布實施，對保護勞動者利益起作重要作用，因該法在規(guī)章制度、勞動合同的變更、違約金規(guī)定、勞動合同無效的賠償范圍等有待進一步完善，實踐中用人單位利用法律的漏洞和不完善，采用各種方法、手段損害勞動者利益，限制勞動者權利，為此，應僅快完善各種制度，以充分保護勞動者利益，實現(xiàn)和諧的勞動關系。

[關鍵詞]勞動合同 規(guī)章制度 合同變更 違約金 解釋完善

勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關法規(guī)。而客觀事實是，盡管我國已經頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的轉型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心，法律調整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。

一、《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度的效力

《勞動合同法》第四條首次確定了制定企業(yè)規(guī)章制度的民主協(xié)商程序，根據(jù)法不溯及既往的法理，該法實施前制定的規(guī)章制度只要不違反法律、法規(guī)皆為有效，為此，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見第二十條規(guī)定：“ 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)”。那么說2008年1月1日以前成立的企業(yè)或制定的規(guī)章制度，只要其內容不與現(xiàn)行的法律、法規(guī)相抵觸，不進行修改，是否經過民主協(xié)商程序在所不問，皆可作為用工管理的依據(jù)，裁判的依據(jù)，具有法律效力，不論企業(yè)職工在《勞動合同法》實施后的更換，甚至更換的多少以及全部更換，皆要適用原來的規(guī)章制度，“新”職工的民主權利無法行使和保護，有違對企業(yè)規(guī)章制度實施民主協(xié)商的初衷，因此，原規(guī)章制度對人的效力應考慮職工的更換情況，現(xiàn)行沒有參加民主協(xié)商程序的職工所占的比例，若比例占一半以上，《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度不論有違現(xiàn)行法律、法規(guī)仍需進行民主協(xié)商程序，才能對現(xiàn)有職工具有法律效力。

(一)協(xié)商不成的法律效力

規(guī)章制度的民主程序中，《勞動合同法》只規(guī)定了“平等協(xié)商確定”、“通過協(xié)商程序予以修改完善”，如果協(xié)商不成，以那方的意見為最后意見，沒有規(guī)定，也就是理論和實踐中討論的規(guī)章制度是“共議”還是“共決”。若選擇“共議”，以用人單位的意見為最后結果，現(xiàn)行制度下那個職工敢與用人單位不同意見，民主協(xié)商程序形同虛設，浪費雙方資源，若“共決”，怎樣才叫共決，以雙方的比例？不可能，若以勞動者意見為最后結果，有違現(xiàn)行法的規(guī)定，如《公司法》第十八條規(guī)定，公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。為此，筆者認為，在雙方協(xié)商不成，意見各一的情況下，設立第三者仲裁，由工會或用工單位提交仲裁，以仲裁結果為最后的企業(yè)規(guī)章制度。

(二)規(guī)章制度中的經濟處分

規(guī)章制度可否設立經濟處分，有何限制，《勞動合同法》皆沒規(guī)定，經濟處分是企業(yè)管理中最基本的方法，也是現(xiàn)階段不可缺少的手段，若廢止經濟處分制度，企業(yè)管理無法實施，對企業(yè)的穩(wěn)定、有序發(fā)展將產生重大不利影響，但也不能沒有限制無標準的實施，過高的經濟處分將損害勞動者的利益，約束勞動者主觀能動性，對企業(yè)也為不利，需選擇雙方都能接

受的適當比例，才能使勞資雙方和諧發(fā)展，為此，用人單位依照規(guī)章制度對勞動者實施經濟處分，選擇單項和當月累計處分金額不得超過勞動者當月工資的30%，且對同一違法行為不得重復處分的規(guī)定較為合理。

(三)規(guī)章制度是否為勞動合同的必備條款

《勞動合同法》中的必備條款中沒有勞動紀律，規(guī)章制度包含勞動紀律，勞動紀律貫穿在每項規(guī)章制度中，但《勞動合同法》第十七條第（九）規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項”，勞動紀律是現(xiàn)行《勞動法》的必備條款，這樣，規(guī)章制度或勞動紀律在現(xiàn)行的勞動合同中是否仍為必備條款，無法解釋和適用，有待權威部門僅快作出解釋。

二、勞動合同法環(huán)境下的用工成本

勞動合同法施行后，幾乎所有的用人單位都認為勞動合同法增加了用人單位的用工成本，那么，勞動合同法究竟給用人單位帶來了什么成本，增加了多大成本？專家、媒體也多從顯性成本進行比較，認為勞動合同法帶來的成本是微不足道的，筆者認為這是非常片面的，勞動合同法帶來的是企業(yè)人力資源管理的重大變革，變革所帶來的成本是非常之大的，可從顯性成本和隱性成本兩方面進行分析。

首先看顯性成本，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，顯性成本主要體現(xiàn)在以下方面：

1、不簽勞動合同成本。實踐中未訂立勞動合同的用工稱為事實勞動關系。《勞動法》從來就沒有規(guī)定事實勞動關系這種勞動關系形態(tài)，《勞動法》頒布后所有的配套規(guī)定均是從統(tǒng)一的勞動合同制度的角度去進行規(guī)范，但現(xiàn)實與法律總是存在矛盾，現(xiàn)實生活中不簽訂勞動合同的現(xiàn)象越來越多，發(fā)生糾紛時勞動者舉證艱難。為了保護這部分無勞動合同的勞動者的利益，勞動部不得不先后出臺了多個規(guī)范性文件去規(guī)范事實勞動關系這種特殊的勞動關系，但對勞動者的保護力度仍不夠大。且在發(fā)生糾紛時，未簽訂勞動合同和有簽訂勞動合同產生的法律后果并不會增加用人單位的成本，有時候反而會降低，用人單還可因此獲得非法利益，這也是導致事實勞動關系越來越多的原因之一。《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。第14條第3款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。可見，在《勞動合同法》環(huán)境下，不簽訂勞動合同，用人單位的違法成本明顯加大。

2、試用期工資成本。由于《勞動法》對試用期的規(guī)定非常原則，沒有對試用期的勞動報酬做出明確規(guī)定，實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規(guī)定”損害勞動者的合法權益，試用期演變成了“白干期”、“廉價期”，勞動者在試用期內獲得的勞動報酬非常低廉，嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第20條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。《勞動合同法》規(guī)定了兩個“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的最底線；其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%。對于高工資單位來說，“80%”的規(guī)定會明顯高于最低工資標準，這對用人單位來說工資成本會增加。

3、社會保險“成本”。嚴格來說，《勞動合同法》并未規(guī)定要增加用人單位的社會保險成本。勞動法第73條確定了五項基本社會保險，即養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險。勞動法強制性規(guī)定用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。法律從制度上設計得很完善，但是，實踐中用人單位出于成本的考慮，常常不依法繳納社會保險費，這表現(xiàn)為只參加其中部分的社會保險，或者降低繳費工資，甚至

于根本就不繳納任何的社會保險費，由于社會保障部門的監(jiān)管不力，或者地方政府出于招商引資的考慮，對用人單位未依法繳納社會保險違法行為睜一只眼閉一只眼，對勞動者的投訴也是久拖不決，導致勞動者權利受到侵害。司法實踐中法院也將社會保險爭議排除在司法救濟的途徑之外，認為社會保險爭議不屬于人民法院受理的勞動爭議的范疇，應當尋求行政途徑的救濟，所以，勞動者在面對用人單位不依法繳納社會保險費時常常顯得孤立與無助。增加違法成本往往是減少違法行為的良方，《勞動合同法》規(guī)定，未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。法律賦予勞動者在用人單位未依法繳納社會保險費的情況下可以行使單方解除權，且規(guī)定用人單位需因此付出代價，以引導用人單位將參加社會保險真正的落到實處，這不能不說是對以往法律規(guī)定的一種突破。《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的。用人單位迫于勞動者可單方解除勞動合同且需支付經濟補償?shù)膲毫Γ坏貌灰婪ɡU納社會保險費，用人單位的社會保險費用一般占到勞動者工資總額的百分之三十以上，從而導致用人單位的用工成本“直線上升”。

