第一篇：公司、企業人員受賄罪犯罪主體的立法缺陷及完善

公司、企業人員受賄罪犯罪主體的立法缺陷及完善

刑法第一百六十三條設立了公司、企業人員受賄罪，該罪名源于《關于懲治公司法的犯罪的決定》第九條規定的商業受賄罪。僅就此罪而言，修訂后的刑法進一步完善了該罪的刑事立法。但是，將之置于整個職務經濟犯罪體系加以審視，其犯罪主體還是存在一定的立法缺陷。例如：村委會負責人在本村基建招標中的索賄、受賄行為，足球裁判員的受賄行為，民辦學校校長招生時的受賄行為，民辦醫院人員暗收藥品回扣行為等等。上述非公務性受賄行為道德上的邪惡性和極大的社會危害性，已達犯罪的嚴重程度，人們對此都表示出不能容忍的社會心理。其行為在客觀上遠遠超出了一般違法范圍，民事責任已不足以充分顯示法律的制裁作用，以刑罰方法給予嚴厲的懲處是必要的，也完全符合刑法懲惡揚善、伸張法律正義和社會公平的目的。但是，上述非公務性行為除公司、企業工作人員外，司法機關受制于刑法中無相應條款規定，難以追究其刑事責任。司法實踐中，這種無罪可定的窘態，其根源還在于公司、企業人員受賄罪犯罪主體方面的立法缺陷。

我國刑法以自然人為主體的受賄犯罪有兩種，即受賄罪和公司、企業人員受賄罪。在此以外的人員均不構成上述兩罪的主體。但社會上大量存在的受賄主體遠超過法律規定的兩種。在司法實踐中遇到這樣的案例，被告人劉某系村黨支部書記，在其任職期間，利用職務上的便利，自1998年起，在本村房屋開發工程中，4次收受施工單位的賄賂，計人民幣65000元。在審理中，審判人員對此案存有很大的困惑。根據全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（下稱《解釋》）規定，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事七行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，其中第七項是指協助人民政府從事其他行政管理工作，但本案村委會的行為不是《解釋》規定的協助人民政府從事行政管理工作的行為。根據《村民委員會組織法》的規定，村民委員會有義務協助人民政府開展工作，但并不是所有協助人民政府的行為都屬于《解釋》規定的從事公務的行為，只有在協助人民政府從事行政管理工作時，其工作才體現國家對社會的組織、管理職能。本例中該村房屋開發、建設，這是村民自治范圍內的村集體事務，而非政府的行政管理行為。因此，村黨支部書記張某的行為不符合受賄罪的構成要件。另外，張某的行為也不構成公司、企業人員受賄罪。公司企業人員受賄罪的主體不同于職務侵占罪的主體，僅限于公司、企業的工作人員，而村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，既非公司，又非企業，其成員在通常情況下也與公司、企業工作人員有別。盡管張某的行為具有較大的社會危害性，但根據罪行法定原則，張某的行為不構成犯罪。

筆者認為，漏洞只能通過立法方式解決，不宜以擴大解釋來彌補。筆者對最高人民檢察院的關于對足球裁判受賄行為可以以公司、企業人員受賄罪立案的規定和最高人民法院關于村黨支部書記在本村房屋開發工程中收受、索取賄賂的行為以公司、企業人員受賄罪定性的批復表示質疑。因為脫離刑法規范立法原意或超出內涵的任意擴大解釋，都是對法律解釋權的濫用，這種方法雖可暫時解決司法實踐中存在的矛盾，但它從根本上違反了罪刑法定原則，同時“兩高”的規定或批復有客觀上也有侵入立法領域之嫌，因而是不足取的。

同作為職務經濟犯罪的職務侵占罪和挪用資金罪，在犯罪主體的確立上體現了較強的包容性，其犯罪主體都規定為公司、企業或者其他單位的人員，從而與主體為國家工作人員的貪污罪和挪用公款罪相互補充，同時涵蓋了所有的自然人主體，具有很強的操作性。那么，公司企業人員受賄罪作為與主體為國家工作人員的受賄罪相對稱，其主體也應擴大為公司、企業或者其他單位的人員，立法上若作此修改，文中前述問題就迎刃而解了。因此，筆者認為，應該對公司企業人員受賄罪的主體進行修改，擴展為“公司、企業或其他單位人員”。

第二篇：論勞動合同主體的立法完善

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論勞動合同主體的立法完善 黃良軍 南京財經大學法學院 副教授

明確勞動合同的主體不僅是我國目前正在進行的《勞動合同法》立法必須解決的問題,也是勞動關系法治化的重要組成部分,有利于促進我國社會的法治進程。但無論是當前正在進行的《勞動合同法》立法,還是1995年的《勞動法》及其相關解釋,對勞動合同主體的范圍規定是限制性的,對責任承擔的規定是模糊的,這顯然不利于勞動權的保護和勞資矛盾的解決。本文對勞動合同主體的立法提出一些見解,供同仁參考。

一、我國勞動合同主體的立法現狀不利于勞動權的保護

(一)我國勞動法對勞動合同主體的范圍規定是限制性的,對責任承擔的規定是模糊的

1995年《勞動法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。”第16條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。”這雖然對我國勞動立法具有里程

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碑的意義,但是其缺陷是相當明顯的。其一,“用人單位”的概念是模糊的。“用人單位”不是一個民事主體概念,在《民法通則》中并不存在“用人單位”這一主體,因此,對“用人單位”的范圍及其應承擔責任的認定都有賴于法律法規的規定。從已有的立法來看,用人單位僅限于境內企業、個體經濟組織,而國家機關、事業單位、社會團體只在例外的情況下才是用人單位,這顯然與民事主體中的法人、其他經濟組織和個人并不相對應,造成認定上的混亂。同時,勞動法對用人單位的責任承擔未作規定。當用人單位進行變更或責任不能承擔時,責任如何承擔或由誰承擔?用人單位與其關聯單位能否同時成為勞動者的“用人單位”?用人單位與其關聯單位能否共同或連帶承擔責任?這些問題都是當前勞動立法應當解決的問題。其二,對“勞動者”的范圍是限制的。勞動部規章規定勞動者只包括與境內企業、個體經濟組織建立勞動關系的勞動者,國家機關、事業團體的工勤人員、實行企業化管理事業單位的非工勤人員。這是計劃經濟體制下規制勞動關系的產物,把事業單位員工、醫生、中介組織人員等相當一部分以工薪收入為生活來源且實質存在勞動關系的主體排除在“勞動者”之外。隨著市場概念在全社會的深化,勞動關系的貨幣化、市場化程度日漸深入的情況下,這一規定已不能適應現實的需求。

(二)《勞動合同法》草案對勞動合同主體的立法是不明確的

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雖然《勞動合同法》的立法將有助于緩解當前愈為尖銳的勞資矛盾,對勞動權的保護提供了進一步的法制保障,但《勞動合同法》草案在勞動合同主體的立法上并沒有明顯突破。《勞動合同法》草案第2條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立和履行勞動合同,適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。”第3條規定：“本法所稱勞動關系,是指用人單位招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。”從草案的規定來看,其缺陷依然是明顯的。其一,“用人單位”依然是模糊的,與當前越來越明晰的民商事立法相比較,勞動合同主體的立法是落后的。所列范圍除增加“民辦非企業單位”之外,較《勞動法》并沒有較大突破。其二,對勞動者范圍有較大突破,明確了勞動者是用人單位的成員并受其管理、由用人單位提供報酬的特征,但是顯然還是限制性的,與我國市場經濟的發展、企事業單位的改革勢頭還不相適應,與勞動關系法治化還不適應。

(三)我國勞動合同主體的立法已經不能適應社會的需要,不利于勞動權的保護,也不利于勞資矛盾的解決

我國勞動合同主體的立法現狀帶來如下問題：

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1.“用人單位”的模糊使勞動合同義務承擔者不明確,勞動者權利無法得到保護。對“用人單位”的模糊立法顯然是立法者對用人單位的偏袒,使勞動者付出勞動后,難以找到責任人,或者導致責任人之間可以相互推諉。隨著市場經濟的發展,民事主體及其經濟活動呈現多元化趨勢。如公民長期聘用雇工,形成事實上的勞動關系,但依照現行勞動法卻只有領取個體工商戶營業執照的公民才能是“用人單位”,一旦發生糾紛,雙方只能按一般民事糾紛而不能按勞動糾紛解決。再如母公司投資眾多子公司,勞動者被母公司從母公司或一子公司派往另一子公司工作,勞動者往往相信兩個單位是一家。但當爭議發生特別是無書面勞動合同的情況下,勞動者主張權利時,用人單位則均以獨立法人各自承擔責任以拒之。筆者曾目睹如下案例：勞動者甲在A省的乙公司工作了5年,因乙公司工作需要調到乙公司在B省設立的子公司丙工作。后丙公司無故解除與乙的勞動關系。甲向B省勞動仲裁部門主張乙、丙欠付的工資、勞動保險。但勞動仲裁部門認為乙、丙均是獨立擔責任的法人,乙對甲的責任應當由甲向乙所在地的勞動仲裁部門提起仲裁主張。但對甲來說,乙、丙實際是一體的,也是他無法選擇的,其“用人單位”是一家而不是兩家。這顯然是“企業法人”與“用人單位”兩個法律概念在勞動關系中的混淆使甲的利益得不到保護。

