第一篇：關于民事書證收集立法：問題及其完善

民事書證收集立法：問題及其完善

馮錦彩

提要： 現行的民事訴訟法在強化當事人舉證責任的同時，不僅沒有提供當事人收集書證的程序保障，還保留了法院在一定條件下調查收集證據的權力。民事書證收集立法在審判實踐中暴露出以下問題：訴訟結果不確定，當事人收集書證困難，書證收集環節中存在著司法腐敗。完善民事書證收集立法，應建立合理的民事書證收集模式，細化民事書證收集運作規則，即將書證提出一般化、設定書證提出義務的范圍、設置書證提出命令的申請和審查程序等。

一、我國民事書證收集的立法概況

改革開放以來，我國民事訴訟書證收集的立法經歷了兩個階段：第一階段以1991年頒布的民事訴訟法、1992年頒布實施的《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》和1998年實施的《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》為標志;第二階段以2001年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)為標志。

在第一階段，民事訴訟法及其后最高人民法院的兩個司法解釋，都清晰地反映了在民事證據方面強化當事人舉證責任、弱化法院調查取證職權的思路。但是在有關書證收集方面，只有民事訴訟法第68條規定：“書證應當提交原件。物證應當提供原物。提交原件或原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本?！庇纱丝梢?，這一階段的民事訴訟立法雖強調當事人的舉證責任，但是并沒有為當事人設置具體的收集書證的方法和途徑，也沒有相應的程序保障。同時，這一階段的證據立法還賦予了法院在調取書證方面較寬泛的自由裁量權。法院可以根據審判需要而拋開當事人獨立取證，并以此作為定案的依據。不難看出，這一階段我國民事書證收集堅持“以法官依職權收集調查證據為主，當事人舉證為輔”的原則，這顯然與現代民事訴訟的當事人主義發展取向相違背。

在第二階段，《證據規定》對舉證、質證和認證等問題作出了更為細致的規定。就證據收集方面，規定了當事人舉證、法院查證和證據交換等內容。但是《證據規定》仍然存在著一些較為明顯的缺陷，例如對當事人取證權利的程序保障仍顯不足、對拒絕向當事人提供證據或證人拒絕作證的應對措施缺乏相應規定等等。就書證收集而言，《證據規定》第10、20、31條的規定仍只是對民事訴訟法第68條的簡單重復。書證交換的范圍基本上只局限于證明各自主張的證據，對于不支持自己主張或支持對方主張的證據沒有要求交換，從而難以保障一方當事人從對方手中獲得有利于己方的書證。可見，《證據規定》堅持的是“當事人取證為主，法院取證為輔”的書證收集原則，而不是“當事人負責取證，法院負責保障當事人取證權”的原則。

總之，現行的民事書證收集的立法不僅使當事人在收集書證時無法擺脫對法院的依附，而且在審判實踐中還易導致司法腐敗、法官中立地位的喪失等弊端。

二、民事書證收集立法在審判實踐中暴露出的問題

由于現行民事訴訟法和相關司法解釋缺乏關于當事人收集書證的手段和程序保障方面的規定，當事人難以獲得訴訟所需的充分的證據材料，在審判實踐中暴露出一系列的問題，主要表現在以下幾個方面：

(一)導致訴訟結果的不確定。由于不同的法官對是否屬于“客觀原因”以及是否屬于“審理案件需要”有不同的理解，因而即使在相同或類似的情況下，此法官可能會認為應依職權收集書證，而彼法官則認為應強調當事人舉證?；蛘咴谕话讣校ü儆捎谟幸馄蛞环疆斒氯耍詴e極利用其調查收集證據的特權為一方當事人謀利。如果這些書證材料對訴訟起關鍵作用，那么，可能會由此導致兩種相反的訴訟結果：一種是法院強調當事人舉證責任，拒絕當事人向法院提出的調查收集書證的申請，致使當事人因舉不出證據而敗訴;另一種是法院依當事人的申請調查收集某些書證材料，致使提出主張而不舉證的一方當事人勝訴。如此因人而異、因案而異的做法顯然影響到了訴訟結果的公正性、嚴肅性和確定性。

(二)導致當事人收集書證的困難。主要表現在以下兩方面：一是當書證材料為對方當事人持有，而對方又拒不提供時，雖然法律規定了妨礙舉證的推定制度，但是適用推定的前提是“有證據證明一方當事人持有證據”。而何為“有證據證明”本身就是個問題;二是當書證為第三人所掌握時，第三人大多拒絕直接向當事人提供。即使是律師出面取證，對方也往往以內部規定只能向法院提供為由而拒絕提供。顯然，在立法沒有為當事人規定具體的收集書證方式和保護手段的情況下，取證權利對于當事人來說只具有書面意義。

(三)容易引發書證收集環節的司法腐敗。按照現行書證收集立法，是否調查收集書證，在很大程度上取決于辦案法官的主觀意愿，因此，在當事人遇到取證困難時，往往會通過找關系等方式千方百計求助于法官，利用各種方法和手段向法官施加壓力，使法官接受當事人提出的取證申請并調查有利于該當事人的書證。這顯然容易誘發權錢交易、徇私枉法等司法腐敗行為。

