第一篇：民事立法中的債權相對性的例外

【2002】民事立法中的債權相對性的例外

【200201】合同保全（《合同法》第73、74條）

即73：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

即74：因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

【200202】買賣不破租賃（《合同法》第229條）

即229：租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

【200203】建設工程合同中分包人的違約責任（《合同法》第272條第2款）

即272-2：總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

【200204】不動產債權的預告登記（《物權法》第20條）

即20：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。

預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。/ 1

第二篇：合同的相對性論文債權 物權論文

合同的相對性論文債權 物權論文

論合同的相對性與第三人的關系

摘要：文中分析合同相對性規則的產生、發展及其在現代合同法與第三人的關系，相對性規則內容涉及第三人的責任問題，遵循合同相對性規則，將合同無關的第三人從合同責任中排除，對于維護交易安全和秩序，保護交易當事人的合法權益，具有重要意義。但目前經濟發展情況下很難避免合同涉及到第三人，那么就要明確第三人在合同之外是否承擔責任，即第三人受損害時應確定的保護。

關鍵詞：合同的相對性 第三人 債權 物權合同的相對性

合同之債是一種最主要的債，一般認為，特定債權人向特定債務人請求給付的法律關系，理論上稱為債權的相對性，與物權的所具有的對抗一切不特定的人絕對不同。①在英美法系稱為“合同的相對性”，我國法系稱為“債的相對性”，其基本內容的是合同項下的權利和義務只能賦予當事人或加在當事人身上，合同只對當事人產生約束力，非合同當事人不得訴請強制執行合同；②債是特定人之間的請求為特定行為的法律關系；③債首先確認了讓渡商品與實現價值之間存在的利益關系是特定行為人之間通過特定標的物或為行為來完成。合同相對性規則及其例外

盡管合同相對性規則包含了極為豐富和復雜的內容，且廣泛體現在合同中的各項制度之中，我國學者認為主要包含如下內容：

2.1 主體的相對性 所謂主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主休之間，只有合同當事人一方能夠合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。例如：甲乙之間訂立出售某物的合同，規定交付前，甲不慎丟失該物，丙拾得后乙又發現該物。此時乙只能向甲索要該物，因不享有該物所有權，故無權請丙償還。當然，也有例外，例如“買賣不能擊破租賃”，實際上是賦予租賃權具有對抗第三人的物權效力。

2.2 內容的相對性 所謂內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利義務，并承擔該合同規定義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。但是，法律為了防止債務人財產不當減少，允許債權人對債務人與第三人之間的某些行為行使代位權和撤銷權。

2.3 責任的相對性 由于違約責任以合同債務的存在為前提，而合同債務則主要體現于合同義務之中，合同義務的相對性必然決定合 同責任的相對性。所謂違約責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人不對其承擔違約責任。但第三人以法定代理人身份或代為履行的身份出現，是否可以與當事人毫不牽連呢？我認為，如果第三人有過失，我們可以根據“過錯推定”原則推定其應承擔責，此時，當事人既使無過錯也可因其是合同的主體，為了使合同的相對性原則體現其價值，使當事人與第三人承擔連帶責任。例如：《德國民法典》第278條規定：“債務人對其法定代理人其為履行債務而使用的人所有的過失，應與自己的過失負同一范圍的責任?！焙贤南鄬π约暗谌说呢熑?/p>

合同相對性的重要內容在于：合同的義務和責任應由當事人承擔，除法律和合同另有規定以外，第三人不對合同當事人承擔合同上的義務和責任。

3.1 撤銷權中的第三人 《合同法》第74條規定“因債務人放棄其到期債權或者無轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”根據《合同法》的解釋第24條規定：“債

務人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人?！?/p>

法律規定第三人主觀有惡意時承擔責任，但如果第三人不知情，更無惡意時，現行的法律及解釋均沒有規定該如何處理，合同法解釋中明文規定此時撤銷權不成立，那么債權人的權益就得不到保障，如果讓善意第三人承擔責任，如返還財產或者對明顯低價予以補償，未嘗不是彌補的辦法，這樣可以更好的實現法律公平原則，對第三人的責任承擔更加明確，使法律更加完善。