4、向勞動者收取“押金”的成本。實踐中用人單位收取或變相收取押金的現(xiàn)象比較普遍。用人單位為了穩(wěn)定勞動關系，或為了方便扣取勞動者賠償費、違約金等，存在收取或變相收取押金的現(xiàn)象。有的用人單位在勞動者工資中扣1個月或2個月作為押金，或者每月扣留勞動者應發(fā)工資的一定比例作為押金，在勞動關系解除時才發(fā)給勞動者。《勞動合同法》第9條規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。《勞動合同法》第84條第2款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

5、解雇成本。這里的解雇包括勞動合同的解除和終止。因此，解雇成本包括終止合同成本，違法解雇成本。原勞動部1995年8月4日發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規(guī)定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經濟補償金。《勞動合同法》第46條規(guī)定，終止固定期限勞動合同的，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位應當向勞動者支付經濟補償，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。固定期限勞動合同終止需支付經濟補償是《勞動合同法》的最新規(guī)定，這對于用人單位來說這個成本的增加是非常明顯的。另外，對于用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動合同法規(guī)定用人單位需按照經濟補償?shù)膬杀断騽趧诱咧Ц顿r償金，且規(guī)定賠償金的計算年限自用工之日起計算，違法解雇成本顯著上升。

三、勞動合同無效的法律后果

（一）勞動合同無效，賠償勞動者損失的范圍

勞動合同法》第二十八條、第八十六條設有二個條文規(guī)范了勞動合同無效的法律后果，因對賠償范圍沒有具體規(guī)范，很難對勞動者利益進行全面保護，勞動合同是勞動者付出勞動力，用人單位給付報酬的約定，合同無效恢復到訂約時原來的狀態(tài)，用人單位具有過錯，承擔締約過失責任，勞動者已付出勞動的，根據(jù)《勞動合同法》第二十八條用人單位給付已付出勞動的報酬，這樣看似對勞動者已公平，其損失給予了補償，但比較起來卻相差巨大，勞動合同合法解除可以獲得經濟補償，違法解除可以給予二倍的經濟補償，法律規(guī)定簽訂二次固定期限勞動合同后可要求用人單位簽訂無固定期限合同，簽訂無效合同可否算簽訂了一次固定期限合同，若以上損失皆沒有，用人單位永遠不會簽訂合法有效的合同，千方百計設計

無效合同，不但可以時刻可以“恢復合同到原來狀態(tài)”，辭退勞動者，還可以付出遠低于合法用工的成本，因此，用人單位過錯造成勞動合無效，還需支付二倍的經濟補償，并算一次簽訂固定期限合同，以達到全面保護勞動者的目的，不讓投機者占有任何利益。

（二）勞動合同的無效與解除

合同無效的法律后果是當然恢復到合同原來的狀態(tài)，合同沒有法律效力，也不存在解除和違約金，《勞動合同法》第三十八條第（五）項、第三十九條第（五）項，皆規(guī)定具有第二十六條第一款規(guī)定的情形可以解除勞動合同，勞動合同解除對勞動者當然要給付經濟補償和違約金，造成理論上的混亂和解釋上的矛盾，第二十六規(guī)定的情形在《合同法》上賦予無過錯者撤銷權，《勞動合同法》沒有撤銷權概念和規(guī)定，將合同法上可撤銷的情形歸納入無效合同情形，但為了保護簽約的無過錯者，又賦于解除權，以致造成理論上的混亂，在沒有修改法律或權威部門沒有解釋前，筆者認為實踐操作仍應按《勞動合同法》第三十八條第（五）、第三十九條

（五）項執(zhí)行，為立法者本意，也符合公平正義原則和保護勞動者利益的立法宗旨。

注釋：

① 勞動部將《勞動法》該條規(guī)定的權利的性質定性為勞動者的辭職權，參見勞動部《關于中華人民共和因〈勞動法〉若干條文的說明》第31條的規(guī)定。

② 有人認為，于此情形，用人單位可以纂于《勞動法》第102條的規(guī)定要求勞動者承擔賠償責任。事實上，仔細探究會發(fā)現(xiàn)，《勞動法》第102條適用的前提條件足勞動者違反《勞動法》規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成損失。假如我們將提前30日書面通知視為條件的話，那么只有當勞動者行使單方解除權不符合這一條件時，該條方適用，因此，用人單位很難援用該條規(guī)定獲得賠償

第二篇：勞動合同訂立問題研究

勞動合同訂立問題研究

【摘要】：

新的勞動合同法實施以來，由于用人單位的誤解，出現(xiàn)了許多不可預見的問題，急需政府的有關管理部門去規(guī)范和糾正，創(chuàng)造一個公平、公正的勞動力用工環(huán)境，合理配置人力資源，創(chuàng)造最大的社會效益和經濟效益。本文分析了當前勞動合同的訂立現(xiàn)狀和存在的問題，并提出具體的完善措施，實現(xiàn)勞資雙方權利和義務的統(tǒng)一，創(chuàng)建和諧的勞動關系。【關鍵詞】：勞動合同訂立 問題 制度完善 【正文】：

受全球金融危機影響，世界經濟復蘇步伐緩慢，中國經濟增長速度也趨于平緩，“確保經濟穩(wěn)定增長和擴大就業(yè)”成為全球的中心主題。而中國作為全球 情況很不樂觀，據(jù)統(tǒng)計：建筑行業(yè)4000多萬的從業(yè)人員，勞動合同簽訂率僅40%,餐飲服務業(yè)勞動合同簽訂率僅30%，中小型非公有制企業(yè)勞動合同簽訂率不到20%。（注1）這種嚴峻的狀況，需要政府主管部門從多個方面來綜合治理。

2.勞動合同短期化現(xiàn)象仍待改善

不可否認，勞動合同法實施以來，勞動合同的簽訂率確有提高，但在勞動合同短期化方面變化仍不大。特別是在勞動密集型企業(yè)和勞務派遣公司，用人單位為了盡量避免和勞動者簽訂無固定期勞動合同，采用簽定1－2年的短期勞動合同，然后期滿后淘汰不合格的職工，再重新招用新員工來補充，這樣既避免了簽訂無固定期的勞動合同，又能招用到年輕的廉價勞動力。這種粗暴的用工方式嚴重傷害了勞動者的積極性和創(chuàng)造性，勞動者沒有了歸屬感和安全感，只有頻繁地變動工作單位，嚴重影響了企業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調的發(fā)展。

3.用人單位濫用勞務派遣

為了規(guī)避用工風險和降低成本，許多用人單位將自己招用勞動者的勞動關系掛靠在勞務派遣公司，由勞務派遣公司為勞動者購買社會保險及支付工資，用人單位支付勞務派遣公司相關費用及管理費。在實踐中，由于勞動合同法的規(guī)定不明確，許多單位任意擴大勞務派遣的崗位，勞務派遣員工數(shù)量甚至超過用人單位自己管理的員工，人為地將在同一個單位工作的勞動者分成兩類：正式職工和勞務派遣工，甚至在同種崗位上存在兩種以上用工形式的員工，而且不同的用工形式采用不同的工資待遇，嚴重侵犯了勞務派遣人員的合法權益。全國總工會經廣泛調查統(tǒng)計得出: 截止2010年,全國勞務派遣人員已達6000多萬人,占全國職工總人數(shù)的20%。（注2）