三、進一步完善民事書證收集立法的設想

在我國，由于受傳統訴訟理念的影響，長期以來書證證據收集立法沒有得到實務界和理論界的應有重視。而國外一般都十分重視書證收集的程序立法，國外學者對于書證收集立法的研究也十分深入。筆者認為，完善我國民事書證收集立法，需要從我國的實際出發，借鑒國外立法和民事訴訟的理論研究成果。為此，筆者提出以下設想：

(一)建立合理的民事書證收集模式。我們知道，兩大法系在民事書證收集模式上存在著較大差異。英美法系國家采用的是當事人進行主義，而大陸法系國家采用的是職權進行主義。筆者認為，我國應當選擇類似大陸法系國家的職權進行主義證據收集模式，建立書證提出命令制度。具體內容是：一方當事人要強制獲取對方當事人或案外第三人所持有的書證時，必須向法院提出書面申請。法院經過對申請的審查，如果認為申請符合條件，即可發出書證提出命令，要求書證持有人向法院提交有關書證，或者由申請人持法院的書證提出命令向書證持有人收集有關書證后再向法院提交。

(二)細化民事書證收集的運作規則。1.將書證提出義務一般化。在英美法系國家的書證收集立法中，對方當事人和訴訟外第三人都有提供證據的義務，在德、日等大陸法系國家的書證收集立法中，當事人和第三人則沒有提供書證的一般義務。我國相關立法并不存在對一般書證提出義務的限制。如民事訴訟法第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！钡?5條規定“：人民法院有權向有關單位和個人調取證據，有關單位和個人不得拒絕?！睋丝梢哉J為，在我國任何人都有提供書證的義務，這與當今世界擴大書證提出義務適用范圍的發展趨勢相一致。但是，由于受大陸法系書證提出制度的影響，我國在起草證據法草案時，對書證提出義務的適用范圍規定的又都比較狹窄，基本是對日本舊民事訴訟法第312條的照搬。在社會生活多元化、科技化和信息化的今天，書證的重要性日益突出，德、日等國立法對書證提出義務適用范圍的規定，顯然已經不能適應解決現代社會糾紛的需要。因此，筆者認為，我國應積極吸收英美法系國家的做法，將書證提出義務一般化，規定任何人都有提出書證的義務。2.設定書證提出義務的范圍。首先，要從積極方面規定，書證持有人對以下書證材料負有提出義務：當事人在訴訟程序中援用的自己持有的書證;依民法規定，舉證人對書證持有人能請求交付或閱覽的書證;為舉證人的利益或為舉證人與書證持有人之間的法律關系而制作的書證。此外，還要要求舉證人、申請法院命令書證持有人提出的書證材料，應當與當事人的請求或抗辯所根據的事實有關聯性。這里的關聯性包括兩層含義：一是該證據證明的事實必須是構成本案爭點的事實，即是對于解決案件很重要的雙方爭議事實;二是該證據與爭點事實有關聯性，即根據經驗法則及論理法則，與沒有該證據相比，可能會提高或降低決定爭點事實的蓋然性。其次，要從消極方面規定免除書證提出義務的秘密特權制度，規定書證持有人對以下書證材料，可以拒絕提出：書證記載的事項，可能使書證持有人或與書證持有人具有配偶、四代以內的直系血親、三代以內的旁系血親或姻親、監護關系的人受到刑事追訴或有罪判決，或有損其名譽的;醫生、律師、公證人或曾任此職務的人持有的，記載其在職務上所獲知的、應保密的且沒有免除保密義務事項的書證;國家機關或其工作人員因職務持有的，記載涉及國家秘密且沒有免除保密義務事項的書證;內容涉及書證持有人的隱私或商業秘密，公開會致持有人遭受重大損害的書證。3.設置書證提出命令的申請和審查程序。《證據規定》第18條規定“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請。申請書應記載被調查人的姓名或單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據內容、需要由人民法院

調查收集證據的原因及其要證明的事實?！贝藯l規定的是申請法院調查收集證據時的申請書內容，其記載的事項對收集書證而言，尚不夠周全。借鑒大陸法系國家民事書證收集立法的經驗，筆者認為，我國民事訴訟書證提出命令的書面申請應當記載如下事項：書證的標題，書證的內容，書證所證明的事實，書證持有人的信息，主張書證為書證持有人持有所根據的事由，書證持有人負有書證提出義務的原因。申請人的書面申請在提交法院的同時，還應直接送交給書證持有人。持有人如果對此申請有意見，應當以書面形式向法院提出異議。經過申請人與持有人之間對抗性的意見交換，法院在審查后發出書證提出命令或駁回申請。申請人或持有人對法院的決定不服還可以向該法院申請復議一次。4.明確違反書證提出命令的法律后果。首先，從證據法上的效果而言，應當規定以下兩方面的法律后果：持有書證的當事人不服從書證提出命令時，該當事人在訴訟中不得援用該書證，即該證據對持有它的當事人來說，將產生“證據失權”的效果;當事人不服從書證提出命令的，或當事人以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅書證或致使書證不能使用的，法院可以斟酌具體情形認定對方當事人關于該書證的主張(包括書證存在的事實或書證的性質、內容)，或以該書證為證明依據的事實主張為真實。這里的兩種法律后果，后者比前者更為嚴厲。法院在適用時，應綜合考慮各種因素，作出公平認定。其次，就其他后果而言，第三人不服從書證提出命令，法院可以根據具體情形，依據現行民事訴訟法中對妨礙民事訴訟的強制措施的有關規定，對第三人處以罰款或拘留。當事人違反書證提出命令，行為惡劣的，也可以處以罰款或拘留。