3.2 第三人代為履行 合同的第三人履行是指第三人代債務人履行義務的行為。如果從合同的角度解釋票據法商會派上匯票和支票的發行，就是由第三人履行的合同，即發票認是債務人，收款人是債權人，款人是第三人。根據合同自由原則和從保護債權人利益出發，第三人代替債務人履行債務，只要不違反法律規定和合同約定，且未給債權人造成損失或增加費用，這種履行在法律上應該是有效的。因為這種替代履行從根本上說是符合債權權的意志和利益的。因此，法律應當承其效力。第三人代替債務人清償債務，或者與債務人達成代替其清償債務的協議，如果沒有與債務人達成轉讓債務的協議，未得債權人的同意，則不能成為合同主體。如果第三人代替履行的行為不適

當，應當由債務人而非第三人承擔責任，債權人也只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任，否則必然違背了合同相對性原則。

3.3 合同轉讓中的第三人 合同的轉讓即權利義務的轉讓，又稱合同主體的變更，是合同當事人依法將其合同的權利義務全部的或部分的轉讓給第三人。合同轉讓與合同的第三人履行或接受履行同。合同的第三人履行或接受旅行，第三人并不是合同的第三人合同的三人。合同的責任亦由當事人承擔而是第三人承擔。而合同的轉讓，則第三人成為合同的當事人?！逗贤ā返?9條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉第三人”。原則上法律允許債權人將合同的債權轉讓給第三人。但有規定不準轉讓的情況。

3.4 第三人侵害債權 所謂第三人侵害債權，是指債的關系以外的第三人故意實施或與債務人惡意通謀實施旨在害債權人債權的行為并造成債權人實際損害。此處的第三人并不是與合同雙方當事人無任何聯系，而是諸如產品運輸者，當事人的合伙人，當事人一方的雇員、內部職工等。與當事人毫不相關的第三人造成違約的，涉及到侵權行為等別的問題。依照該條，違約方承擔責任后，可依法律或約定，就第三人的過失進行追償。

第三人一般不對違約責任承擔責任，但有一種特殊情況：我國學

者認為，合同關系以外的第三人故意實施或與債務人惡意通謀實施旨在侵害債權人債權的行為并造成債權的損害，就是侵害債權。合同的相對性與對第三人的責任

在現代產品責任制度中，許多國家的法律和判例為保護消費者利益，擴大了合同關系對第三人的保護，要求產品的制造者和銷售者對與其無合同關系的第三人(如產品使用者和占有者)承擔擔保義務和責任。

從我國的現行法律規定看，也將產品缺陷他人損害的責任作為侵權責任來對待，如《產品質量法》第29條規定，因產品存在缺陷，致人身及缺陷產品以外的財產損害，生產者應負侵權損害賠償責任?！睹穹ㄍ▌t》也將產品責任規定在侵權責任中。它克服了受害人必須舉證證明其與加害人之間存在合同關系才能獲得較為充分的賠償，因此不必擴大合同責任對第三人的保護范圍。除產品責任外，在其他合同中，也不能擴大合同責任對第三人的保護范圍。例如：甲雇乙修下水道，乙在下水道井口未設置明顯標志，致丙跌進下水道受傷。丙不能根據甲、乙間的合同關系訴諸甲承擔合同責任，而只能請求甲或乙承擔侵權責任。

參考文獻：

[1]王澤鑒著.《民法學說與判例研究141》中國政法大學出版，1998年版第109頁.[2]沈達明編著《英美全同法引論》.對外貿易出版社.1993年版第205頁.[3]江平編著《民法學》中國政法大學出版社，2002年版第464頁.[4]陳小君編著《合同法學》中國政法大學出版社，2002年修訂第2版，第85頁.[5]王利明著《違約責任論》中國政法大學出版社，1997年版，第563頁.[6]董安生著《美國商法》法律出版社，1991年版，第176頁.[7]P·S·阿蒂亞《合同法概論(中文版)》法律出版社.1982年版.第285頁.[8]史省憲《債法總論》臺北1957年，第136，137頁.[9]王澤鑒《民法學說與判例研究》第2冊，臺北1979年版，第35頁.[10]王利明《論合同的相對性》，載于《中國法學》期.1996年第4