4.部分勞動者不愿意簽訂勞動合同

對于千里迢迢來異地工作的農村勞動者，由于工資待遇低、城市的生活成本高以及本身的素質問題，他們自己也認識到很難長久地在城市里工作下去，根本就沒有長期工作下去的想法，再加上社會保險的種種限制，反而認為購買社會保險無形中降低了他們的收入，而且為以后的辭職增加了麻煩，所以有些勞動者主動要求用人單位不為他們繳納社會保險。

5.勞動者法律意識薄弱、維權途徑少

雖然新勞動合同法實施至今已有多年，但仍有很多勞動者對勞動合同法的有關規(guī)定一無所知，特別是來自農村的勞動者法律意識更為薄弱，在自己的合法權益受到侵害時，不會利用合法的途徑來維權，更多的時候是忍氣吞聲、自認倒霉。而我們的相關主管部門也安于現(xiàn)狀，坐等受害者上門投訴，而如果沒有接受到投訴就認為形勢一片大好。

（二）勞動合同訂立存在的問題 1.訂立勞動合同的雙方地位不平等

由于低素質勞動力的飽和，在大學擴招后大學生也不再是“稀缺品種”，用人單位和勞動者在簽訂勞動合同前，從發(fā)布招工信息、招聘過程到最終決定是否錄用應聘者，用人單位一直居于主導的地位，應聘者只能被動地適應用人單位的各種要求。而簽訂的勞動合同一般是格式合同，勞動者除了被動簽名外，根本沒有協(xié)商的余地。

2.勞動合同的訂立程序不規(guī)范

由于受舊模式的影響，用人單位在和勞動者簽訂勞動合同時，往往忽視幾個重要的環(huán)節(jié)，如告知勞動者的義務、公司規(guī)章制度的合法化程序、簽訂勞動合同的一般程序等。這種情況下簽訂的勞動合同往往存在著諸多風險，而在產生勞動糾紛時，勞動者以事先不知道為由來申訴，如果用人單位沒有足夠的證據(jù)來舉證，仲裁機構或法院從保護勞動者角度出發(fā)，往往會判用人單位敗訴并賠償勞動者相關損失，用人單位卻又覺得很冤枉。

3.用人單位任意變更主體規(guī)避簽訂無固定期勞動合同

由于對無固定期勞動合同的誤解，認為無固定期勞動合同就是終身合同，有的用人單位為了規(guī)避無固定期勞動合同條件的產生，任意變更用人主體和勞動者“續(xù)簽”勞動合同，作為弱勢的勞動者，為了維持現(xiàn)有工作的穩(wěn)定，迫于壓力也不得不“同意”和另一個單位簽訂新的勞動合同，這種現(xiàn)象在勞務派遣公司中更為普遍。

4.集體合同簽訂少

實行集體合同，有利于從整體上維護大部分勞動者的合法權益，有利于加強勞資雙方的溝通，有利于最大限度減少勞動糾紛，有利于充分發(fā)揮工會組織的積極作用。集體合同雖然好處多多，但簽訂集體合同的企業(yè)還是太少，小型企業(yè)、私企和外資企業(yè)所占比例就更低。截至2010年底，人力資源和社會保障部門備案的有效集體合同有92萬份，覆蓋職工1.14億人，占全國職工總人數(shù)的38%。（注3）

5.勞動爭議大幅增加

2008年新勞動合同法實施后，全國各地的勞動爭議案件激增，僅2008年勞動爭議受理案件相比2007年大幅增加，如上海市人力資源和社會保障部門發(fā)布了2008年勞動爭議的情況，全年受理勞動爭議案件64580件，同比增長119%；廣東省共審結各類一審勞動爭議案件76733件，同比增長157%，約占全國總量的1/4。（注4）而且群體勞動爭議案件時有發(fā)生，影響比較大的勞動爭議，如華為萬人的辭職事件，造成了惡劣的社會影響，也給企業(yè)造成嚴重的負面影響，最后以廣東省勞動主管部門認定辭職無效來收尾。

三、勞動合同訂立制度的完善

針對當前勞動合同訂立的現(xiàn)狀和存在的問題,我認為應該從以下幾個方面著手，從制度上堵住漏洞，從執(zhí)法上來規(guī)范訂立程序，從司法上來打擊違法行為，逐步完善勞動合同訂立制度的建設。

（一）加強相關法制宣傳，強調“契約精神”，創(chuàng)造和諧用工環(huán)境

在我國，由于社會主義法制建設起步較晚，公民的法律意識淡薄，維權途徑少，在產生糾紛時，不懂得通過正當途徑來維護自己的合法權益。當正當要求得不到滿足時，勞動者往往通過極端的方式來反應自己的訴求，反而使自己處于不利的處境，如各地頻現(xiàn)的“跳橋秀”、“跳樓秀”等現(xiàn)象。而少數(shù)企業(yè)主利欲熏心，甚至以身試法，各種違法現(xiàn)象屢見不鮮，如不簽訂勞動合同、不為職工繳納社會保險、超時加班、惡意拖欠工資、缺乏勞動保障條件等，以致產生大量不該有的勞動爭議案件，而且以用人單位違法居多。在經濟高速發(fā)展的同時，公民社會道德滑坡事件屢現(xiàn)，社會誠信問題日益突出，急需政府相關部門從立法、普法、執(zhí)法等多方面著手，塑造誠信為本，遵紀守法的社會風氣。勞資雙方關系亦然，勞動者要嚴格遵守公司規(guī)章制度，按質按量完成公司交給的各項任務；而用人單位也要積極為員工提供良好的工作環(huán)境，保障員工的合法權益。只要勞資雙方嚴格遵守勞動合同的約定，在勞動合同履行過程中，出現(xiàn)問題時勞資雙方要積極協(xié)商解決，采取仲裁甚至訴至法院對雙方都不是最佳的解決途徑。(注5)

（二）加強勞動合同訂立的規(guī)范化管理及案例分析 1．用人單位在訂立勞動合同時的告知義務

用人單位在訂立勞動合同時完全居于主導的地位，雖然所有告知的內容已經在勞動合同中寫明了，但在不產生即時利益沖突時，勞動者就有可能忽視，或者根本就沒有看勞動合同的內容就簽了名，到時產生糾紛時又一口咬定“不知道”。要避免這種情況的出現(xiàn)，用人單位在履行告知義務時，應當如實告知勞動者工作內容、工作地點、工作條件、公司有關規(guī)章制度、工資福利等，特別要向勞動者強調勞動合同中對其不利的有關條款及注意事項。

完善單位規(guī)章制度的制定和公布。單位的規(guī)章制度往往和勞動者息息相關，特別是在勞資雙方產生勞動爭議時。因為單位的規(guī)章制度一般是由單位制定的，所以用人單位也有義務在招用勞動者后將規(guī)章制度的內容告知于勞動者。而且規(guī)章制度的制定除了不能違反國家法律、法規(guī)外，還要經過本單位工會組織通過方可。單位規(guī)章制度多作為勞動合同的附件，所以用人單位必須在勞動合同中注明本單位規(guī)章制度的全稱、制定日期、實施日期、出版版號等，并要求勞動者在特定的地方簽名確定，以示強調勞動者知悉單位規(guī)章制度，并發(fā)給勞動者一份單位規(guī)章制度的復印件，并辦理簽名確認手續(xù)。公司在修訂規(guī)章制度時，要完善手續(xù)并要求員工重新簽名確認，并保留備查。(注6)2．完善勞動合同的簽訂流程。（1）勞資雙方應先簽訂勞動合同，用人單位應該為勞動者購買社會保險，并辦理好入職手續(xù)。勞動者經用人單位培訓合格后，就可以正式到勞動崗位工作了。用人單位切忌先用人再辦理相關手續(xù)，避免產生事實勞動關系后，將自己處于十分被動和尷尬的局面，從根本上避免了事實用工的法律風險。（2）簽訂勞動合同時，先讓勞動者在勞動合同上簽名和打手指模，并進一步審核相關資料，再由用人單位法人代表簽名（蓋章）和單位蓋章。（3）勞資雙方簽