第二篇：民事、行政檢察監督的立法完善淺析

文章標題：民事、行政檢察監督的立法完善淺析

隨著我國“市民社會”的初步建立和日趨成熟，民事主體循利而動，在民事活動中追求自身利益最大化的過程中，往往不惜損害國家和社會公共利益。在國有資產流失、污染環境、破壞資源、行業壟斷，以及不正當競爭等侵害國家和社會公共利益案件日益增多的情況下，誰來代表國家和公眾提起訴訟？目前，對于追訴

民事主體侵害國家利益和社會公共利益的民事責任問題上，我國法律在由誰作為訴訟主體行使訴權尚處于立法的“真空”狀態。這種立法缺陷，在一定程度上助長了某些當事人通過民事、行政活動侵害國家利益或社會公共利益的行為，這既影響到我國社會主義市場經濟的發展和完善，也不利于法律對國家利益和社會公共利益的保護。諸如上述嚴重損害國家和社會公共利益的案件發生后，因為沒有適格的訴訟主體，或有關主體不敢起訴、不愿起訴，無力起訴、起訴不力，而使得國家、社會利益得不到及時、有效的司法救濟。

由此可見，在我國建立保護因當事人違反行政法、民商法等私法而損害國家、社會公眾利益的公益訴訟制度，并賦予檢察機關代表國家和社會公眾提起民事、行政訴訟，以保護國家利益和社會公共利益不受侵犯，已經成為我國民事、行政檢察監督制度立法改革的重要方向之一。以下，筆者將對上述問題進行初步的探討。

一、公益訴訟的起源和概念

公益訴訟制度起源于羅馬法。羅馬法的程式訴訟中有關于私益訴訟和公益訴訟的劃分，相對于私益訴訟而言，公益訴訟乃是為了維護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定者外，凡市民均可以提起。到了近代，以法國、德國、日本等國為代表的大陸法系國家，在民事訴訟中均規定了檢察院作為國家和社會利益的代表，對特定的涉及公益的案件，有權以主當事人的身份提起訴訟，也可以作為從當事人參加訴訟，并可以上訴。在英美法系，公益訴訟制度有兩種模式，一是由檢察官代表國家提起民事、行政訴訟；另一種是由私人為保護國家利益、社會公共利益和其他個人的利益，以國家名義提起民事或行政訴訟。

我國對于公益訴訟的定義，過去討論較少，現行法律中也無任何規定，迄今為止學術界對此也沒有明確統一的認識。我國訴訟法只規定有共同訴訟、代表訴訟和代理訴訟，除此之外，沒有從訴訟的效果或訴訟的目的上劃分出公益訴訟和私益訴訟。筆者認為：所謂公益訴訟，應是指特定的國家機關根據法律的授權，對侵犯國家利益、公眾利益和社會利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法追究其法律責任的活動，其主要的法律特征有：

1、公益訴訟是與私益訴訟相對而言的，私益訴訟是因保護公民、法人的合法民事權益而引發的訴訟；公益訴訟則是因保障國家或公共利益而引發的訴訟。

2、公益訴訟包括基于刑法意義上的公共利益而產生的訴訟即我國檢察機關代表國家追訴刑事被告人刑事責任的“國家公訴”；以及特定的國家機關對違反法律法規侵犯國家利益、公眾利益和社會利益的民事行為，向法院提起民事訴訟，由法院依法審理并作出判決的活動和特定的國家機關根據法律的授權，對有關行政機關違反法律法規侵犯國家利益、公眾利益和社會利益的行政行為，向法院提起行政訴訟，由法院依法審理并作出判決的活動。后者在我國立法上處于“真空”狀態，本文的“公益訴訟”特指排除“國家公訴”外的公益訴訟。