第三篇：關于民法總則中民事主體制度的立法思考（推薦）

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

關于民法總則中民事主體制度的立法思考

尹田 北京大學法學院 教授

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分(自然人、法人兩章)由我負責起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用。現將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。

一、自然人的制度設計

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經實踐證明合理的規則，同時，也吸收了我國最高法院有關司法解釋中部分合理的規定。分為六節：第一節為對自然人權利能力的一般規定;第二節為對自然人行為能力的一般規定;第三節為對宣告失蹤的規定;第四節為對宣告死亡的規定;第五節為對自然人人格權法律保護的規定;第六節為對自然人住所的規定。在此，有下列問題需要指出：

1.考慮到有關自然人的機遇親屬關系而產生的身份關系應由親屬編或者單行法規予以規定，所以，本章中對于自然人的親屬關系、文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

身份等級以及監護制度未作規定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2.與我國《民法通則》相比，除沒有規定監護制度外，也沒有規定個體工商戶、農村承包經營戶以及個人合伙。理由是：從嚴格意義上講，個體工商戶和農村承包經營戶都不是準確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業經營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱;農村承包經營戶則是在農村家庭聯產承包之基礎上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經營，為從事經營活動的自然人個人;二人以上共同經營，其性質應為合伙。農村承包經營戶也具有同樣性質。所以，其活動或者適用合伙的規定，或者適用非法人團體的規定，或者適用有關私營企業的規定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應適用合伙契約的規則，如為形成團體的合伙，應適用合伙契約以及非法人團體的規則。

3.增加規定了胎兒利益的保護條款，采用了概括保護方法，并采用臺灣地區民法典采用的“法定解除條件說”，即規定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權利能力，如胎兒未能或者出生，其權利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認胎兒在出生前可獲得權利能力，或者出生后才能溯及地取得，認為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權利主體虛位。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

4.增加規定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨立實施的行為的具體范圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經許可實施的營業活動、訂立勞動合同及請求支付勞動報酬以及日常生活中的定型化消費行為等。同時，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規定了嚴格的司法程序。

5.在宣告失蹤制度中，增設了以下落不明的自然人財產有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規定了在危險事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限的限制。同時，借鑒臺灣地區的經驗，規定下落不明的自然人無利害關系人或者雖有利害關系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死亡宣告申請。

6.將自然人人格權民法保護專設一節，規定了自然人自由、安全和人格尊嚴的一般保護及精神損害賠償，同時，對自然人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私、遺體以及死者人格保護作出了盡可能詳盡的規定。在這一建議草案中，人格權被規定在自然人一章而沒有單獨成編規定，同時，采用了“人格權法律保護”的節名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權為“人成其為人”而由憲法直接賦予的基本權利，與財產權以及身份權

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

不同，人格權性質上不是一種由民法創設的民事權利，民法的任務是以侵權法保護人格權，但不能對之作出正面的賦權性或者授權性規定。

(2)自然人人格權除由民法列舉保護的權利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規定的各種有關自由、安全和人格尊嚴的基本權利，這些憲法或者公法上規定的人格權一旦遭受侵犯并產生民事侵權損害，應當得到民法的救濟。如果將人格權與物權、債權、身份權并列成編規定，無異于將作為自然人全面社會生活之基本法律地位的“人格”縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的基本權利的人格權縮減為自然人在民事活動領域中的權利，這對于人權保護極其有害。

二、法人的制度設計

法人一章在體力和內容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區的立法，并吸收了各國有關理論研究成果，并充分考慮了我國的實際情況，充分吸取了《民法通則》和《公司法》等立法的成果的司法實務經驗。本章共分六節：第一節一般規定;第二節法人的設立;第三節法人的機關;第四節法人的變更;第五節法人的解散與清算;第六節非法人團體。