訂好的勞動合同，雙方各執(zhí)一份，勞動者要在勞動合同簽收表上簽名確認，簽收表由用人單位存檔。

3．用人單位應當為職工建立個人資料檔案。檔案內容應包括以下內容：身體健康檢查書、勞動合同、職工入職登記表、身份證復印件、計劃生育證明、戶口復印件、畢業(yè)證復印件等。

4．某公司員工分流安置案例分析

2011年下半年，某公司因為重組和轉型，需要關停五個分廠，分流安置這五個分廠的全部員工。因涉及面廣、涉及人員多，該公司成立了專門領導小組和專項工作組，領導并制定了《分流安置指導意見》的初稿，在公司范圍內向全體員工公示并征詢意見，由公司工會組織負責收集員工的意見。由于初稿存在四個較大的分歧：（1）經濟補償金的計發(fā)標準較低；（2）離退休前三年的員工的經濟補償金計算有折算；（3）勞務派遣工的工資本來就很低，如果按實際收入來計發(fā)補償金,金額將遠低于正式職工,認為不公平；（4）住房貨幣補貼未全額發(fā)放。對于以上四個較突出的問題，部分員工提出要提高經濟補償金的計發(fā)標準，期間甚至有部分員工采取過極的行為，到公司辦公地方靜坐和拉宣傳橫額。針對上述問題，該公司工會充分發(fā)揮了保護職工利益的代表角色，一邊向職工解釋相關勞動法律知識，收集并匯總職工的合理意見，在充分協(xié)商好后再公示意見的修改稿，再收集并匯總職工的合理意見，然后定稿，組織員工工會代表開會表決通過，最后該意見最終稿由公司職工代表大會表決通過后實施，并報勞動主管部門備案,使分流安置工作順利完成，取得了完滿的效果。

分析：在該公司的分流安置過程中，溝通是個關鍵，工會起著溝通的作用，在處理特發(fā)事件時，能夠及時地采用正確的處理方法。在群體勞動糾紛中，工會介入的作用更為突出，華為萬人辭職事件就是一個反面典型，也從另一角度說明工會在民營企業(yè)只是個擺設而已。

公司在制定一個關系員工切身利益的決定時，要公示征詢員工的意見，并要經工會和職工大會通過后再實施，不要由幾個領導拍腦袋說了算，以防不和諧群體事件的發(fā)生。民營企業(yè)和私人企業(yè)更要以此為借鑒，加強工會組織的建設，推進企業(yè)的民主管理進程。

（三）制定更趨合理的最低工資標準，維護職工正當權益

由中華人民共和國勞動和社會保障部制定的《最低工資規(guī)定》于2004年3月1日實施。最低工資標準是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬。最低工資標準每兩年至少調整一次。近幾年，我國勞動者的工資收入差距越來越大，各行業(yè)間工資收入差距也大得驚人，達到4.2∶1，企業(yè)高管和普通職工收入差距擴大，大量社會財富聚集在少數(shù)壟斷行業(yè)和企業(yè)高管手里，而大部分行業(yè)的工薪階層收入增長緩慢，甚至追不上CPI。初次分配的不公平，嚴重威脅社會的穩(wěn)定，對擴大國內市場需求也極為不利，直接影響國民經濟的健康發(fā)展。中央政府極為重視，將收入分配改革立上了改革議程，“十二五”規(guī)劃中收入分配改革的基本思路可概括為“提低、擴中、調高”。而制定合理的最低工資標準是“提低”的一個非常有效手段，使勞動報酬回歸合理水平，保障低收入勞動者的合法權益，維護社會的穩(wěn)定。而企業(yè)也不能一味依賴較低的人工成本來維持企業(yè)的發(fā)展，應該想方設法促進企業(yè)轉型升級，從勞動密集型向技術密集型發(fā)展，依靠科技進步和管理上的創(chuàng)新，提高企業(yè)的競爭力和影響力。

（四）擴大無固定期勞動合同的范圍，充分保障勞動者的權益

德國是一個高度發(fā)達的工業(yè)化國家，經濟實力位于歐洲的首位，長期穩(wěn)定的勞動關系功不可沒。德國的勞動合同以無固定期為主，而對固定期勞動合同卻有諸多限制，德國大部分企業(yè)受集體協(xié)議約束，并發(fā)揮了重要的作用。

而無固定期勞動合同在我國卻被某些企業(yè)視為洪水猛獸，而且想方設法去避免它，這恰恰反映了這些企業(yè)的短視和無知，也決定了這些企業(yè)的短命。無固定期勞動合同是立法者為了限制勞動合同短期化的一種強制措施，用人單位也無需害怕，恰恰相反，只要用人單位加強人力資源的管理，積極提升企業(yè)的凝聚力，才能在日益殘酷的競爭中脫穎而出。簽訂無固定期勞動合同，對用人單位來說有利節(jié)省人力培訓成本，維護企業(yè)生產經營的穩(wěn)定；對勞動者來說有利于實現(xiàn)職業(yè)穩(wěn)定，充分發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性。從某種角度來說，現(xiàn)行的無固定期勞動合同的條件較為苛刻，應該擴大適用范圍，并積極推廣它。

（五）逐步縮小勞資雙方的不平等地位，擴大社會保險的覆蓋范圍

由于勞動合同的雙方之間存在著許多實質的不平等，用人單位始終處于強勢的地位，新勞動合同法已經對勞動者作了許多傾斜性的保護規(guī)定，在實際的操作中仍有許多地方需要改進。

1.現(xiàn)實中同工不同酬現(xiàn)象仍然十分普遍，在許多單位相同崗位存在著幾種用人模式，甚至有幾家勞務派遣公司的用人，無形中產生了許多不平等，從工資、福利甚至社會保險都存在著巨大的差距，滋生了許多不正常的現(xiàn)象，一些“老職工”、“正式工”整天游手好閑、無所事事，而工資、福利卻遠遠高于那些埋頭苦干的“勞務派遣工”、“外來工”。這種極不正常的現(xiàn)象，在國企中尤為普遍，而更危險的是許多人都習以為常了，這極大地打擊了這些勞動者的生產積極性和創(chuàng)造性，也不利于職工間的關系和諧和企業(yè)的正常生產經營活動。

2.根據(jù)戶口將勞動者分為兩類：農民和居民。由于戶口性質的不同，企業(yè)為職工繳交的社會保險也分為“三金”、“五金”，甚至有的企業(yè)只為勞動者買一個“工傷保險”。有的企業(yè)為了節(jié)省為員工購買社會保險的費用，規(guī)定不招用繳交保險項目多的本地人，本來是想保護本地居民的初衷卻適得其反。在城市化進程的今天，失地的農民來到城市更需要城市的關懷，也需要分享城市進程化的成果，享受市民的待遇，逐步溶入到城市中。因此對企業(yè)中的勞動者應該不分彼此，應該強制企業(yè)為勞動者購買全部的社會保險，這在廣東的部分城市已經試點，執(zhí)行效果很好。