3、公益訴訟應當包括公益民事訴訟和公益行政訴訟。

二、賦予中國檢察機關公益訴訟權的合理性

（一）訴權是檢察機關法律監督權的必要組成部分，沒有訴權，檢察機關的法律監督權將是一種抽象權力，而法律監督本身將必然是無力和蒼白的。我國憲法賦予檢察機關法律監督機關的地位，對一切法律活動有權進行監督，檢察機關監督的出發點和落腳點均是為了國家利益、社會公眾利益，均是為了社會的公共秩序和善良風俗。有觀點認為，檢察機關在法律監督中最突出、最主要的職責是代表國家把被告人（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的違法行為和違法事實提供給法院，要求其依法進行審理和裁判，并對審理的過程及裁判的結果進行監督。刑事案件由于直接涉及國家利益、社會公共秩序和公民的安危，刑法和刑事訴訟法賦予檢察機關代表國家行使刑事訴訟的訴權。對于檢察機關基于國家利益、社會公共利益而實施的對行政、民商事的法律監督，法律應當同等的賦予其相應的訴權。唯此，當民事主體通過民事行為、行政機關以違法行政行為侵害國家利益或社會公共利益時，檢察機關能夠作為國家利益和社會公共利益的代言人提起訴訟，以達到起法律監督的目的。

（二）將公益訴訟權賦予檢察機關是由檢察機關的性質決定的。憲法規定，我國的國家機關包括立法機關、司法機關、行政機關以及軍事機關。公益訴訟權從性質上屬于司法范疇，將其賦予司法機關行使理所應當。我國的司法機關具體包括審判機關即法院和法律監督機關即檢察院。若將公益訴訟權利賦予審判機關行使即由法院主動追究違法行為者的責任，必將違反“不告不理”訴訟基本原

則，從而陷入法律沖突的泥潭。故筆者認為由檢察機關代表國家提起訴訟有如下優點：其一，檢察機關是直接對全國人民代表大會負責的司法機關，全國人民代表大會授權行使國家訴權，由其代表國家提起訴訟于法有據；其二，檢察機關作為法律監督機關，法律地位超脫，不易受干擾。其三，檢察機關擁有一支長期從事法律工作的專業隊伍。

（三）賦予檢察機關公益

訴訟權是由于公益訴訟自身性質決定的。首先，公益的特點就是涉及國家或社會公共利益，該類利益較公民的人身、財產利益具有高度抽象性和不便把握性，個體公民或法人往往感受不到該類利益的存在，或者不能及時全面的感知因該類利益受到侵害而造成自身利益間接受損的狀態，如基于行業壟斷而造成的移動電話“漫游資費”居高不下等事實。其次，涉及國家和公共利益的案件一般涉案金額巨大，訴訟費用較高，個人往往無力負擔，或者不愿負擔；最后，公益訴訟案件取證較難，被告往往是大集團或行政機關，公民個人的法律專業水平無法與之抗衡，原、被告雙方在實體地位、司法資源及訴訟手段上差距較大。在我國官本位思想還比較嚴重的情況下，這種不平等在行政訴訟中尤為明濕。故為了平衡原、被告之間的差距，將公益訴訟權賦予檢察機關不啻是一個明智的選擇。

（四）檢察機關提起公益訴訟符合市場經濟效益原則、能有效節約有限的司法資源。國有資產流失、公害案件以及隨著行政權的擴張等案件，侵害的不只是單獨的民事主體，而是一定范圍內的公眾，直至一個國家的利益。在此情況下，若要求單個主體提起訴訟，其必然將承受巨大的物質和精神壓力，不符合公平負擔的原則。檢察機關作為法律監督機關是國家利益社會利益的代表，有維護法律統一正確實施，保護國家利益和公共利益不受侵害的職責。由檢察機關作為公益代表人參與訴訟既符合其職能要求，又能簡化訴訟程序，節省大量的人力、物力、財力，有利于人民法院依法全面徹底的解決糾紛，有效地保護當事人合法權益，從而達到訴訟經濟的目的。

三、我國公益訴訟制度的立法構建

筆者在撰寫本文前閱讀了大量的相關文獻、資料，筆者發現，目前不少學者和司法工作者傾向于我國借鑒和發展英美法系公益訴訟的模式，構筑以檢察機關公益訴訟為主，其他公益團體和社會組織公益訴訟為輔的公益訴訟制度。但筆者認為我國的公益訴訟權僅賦予檢察機關更具合理性，其理由在上文中已闡明，在此不作贅述。

四、檢察機關進行公益訴訟的范圍

檢察機關提起公益民事和行政訴訟的范圍，應當結合我國國情和現存的立法、司法體系，將其限定在合理的范圍內。筆者認為，檢察機關目前亟需提起公益訴訟的案件范圍主要有以下幾個方面：

(一)涉及國有資產流失，侵犯國家利益的案件。在以往的司法實踐中，對侵害國家經濟利益案件，往往對構成犯罪的追究刑事責任，不構成犯罪的交行政機關進行行政處罰，而對已經流失的國有資產則無法通過民事訴訟程序予以追繳。將該類案件納入公益訴訟范圍，通過啟動訴訟程序，可以達到追究侵害人的經濟責任、保護國家經濟利益不受侵犯的目的。