本章在內容上有以下特點：

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

1.對于法人的本質，采“法人實在說”中的“組織體說”，明確規定法人具有權利能力和行為能力;

2.對于法人分類，采取了符合我國實際情況的做法：

(1)立法上不做公法人與私法人的明確區分。傳統民法將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據不同法律設立的法人之不同地位。但其價值更多的是表現為對于設置公法人有關特別制度提供理論依據(如公法人設立之特別程序、國家對包括公共機構在內的公法人的財產及其活動進行監督控制的特別措施等)，而這些特別措施與制度通常由行政法規加以規定。而民事活動中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關法人的基本準則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。

(2)取消《民法通則》以所有制為根據的企業法人分類，改采“營利法人”與“非營利法人”的分類。傳統民法將法人分為“公益法人”與“營利法人”，是為了揭示法人設立的不同目的，并導致法人設立方式和法律適用上的重大區別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織(中間法人)，從而留下法律漏洞。所以，建議稿保留了《民法通則》關于與企業法人與非企業法人分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用“營利法人”和“非營利

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

法人”的分類。而在營利法人中，不再區分全民所有制企業法人、集體所有制企業法人等。

(3)在非營利法人中，增加設定了“捐助法人”(包括各種基金會、個人捐資設立的學校、醫院、福利院、文化館等)，沒有采用社團法人和財團法人的概念。原因是，我國立法從未采用“社團”及“財團”的概念，而已經被廣泛使用的“社會團體”概念與“社團”極易混淆，至于財團，則難以為一般人所理解。因此，社團法人與財團法人的分類可為民法理論所運用，但立法上不宜采用。

3.肯認我國實行的“單一法定代表人”制度。各國立法多規定法人的執行機關極為其代表機關。代表機關可為一人或者樹人(如公司法人的代表機關為董事會以及董事)考慮我國法律從未承認法人的法定代表人得為數人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權限及保護交易安全，故建議稿明確規定法人的法定代表人為一人，法人的執行機關和法定代表人可為同一人(如機關法人)，也可不為同一人(如公司法人的執行機關為董事會，法定代表認為董事長)。

4.承認非法人團體的法律地位。非法人團體能夠以自己的名義參加民事活動，此為我國《合同法》、《擔保法》等現行立法所規定。但非法人團體不具有法律人格，不具有權利能力和行為能力，不能獨立承擔民事責任。

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

5.將法人的名稱權和名譽權的保護放進一般規定中加以規定。我們沒有將法人的名稱權和名譽權與自然人的人格權合并獨立成編規定的主要理由是：

(1)團體人格純粹是基于經濟生活的需要而進行的法律技術處理的結果，其所確定的僅僅是團體的民事主體資格，與自然人人格所體現的人類尊嚴、人成其為人的一般法律地位在本質上毫無共同之處。團體人格離開民事活動領域，即毫無意義。

(2)法人人格所解決的僅僅是使團體成為財產權利主體的問題。法人不能享有財產權以及與財產有關的權利之外的民事權利。團體基于其法人人格產生的名稱權、名譽權本質上是純粹的財產權，侵犯此種權利，僅僅產生財產損害而不能產生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權。

(3)公法人(政府機關、法院、檢察院等等)根本不能享有民法所規定的名稱權、名譽權，對其名稱的侵犯，不會產生民事侵權后果，對其所謂名譽的民法保護，將會導致對公民言論自由、新聞自由等自由權利的限制和剝奪。此外，非營利法人也不存在民法意義上的名稱權和名譽權，侵犯這些權利，不會導致商業信譽的損害，不會導致任何民事損害賠償。