3.勞動者維權成本太高。勞動者為了維護自己正當?shù)臋嘁妫坏貌辉谟萌藛挝缓蛣趧又鞴懿块T之間申訴和奔波，有時即使贏了卻得不償失，受到的傷害卻更大，所以現(xiàn)實中許多勞動者想維權卻有很多顧慮而不敢維權的例子很多。要打破這種尷尬的局面，關鍵在我們的有關管理部門要建立起有效的救濟機制，來無償幫助勞動者擔起維權的重責，打消他們的后顧之憂，成為勞動者的強有力的后盾。

（六）嚴禁濫用勞務派遣，強調勞資雙方的法律責任

勞務派遣雖然在提供靈活的用人方式、拓寬就業(yè)渠道、降低企業(yè)用人成本方面有很大的優(yōu)勢，但始終是一種補充和輔助用人方式，用人單位不能無限度使用勞務派遣。自新勞動合同法實施以來，全國各地勞務派遣工出現(xiàn)了前所未有的爆發(fā)式增長，很多單位的勞務派遣工人數(shù)占了職工大半，個別企業(yè)甚至90%的員工是勞務派遣職工，完全偏離了立法者的初衷。很多單位以所謂的“勞務派遣”將本應屬于自己的責任推給一無所知的勞務派遣公司，使勞動者無所適從，好象沒媽的孩子，始終覺得自己低人一等，在以后工作也有抵觸情緒，勞資雙方關系甚為緊張，為以后的隱患也埋下了伏筆，勞動者一有矛盾就和用人單位爭得面紅耳赤，甚至到處投訴。有的單位甚至自己招工，只不過將勞動關系掛靠在勞務派遣公司，極大地挫傷了勞動者的積極性，沒有了組織歸屬感，只有頻繁流動來逃避了，對用人單位的正常經營也會產生很大的影響。針對以上問題，我認為應從以下幾個方面來完善：1.完善勞務派遣公司的準入機制，提高準入門檻，加強監(jiān)督管理，優(yōu)勝劣汰。2.強化用人單位的法律責任，誰用人誰負責。在用人單位產生的一切問題應在用人單位內解決，不能以勞務派遣為由將勞動者推給勞務派遣公司。3.進一步細化勞務派遣的崗位設置，杜絕勞動派遣崗位任意化，嚴禁用人單位濫用勞務派遣，制定規(guī)定將勞務派遣職工限定在一個合理的范圍內，如現(xiàn)正進入審議階段的《江蘇省勞動合同條例（修訂草案）》明確規(guī)定：用工單位使用勞務派遣勞動者人數(shù)一般不超過本單位員工的30%，最高不得超過一半。4.禁止同工不同酬。同一單位的相同工種不能以用人性質不同來搞區(qū)別對待，有關管理部門應從制度上予以禁止，加大違規(guī)處罰力度。（注7）

（七）加強工會組織建設，建立集體談判制度，在大中型企業(yè)推廣集體合同

工會作為工作階級的群眾組織，能夠從廣大職工群眾的利益出發(fā)，聽取和反映職工的心聲，切實為職工辦實事。職工通過工會組織和用人單位就勞動合同的大部分內容協(xié)商一致后，通過工會代表勞動者和用人單位簽訂集體合同，將勞動合同中有關勞動者權益的重要內容固定下來，對用人單位權利濫用起到一定的限制作用。即使以后產生勞動糾紛，勞動者也可以通過工會組織和集體合同來有效維權。

工會組織在我國還有很大的發(fā)展空間，當前我國的工會組織還依附在企業(yè)下生存，工會主席一般由公司副職兼任，無形中限制了工會基本職能的發(fā)揮。工會組織要完全脫離于企業(yè)并由職工自主管理還有一個漫長的發(fā)展進程，企業(yè)不應該干預過多，政府應負起管理和引導職責，積極探索工會組織的新模式，充分發(fā)揮職工的當家作主的權利。

在我國，大中型國企的工會組織在黨的領導下發(fā)揮著相當重要的作用，越來越多的企業(yè)實施了集體合同，在完善集體合同制度的同時，可以逐步推進集體合同的談判和簽訂，使勞動者充分行使當家作主的權利。勞動主管部門應該抓大放小，以大帶小，積極促進大中型企業(yè)試點集體合同，并給予一定的政策支持，形成良好的氛圍，引導未簽訂集體合同的企業(yè)去積極嘗試。

（八）建立一個暢通的投訴渠道

建立暢通的勞動投訴渠道是維護勞動者合法權益、促進勞動關系和諧的保證，是勞動主管部門快速介入糾紛、解決矛盾的有效途徑。雖然勞動合同法已經制定許多保護勞動者的規(guī)定，但要這些規(guī)定要落到實處，真正達到其調整目標，關鍵要做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”。現(xiàn)有的投訴渠道形式多樣，有12333統(tǒng)一咨詢和受理電話、短信和郵箱，有工會組織、調解委員會和仲裁機構，但要保證這些渠道的暢通就要從制度上和組織上落到實處，對勞動者的投訴要做到及時受理、快速處理、按期答復。勞動主管部門不能被動地坐等勞動者的投訴，更要主動地去重點用人單位現(xiàn)場宣傳和調研，傾聽勞資雙方的心聲和想法，改進工作方式，提高工作效率。也可在用人單位設立信息聯(lián)絡員，主動地收集相關勞動管理信息，幫助用人單位完善管理，將隱患消滅在萌芽狀態(tài)，降低用人單位的違法成本。

總之，良好勞動合同的訂立，是建立勞資雙方良好勞動關系的開端。只有充分兼顧勞動者和用人單位的合法權益，找到一個雙方都可接受的平衡點，構建和諧穩(wěn)定的勞動關系，才能充分調動勞動者的積極性和創(chuàng)造性，為企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的用人環(huán)境，為國家和社會創(chuàng)造更大的財富，實現(xiàn)勞資雙方的共贏。

引文注釋：

（注1）盛明富：四千萬建筑從業(yè)者勞動合同簽訂率只有40％.http://2010lianghui.people.com.cn/GB/183148/11124343.html2012年4月12日訪問（注2）廖文根.人大財經委副主任：夯實勞動合同簽訂率.http://2012年4月2日訪問

（注3）楊志明.2011年勞動關系重點做好五方面工作.中國勞動保障報.2011年4月20日（注4）古國真.全省審結勞動爭議案件增長157%.深圳商報.2009年2月16日（注5）黃春偉.基于契約分析的勞動關系管理研究——兼評我國《勞動合同法》.碩士學位論文.2009年4月.10.程靖,王勝芳.試論我國集體合同制度的完善.http://wenku.baidu.com/view/bc37d7781711cc7931b71627.html2012年4月3日訪問

第三篇：勞動合同最全問題

勞動合同最全問題，做人事不用愁了

也許是臨近招聘季的緣故，最近很多企業(yè)里的朋友都在問勞動合同簽訂的問題，有關期限、時間、人員、試用期等等，一一解釋略太分散，今天在這里一并解答，供各位HR和管理人員參考。

一、什么時候簽？

這個毫無疑問，開始用人之前就簽合同是最保險的。最晚，不能超過開始用工之日起一個月。

在《勞動合同法》實施之前，曾出現(xiàn)過用人單位惡意不簽訂勞動合同的現(xiàn)象，所以，《勞動合同法》專門對不簽訂書面勞動合同的行為規(guī)定了很重的懲罰措施：用人單位自用工之日起一個月內未簽訂書面勞動合同的，自第二個月其應當向勞動者支付雙倍工資！也就是說，如果員工本來一個月工資3000元，但是沒有簽訂勞動合同，那么從員工工作的第二個月起，企業(yè)就得給他每月6000元。這種懲罰對于人力密集型企業(yè)顯得尤為嚴厲，動輒幾十人、幾百人的雙倍工資，恐怕沒有幾個老板可以淡然處之。