(2)公害案件。公害案件是侵害人因其違法行為造成不特定的多數人的人身、財產損害的案件。公害案件多表現為環境污染案件：如擅自采伐造成資源的破壞性開采、毀壞風景名勝、違規排放污水、廢氣等案件。該類案件一般較為復雜，應當將其納入公益訴訟范圍。

(3)壟斷案件。壟斷案件多表現為不正當競爭案件，如公用企業的限定購買或不合理搭售行為、地方政府的地區封鎖行為等引發的案件。目前在我國很多公用事業是由政府部門或企事業單位壟斷經營的，如供電、郵政、電信、鐵路運輸等等。消費者實際上處于不平等的地位。因此，將該類案件歸由檢察機關提起的公益訴訟范圍也是十分必要的。

(4)其他損害公益的案件。我國《合同法》第52條規定：“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同無效?！备鶕@一規定，檢察機關應有權對惡意串通，損害國家、社會和公共利益的合同向法院提起確認之訴，并依法追繳行為人非法所得，以維護國家和集體的利益。

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第三篇：完善我國民事優先權制度的立法思考

的增價現存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優先權。但土地xx最優先，關稅只就應稅進口貨物本身優先于其他稅收，其他稅收優先權之間地位相同。稅收優先權不包括稅收罰款部分。（３）先取特權的保護方式先取特權在保護方式上應當完善的地方是，先取特權債權人應當先就債務人的動產受償，只有動產不足時，才能從其不動產中受償。此外，先取特權債權人在行使代位權后，立法上應明確先取特權債權人可以從第三人返還的財產中直接受償。同時，要明確規定先取特權優先權與其他優先權沖突時，先取特權優先權更優先。

2、關于優先購買權的完善方面（1）明確優先購買權的類型及相關內容在我國優先購買權的類型中，共有人的優先購買權可分為按份共有和共同共有人的優先購買權。股東優先購買權可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業股東的優先購買權三種。承租人的優先購買權應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優先購買權，小型租賃企業買賣的優先購買權和承租土地的使用權轉讓的優先購買權三種?！皬U除存在價值不大的典權”①。還有諸如地鄰優先購買權，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規定。此外，對于優先購買權的性質、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權利義務等，都要作出具體的規定，便于司法機關在司法實踐中操作和適用。（2）明確規定通知義務及其法律后果出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內容書面通知優先購買權人。出賣人不通知優先購買權人而把標的賣給第三人，優先購買權人可以請求法院宣告該買賣無效。優先購買權人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優先購買權。（3）明確規定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關法律規定，城鎮個人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優先購買權。

3、關于優先承包權的完善方面優先承包權的完善方面，主要是完善優先承包權的實現方法，即賦予優先承包權人請求法院確認其與發包人形成發包人與第三人以同等條件為內容的承包合同關系。

4、關于優先受償權的完善方面（1）關于抵押權人與取得標的物第三人的關系方面，我國《擔保法》應明確規定，抵押人轉讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權人，二是第三人必須把價款交給抵押權人，否則轉讓無效，抵押權人可以行使追及權。（2）關于質權人、留置權人與未取得標的物第三人的關系，我國《擔保法》應明確規定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質權人或留置權人提出交付質物或留置物的請求權。只有第三人向債務人支付了質權人或留置權人的價款后，才能取得對標的物的所有權。（3）關于優先受償權的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規定抵押權、質權和留置權三種債權的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優先權。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權。若主合同沒有約定利率，從債權人催討之日起，按法定利率計息，屬于優先受償范圍。同時，利息優先受償應有期間限制。此外，在質權保護范圍中，對于出質人要求質權人提存質物，只要不是質權人明顯侵害出質人的權利，質權人的提存費用應屬于質權保護的范圍。（４）關于優先受償權的實現方法上，我國法律應明確規定同一抵押物上有數個抵押權的，處在最前面順位的抵押權人，可以不經其他抵押權人同意而與抵押人協議移轉抵押物所有權，但訂立協議的抵押權人有通知其他抵押權人的義務，以便其他抵押權人監督抵押物折價是否合理，有無明顯低于市場價格而可能損害其他抵押權人的利益。在抵押物變賣時，我國《擔保法》應規定以抵押人為變賣人或委托人，同時規定抵押人在變賣抵押物時，須有抵押權人與抵押人的變賣協議，并且買受人應當把價金交給抵押權人，沒有變賣協議的，變賣無效。買受人沒有把價金交給抵押權人，造成抵押權人不能優先受償的，由抵押人和買受人負連帶責任。

第四篇：完善我國民事優先權制度的立法思考

民事優先權是一種根據法律規定或當事人約定，不同性質的若干民事權利發生沖突時，某一民事權利優先于其他民事權利實現的民事權利。①我國民事優先權制度可謂源遠流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優先權制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優先權立法的不足之處民事優先權制度從羅馬法時期就已創立，我國從唐朝開始就有民事優先權的法律規定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質、特征到效力、保護的規定，卻比西方一些國家的規定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認識不足，規定不多作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規定的按份共有人的優先購買權和第89條規定的抵押、留置權的優先受償權兩條，種類只有兩種，且兩種優先權的項目也不齊全。致使優先權制度在理論上的認識和研究，局限在優先購買權與優先受償權方面上，在廣度和深度上都存在問題。認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經濟及對公民權利的足夠重視與保護。我國現行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經濟為主、市場經濟為輔的經濟體制。市場經濟沒有建立，或者不發達，必然會出現對公民權利保護的弱視情況。因為計劃經濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權在內的民事權利作出具體詳細的規定。