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2.勞動者范圍的限制,使勞動者權益得不到保護。表現在：(1)眾多非《勞動法》規定的勞動者被排除在法律保護的大門外。如,比照公務員制度的事業單位工作人員,雖然最高人民法院的司法解釋確認了事業單位的人事爭議,如雙方對人事仲裁不服的,可以向人民法院起訴,并可以參照適用勞動法的規定。但是爭議的范圍僅限于辭職、解聘以及合同約定的事宜,可參照勞動法的爭議范圍狹小,從整體上說,事業單位職工被排除在勞動法保護外的。再比如,教師行業雖然已有《教師法》、《高等教育法》等法律的保護,但是這些法律的規定較原則,可訴性不強,同時教師的報酬權、職業自由權等勞動權益受侵害時又不適用《勞動法》,因此教師的勞動爭議只能依賴于行政部門的人事仲裁。這使得教育機構的管理者任意挪用教師工資福利、無端扣留要求調離或另謀職業教師檔案的現象不斷發生,而爭議卻得不到司法解決。(2)還有眾多勞動者是否被勞動法保護難以確定。比如,眾多企業存在的以業績提成為主要報酬的推銷員、代理員,他們因為生存而不得不接受企業無工資無保險的條件,企業往往與其簽訂的是勞務性質的合同甚至無書面合同。雖然從管理的隸屬性、工作時間上都應當認定是勞動合同關系,但按現行勞動法是難以認定的。還比如職業運動員,其管理的隸屬性和運動的職業性,也應當認定其與俱樂部或管理者之間是勞動合同關系,但現行勞動法對此也是處于觀望狀態,導致職業運動員的眾多勞動就業問題難以解決。

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總之,勞動合同的主體是勞動權利的享有者和合同義務的承擔者,如果主體的范圍及責任不確定,那么權利義務也是難以確定的,勞動關系的法治化也無從談起。因此,有必要對勞動合同主體的立法進行完善。

二、對用人單位的認定及其責任承擔應當確立有利于勞動者的原則

對用人單位的認定及其責任承擔關系到勞動合同的義務由誰承擔以及如何承擔的問題。對勞動者而言,其親自付出了體力或腦力勞動,就應當獲得勞動報酬及其他待遇。但是,用人單位對勞動者及其付出的勞動是很容易識別的,而勞動者對用人單位的認定及其責任的識別并不那么簡單。

首先,大多勞動者并不具有識別用人單位的專業法律知識,且在現有法律體制下識別的成本較大。他們無從知道何為法人、其他經濟組織、個體工商戶,更無從知道與用人單位有關聯的單位及其法律責任,也無從知道用人單位變更情況及變更對其有何法律上的影響。如果要了解這些,他們必須聘請律師為其調查,這對一個依靠工資生活的勞動者來說,幾乎是不可能的。

其次,我國勞動法雖然規定了用人單位聘用勞動者必須簽訂書面勞動合同,但是事實勞動關系大量存在,勞動執法部門對用人單位故

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意不簽訂書面勞動合同的情況,一般是依靠勞動者的舉報才對其進行處罰的,而一般勞動者為了自己的飯碗是不會舉報的。在沒有書面勞動合同,或者即使有書面勞動合同,但用人單位根本就不讓勞動者持有勞動合同的情況下,勞動者對用人單位的性質、關聯企業、開辦單位、管理單位等常常是模糊的。一旦勞動爭議發生,需要準確法律意義上的責任主體時,他們常常只知道老板是誰,至于由老板開辦的哪一個企業承擔,常常無從知曉。對自己工作的場所是老板的總公司、分公司還是子公司也無從知曉。

再次,隨著社會經濟的發展,市場主體多樣化,市場主體之間的聯系也是多樣化,企業改制、合資、承包、租賃、聯合兼并、托管經營等形式的出現,還出現了一些所謂的掛靠、連鎖等等,勞動關系錯綜復雜,用人單位的認定常有困難,責任主體難以分清,使勞動者被侵權時,責任者之間常常互相推諉,勞動者的權益難以得到保護或者保護成本過高。

據此,筆者認為,對用人單位的認定及責任承擔方面,應當確立有利于勞動者的原則。這一原則的具體內容應當是：

其一,在勞動者未發生工作場所變動或直接管理機構如人事等部門未發生變動的情況下,勞動者只要提供工資單、工作證或者直接管理機構管理勞動者、承擔相關義務的證明文件,就應當確認此工作場

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所或管理機構所在單位就是用人單位。對此,現有勞動爭議仲裁和訴訟的證據規則已經有明確的規定。

其二,在勞動者因用人單位的原因發生了工作場所或者直接管理機構發生變動的情況下,只要勞動者能提供工作場所或管理機構所在單位之間關聯性的證據,應當認定其中任何一個單位都應當承擔全部責任,除非其中一方提供了與勞動者解除勞動合同的證據。因為勞動者在接受用人單位管理方面始終是被動的,處于弱者地位,工作場所的變動是以用人單位的意志為轉移的,只有工作場所之間存在某種利害關系,才有可能將勞動者調往其他工作場所。

其三,在承擔勞動合同的責任方面,可以考慮突破現行民事責任承擔的原則,只要勞動者能提供與其所在用人單位有投資關系、管理關系的其他單位,均可認定是承擔勞動合同義務的用人單位,應當承擔勞動法的相關責任,在其承擔責任后,可與實際用人單位之間進行追償或責任分配。因為從民法原理上說,勞動合同本質上也是一種民事合同,勞動債權本質上是民事債權。債務人的開辦單位、投資單位、管理單位均應當在其受益或出資范圍內承擔其所開辦、投資的企業或單位不能承擔的責任。并且勞動債權具有人身屬性,是勞動者賴以生存的生活來源,如果一定要等到用人單位破產或被撤銷再由其關聯單位承擔,是遠水難以解近渴的。再者,如果確定用人單位與其投資單位、管理單位、關聯單位之間對勞動債務承擔連帶責任,這必然改變

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那種投資者、管理者只關心投資回報而對勞動者死活不聞不問的狀況,促使其加強對下屬單位用人情況、勞動合同履行情況的管理監督。且開辦單位、投資單位均是勞動力的受益人,從有利于勞動權實現、保護弱者原則和勞動關系長久穩定的角度去保護勞動者,理應由用人單位及其投資單位、管理單位對勞動者承擔連帶責任。

其四,無論用人單位改制、分立、合并或其他形式變更,只要用人單位未對勞動者進行書面告知變更前的責任不由其承擔并經勞動者同意,勞動者的全部勞動債權應當由變更后的主體承擔或連帶承擔。對用人單位范圍的界定,筆者認為,用人單位本質上是一個民事主體,應當適用民法中民事主體的范圍,即用人單位的范圍應當是法人、其他經濟組織和個人。但是,因為我國市場經濟還有待進一步完善,文化傳統與發達國家有所不同,所以,民事主體中有些例外情況必須具備一定條件才能是用人單位。比如：國家機關法人,只是與工勤人員之間才能是勞動關系,與公務員之間不受勞動關系規范,這是我國國情決定,對此下文也有敘述;個人要成為用人單位也應當具備一定條件,如雇傭的長期性、工作全日制,并且在責任方面應當與法人、其他經濟組織不同,因為我國社會生活的市場化程度還不足,人與人之間的交往以信賴關系為主,在個人之間的勞動關系上,法律應當充分尊重個人之間的約定,如果冠以過大的法律責任,反而不利于人與人之間的交往和交流。綜上所述,《勞動合同法》草案第2條應當修改為：

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“中華人民共和國境內的法人、其他經濟組織和個人(用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立和履行勞動合同,適用本法。對國家機關法人、個人與勞動者的勞動關系,法律有特別規定的,從其規定。”

三、勞動權主體的范圍應當具有普遍性

勞動權是人權的社會化,是社會經濟關系市場化、貨幣化的產物,是國家用法律有效限制契約自由原則、保障那些靠出賣勞動力以維持生存的弱勢者在有勞動能力或喪失勞動能力的情況下都可以獲得生存的權利。因此,勞動合同應當是所有建立勞動關系的勞動者與用人單位之間一種普遍的協議。“從法學的原理看,勞動合同應該是適用于全體職工的一種法律制度”。[1]我國勞動權主體應當是所有建立勞動合同關系的勞動者。所謂勞動關系,是指人們在從事勞動過程中形成的一種社會關系,勞動關系的形成是通過勞動者利用用人單位提供的物質資料,通過自己腦力或體力的付出,按照用人單位的要求來實現勞動的過程。勞動關系是勞動力和生產資料的結合,是生產關系的組成部分,屬于社會經濟基礎的范疇,包括所有以提供體力或智力服務以換取工資收益的勞動雇用或勞動服務合同關系。如德國勞動法第5條規定：“本法稱受雇人謂勞動者及使用人,學徒亦包括在內。無勞動契約關系,基于特定他人之委托,為其計算而給付勞動之人視同受雇人”。其中勞動者特指從事體力的及實行勞動之人;使用人指從事高級或精神勞動之人及從事商業或事務的勞動之人;學徒指以受

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職業教育為目的而從事勞動之人。家庭傭人、企業管理人員、從商人員及學徒等均應適用其勞動法。加拿大勞動法第3條規定：本法的適用對象,是在加拿大議會立法權力所及范圍以內的任何工商企業或事業單位供職,或受雇傭與這種企事業單位的經營有關的職工。按該法第2條第3款的解釋,職工是指任何被雇傭以從事熟練的或不熟練的,體力的、辦公的、技術的或經營管理工作的人。[2]筆者認為,我國勞動權主體除法律已規定的主體外,還應當包括事業單位人員、教育單位人員、律師、會計師等中介機構人員以及企業改制中下崗的職工、農民工等等,但現階段公務員和單純種植份地的農民除外。