這個雙倍工資到底要支付多長時間呢？法律規(guī)定，從用工滿一個月起到實際簽訂書面勞動合同之日。但是國家還是比較能體會企業(yè)家們的心情的，所以，《勞動合同法》實施條例給這個雙倍工資加了一個期限——十一個月。

那么，雙倍工資發(fā)滿這十一個月之后呢？恭喜你，法律就會認為，勞動者和用人單位已經建立了無固定期限勞動合同了，此時用人單位將不能再以合同到期為由辭退員工了。

二、和誰簽？

看到這個，可能很多朋友就要笑了：這個問題有疑問嗎？但是請注意，筆者必須嚴肅的提出這個問題，因為對于普通用工情況來講，這確實不是個問題，但是對于一些特殊主體，這個問題就關系到你的勞動合同到底是不是勞動合同了。

學生

在校學生到企業(yè)，基本上分為以下三種情況：

1、學校安排的教學實習： 就是學校強制要求學生到企業(yè)實習，如果通過實習，就可以得到學分。比如法學院學生大二大三的時候安排的暑期實習，就屬于這一類。這種實習不形成勞動關系，所以雙方不需要簽訂書面勞動合同，也不用繳納社會保險。但是，對于風險較高的實習崗位，企業(yè)最好給購買適當?shù)纳虡I(yè)保險。

2、課余的勤工儉學：

比如假期工、小時工、商場促銷等，學生從事勤工儉學的目的基本上是為了賺些零花錢或者貼補家用，和企業(yè)也沒有嚴格的管理關系，所以這種情況下屬于勞務關系，無需簽訂書面合同，無需繳納社會保險，當然，商保適當?shù)馁I一些還是比較穩(wěn)妥。

3、畢業(yè)生實習：

這一點之前并沒有引起業(yè)界注意，大家普遍認為不構成勞動關系。但是2010年第6期的《最高人民法院公報》里刊登的《郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案》里的論述表現(xiàn)了不同的聲音：“即將畢業(yè)的大專院校在校學生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同，且接受用人單位管理，按合同約定付出勞動；用人單位在明知求職者系在校學生的情況下，仍與之訂立勞動合同并向其發(fā)放勞動報酬的，該勞動合同合法有效，應當認定雙方之間形成勞動合同關系”。

但是我們需要注意的是，對于畢業(yè)生是否構成勞動關系還是存在爭議的，關鍵看當?shù)夭门袡C構的實踐做法。在招用應屆畢業(yè)生時，還是盡量完善手續(xù)，比如簽“三方”+實習協(xié)議，然后購買適當?shù)纳瘫！?/p>

退休人員

《勞動合同法》規(guī)定，“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”，與用人單位終止勞動合同。所以實踐中產生了達到退休年齡，但是還沒有來得及辦理養(yǎng)老退休手續(xù)，沒有領取養(yǎng)老金的勞動者仍然與用人單位存在勞動關系的情況。但是《勞動合同法實施條例》對此問題進行了明確，只要員工達到法定退休年齡，勞動合同就自然終止。（這一點在實務中仍有爭議，有的裁決人員認為即使達到退休年齡，如果沒有享受養(yǎng)老保險待遇的，仍然為勞動關系，而非自然變更為勞務關系）

因此，與達到退休年齡的人員，需要簽訂的是勞務合同，而無需簽訂勞動合同。

三、簽多長時間？

第一份勞動合同的簽訂非常重要，因為如果第一份合同履行完畢，用人單位續(xù)簽之后，是否簽訂第三份勞動合同的權利就在于勞動者，而非用人單位了。由于已經連續(xù)簽訂了兩次固定期限勞動合同，所以在這種情況下，只要員工提出要求簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就不得拒絕，否則，用人單位就需要向員工支付雙倍工資！

所以說，第一份勞動合同非常關鍵。對于不同的員工簽訂的合同期限需要區(qū)別對待，在這里主要對行政人員、產線員工、銷售人員和高級管理人員做簡單分析：

行政人員：

行政人員的穩(wěn)定性對于企業(yè)來說非常重要，穩(wěn)定的行政團隊，能夠給予業(yè)務團隊很大的幫助，所以行政人員的選擇很是重要。所以，在招聘階段，招聘主管就需要格外注意對于行政應聘人員的選擇。但是招聘畢竟時間較短，在實際工作中才能真正發(fā)現(xiàn)該員工是否與企業(yè)匹配，我們一般建議，行政人員的合同期限不少于三年，這樣就可以適用《勞動合同法》規(guī)定的最長的六個月試用期。這樣，用人單位就可以通過試用期內員工的表現(xiàn)決定是否繼續(xù)留用員工，并且只要能證明員工不符合錄用條件，就可以隨時解除與該員工的勞動合同，無需等到六個月試用期滿；

產線員工：

產線員工存在較大的流動性，而工作年限較長的產線工人較為穩(wěn)定，因此，對于工作年限較長的員工可以簽訂期限較長的勞動合同，但是注意對于他們的試用期不用太長，因為產線員工是否符合崗位要求比較容易確定；至于工作年限較短的員工可能本人也不太愿意簽訂期限太長的合同，覺得會束縛他們的自由，因此，對于這類員工，合同期限可以較短些，但是試用期較為關鍵，因為技術層面比較好判斷，但是人員素質尤其是人品的判斷可能需要較長時間；

銷售人員：

對于銷售人員來說，除了少部分能轉到到管理崗的人之外，更多的人員吃的都是青春飯。尤其對于剛畢業(yè)的學生，能選擇從事銷售行業(yè)，除了極少數(shù)是真的喜歡銷售這個崗位，相當一部分都是抱著先就業(yè)再擇業(yè)，先賺錢再轉行的態(tài)度，再加上銷售人員流動性較大，所以，對于這類人員，建議第一份合同期限以2-3年為宜。高級管理人員：

高管的合同是重中之重，必須提前簽訂，因為高管工資高，如果沒簽書面合同，勞動者提起仲裁，那雙倍工資可就相當可怕了。至于合同期限，最少三年，原因：一可以適用最長的試用期；二可以給高管更穩(wěn)定的心態(tài)；三是因為高管的穩(wěn)定對企業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展的重要性。

另外，對于高管來說，僅簽訂勞動合同是不夠的，涉密人員必須簽《保密協(xié)議》，專項培訓的必須簽《服務期協(xié)議》，重點涉密人員最好再簽《競業(yè)限制協(xié)議》、《目標責任書》之類的文件。

四、在哪簽

就在單位簽，當面簽最保險。

員工將合同拿回家，讓其他人代簽，然后以非本人簽字為由隨時離崗的情況并不少見，更有甚者，向企業(yè)要求未簽訂書面勞動合同雙倍工資的事情已經出現(xiàn)過，所以讓員工在單位當面簽是最保險的。如果員工確有困難沒法親自簽字的，可以由其授權（書面形式、錄音形式、錄像形式的都可），由其他人先代為簽訂，等員工方便后再親自簽字即可。