（二）體系松散，項目不全在《民法通則》的基礎上，我國民法特別法和其他法律，對民事優先權的規定有所增加，《破產法》、《專利法》、《公司法》、《商業銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業法》等法律，都有這方面的規定。國務院的行政法規及最高人民法院的司法解釋，也有一些內容涉及到民事優先權。應該說，我國的民事優先權立法經歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。盡管如此，我國民事優先權立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權優先權，即先取特權，在不同所有制和不同性質的企業的法律制度中均有規定。與此同時，各種類型的民事優先權項目規定，也比西方一些國家的民法典中規定的少。如先取特權項目，我國規定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規定的先取特權的項目，比我國民商法律規定的先取特權的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產不動產的買賣等等。又如留置權的優先受償權，我國《擔保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發生的債務人不履行債務的，債權人有留置權。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產的保存等項目。

（三）條文簡陋、操作性差具體表現為：一是條文少。不管是先取特權，優先受償權，還是優先購買權、優先承包權、優先申請權，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優先權的有關問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內容，工資在多少時間內必須向法院起訴。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優先受償。各種優先權的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規定。

（四）重復規定，前后不一我國民事優先權立法由于不是由民法典統一規定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現重復規定，前后不一的現象。如在先取特權的項目規定上，同為企業法人破產，《破產法》與《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》規定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權項目為其他企業法人所沒有。優先支付個人儲蓄存款的先取特權項目，同樣為其他企業法人所沒有。同為企業法人，在破產時，先取特權的一些項目在破產法和其他部門法重復規定，另外一些項目不同企業法人的部門法卻有不同的規定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關于職工工資和勞動保險費用的先取特權項目，《破產法》、《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》、《合伙企業法》等都用此概念，而在《個人獨資企業法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼由于民事優先權的分散性和不連貫性，出現了考慮不同，顧此失彼的現象。如先取特權的清償，在程序上，國有企業有《破產法》規定，非國有企業有《民事訴訟法》規定，而不具備法人條件的合伙企業和個人獨資企業，盡管有先取特權項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規定。

二、制定我國民事優先權法的必要性由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設想，在我國應當制定民事優先權法，歸到物權法中獨立一編，成為物權法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優先權立法散亂不全的需要解決我國民事優先權立法存在的種種問題，根本的方法就是對現有有關民事優先權立法進行分析、研究、歸納、刪改、補充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優先權法，把分散在破產法、公司法、海商法、擔保法、保險法、商業銀行法、合伙企業法、工業產權法等中的民事優先權的內容，集中起來加以研究和整合，統一規定在物權法中，作為物權法的一編，這樣就可以克服和防止民事優先權立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。

（二）適應社會主義市場經濟發展的需要市場經濟要求公平、公正，體現在民法上，就是要求民事主休地位平等，權利平等。然而，由于“近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強大經濟實力的一方，其地位總是要高于經濟條件差的一方，這有悖于市場經濟對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實質意義上的公平。對弱者的一些民事權利予以特殊的照顧和保護，就成為市場經濟追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現代民法追求實質正義理念的一個鮮明的體現。同時，現代市場經濟是建立在信用基礎上的經濟，擔保物權則在其中充當了不可替代的作用，這也要求在制定民事優先權法時一并解決。

（三）完善物權制度的需要民事優先權基本上都具有物權性質，即使是特種債權優先權，也具有物權性質。實際上，民事優先權是物權法的一個重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規定，且都規定在物權編中。民事優先權實際是一種獨立的物權，如果物權法中沒有民事優先權的一席之地，必將是物權法的一大遺憾，即使物權法制定出來，將來還是要補充民事優先權的內容。

三、完善我國民事優先權制度的構想以實現市場經濟公平正義的內在價值為追求，借鑒外國的先進立法經驗，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優先權法定主義，使每一種民事優先權都成為獨立的物權。

（一）關于民事優先權制度的立法體例民事優先權從本質上屬于物權范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或專章規定民事優先權的一般內容，若缺少作為物權性質的民事優先權，民法典的物權制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權法，應當有專編或專章對民事優先權的一般內容進行規定。當然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權優先權與物權優先權混在一起規定，是我們不值得借鑒的。物權法在民事優先權制度的規定上，當然不能事無巨細都加以規定，否則物權法就會顯得條文繁多、臃腫。物權法應當就民事優先權的種類、性質，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護范圍和方式這些一般性的內容作出規定，對于一些特殊的內容，如先取特權每個項目的詳細內容，抵押權、留置權和質權的種類，優先購買權的同等條件的含義，優先承包權和優先承租權的范圍，優先申請權的限制等內容，可由相關的法律作出詳細具體的規定，這樣處理，既可以使物權法保持其體系完整性，又可以使民事優先權在立法上得到全面詳盡的規定，達到原則性與具體性相結合的目的。