(一)事業單位人員、教育單位人員、律師、會計師等中介機構人員均應當是勞動權主體

有人認為國辦事業單位及社會團體工作的工作人員因其報酬來自國家財政收入而不是勞動權主體。[3]筆者不同意這一觀點。理由是：其一,國辦事業單位及社會團體工作的工作人員,本質上如同國有企業的職工一樣是用自己的勞動力與生產資料相結合,并由此取得工資收入,管理的隸屬性也如出一轍。其二,對于勞動者的用人單位是“公”還是“私”,應當不是認定勞動關系的因素。其三,我國市場經濟的深入發展,事業單位的改革逐漸展開,許多行業已經或逐步走出計劃經濟籬笆,教育業、醫療業、中介行業均已走向市場,勞動者的市場觀念、自由選擇意識和勞動保障意識都在加強,如果我們依然實行

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勞動權的差別保護體制,使眾多勞動者的權利不能獲得司法保護,這是與法治國家精神相背離的,會嚴重阻礙社會的發展。梅因說：“所有進步社會的運動,到此為止,是一個‘人身份到契約’的運動。” [4]這種繼續強調身份的規則應當得到改變。

(二)我國企業改制過程中形成的勞動者多重勞動關系也應當是勞動法調整的范圍

我國傳統體制下一個勞動者只對應一個用人單位的原則在市場經濟條件下應當有所突破。因為我國下崗問題并不能在短時期內解決。我國在長期計劃經濟體制下形成的就業政策造成了許多國有經濟單位冗員多。一方面國家政策允許他們與原單位保持勞動關系,原單位發給最低生活費,另一方面在原單位不可能滿足其生活的情況下另謀職業,與另一單位形成實際的管理與被管理關系,如果這一關系不確定為勞動合同關系,其應享有的勞動權益如福利、休息休假、工傷保險等將得不到保障。同理,法律法規許可兼職的人員如高校科研教學人員的兼職活動,也同樣是勞動合同關系,應當納入《勞動合同法》調整。

(三)農民工應當是勞動權主體

“農民工”的勞動權主體問題是勞動法急需解決的現實問題。雖然當前在建筑領域對農民工工資問題已有初步的政策出臺并得以實

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施,但是在更廣大的領域中農民工的報酬權、休息休假權得不到保護,對農民工的福利待遇、社會保險問題,司法機關不予受理。不少企業借用工制度不完善之機,將有害作業向農民工轉嫁,采取短期勞動合同的辦法招收農民工從事企業職業危害最嚴重、勞動強度最大、最不安全的作業,農民工最起碼的人身權利得不到保障。我國的戶籍制度使“城” “鄉”二元身份長期存在,使農民被視為二等公民。他們只是因為自己無法選擇的出身而不能得到法律的保護,這與我國憲法確立的平等保護原則不相符,與法治精神背道而馳。在我國建立法治的、和諧的社會進程中,農民工應當被確立為勞動合同的主體,其勞動權應當得到法律保護。但是,由于我國農業的市場化程度不足,有些尚屬于半自然經濟狀態。因此單純種植份地的農民尚不是勞動合同的主體。

(四)現階段公務員不能成為勞動合同的主體

在一些公務員制度較發達的國家,業務類公務員也受勞動法的規范,是勞動權的主體。但是,在我國公務員制度才處于起步階段,業務類公務員與政公務員難以劃分,其依國家一定程序任命,代表行使權力,而且公務人員與其所服務的對象——國家之間不是平等的關系,是基于國家統治權產生的行政法上的特殊權力關系,與一般勞動者不是同一種法律關系。特別是我國現階段,公務員具有特殊性,于其他勞動權主體相比具有一定優勢地位,不適用勞動法調整。

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四、結束語

隨著我國社會改革向縱深發展,勞資矛盾成為我國社會不可回避的主要矛盾之一。我國已初步建立了一套對勞動權的法律保護制度,但是,勞動爭議呈幾何倍數增長的現狀來看,勞動權的保護顯然還不足。完善勞動合同主體的立法,是我國加強勞動權保護的需要,是勞動關系法治化的需要。

注釋:

[1]關懷?勞動法學〔M〕?北京：群眾出版社, 1997?125.[2]李莉?論我國勞動合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[3]李莉?論我國勞動合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[4]梅因?古代法〔M〕?北京：商務印書館, 1984?

出處:勞動法學，《中國勞動關系學院學報》2007年第8期

第三篇：淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495羅紅艷指導老師：林少東

【摘要】刑訊逼供行為不僅影響了司法工作程序的正常進行，而且對犯罪嫌疑人、被告人的身心造成了一定的損害。在法治不斷健全的今天，保障人權這一理念不斷深入到具體的法律法規中，而刑訊逼供行為嚴重侵犯了人權，人們從理念到立法上都認為它是一種違法行為，應當予以禁止。目前該行為在實體法和程序法中都得到了很好的遏制，但是，少數司法工作人員由于受到“口供是證據之王”觀念的影響，在審訊中運用法律禁止的體罰或變相體罰手段來逼取口供。本文主要探討刑訊逼供立法的缺陷問題，最終給出解決對策，希望對完善我國的刑訊逼供法提供一定的參考意見。

【關鍵詞】刑訊逼供；立法缺陷；完善對策

一、引言

刑訊逼供行為古已有之，從中國早期的刑訊合法，到近代人權運動的開始、保障人權意識的萌發，使得針對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人權保障提升到了立法的高度。在國際上有著名的《聯合國反酷刑公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，在我國《刑法》

[1]和《刑事訴訟法中》都規定了不得進行刑訊逼供和對實施刑訊逼供的犯罪人的刑事處罰。

但是，近年來，發生的種種關于刑訊逼供的惡性刑事案，如杜培武案、趙作海案、佘祥林案都說明了刑訊逼供罪在我國刑事案件偵查中具有廣泛的存在土壤和適用空間。出現這些問題的原因除了廣大司法工作人員沒有將無罪推定的思想深入貫徹于刑事案件辦案的過程中，同時也與我國現行刑法對于刑訊逼供罪規定的不合理和處罰力度低有直接原因。本文擬從刑訊逼供罪的實質的規范保護目的入手，采取概念解析為定性，法益侵害為定量的方式展開分析刑訊逼供罪規定的應然狀態。

二、刑訊逼供罪的概念及立法特點

（一）刑訊逼供罪的內涵

從概念的角度分析，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取供述的行為。從刑法概念的角度分析刑訊逼供罪的概念，有必要先厘清什么是刑訊逼供。刑是指對犯罪對象進行肉刑或者變相肉刑的行為，這里的肉刑并不是指中國古代法律史當中的刑罰的種類，而是指在刑事訴訟中為了訴訟活動的正常進行對犯罪嫌疑人或被

①告人進行的人身性懲罰，更多指向暫時性的體罰，而不具有永久性懲治犯罪的作用。刑罰

之刑重在懲治犯罪，而刑訊之刑重在針對人身。訊是指訊問、審訊，這是刑事訴訟不可缺少的過程，特別是在調查案件事實、獲取相關證據中起到了至關重要的作用。逼是指強迫、威

[2]脅，目的是獲得口供。供是指口供、供述，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪，后者具體包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“頂包”（常見的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪。刑、訊、逼、供四者之間具有內在的邏輯聯系和手段目的關系，正常的訊問犯罪嫌疑人或者被告人僅涉及訊和供，不涉及刑和逼。在刑訊逼供中，刑作為訊的一種手段，達到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度，目的是為了獲得犯罪嫌疑人或者被告人供述。較之一

般的訊問相比，刑訊逼供具有以下的特征：其一，訊問手段的暴力性；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被動性；其三，獲取供述的不穩定性。

（二）刑訊逼供罪的立法特點

1、犯罪主體特殊性

行為主體，是刑法規定的實施犯罪行為的主體，包括自然人和單位。刑訊逼供罪法條表述中明確規定了本罪的犯罪主體只包括司法工作人員。我國現行《刑法》第九十四條規定什么是司法工作人員。詳言之，偵查是指對犯罪的偵查，負有偵察職責的主體有公安機關、國家安全機關、檢察機關自偵部門、軍隊保衛部門、監獄犯罪偵查部門和海關緝私部門。

檢察權在我國的定位主要包括法律監督和參與刑事訴訟，依據刑訊逼供罪自身的要求，檢察職責應僅指和刑事訴訟過程相關的職責，負有檢察職責的主體有檢察機關內部的批準逮捕、審查起訴出庭支持公訴等部門。審判是指對案件進行審理和判決的司法活動，在我國負有審判職責的部門是人民法院審判法庭。本罪中要求的監管，是指與刑事犯罪有關的、針對于犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員在人身自由方面的監督和管理，負有監管職責的部門有看守所、拘留所、拘役所、監獄和社區矯正執行機關。另外，勞動教養部門隸屬于公安機關，其也屬于負有監管職責的部門。

2、犯罪對象特定性

犯罪對象也叫行為對象，一般是指實行行為所作用的物、人與組織（機構）。根據刑法關于刑訊逼供罪的規定，本罪的犯罪對象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依據我國《刑事訴訟

③法》的相關規定，犯罪嫌疑人和被告人是在不同訴訟階段的不同稱謂。在偵查和審查起訴

階段稱為犯罪嫌疑人，這與刑事訴訟中的無罪推定原則相匹配；在審判階段稱為被告人。

3、行為方式概括性

與故意殺人罪不同，刑訊逼供罪不是簡單罪狀，但是相對于典型的敘明罪狀，本罪的規定又顯得十分簡單。依法條規定，刑訊逼供罪的行為方式就是刑訊逼供，與罪名本身相同。這樣的規定勢必導致法條本身對于行為方式規定的概括。在學理上，通說認為本罪的行為方式包括肉刑和變相肉刑。在實踐中，相關的司法解釋從立案標準的角度，通過列舉諸如毆打、捆綁、使用械具和較長時間凍、餓、曬、烤等手段，顯然，前者對應學理上的肉刑，后者對