另外需要注意的是，企業(yè)中負責與員工簽訂勞動合同的部門人員的勞動合同，最好由其他部門負責代表公司與其簽訂。

五、試用期

試用期也是重中之重，《勞動合同法》對其期限、待遇、違法成本均有明確規(guī)定，本次因篇幅問題，先簡單闡述，有機會再進行單獨分享：

期限限制：

勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；

次數(shù)限制：

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期； 試用期排除：

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；

待遇規(guī)定：

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準；

罰則：

用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

第四篇：淺談勞動合同違約責任問題

淺談勞動合同違約責任問題

【摘 要】 顧某，于2010年到某高中擔任一名英語教師，2018 年被診斷患有癌癥。學校得知這一消息后，在顧某已經委托家屬請假的情況下，卻以連續(xù)曠工為由，決定將其開除，解除勞動關系。對此，經過雙方上訴，法院裁定學校的開除決定是無效的，雙方恢復勞動關系。但是直到顧某去世，學校仍拒不主動執(zhí)行法院判決。最后迫于媒體輿論的力量，才出面道歉。由此可見，勞動合同在社會勞動關系中的地位越來越重要，但目前勞動合同并沒有較好的保護勞動者合法的權益。因基于現(xiàn)狀，本文在我國現(xiàn)有的勞動合同法基礎上，淺?我國勞動合同違約責任問題。

【關鍵詞】 勞動合同 勞動合同違約責任 勞動關系

一、勞動合同及勞動合同違約責任的概念

（一）勞動合同。我國勞動法中的勞動合同的是指“勞動者與用人單位訂立勞動合同關系、明確雙方當事人權利和義務的一種協(xié)議”。在勞動合同中的當事人一方必須是用人單位，用人單位包括國家機關、企業(yè)事業(yè)單位等多種，另一方是勞動人員。另外，法律規(guī)定在勞動合同中雙方當事人可以約定試用期，但雙方約定的試用期不得超過6個月。

（二）勞動合同違約責任。勞動合同違約責任是指“勞動合同中的雙方當事人因一方或者雙方過錯，而不履行或者不完全履行勞動合同中約定的合同義務，而承擔的法律責任”。當有過錯方不適當履行或者不履行勞動合同所約定的義務，有過錯方都應當承擔違約責任。其次有過錯方必須實施了違反合同義務的行為。同時，違約責任還具有偏重性。出于對勞動者這一弱勢方的保護為出發(fā)點，諸多國家的法律中一般都對用人單位規(guī)定了較多和較重的違約責任，而對勞動者這一弱勢方規(guī)定的需要其承擔的違約責任相對來說是較輕較少的。

二、勞動合同的違約原因

勞動合同的違約原因有很多，比如：勞動合同雙方當事人產生誤解，最終導致當事人違約，對某項條款的規(guī)定含糊不清，因為不可抗力的因素導致違約，勞動合同的一方或雙方不履行勞動合同義務或履行勞動合同義務不符合合同的約定或法律所規(guī)定的的行為而導致違約，以及勞動者與用人單位一方或者雙方存在過錯等問題導致的違約。

三、勞動合同違約責任的免責事由

勞動合同違約責任的免責事由是一種在勞動合同履行過程中，因法定或約定的事由的出現(xiàn)而不能履行，則發(fā)生違約一方可以免除違約責任的事由。違約責任法定的免責事由主要有不可抗力、意外事件、用人單位的過錯和第三人的過錯等。其中不可抗力主要包括幾種情形：一是自然災害，如臺風、洪水、冰雹等；二是政府行為，如征收、征用；三是社會異常事件，如罷工、騷亂等。而約定的免責事由一般為免責條款。

四、勞動合同違約責任的歸責原則、承擔方式

（一）勞動合同違約責任的歸責原則。勞動合同違約責任的歸責原則是指勞動合同的當事人沒有履行合同中約定的義務，導致當事人需要根據(jù)某種規(guī)定承擔責任的形式，主要有過錯責任和無過錯責任兩種歸責。依據(jù)目前案例資料，當事人的過錯責任占有較大比重。在實際的勞動合同違約當中，如果能清楚地劃分雙方當事人的責任，就可以根據(jù)雙方各自所承擔的過錯來承擔違約責任。若不能清楚劃分雙方當事人的過錯，就應當使用一般的推定方法進行責任推定。特殊的是，若違約是由于不可抗力或者是其他免責原因而導致的，我們就可以根據(jù)具體情況對合同雙方當事人的違約責任進行免除。

（二）違約責任的承擔方式。第一，支付違約金。支付違約金有兩種情況，首先，勞動者違反了服務期內的約定，須向用人單位按合同約定支付違約金。其次，勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時有約定保守用人單位自身的商業(yè)秘密和與知識產權有關的保密事項，勞動者卻違反了此競業(yè)限制的約定，須按照約定支付違約金給用人單位。

第二，賠償損失。因用人單位的行為而造成違約的損害賠償應以實際損失為標準，因勞動者的行為導致最終違約的損害賠償，勞動者僅對直接損失進行賠償，但用人單位不能一味要求勞動者賠償其全部的實際損失，應該要結合勞動者違約情節(jié)的輕重和經濟承受能力等因素，酌情給予一定的賠償。

五、保障勞動者合法權益

（一）加強勞動者法律法規(guī)的意識。勞動者自身應該主動地學習和了解相關的勞動法律法規(guī)及政策，學會用法律形式維權。目前很多勞動者對相關的勞動保障法律法規(guī)政策不熟悉，當面對勞動合同及勞動關系出現(xiàn)問題時，不能運用法律武器來保護自己的合法權益。

（二）完善勞動合同相關法律法規(guī)。進一步完善勞動合相關的同法律法規(guī)，加強對勞動者權益的保護是勞動者權益的直接體現(xiàn)，關系到勞資雙方的利益和社會勞動秩序的穩(wěn)定。由目前發(fā)生的大量侵權案件我們可以看出，勞動者在勞動雙方關系中處于弱勢地位。所以，當前之急是要盡快完善和規(guī)范勞動合同的相關法律法規(guī)，并依法處罰侵犯勞動者權益的行為。

（三）媒體的社會監(jiān)督。媒體的輿論監(jiān)督，是對各種違法違紀行為進行揭露、報道。從“患癌女教師顧某被開除”事件的維權報道中，可以看出媒體對弱勢群體的關注，以及媒體輿論監(jiān)督力量的強大。維權事件一經報道，往往會引起強烈的社會反響，從而推動維權事件的順利進展。

（四）建立完善的法律援助制度，減輕勞動者的維權成本。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律制度體系，經濟困難的勞動者尋求法律援助是有法律保障的。但實際上，勞動者在申請法律援助時，很多勞動者由于自身條件及范圍的限制，無法真正享受到有保障的法律援助。為此，我認為應該降低法律援助門檻，盡快建立各援助機構的合作機制，結合勞動仲裁部門及司法訴訟部門的法律援助建議，使大多數(shù)經濟困難的勞動者都能享受到法律援助待遇，讓真正的弱勢群體打得起官司。

【參考文獻】

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第五篇：有關勞動合同的相關問題

有關勞動合同的相關問題

（一）一、簽訂勞動合同對你有什么用？

勞動合同，主要是記錄的是你和用工單位協(xié)商好的工資標準、工作內容等事項，他可以證明你是單位的員工，你是走什么工作的，你的工資是多少，以及你在單位已經工作了多長時間。如果以后你和用人單位發(fā)生里糾紛，勞動合同就是解決勞動糾紛的重要依據(jù)。

二、臨時工就可以不簽訂勞動合同嗎？

有些用人單位招聘農民工做保潔等后勤保障工作，由于這些農民工不具有正式編制，用人單位往往圖省事不與他們簽訂勞動合同，這是違法的。只要你在用人單位工作，無論用人單位是政府部門，事業(yè)單位，還是企業(yè)或者個體戶，他們也都應該和你簽訂勞動合同。