（二）完善民事優先權制度的具體構想

1、關于先取特權的完善方面（1）先取特權的項目我國法律對先取特權的項目規定，相對法國和日本民法典來說，要少得多。但外國規定的一些已不符合時代要求和不符合我國國情的先取特權項目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險費用和稅收外，需要增加的先取特權項目有：①共益費用包括訴訟費用、清算費用。實際上，我國法律對共益費用優先受償有明確規定，《破產法》和《保險法》中稱為破產費用，《公司法》、《商業銀行法》、《合伙企業法》等則稱為清算費用，這種費用沒有在先取特權項目的順序中明確列出來，但卻明確規定要優先撥付。因此，從立法的嚴謹、科學和易懂出發，必須把破產費用或清算費用以共益費用一詞來表達，并明確在先取特權的項目順序中以第一順序列出。②喪葬費用喪葬費用的設立主要是從人道主義考慮。其包括債務人的喪葬費用和債務人應扶養的近親屬的喪葬費用，喪葬費用的標準應當有個明確規定，可以根據死者的社會身份和不同時期確定一個數額。③債務人及其扶養人必需的生活費用這里“必需的”生活費用，就是一個數量上的限制。筆者認為“必需的”生活費用，可以參照《日本民法典》，時間上為債務人及

其撫養人的最后6個月。在具體數量上，每個月“必需的”生活費用，以按當地居民最低生活保障線為限。因此，我國在先取特權項目上，應明確增加這個內容。④建設工程價款雖然我國《合同法》第2８６條對建設工程價款優先權已作出規定，但其包括哪些內容，是否要登記等則沒有作出規定，因此，在制定物權法中，要對建設工程價款的具體內容作出明確規定。此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規定的內容。（２）先取特權每個項目的內容我國法律對先取特權項目的內容沒有作出明確規定，以致司法實踐中遇到不少麻煩，筆者認為，我國先取特權每個項目的內容應為：①共益費用。包括訴訟費用和清算費用。②職工工資及社會保險費用。對于所有行業，不管是否具備法人資格的企業職工，其勞動報酬都得到同等的保護，工資組成包括標準工資，有規定標準的各種獎金、津貼和補貼。工資債權以企業歇業或破產前二年為限。職工社會保險費用包括職工因公而傷、殘、死亡保險，失業保險、醫療保險、養老保險、生育保險五個內容。職工社會保險費用由法律、法規授權社會保險經辦機構強制向企業按月征繳，企業不繳納的，申請法院強制執行。③喪葬費用。債務人及其撫養人按其身份和時期所確定死亡時的喪葬費用。④債務人及其撫養人必需的生活費用。債務人及其撫養人最后6個月必需的生活費用，每個月必需的生活費用以當地居民最低生活保障費用為基準。⑤建設工程價款。承包人、建筑師及工人就不動產的優先權，存在于該不動產上，但僅限于該不動產的增價現存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優先權。但土地增值稅最優先，關稅只就應稅進口貨物本身優先于其他稅收，其他稅收優先權之間地位相同。稅收優先權不包括稅收罰款部分。（３）先取特權的保護方式先取特權在保護方式上應當完善的地方是，先取特權債權人應當先就債務人的動產受償，只有動產不足時，才能從其不動產中受償。此外，先取特權債權人在行使代位權后，立法上應明確先取特權債權人可以從第三人返還的財產中直接受償。同時，要明確規定先取特權優先權與其他優先權沖突時，先取特權優先權更優先。

2、關于優先購買權的完善方面（1）明確優先購買權的類型及相關內容在我國優先購買權的類型中，共有人的優先購買權可分為按份共有和共同共有人的優先購買權。股東優先購買權可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業股東的優先購買權三種。承租人的優先購買權應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優先購買權，小型租賃企業買賣的優先購買權和承租土地的使用權轉讓的優先購買權三種?！皬U除存在價值不大的典權”①。還有諸如地鄰優先購買權，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規定。此外，對于優先購買權的性質、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權利義務等，都要作出具體的規定，便于司法機關在司法實踐中操作和適用。（2）明確規定通知義務及其法律后果出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內容書面通知優先購買權人。出賣人不通知優先購買權人而把標的賣給第三人，優先購買權人可以請求法院宣告該買賣無效。優先購買權人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優先購買權。（3）明確規定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關法律規定，城鎮個人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優先購買權。

3、關于優先承包權的完善方面優先承包權的完善方面，主要是完善優先承包權的實現方法，即賦予優先承包權人請求法院確認其與發包人形成發包人與第三人以同等條件為內容的承包合同關系。