[3]應學理上的變相肉刑。

4、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達到的結果（不限于法益侵害結果，包括犯罪行為所形成的狀態等），即是以觀念形態預先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預期達到的結果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認識因素與意志因素之外的，對某種結果、利益、狀態、行為等的內在意向；它是比直接故意的意志因素更為復雜、深遠的心理態度；其內容也不一定是觀念上的危害結果。

從刑訊逼供罪的法條表述可以分析得知，本罪的犯罪目的就是為了獲取犯罪嫌疑人和被告人的口供，這里的口供包括有罪的口供和無罪的口供、最輕的口供和罪重的口供、關于自己的口供和關于他人的口供。而實踐中特定的犯罪動機也是刑訊逼供行為屢禁不止的重要誘因。動機（犯罪動機），是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內心起因或思想活動，它回答犯罪人基于何種心理原因實施犯罪行為，故動機的作用是發動犯罪行為，說明實施犯罪行為對行為人的心理愿望具有什么意義。產生犯罪動機需要具備兩個條件：一是行為人內在的[4]需要和愿望；二是外界的誘因與刺激。本罪的犯罪動機就是為了追求盡早破案，正確破案。

如果行為人主觀上追求的與破獲案件沒有關系，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供與自己設想的案情走向一致，而明知自己對于案件走向的判斷是錯誤的或者可能是錯誤的而仍然進行刑訊逼供，則不構成本罪。

三、現行立法規定的缺陷

（一）犯罪主體范圍規定不準確

刑訊逼供中的“供述”，是指對案件確定產生影響的證據的一種，證據存在于刑事訴訟的全過程之中，可以說，在審判之前的任何針對犯罪嫌疑人刑事訴訟活動，包括偵查、訊問犯罪嫌疑人、檢察機關審查起訴、檢察官提審犯罪嫌疑人等，都是為了獲得犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據，以便接下來的刑事訴訟程序順利進行。被告人有罪證據確實充分、犯罪事實清楚的，依法提起公訴。反之，有罪證據達不到證據該條規定的標準的，則不能夠提起公④訴。所以，“刑訊”的行為是為了取得“供述”，確切的說是為了取得證據，那么“刑訊”的階段就應當存在于法院對案件進行終審判決之前。在判決發生效力后以及刑罰執行階段則不存在“刑訊”的可能，因此，負有監管職責的工作人員中，監獄的監管工作人員、拘役所的監管工作人員、以及在看守所內對執行余刑不足一年的被監管人進行監管的工作人員以及社區矯正的監管人員就不屬于刑訊逼供罪的主體。

（二）犯罪對象過于局限

依據《刑法》的規定，本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人和被告人。根據我國《刑事訴訟法》的規定，劃分犯罪嫌疑人和被告人的標準時訴訟階段的不同。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定，刑事案件立案之前叫做嫌疑對象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人。實際上，我國現行的刑事案件偵查過程是一種將普通人轉變為嫌疑對象，再由嫌疑對象轉變成犯罪嫌疑人的過程。這種轉變的標準不是由案件有罪證據的質和量的多少決定的，而是由偵查機關相應的偵查程序以及對行為人采取的有關刑事訴訟保障措施的不同來決定的。簡而言之，只有刑事案件立案之后或者對行為人采取強制措施之后，行為人才轉變為犯罪嫌疑人，否則，行為

[5]人的身份只能是嫌疑對象。

既然《刑事訴訟法》和相關的司法解釋已經明確規定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能將犯罪嫌疑人解釋為包括嫌疑對象。但是實踐中經常發生偵查機關為了保證刑事案件的結案率，采取“不破不立”的辦案方式。詳言之，只有將已經發生的刑事案件偵破之后才進行立案，補充相關的偵查手續。這樣的情況導致事實上已經是犯罪嫌疑人的人履行著犯罪嫌疑人的“義務”，而實際上得不到犯罪嫌疑人的身份，不能享受犯罪嫌疑人應有的權利，在身份上依然是嫌疑對象。

（三）主觀上罪過形式不清

由于我國刑訊逼供罪采用了轉化犯的立法模式，但是又沒有明確規定轉化犯的罪過形式，導致實踐中有關刑訊實施人以非故意的心態導致被刑訊人死亡時，不能合理的對刑訊實施人定罪量刑，以至于出現定罪混亂的局面。本部分擬從現行《刑法》規定入手，以定性分析和法定刑均衡為視角，為刑訊逼供罪轉化犯的罪過形式做出具體的厘定。

司法實踐中，對于刑訊逼供罪轉化犯的主觀罪過形式，通常有兩種對立的觀點。第一種觀點是刑訊實施人對于被刑訊人的“傷殘、死亡”結果只能是故意的主觀心態，只有在故意的情況下才構成本罪中轉化犯的規定，構成故意殺人罪。從刑訊逼供罪的犯罪行為進程上看，先是刑訊實施人對被刑訊人實施刑訊行為，而后發生被刑訊人“傷殘、死亡”的結果，將這

⑥種刑訊的行為和發生的結果結合轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪。但是，從轉化犯的本

質上說，是因為行為人實施犯罪的所有構成要件符合了轉化后的犯罪的規定，實現了構成要件的該當，因此可以轉化為另外的罪。轉化犯不同于結果加重犯，其二者最大的不同是犯罪的實質構成要件是否發生了本質性偏移。

四、我國刑訊逼供罪的立法完善

（一）重置刑訊逼供罪犯罪主體的范圍

刑訊逼供罪的本質是以刑訊的方式逼取口供。能否構成本罪的主體不在于本身是否具備某種身份，而在于是否擁有行使某種職權的現實（這種擁有包括長期擁有和暫時擁有）。這里所說的職權，應當包括調查、偵查和檢察三種。所謂調查，是指與刑事案件可能相關的但又不直接屬于調查刑事案件的范疇，主要包括，公安機關工作人員對治安案件的調查，紀檢部門對涉嫌違紀的黨員的調查，而不是指泛泛意義上的調查。之所以這樣框定調查的范圍，是因為治安案件和紀檢部門調查的案件，通常能夠轉化為刑事案件，并且這種調查的形式也主要是有權機關對被調查對象進行訊問，獲得口供。所謂偵查，專指刑事案件的偵查，訊問

[6]是偵查手段的一種。所謂檢察，專指檢察機關在移送審查起訴的階段對被告人進行的訊問。

以此來看，負責審判工作的法官和負責監管工作的執行機關工作人員本身不能成為本罪的主體。法官在庭審中可以訊問被告人，但不存在法庭上發生刑訊逼供的可能。刑罰執行機關的工作人員在日常監管活動中不涉及訊問被監管人，但是當在執行機關中發生新的刑事案件時，執行機關的偵查部門介入調查新的刑事案件，此時偵查人員具有了偵查的職權，可能成立刑訊逼供罪。綜上，本罪中的職責，是以訊問權為基礎的，以直接涉及刑事案件或者與刑事案件有關的程序為載體的，不以工作人員自身身份為限制的特定的職責。

（二）擴大刑訊逼供罪犯罪對象的范圍

刑訊逼供罪作為犯罪主體與犯罪對象特定的犯罪，犯罪主體和對象通常對應出現，犯罪

[7]主體范圍的調整必然導致犯罪對象范圍的變化。以訊問權為基礎的職責對應著被訊問人理

應成為本罪的犯罪對象。具體來說就是本罪的對象不僅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被訊問人和被紀檢部門調查的人。綜上，一切被訊問的、與刑事案件調查直接有關或者可能被追究刑事責任的人都是本罪的犯罪對象。

（三）增加結果加重犯的規定

依照現行刑法對刑訊逼供罪的規定，除本罪的有一檔法定刑之外，直接規定了有關轉化犯的規定。轉化犯在本罪中緣何規定不合理，在前文立法缺陷的部分已經詳盡述。但是，不合理不代表一定取消轉化犯的規定，可以通過細化行為類型，輔之以結果加重犯的有關規定，[8]實現刑訊逼供罪到轉化的故意傷害、故意殺人罪的合理過渡。刑訊逼供罪中轉化犯的規定

與虐待被監管人罪相比，最大的缺陷就是刑訊逼供罪的一檔較低的法定刑直接轉化為較重的故意傷害、故意殺人犯罪顯得法定刑跨度大，更重要的是沒有結合到行為人轉化前后故意的內容以及相對于出現的重結果的具體罪過心態。在刑訊逼供罪基本犯與轉化犯之間加入結果加重犯的規定，既可以彌補法定刑之跳躍，又可以實現依據不同行為類型及主觀心態，定不同的罪量不同的刑的具體定罪量刑。所以，本罪之中加入結果加重犯的規定，主要在于刑訊實施人過失的導致被刑訊人重傷、死亡的時候，可以按照結果加重犯處理，實現法定刑升格；在刑訊實施者故意傷害或者殺害被刑訊時，轉化為相應的故意傷害罪和故意殺人罪。這樣設置了結果加重犯的規定，就不必再運用想象競合的理論來提高本罪的打擊力度，使得本罪定罪量刑結論更加合理。

（四）刑訊逼供罪法條設計

刑訊逼供罪刑法第247條行使訊問職權的人員，對被訊問人實行刑訊逼供，處三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被刑訊人重傷、死亡的，處三年以上十年以下有期徒刑。故意傷害被訊問人導致重傷或者故意殺害被刑訊人的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。