三、什么時候該簽勞動合同？

你到單位工作時，用工單位就應當和你簽訂勞動合同，最遲不能超過一個月。如果從你進單位正式工作之日起，單位超過1個月沒有和你簽訂勞動合同的，從你第二個月開始，單位就應當支付你雙倍工資。如果從你進單位正式工作之日起，單位超過一年沒有和你簽訂勞動合同的，那么法律上就視同單位和你簽訂了無固定期限的勞動合同。

有關勞動合同的相關問題

（二）一、單位不簽勞動合同怎么辦？

如果用人單位不與你簽訂勞動合同，或者簽訂了勞動合同之后將兩份勞動合同都收走了，那么以后你和單位發(fā)生勞動糾紛時，你想證明自己是在這個單位工作的，或者想證明你的工資標準，都將是件很困難的事。因此，你在平時工作中一定要注意保存其他的證據(jù)材料，來證明你是在這個單位工作的以及你的工資是多少，這些證據(jù)材料主要包括工作證、上崗證、出勤記錄、工作記錄、工資條等等，十分關鍵，切記切記。

二、如何簽訂勞動合同？

簽訂勞動合同必須采用書面的形式，不能采用口頭協(xié)商的方式，因為口說無憑，將來發(fā)生糾紛時，你還是沒有證據(jù)證明你的工資標準、工作年限等等。各地的勞動和社會保障局都是有現(xiàn)成的勞動合同，用工單位可以直接用勞動和社會保障局提供的勞動合同，也可以對其進行簡單修改后，與你簽訂。簽訂的勞動合同應當是兩份，雙方各執(zhí)一份。

三、簽訂勞動合同的時候你應該注意些什么？

在簽訂勞動合同的時候，你要特別注意勞動合同中的幾項重要內容：

一是用人單位的名稱是否與你實際的工作單位名稱一致；

二是勞動合同的期限是多長；

三是你的工作內容或者工作崗位是什么；

四是你的工資是多少。

你要確保勞動合同中含有這些內容，并把這些內容填寫清楚，不要在空白的或者部分空白的勞動合同上簽字，而且雙方簽完字、蓋完章后，你要保留一份。

有關勞動合同的相關問題

（三）一、簽訂勞動合同時，公司不應收取押金或扣押身份證等證件

你到單位工作和單位簽訂勞動合同時，單位不應向你收取押金和扣押身份證等證件。如果單位因為向你提供了工作服等工作中所需要的物品，而向你收取物品押金的話，也是違法的。單位也不能以向你提供了簡單的上崗培訓為名收取培訓費用。如果用人單位向你收取押金，那么你應當索要并保管好收條或收據(jù)，并向當?shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ暇滞对V反映。

二、試用期是怎么規(guī)定的？

試用期的長短是單位與你協(xié)商確定的，你么可以約定試用期，也可以不約定試用期。試用期的長短和勞動合同期限有關，單位不能隨便規(guī)定試用期，尤其不能規(guī)定超長的試用期。

一般情況下，3個月以下的勞動合同和以完成一定工作任何為期限的勞動合同是沒有試用期的；

3個月以上不滿1年的勞動合同，試用期不能超過1個月；

1年以上不滿3年的勞動合同，試用期不能超過2個月；

3年以上的或者無固定期限勞動合同，試用期不能超過6個月。

如果用人單位約定的試用期超過了法律規(guī)定的標準，那么超過部分是沒有法律效力的。

一個單位只能與你約定一次試用期，不能每簽訂一次勞動合同就約定一次試用期，或者延長試用期。即使在你換了工作崗位或者換了工種的情況下，單位也不能重新給你安排試用期。

單位不可無故辭退勞動者，要辭退勞動者，須符合法定情況。

什么情況下，單位可以辭退勞動者？

一般情況下，單位可以在三種情況下辭退勞動者：一是過失性辭退；二是無過失性辭退；三是經濟性裁員。

同時單位經過和勞動者協(xié)商，并且取得勞動者的同意后，也可以與其解除勞動合同。哪些情形屬于過失性辭退？

勞動者有下列過失性行為，用人單位可以辭退你：

1.在試用期內被證明不符合錄用條件；

2.嚴重違反了用人單位的規(guī)章制度；

3.嚴重失職，營私舞弊，給單位造成重大損害；

4.同時在其他單位工作，對完成本單位的工作任務造成了嚴重影響，或者本單位要求改正，勞動者拒不改正；

5.以欺詐、脅迫的手段或者承認之危，使單位在違背真實意思的情況下簽訂或者并更勞動合同的；

6.勞動者依法被追究刑事責任的。

哪些情形屬于無過失性辭退？

一般情況下，無過失性辭退的情形主要有以下幾種：

1.勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能再做原來的工作，也不能做由單位另行安排的工作；

2.勞動者做不了現(xiàn)在的工作，經過培訓或者給你調換了新的工作崗位，仍做不了新的工作；

3.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議。

單位在無過失性辭退的情況下，需要提前30天書面告知勞動者，如果沒有提前30天告知的話，那么每遲延一天就需要向你多支付一天的工資。

用人單位沒有提前一個月通知就把勞動者辭退，勞動者能否多要一個月工資？

在無過失性辭退及經濟性裁員的情況下，用人單位需要提前30天書面通知員工，如果用人單位沒有提前一個月書面通知的，每遲延一天就需要多支付一天的工資。

但是如果是在過失性辭退的情況下，用人單位則無需提前30天書面通知，也不存在額外支付一個月工資的情形。

在無過失性辭退或經濟性裁員的情形下，單位不可辭退勞動者的法定情形有哪些？

試用期內，單位不能隨便辭退勞動者

試用期內，單位不能隨便辭退勞動者。試用期內單位辭退勞動者的情況與轉正后相比，只是多了一種情形，那就是勞動者被證明不符合錄用條件。用人單位需向勞動者說明其不符合錄用條件的理由和依據(jù)，需要證明勞動者不符合錄用條件。否則將視為違反勞動合同法，錯誤解除勞動合同關系。

什么情況下，用人單位不能辭退勞動者？

在下列情況下，用人單位不能因為無過失性辭退的情形或經濟性裁員辭退勞動者：

1.如果勞動者的工作可能接觸到職業(yè)病危害的，對勞動者沒有進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者勞動者屬于疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；

2.勞動者在本單位患職業(yè)病或者發(fā)生工傷，并被確認喪失或者部分喪失勞動能力；

3.勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內；

4.女職工在孕期、產期、哺乳期；

5.勞動者在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的。

用人單位違法辭退勞動者，勞動者該怎么辦？

如果用人單位違法將勞動者辭退，尤其是通過口頭方式辭退，勞動者一定要注意保存用人單位主動辭退你的證據(jù)，否則與用人單位發(fā)生勞動糾紛后，勞動者將無法證明用人單位有沒有辭退你。同時也要盡早向當?shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ暇址从城闆r，以便自己的合法權益能夠得到維護。

單位可向勞動者收取違約金的兩種情形以及勞動者辦理離職手續(xù)時應當注意的問題

只有兩種情況，單位才能收取勞動者的違約金

1.單位為勞動者支付了專項培訓費用，并且約定了服務期的；

2.單位與勞動者約定了競業(yè)禁止限制，并且向勞動者支付了補償?shù)摹?/p>

因此，勞動者只有在違反了上述約定的情況下，單位才能向勞動者收取違約金，其他情況下收取違約金都是違法的，勞動者可以拒付。

辦理離職手續(xù)時，應當注意哪些問題？

1.勞動者要按照單位的要求，做好工作交接，交還單位的物品、資料等；

2.要跟單位結清工資、獎金、經濟補償金等等；

3.要求單位出具一份離職證明，以證明你已經正式離職；

4.單位應當在勞動者離職15天內，為你辦理社會保險關系轉移手續(xù)。