4、關于優先受償權的完善方面（1）關于抵押權人與取得標的物第三人的關系方面，我國《擔保法》應明確規定，抵押人轉讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權人，二是第三人必須把價款交給抵押權人，否則轉讓無效，抵押權人可以行使追及權。（2）關于質權人、留置權人與未取得標的物第三人的關系，我國《擔保法》應明確規定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質權人或留置權人提出交付質物或留置物的請求權。只有第三人向債務人支付了質權人或留置權人的價

款后，才能取得對標的物的所有權。（3）關于優先受償權的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規定抵押權、質權和留置權三種債權的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優先權。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權。若主合同沒有約定利率，從債權人催討之日起，按法定利率計息，屬于優先受償范圍。同時，利息優先受償應有期間限制。此外，在質權保護范圍中，對于出質人要求質權人提存質物，只要不是質權人明顯侵害出質人的權利，質權人的提存費用應屬于質權保護的范圍。（４）關于優先受償權的實現方法上，我國法律應明確規定同一抵押物上有數個抵押權的，處在最前面順位的抵押權人，可以不經其他抵押權人同意而與抵押人協議移轉抵押物所有權，但訂立協議的抵押權人有通知其他抵押權人的義務，以便其他抵押權人監督抵押物折價是否合理，有無明顯低于市場價格而可能損害其他抵押權人的利益。在抵押物變賣時，我國《擔保法》應規定以抵押人為變賣人或委托人，同時規定抵押人在變賣抵押物時，須有抵押權人與抵押人的變賣協議，并且買受人應當把價金交給抵押權人，沒有變賣協議的，變賣無效。買受人沒有把價金交給抵押權人，造成抵押權人不能優先受償的，由抵押人和買受人負連帶責任。

第五篇：完善我國民事優先權制度的立法思考

民事優先權是一種根據法律規定或當事人約定，不同性質的若干民事權利發生沖突時，某一民事權利優先于其他民事權利實現的民事權利。①我國民事優先權制度可謂源遠流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優先權制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優先權立法的不足之處民事優先權制度從羅馬法時期就已創立，我國從唐朝開始就有

民事優先權的法律規定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質、特征到效力、保護的規定，卻比西方一些國家的規定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認識不足，規定不多作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規定的按份共有人的優先購買權和第89條規定的抵押、留置權的優先受償權兩條，種類只有兩種，且兩種優先權的項目也不齊全。致使優先權制度在理論上的認識和研究，局限在優先購買權與優先受償權方面上，在廣度和深度上都存在問題。認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經濟及對公民權利的足夠重視與保護。我國現行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經濟為主、市場經濟為輔的經濟體制。市場經濟沒有建立，或者不發達，必然會出現對公民權利保護的弱視情況。因為計劃經濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權在內的民事權利作出具體詳細的規定。

（二）體系松散，項目不全在《民法通則》的基礎上，我國民法特別法和其他法律，對民事優先權的規定有所增加，《破產法》、《專利法》、《公司法》、《商業銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業法》等法律，都有這方面的規定。國務院的行政法規及最高人民法院的司法解釋，也有一些內容涉及到民事優先權。應該說，我國的民事優先權立法經歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。盡管如此，我國民事優先權立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權優先權，即先取特權，在不同所有制和不同性質的企業的法律制度中均有規定。與此同時，各種類型的民事優先權項目規定，也比西方一些國家的民法典中規定的少。如先取特權項目，我國規定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規定的先取特權的項目，比我國民商法律規定的先取特權的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產不動產的買賣等等。又如留置權的優先受償權，我國《擔保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發生的債務人不履行債務的，債權人有留置權。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產的保存等項目。

（三）條文簡陋、操作性差具體表現為：一是條文少。不管是先取特權，優先受償權，還是優先購買權、優先承包權、優先申請權，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優先權的有關問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內容，工資在多少時間內必須向法院起訴。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優先受償。各種優先權的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規定。

（四）重復規定，前后不一我國民事優先權立法由于不是由民法典統一規定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現重復規定，前后不一的現象。如在先取特權的項目規定上，同為企業法人破產，《破產法》與《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》規定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權項目為其他企業法人所沒有。優先支付個人儲蓄存款的先取特權項目，同樣為其他企業法人所沒有。同為企業法人，在破產時，先取特權的一些項目在破產法和其他部門法重復規定，另外一些項目不同企業法人的部門法卻有不同的規定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關于職工工資和勞動保險費用的先取特權項目，《破產法》、《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》、《合伙企業法》等都用此概念，而在《個人獨資企業法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼由于民事優先權的分散性和不連貫性，出現了考慮不同，顧此失彼的現象。如先取特權的清償，在程序上，國有企業有《破產法》規定，非國有企業有《民事訴訟法》規定，而不具備法人條件的合伙企業和個人獨資企業，盡管有先取特權項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規定。

二、制定我國民事優先權法的必要性由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設想，在我國應當制定民事優先權法，歸到物權法中獨立一編，成為物權法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優先權立法散亂不全的需要解決我國民事優先權立法存在的種種問題，根本的方法就是對現有有關民事優先權立法進行分析、研