結論

遏制刑訊逼供是一項系統工程，單靠某一立法的完善很難湊效，我們應當加強對訴訟法機制進行改善，本著以權力制約權力的思路，對偵查權進行良好、有效的控制，構建遏制刑訊逼供的訴訟法律機制。同時還應該提高公民的法制觀念，在人身權利受到刑訊逼供行為侵害時，能夠用法律的手段保護自己，還應該提高相關工作人員的素質以及辦案能力，在查辦案件時增添更多的技巧性，而不是靠魯莽、暴力的手段，知法犯法，避免逼供行為的發生。

注釋：

① 肖中華著.侵犯公民人身權利罪[M].中國人民公安大學出版社，2003：132.② 曲新久著.刑法的精神與范疇[M].中國政法大學出版社，2000：21-22.③ 杜文俊.以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規定應屬法律擬制[J].河南社會科學.2011(06)：8-11.④ 莫洪憲，劉夏.刑訊逼供罪轉化犯問題研究[J].山東警察學院學報.2010(04)：31-32.⑤ 張永紅.概括故意研究[J].法律科學(西北政法學院學報).2008(01)：14-16.⑥ 利子平，詹紅星.“轉化型故意殺人罪”立論之質疑[J].法學.2006(05)：33-34.參考文獻

[1] 卞建林主編.證據法學[M].中國政法大學出版社，2002：17-19．

[2] 初炳東.刑訊逼供致人傷殘、死亡的定罪及證明責任[J].法學論壇.2005(01)：4．

[3] 薛進展.轉化犯基本問題新論[J].法學.2004(10)：13．

[4] 楊小寧.試論對刑訊逼供的檢察監督機制[J].中國刑事法雜志.2012(04)：23-24．

[5] 田杜國.法社會學視角下的刑訊逼供[J].學術探索.2011(06)：133.[6] 萬毅.論“刑訊逼供”的解釋與認定——以“兩個《證據規定》”的適用為中心[J].現代法學.2011(03)：78-82.[7] 周鳳婷.“刑訊逼供”的系統分析與控制[J].政法論壇.2011(05)：54-55.[8] 劉昂.遏制理論視野下的刑訊逼供成因及對策[J].法學雜志.2010(11)：19-21.

第四篇：及完善論民行檢察監督制度的立法缺陷范文

論民行檢察監督制度的立法缺陷及完善

劉利寧

近年來，全國法院審結的各類案件中，民事行政案件占90%左右。廣大群眾對裁判不公的反映，也主要集中在民事行政訴訟領域。每年“兩會”期間，人大代表和政協委員對民事行政訴訟中的裁判不公問題意見較大。我們認為，要切實保障公民和法人的合法權益就必須加強對民事行政訴訟的監督，其中一個重要方面，就是要完善和加強檢察機關對民事行政訴訟的法律監督。下面筆者就民事、行政檢察監督制度的立法缺陷及制度完善，談談自己的看法。

一、當前民行檢察監督制度的缺陷及原因

當前，檢察機關的民事行政訴訟監督工作與法律和人民群眾的期望還有較大差距，究其原因主要是相關法律規定過于籠統且不科學。一方面導致檢、法兩家在法律監督的范圍、程序、方式等方面長期存在較大分歧，檢察機關的法律監督得不到應有的配合，甚至在某些方面受到不合理的限制，職能作用未能充分發揮，監督效果還不理想;另一方面，造成檢察機關的執法不夠統一，工作不夠規范，一定程度上也存在監督不當、抗訴質量不高等問題。法律缺陷制約民行檢察工作發展，主要體現在以下幾個方面：

1、抗訴范圍狹窄，檢察機關不能對調解、破產裁定、執行中存在的違法錯誤進行抗訴，出現法律監督真空。雖然民事訴訟法和行政訴訟法在其總則規定，檢察機關有權對民事、行政審判活動進行監督。但是在分則只規定抗訴這一種監督方式，而且僅限于已經發生法律效力的、確有錯誤的判決和裁定。最高人民法院還多次以批復文件的形式，排除了檢察機關對調解以及破產、執行過程中作出的裁定的監督。司法現狀表明，法院排除檢察院的抗訴監督，使審判權缺乏有效的外部監督機制，容易滋生腐敗。從法理上講，檢察機關的監督是全面的、多方位的、立體的、多元化的監督。而法律規定的法律監督方式過于單一。這樣，檢察機關陷入了雖然有權力監督，卻缺乏程序保障的監督方式的困境，心有余而力不足，使得民行檢察監督的發展遇到了瓶頸。因此，司法現狀呼吁檢察機關革新監督方式。

2、抗訴在層次設計上先天不足，使檢察資源配置極不合理。現行法律規定基層人民檢察院沒有抗訴權，其只能提請上級檢察院抗訴。沒有抗訴決定權，一方面嚴重挫傷了基層院的工作積極性，造成大量的人力資源的浪費;另一方面導致案件大量涌入省市兩級檢察機關，而省市級檢察院民行人力資源短缺，辦案壓力過大，已成為制約民行抗訴業務發展的最大障礙。案件的分布呈倒三角狀，急需改變人力資源與案件分布失衡的現狀，最好的辦法就是將案件向下分流，充分利用基層院的人力資源。

3、抗訴效率低下，訴訟成本高昂，不適應民行檢察的需要。抗訴程序環節眾多，民訴法未規定抗訴案件再審期限，法院受理抗訴案件后消極處理，經常“久拖不審”、“久審不決”，明顯造成抗訴案件周期長、速度慢。從實踐來看，抗訴案件從受理到再審結束一般需要一年時間，不利于及時糾正錯誤的裁判和保護當事人的合法權益。正所謂“遲來的正義非正義”，抗訴效率不高在某種程度上削弱了檢察機關的監督力度，導致很多申訴人，特別是那些案件標的不大的申訴人對抗訴失去信心，這也是民行檢察案源不足的原因之一。他們對法院錯誤的判決，既不上訴，也不申訴，原因就在于上訴和申訴需要投入大量的人力和財力，還要勞累于奔波訴訟，干脆采取拒不履行法院裁定、判決的方式進行對抗。這有損法律的尊嚴，影響法院判決的權威，也是法院執行難的原因之一。因此，民行檢察監督要獲得長足發展，必須解決抗訴周期長、訴訟成本高昂，效率低下的弊病，尋求高效的監督方式。

4、抗訴無論是其字眼還是操作程序，都顯得非常嚴肅、正式。以致于法院對檢察機關的抗訴不能正確對待，認為是在挑法院的毛病，刻意責難，和法院搞對抗，使他們在心理上無法接受，甚至從觀念和體制上排斥檢察監督，致使檢察監督的實效大打折扣。

5、現行法律規定的監督方式僅有抗訴，過于單一，與中國的傳統文化不相適應。現實中，造成錯判的原因不外乎兩種，一是由于法官認識偏差造成失誤，另一種是法官道德品質差徇私枉法造成錯案。筆者認為，前者是可原諒的，而后者則是不可原諒的，對這兩種案件也應該采取不同的救濟方式。然而現行法律只有抗訴監督一種方式，不能區別對待，以致于司法實踐中，有不少法院、法官在檢察機關抗訴后，明知原判決錯誤，就是不予改判，重新找個理由，維持原判，其原因就在于受傳統文化影響，不能正確對待

監督，不愿在對抗中承認錯誤，逞強斗氣，更有甚者認為只要改判就意味著個人品質出了問題，這也是法院排斥抗訴監督和抗訴改判率不高的重要原因之一。

二、民行檢察監督制度的完善

既然民行檢察監督發展緩慢的原因主要在于法律制度的缺陷，那么民行檢察要獲得長足發展，就必須修改法律，完善檢察機關的監督手段，規范人民法院審理再審案件的程序，減少和避免檢、法兩家不必要的分歧和沖突。筆者認為，民行檢察制度的完善應從以下幾個方面著手修改現行法律。

(一)修改《人民檢察院組織法》，明確檢察機關在民事、行政訴訟中的以下職能，改變檢察權過于籠統、檢察措施無法律依據的歷史，促使法院尊重檢察機關的監督。

1、人民檢察院有權對人民法院的民事、行政訴訟活動進行監督，對確有錯誤的判決、裁定、調解提起抗訴或提出再審檢察建議;對違反法定程序辦案的，有權發出糾正違法通知書。

2、人民檢察院對損害國家利益或公共利益的民事案件，有權依法向人民法院提起訴訟。

3、人民檢察院為了維護國家法制的統一、正確實施，有權對違反憲法和法律的規章、審判解釋進行監督。人民檢察院對不合法、不合理和越權審判解釋及規章，可以向作出的主體發出檢察建議，要求其主動糾正，對拒不糾正的，可以以檢察報告的形式向全國人大常委會匯報，由全國人大常委會予以糾正。

(二)修改《民事(行政)訴訟法》，明確檢察機關的監督范圍。

現行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》總則規定“檢察機關有權對民事、行政審判活動進行監督”，但在分則中只規定了對已生效判決、裁定進行抗訴的監督方式。檢察機關是國家的法律監督機關，國家法律的守護人。對法院的訴訟活動進行監督，是檢察機關行使監督權的重要途徑。監督的目的，是為了防止法官權力的濫用，保證國家法律的統一、正確實施，保證公平正義在全社會范圍內的實現。現行法律規定的檢察監督范圍狹窄，影響了檢察權的地位和作用發揮，擴大檢察監督范圍已成為當務之急。

1、將調解納入抗訴范圍。調解作為與人民法院解決民事糾紛案重要方式，與判決、裁定具有同等拘束力和執行力，直接關系到當事人的實體權利。目前，有些法院在審判中片面追求調解率，濫用調解權，強制調解的情形比較嚴重，特別是對一些以合法形式掩蓋非法目的，損害國家利益、社會公共利益的調解，不審查是否遵循自愿、合法原則，就予以確認，嚴重損害了國家和社會公共利益。為促進審判機制的完善，充分保障當事人的合法權益，使民行抗訴的整體效果得到全面的發揮，應將調解列入檢察機關的抗訴范圍。

2、將執行、支付令、訴訟保全等活動納入檢察機關監督范圍。執行、訴訟保全等活動，是民事(行政)訴訟的重要環節，與整個訴訟活動密切相關，與當事人的權益息息相關，對案件的結果也存在直接影響。如果出現錯誤，就可能給當事人的權益造成嚴重損害，甚至造成事實上無法彌補的損害。然而司法實踐中，法院執行不作為、野蠻執行、隨意增加被執行人、擅自查封、執行案外人財產、任意改變原判決以及司法人員在執行中濫用職權、循私舞弊等違法違紀問題屢禁不止，人民群眾反映非常強烈。究其根本原因，就在于對這些訴訟環節缺乏有效的外部監督。為了防止權力的濫用，保證國家法律的統一、正確實施，保證公平正義的實現，應賦予檢察機關對這些訴訟活動的監督權。

因此建議將現行《民事訴訟法》(《行政訴訟法》)總則中的“人民檢察院有權對民事(行政)審判活動實行法律監督”修改為“人民檢察院有權對民事(行政)訴訟活動實行法律監督”。

(三)完善民行檢察監督的權限

為了保障檢察機關對民事(行政)訴訟活動實行法律監督，法律應賦予其必要的權限，防止監督因缺乏保障而流于形式。我們認為，應明確檢察機關的下列權限：

1、調閱案卷權。檢察機關對法院的訴訟活動進行監督，就要對案情及訴訟活動有全面的了解，要做到對案情及訴訟過程全面的了解就必須查看原審卷宗。如果不調取審判卷宗，會帶來很多困難和不便，調閱卷宗對于檢察機關履行法律監督職責是必要的，應當予以保障。否則，檢察監督權就無法落到實處。司

法實踐中，由于法律未明確賦予檢察機關調閱卷宗的權力，導致檢法認識不一，許多地方的檢察機關調卷困難。因此以立法形式明確檢察機關調閱卷宗的權力和程序，已經成為當務之急。

2、調查取證權。司法實踐中，通過調查取證來證明生效裁判存在錯誤或違法是檢察機關辦理民事(行政)案件的一般方法。通過調查取證可以證明法院已生效裁判是否建立在證據充分的基礎上，法院的審判活動是否違反法定程序，審判人員在審理該案件時是否有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為等事實，以充分了解生效裁判的合法性。因此檢察機關在民行檢察監督中享有調查取證權是依法履行法律監督職責的必然要求。長期以來兩高對檢察機關在民事抗訴程序中有無調查取證權，意見分歧較大。因此，以立法形式賦予檢察機關民行監督程序中的調查取證權已成為必然選擇。

鑒于民事訴訟的特殊性，為了保障當事人雙方在舉證方面的“攻守平衡”及訴訟地位的平等，應以法律形式賦予檢察機關調查取證權的同時，對調查取證的對象、范圍、效力作必要的限制。我們認為檢察機關在下列情形下可以依法行使調查取證權：(1)第三人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，向人民法院提供了證據線索，法院沒有正當理由而未予調查取證的。(2)當事人提供的證據相互矛盾，雙方提供的證據都達不到優勢蓋然性的證明標準，人民法院應予調查而未調查取證。(3)檢察機關為證明原裁判認定事實的主要證據存在重大瑕疵而對證據及相關事實進行調查的。(4)審判人員在審理案件過程中可能有貪污受賄、枉法裁判等違法行為的。

(四)完善民行檢察監督方式

現行的民行檢察監督方式，法律只規定了抗訴這一種方式，不能適應民行檢察監督工作的發展要求，我們建議增加以下監督方式：

1、民行公訴。市場經濟條件下，民事經濟交易的各種主體為了追求自身利益的最大化，往往不惜損害國家和社會的公共利益，主要表現為：(1)、國有資產流失日趨嚴重，極大地損害了國家利益。1982年至1992年國有資產流失大約5000億元。進入90年代后，國有資產流失更觸目驚心，每年流失至少1000

億元，日均流失3億元。(2)、經濟建設過程中頻頻發生環境污染等公害事件，直接造成不特定的大多數人的人身、財產損害的環境污染事件，環境污染已經成為威脅人類生存的問題。(3)、經濟轉軌過程中暴露出的壟斷、不正當競爭行為，直接侵害了誠信經營者和消費者的合法權益，嚴重制約著我國市場經濟的健康發展。(4)、破壞公序良俗等民事行為和違法的民事行為，如違反婚姻法禁止性規定形成的無效婚姻。

對于上述事件，只有極少數人享有起訴權，或者任何公民、法人對這種違法行為均無起訴權。即便是有的受害人依法具有原告資格，也常常由于訴諸法律主張權利對他來說可能是很不經濟的，或者因為受害人多，誰也不愿意付出代價讓別人搭便車等原因而無人起訴。對此，《法國民事訴訟法》賦予了檢察機關對此類案件提起公訴的權利和訴訟當事人的身份。

我國《人民檢察院組織法》規定：“人民檢察院通過行使檢察權，保護社會主義全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產。”民行領域的公訴權是檢察機關公訴權的有機組成部分，是法律監督的應有之意。因此，檢察機關應當作為代表公共利益的法律主體，向法院起訴。近年來，檢察機關通過努力辦理了一些挽回國有資產流失的民事公訴案件，積累了不少經驗，取得了良好的社會效果。正因如此，社會各界呼吁賦予檢察機關民行公訴權。賦予檢察機關一定的民事、行政公訴是現實的需要。

民行公訴應有一定條件和范圍限制。我們認為檢察機關提起民行公訴的案件必須符合以下條件，一是民行違法行為侵害了國家利益或社會公共利益，二是沒有合適的訴訟主體。基于以上認識我們認為，檢察機關對下列案件有權代表國家提起民行公訴：(1)國有資產流失案件;(2)公害案件和其他公共利益、公共設施受到損害的案件;(3)反壟斷案件;(4)破壞公序良俗和和民事違法案件。

2、檢察建議。檢察建議是檢察機關對確有錯誤的裁判，向原審法院提出糾正意見，通過法院系統內部監督程序糾正錯誤的一種監督方式，是啟動糾正的渠道和避免錯誤裁判發生的程序裝置，該監督方式更加體現了“相互制約”和“正當程序”的內在要求。它是檢察機關在實踐中創設的一種民事行政檢察監督方式，是調和、追求實體公正和程序公正的產物。利用再審檢察建議啟動再審程序，檢察機關與審判機關積極溝通，交流意見，通過法院內部監督機制糾正自身錯誤，減少了檢法兩家的摩擦，大大優化了司法環

境。同時減少了訴訟環節，縮短了訴訟周期，提高了訴訟效率，符合訴訟經濟原則，滿足了申訴人急于尋求公正的意愿，避免了申訴人因短時間內不能糾正錯誤判決而引發上訪事件的發生。實踐證明，再審檢察建議是一種便捷、高效的監督模式，它能使檢法之間、政法機關與當事人之間、當事人相互之間的錯綜復雜的關系趨于一致，在短時間內實現和諧統一的完美效果，法律效果與社會效果頗佳。

同時，對于抗訴不能引起再審程序的裁定，檢察機關可以使用檢察建議的方式提出糾正意見。對人民法院所作出的不能通過再審予以糾正的違法裁定，如對財產保全、先予執行等裁定進行抗訴，無法引起再審程序，從而使抗訴變得沒有實質意義，而適用檢察建議的監督方式，就可以解決這樣的問題。

但由于該方式沒有法律依據，各地做法不一，大大影響了檢察建議作用的發揮，因此建議法律確立再審檢察建議的作用。

3、糾正違法通知書。實踐中，對于法官違反法律規定但不影響實體裁決的行為，如接受當事人或訴訟代理人的財物、吃請。對此，檢察機關已經創造了糾正違法通知書等監督手段，這對于促進公正執法很有必要。

(五)完善民行檢察監督的程序

1、民行檢察案件的立案條件。考慮到當事人的自由處分權，在沒有當事人申訴的情況下，除非原裁判嚴重損害國家利益或社會公共利益，檢察機關不得立案。考慮到裁判的穩定性，對當事人向檢察機關提出申訴應規定一定的期限，期限屆滿不申請的視為放棄權利，檢察機關不再受理。

2、明確規定民行抗訴案件，同級抗同級審。即由抗訴機關的同級人民法院再審，不得交由下級法院審理。司法實踐中，再審法院往往將大量的民行抗訴案件發回原作出錯誤判決的法院審理。由于許多案件往往是院長、庭長審批或經集體討論的結果，故原審法院大多作維持原判處理，這也是抗訴案件發回重審改判率低的一個重要原因。這種同級抗下級審的模式嚴重影響抗訴監督的權威與時效，導致司法資源的巨

大浪費，同時也容易滋生有錯不糾，其實質會放縱司法不公、司法腐敗。由原審法院的上一級法院再審抗訴案件，可以超然于審判的行政化和地方化，最起碼可以沖淡這些非理性色彩，有助于推進司法獨立。

3、人民法院應當以抗訴理由為審理范圍。從抗訴實踐來看，絕大多數案件來源于當事人申訴，由當事人申訴而啟動抗訴程序，許多情況下申訴理由和抗訴理由基本一致，最起碼沒有明顯沖突。但也有相當一部分案件申訴理由和抗訴理由不一致或明顯發生沖突。因為民行抗訴在任何條件下不受當事人意思左右，尤其是檢察機關基于國家利益、社會公益而提起抗訴，純粹是為了國家和社會的利益，因此抗訴始終處于一種獨立的地位。在這種情況下，到底是以抗訴理由還是以申訴理由為審理范圍，司法實踐中做法不一。從監督角度審視，當事人申訴只是民行抗訴案件的信息來源之一，除此之外，還存在因當事人雙方的行為損害國家、公共利益，檢察機關依職權發現并抗訴的案件。抗訴主要體現的是作為公權力的檢察權對另一種公權力——審判權的抗衡。因此，抗訴案件應以抗訴理由為審理范圍。

4、再審人民法院認為抗訴理由不成立的，可以作出維持原判決的裁判，但不得適用“駁回抗訴”。民行抗訴是一種基于原審法院裁判錯誤，甚至是司法腐敗，進而進行的一種純正的法律監督，它不是基于訴權而動用公權力，也不是當事人的代理人，更不受當事人意志左右，始終處于監督者的超然立場。因為民行抗訴活動中，檢察機關原本沒有自己任何實體權利、程序權利主張，而是為謀求司法公正的一種監督。司法實踐中，有的再審法院認為抗訴理由不成立的，直接適用“駁回抗訴”，嚴重地侵害了檢察機關作為監督者的權威，模糊了民行抗訴的屬性和獨立價值。

5、明確規定再審期限。現行法律沒有規定法院再審案件的辦理期限，以至于法院對再審案件，久拖不審、久審不決，不能及時糾正錯誤的裁判。法院的消極處理，不利于實現公平正義，因此，建議法律規定法院的再審期限。

6、明確檢察機關在抗訴案件中的權限。(1)應明確規定檢察人員出席再審法庭時的稱謂和座次安排;(2)宣讀抗訴書的權利;(3)有權發表抗訴意見的權利;(4)檢察人員不參與法庭辯論。

三、現階段完善民行檢察監督的途徑

雖說立法不完善是當前制約民行檢察發展的根本原因，但法院不配合、排斥監督是制約其發展的主要原因。雖然三大訴訟法的修改已提上了立法日程，但由于該項工程巨大，涉及面廣、在某些方面專家意見分歧較大，因此，新民事行政訴訟法的出臺尚需時日。在立法還未修改之前，要加強民行檢察監督，就必須從優化司法環境入手，檢法之間統一認識、減少摩擦，就顯得尤為重要。因此建議全國人大常委會，從有利于保障民行檢察監督的效果，促進公正執法的目的出發，解決以下幾個問題。

1、制訂立法解釋，明確將調解、執行、訴訟保全等訴訟活動納入抗訴范圍。全國人大常委會應審查并撤消最高人民法院單方面限制檢察機關抗訴權的司法解釋，其中包括排除檢察機關對調解、執行、訴訟保全、破產等活動的監督，以及限制檢察機關抗訴后法院維持原判案件抗訴級別的限制。民事、行政檢察監督的范圍涉及檢法兩家的權力配置。這些司法解釋在內容上已經超出了審判解釋的范疇，屬于立法的范疇，對其解釋的權力只能屬于全國人大常委會，因此法院的解釋屬于越權解釋;在形式上以審判權限制、排斥憲法規定的法律監督機關的監督，違反法律規定;在邏輯上是由被監督者限制監督者的監督范圍，具有不合理性。

2、制訂立法解釋，明確規定再審期限。根據司法實踐，再審法院應當在接到抗訴書后3個月內審理完畢，重大疑難復雜案件，經高級人民法院批準，可以延長3個月。

3、協調檢法關系，實現同級抗同級審，落實檢察機關在抗訴再審中宣讀抗訴書、發表抗訴意見等權力。法院將法律規定的上級檢察機關抗訴案件，通過制訂司法解釋發回下級法院再審，違反了檢法兩家在訴訟中等級對等(平衡)的原則，有損檢察院作為法律監督機關的形象和地位。

4、通過協調，確立檢察機關提起民事(行政)公訴的權利。對于檢察機關提起的民事(行政)公訴，法院應當受理，并免收案件受理費，同時制訂民行公訴的相關細則規定。

同時，檢察機關也應加大改革力度，在民行部門建立和推行“公開審查制度”和“主辦檢察官制度”，實現業務建設規范化、隊伍建設正規化。公開審查制度要求在辦理民事案件中要堅持立案公開，履行告知義務，公開聽取雙方當事人的陳述，公開審查結論，使民行監督置于“陽光地帶”，完全納入依法監督的軌道，以公開促公正，實現民行監督工作中的執法公正。要實行“主辦檢察官”制度，通過競爭上崗、擇優選任的方式，實行民行辦案資格準入制度。對民行業務人員定期培訓，不斷提高理論與實踐水平、提高辦案能力。同時通過改革辦案方式，落實辦案責任制，提高民行辦案效率，增強辦案效果。

第五篇：談公司清算制度之立法完善

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談公司清算制度之立法完善

王欣新、孫曉敏

關鍵詞: 清算中公司的法律地位/清算人/特別清算制度/清算法律責任

內容提要: 公司清算制度是維護經濟秩序的重要保證，也是完善市場退出機制的需要，目前我國公司清算制度規定的比較雜亂，存在現行立法不夠統一、特別清算制度缺失、可操作性差等問題。本文從制度層面和實踐層面深入分析了這些問題存在的原因，結合我國實踐，從五個方面提出了立法建議：一是提出要明確清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增設特別清算制度;五是構建完善的清算責任機制。并詳細論證了建議的合理性和可行性。

在我國市場經濟體制建立過程中，妥善解決公司清算問題，不僅是當前《公司法》修訂中的一項重要內容，而且也是維護經濟秩序、完善市場退出機制的需要。公司清算分為破產清算與非破產清算，由于破產清算專由破產法調整，所以通常談到公司清算時均是指非破產清算。

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目前我國的公司清算制度除《公司法》中有規定外，在《民法通則》、最高人民法院的司法解釋及有關部門的行政規章中也有相關規定，外商投資企業的清算則適用《外商投資企業清算辦法》。此外，一些地方政府還制定了地方性的企業清算法規，如《深圳特區清算條例》、《北京市外商投資清算條例》等。現行立法中存在立法不夠統一，重要制度如特別清算程序缺失，法律規范間不協調，可操作性差等問題，亟待修改完善。

一、明確清算中公司的法律地位

目前《公司法》對清算中公司的法律地位未作明確規定，而且在司法解釋與行政規章之間還存在不協調之處。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(1992年7月14日)第51條規定：“企業法人未經清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人，沒有清算組織的，以做出撤銷決定的機構為當事人”，未承認清算中公司具有與原公司相同的法人性質和法律地位。國家工商行政管理總局《關于企業法人被吊銷營業執照后法人資格問題的答復》(2002年5月8日)規定，“根據《公司登記管理條例》第3條和《企業法人登記管理條例》第2條和第25條的規定，企業法人營業執照是企業法人營業憑證，申請人經登記主管機關核準登記，領取企業法人營業執照，取得法人資格。因此，企業法人營業執照被登記機關吊銷，企業法人資格隨之消亡”。

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司法實踐中對此問題的處理曾十分混亂。如公司因被吊銷營業執照不進行清算，債權人或利害關系人起訴至法院時，有的法院裁定不予受理或駁回起訴，理由是公司被吊銷執照后法人資格已消滅，不能成為訴訟主體，訴訟已無被告。有的法院則要求以股東為被告，理由是公司人格消滅后應由其投資人直接承擔責任。公司股東和債權人的正當利益均受到影響，社會經濟秩序也無法保障。

由于公司清算時作為經濟實體仍然存在，其財產、組織機構尚未終止消滅，故目前學者普遍持清算中公司與原公司同一人格說，即清算中公司的法人人格并不隨公司解散而消滅，在清算目的范圍內仍為同一法人，須待清算終結，其人格始歸消滅。其他國家也有此類規定，如《日本商法典》第116條規定，“公司雖于解散后，在清算的范圍內，仍視為存續。”《德國股份法》第264條規定，“對于公司，在清算結束前，繼續適用關于未被解散的公司的規定”。美國《標準公司法》第86條也規定，清算中“公司除進行必要的結束工作外，應終止經營業務，但公司的法人資格應繼續存在”。

為解決司法實踐中適用法律混亂狀況，最高人民法院曾在2002年在發給遼寧省及甘肅省高級人民法院的復函中指出“企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，企業法人才歸于消滅”。人民法院不應當以當事人“被吊銷企業法人營業執照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴”。

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此后又于2002年向社會發出《關于審理解散的企業法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規定》的征求意見稿，其第2條指出：“企業法人解散后，其債權債務未清理完畢的，其性質屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業解散而消滅”。其第3條指出：“清算法人享有清算范圍內的民事權利，可以從事以清算為目的的民事行為，并以清算法人的財產對外承擔民事責任”。后因《公司法》進入修訂程序，此項司法解釋未再制定頒布，但在案件審理中則往往參照其精神執行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修訂中首先應當明確規定，清算中的公司其法人資格仍然存續，并以清算中公司的財產對外承擔民事責任。

二、完善清算組織即清算人制度

依國際慣例，清算人與公司解散前的董事地位相當，清算人上任后即“接管董事會的全部權力，對外代表清算公司表示意思，對內執行清算事務，與公司解散前的董事會地位基本相同。董事、經理的職權隨清算組織的成立而解除”。[1]但我國《公司法》對清算組織的法律地位及其與公司原組織機構的關系規定不夠明確，這就導致清算中的公司可能同時并存清算組與董事會兩個權力機構，實踐中出現職責不清、相互爭權或推諉的現象。

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各國公司法均規定有清算人的選任方式和范圍。如《德國股份法》規定，董事會成員作為清算人處理清算事務，章程或股東大會決議可以選任其他的人作為清算人。日本商法典也作有相同規定。我國《公司法》第191條規定，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。股東作為清算義務人，負有組織清算組織對公司進行清算義務，但要求股東直接組成清算組負責清算工作則有所不妥，清算組織應由具有經營管理能力、熟悉公司事務的董事出任。立法應將清算義務人與清算人區分開，并做出合理規定。

在清算人不能勝任職務或有違法問題時，應予以解任撤換。《日本商法典》第435條規定：“股份公司，有重要事由時，法院可以解任清算人”。其《有限責任公司法》第74條規定：“對于清算人，除法院選任者外，可以隨時以股東全會決議將其解任;有重要事由時，法院可以根據股東請求，解任清算人”。我國《公司法》對清算組成員的解任問題完全未作規定，修訂時應對此加以補充完善。

我國還可考慮在一定范圍內實行職業清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情況下。根據《公司法》第192條規定，在非正常清算中，清算組的成員主要由有關主管機關依照有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組。但這種清算組的組成方式可能存在工作效率與質量低下、缺失公正地位、地方保護主義嚴重等

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問題，難以保障債權人等的合法權益。因此，實行清算人員職業化、清算活動市場化，是清算制度發展的方向。

各國立法通常規定清算人的具體人數由公司或法院視情況確定，并允許由一人擔任清算人，以求降低清算成本。但我國《公司法》關于公司清算由“清算組”負責的規定，實際上排除了由一人組成清算機構的可能。筆者認為，在《公司法》的修訂中應將“清算組”統一規定為“清算人”，并允許由單一自然人作為獨任清算人，以適應實踐中不同公司繁簡各異的清算事務。

三、完善公司清算程序

公司清算作為一種程序性制度，目的在于實現對股東、債權人、公司職工乃至社會利益的維護與平衡，是程序正義的體現。我國《公司法》應對公司清算程序進一步加以完善，如規定在發生公司僵局時啟動司法解散清算制度;強化法院對公司清算過程的監督;加強對債權人、中小股東和職工利益的保護，賦予其啟動公司清算的申請權，并提供相應的法律救濟手段;規定清算人的調查、報告義務，完善相應制度，明確股東和債權人對清算人的監管權利，為其提供訴訟等救濟渠道;建立各方利害關系人對清算結果的確認機制及異議處理程序;完善公司清算中的登記與公示制度，等等。

四、增設特別清算制度

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特別清算是公司清算制度的重要組成部分，它是在公司實行普通清算發生顯著障礙，或公司有負債超過資產之嫌時，由法院依請求或依職權命令公司而啟動的一種清算的制度。它是介于普通清算與破產清算之間的清算制度。[2]普通清算由股東自行進行，債權人一般并不介入，法院只起消極監督作用，故其依賴于股東之誠信及公司資產足以清償債務。若股東故意阻礙清算進行，侵害債權人利益，或公司資產有難以完全清償債務之嫌，普通清算就難以保護當事人的利益，需通過特別清算程序解決問題。在特別清算程序中，法院直接介入清算過程，積極進行監督，債權人也可通過債權人會議及常設監督人監督清算活動，可以防止股東損害債權人利益的行為，制止清算人侵害公司、股東、債權人或其他利害關系人的利益。

目前我國《公司法》第192條規定：“公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的，應當解散，由主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員組成清算組進行清算。”此外，《外商投資企業清算辦法》第3條規定，“企業不能自行組織清算委員會進行清算或依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，企業董事會或聯合管理委員會等權力機構、投資人或債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算”。這些法律規定了由行政機關而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特別清算的性質。

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但上述有關非正常清算的規定存在一些問題。如因工商行政管理部門吊銷營業執照導致公司強制解散時的清算，《公司法》第192條規定由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員進行，其本意是欲避免由公司股東組織清算出現轉移、隱匿資產等侵害債權人利益的現象，但因對“主管機關”的規定不妥，理解不同，卻導致實踐中無人負責組織清算的現象發生。

工商行政管理部門負責做出吊銷營業執照的處罰，所以可算是“有關主管機關”。但如全國所有被吊銷營業執照的公司均由工商行政管理部門負責組織清算，顯然非其所能，所以，國家工商行政管理總局曾專門發文，規定工商行政管理部門不負責被吊銷營業執照企業的組織清算。于是，做出吊銷營業執照決定的工商行政管理部門不負責清算，而公司股東依法又無權自行組織清算(且樂得不進行清算以逃避債務)，遂使得公司無人清算。筆者認為，在這種情況下《公司法》應規定啟動特別清算程序，在法院的組織、監督下進行清算。

此外，上述情況至多只能算是特別清算中的一種，未包括其他各種情況。所以，在《公司法》的修訂中應該明確規定特別清算的原因、特別清算的程序以及司法機關對特別清算的組織、監督職責等。依各國立法之慣例，特別清算不能由被清算企業的所謂的行政主管機關組織，而應由法院等司法機關負責。因公司負債可能超過資產而啟動的 文章來源：中顧法律網

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特別清算程序還存在與破產清算程序的銜接問題，也須統籌妥善解決。

五、構建完善的清算責任機制

目前我國公司解散不清算、清算不合法、逃廢債務的現象嚴重，原因之一便是清算責任制度不完善。《公司法》第198條規定：“清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務。清算組成員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產。清算組成員因故意或重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任”。但法律對清算義務人(某種意義上也包括在非正常清算中負有組織清算責任的國家機關)和清算人分別應承擔何責任，如何承擔責任，應由誰監督、如何監督，利害關系人如何追究其責任，未做出具有可操作性的規定。在《公司法》的修訂中必須對此加以完善。任何設定清算義務的規定都應制訂相應的處罰措施予以保障，方可使清算工作依法、有序進行。

清算責任主體包括清算義務人和清算組織即清算人。清算義務人是指在公司解散時依法負有組織清算組織對公司債權債務進行清算的責任主體。清算組織是由清算義務人依法成立的、負責進行公司債權債務清算的組織(包括社會中介機構)或個人。清算義務人的義務是負責組建清算組織，保證清算程序能夠及時啟動，并保證其可以順利

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進行，如果未成立或逾期成立清算組織，應由清算義務人承擔相應法律責任。清算組織的義務是負責具體清算工作，保證清算程序的依法、有序進行。對清算工作中發生的損害債權人利益等問題，應由清算組織承擔相應法律責任。

現行《公司法》規定了公司主動解散時的清算義務人，但對公司因被動解散如被吊銷營業執照時進行的非正常清算中的清算義務人規定不夠明確。筆者認為，如《公司法》在修訂中設置了特別清算程序，此時應依特別清算程序處理，如未能設置特別清算程序，可考慮區分兩種情況處理。其一，在公司股東能夠組織清算的情況下應由股東負責組織清算，在其不履行組織清算義務時，人民法院可以強制其組織清算，并予以監督。其二，在公司股東拒不組織清算或明顯不能公正地組織清算時，經其他利害關系人如債權人的申請，在公司資產足以支付清算費用的情況下，由人民法院組織社會中介機構進行清算(公司資產不足以支付清算費用時應啟動破產程序)。如果公司股東不組織清算且人民法院難以組織社會中介機構進行清算(如股東已將解散公司的財產隱匿、轉移，與股東財產混同)，則可追究對此負有責任的股東對債權人的連帶責任。

現行《公司法》規定的清算義務人和清算組織的法律責任主要是行政責任，然而市場經濟的背景情況下，對公司及有關違法人追究行政責任已不是有效的制裁手段。如某些公司從事違法行為后，人走樓

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空，沒收非法所得、罰款等行政處罰措施無法實現，吊銷營業執照也對其毫無意義。所以，筆者認為，在《公司法》的修訂中除保留必要的行政責任規定外，必須強調對民事責任和刑事責任的追究。

《公司法》在修訂中應規定，在公司股東拒不履行組織清算義務，而人民法院也無法組織社會中介機構進行清算時，由股東對公司債務承擔無限連帶責任。特別應當指出的是，這種民事責任不應僅僅以股東從解散的公司中接受的財產為限(目前有些人持此種主張)，否則，將是放縱解散公司的股東拒不履行組織清算義務的違法行為。因為其違法成本理論上講將與守法成本相同，都是以從解散公司中接受的財產為限，而因債權人難以證明股東從解散的公司中接受了多少財產，法院對此也難以查明，其違法成本實際上將大大低于守法成本。這樣的立法規定是違背法治基本原則的，是對市場經濟秩序的破壞。如果立法這樣規定，或在司法實踐中確立這樣的原則，那將是公司立法在清算制度上的失敗。此外，立法還可以規定在股東未履行完畢清算義務前，禁止其設立新的企業，禁止其在其他企業擔任高級管理人員，以督促其履行清算義務。

總之筆者認為，我國應通過修訂《公司法》全面完善公司清算制度，統一適用于全國。對外商投資企業不宜再單獨規定清算制度，各地可以制定相關的地方法規，但不得與《公司法》相沖突，必須維護國家法制的統一。

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注釋:

[1] 江平主編：《新編公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96頁。

[2] 張瓔：《我國公司解散與清算法律制度的不足與完善》，載于《華東政法學院學報》2001年第2期。