出處:海峽兩岸民法典理論研討會提交論文

文章來源：中顧法律網

上網找律師

就到中顧法律網

快速專業解決您的法律問題

第四篇：關于民事書證收集立法：問題及其完善

民事書證收集立法：問題及其完善

馮錦彩

提要： 現行的民事訴訟法在強化當事人舉證責任的同時，不僅沒有提供當事人收集書證的程序保障，還保留了法院在一定條件下調查收集證據的權力。民事書證收集立法在審判實踐中暴露出以下問題：訴訟結果不確定，當事人收集書證困難，書證收集環節中存在著司法腐敗。完善民事書證收集立法，應建立合理的民事書證收集模式，細化民事書證收集運作規則，即將書證提出一般化、設定書證提出義務的范圍、設置書證提出命令的申請和審查程序等。

一、我國民事書證收集的立法概況

改革開放以來，我國民事訴訟書證收集的立法經歷了兩個階段：第一階段以1991年頒布的民事訴訟法、1992年頒布實施的《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》和1998年實施的《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》為標志;第二階段以2001年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)為標志。

在第一階段，民事訴訟法及其后最高人民法院的兩個司法解釋，都清晰地反映了在民事證據方面強化當事人舉證責任、弱化法院調查取證職權的思路。但是在有關書證收集方面，只有民事訴訟法第68條規定：“書證應當提交原件。物證應當提供原物。提交原件或原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。”由此可見，這一階段的民事訴訟立法雖強調當事人的舉證責任，但是并沒有為當事人設置具體的收集書證的方法和途徑，也沒有相應的程序保障。同時，這一階段的證據立法還賦予了法院在調取書證方面較寬泛的自由裁量權。法院可以根據審判需要而拋開當事人獨立取證，并以此作為定案的依據。不難看出，這一階段我國民事書證收集堅持“以法官依職權收集調查證據為主，當事人舉證為輔”的原則，這顯然與現代民事訴訟的當事人主義發展取向相違背。

在第二階段，《證據規定》對舉證、質證和認證等問題作出了更為細致的規定。就證據收集方面，規定了當事人舉證、法院查證和證據交換等內容。但是《證據規定》仍然存在著一些較為明顯的缺陷，例如對當事人取證權利的程序保障仍顯不足、對拒絕向當事人提供證據或證人拒絕作證的應對措施缺乏相應規定等等。就書證收集而言，《證據規定》第10、20、31條的規定仍只是對民事訴訟法第68條的簡單重復。書證交換的范圍基本上只局限于證明各自主張的證據，對于不支持自己主張或支持對方主張的證據沒有要求交換，從而難以保障一方當事人從對方手中獲得有利于己方的書證?？梢?，《證據規定》堅持的是“當事人取證為主，法院取證為輔”的書證收集原則，而不是“當事人負責取證，法院負責保障當事人取證權”的原則。

總之，現行的民事書證收集的立法不僅使當事人在收集書證時無法擺脫對法院的依附，而且在審判實踐中還易導致司法腐敗、法官中立地位的喪失等弊端。

二、民事書證收集立法在審判實踐中暴露出的問題

由于現行民事訴訟法和相關司法解釋缺乏關于當事人收集書證的手段和程序保障方面的規定，當事人難以獲得訴訟所需的充分的證據材料，在審判實踐中暴露出一系列的問題，主要表現在以下幾個方面：

(一)導致訴訟結果的不確定。由于不同的法官對是否屬于“客觀原因”以及是否屬于“審理案件需要”有不同的理解，因而即使在相同或類似的情況下，此法官可能會認為應依職權收集書證，而彼法官則認為應強調當事人舉證?；蛘咴谕话讣校ü儆捎谟幸馄蛞环疆斒氯?，所以會積極利用其調查收集證據的特權為一方當事人謀利。如果這些書證材料對訴訟起關鍵作用，那么，可能會由此導致兩種相反的訴訟結果：一種是法院強調當事人舉證責任，拒絕當事人向法院提出的調查收集書證的申請，致使當事人因舉不出證據而敗訴;另一種是法院依當事人的申請調查收集某些書證材料，致使提出主張而不舉證的一方當事人勝訴。如此因人而異、因案而異的做法顯然影響到了訴訟結果的公正性、嚴肅性和確定性。

(二)導致當事人收集書證的困難。主要表現在以下兩方面：一是當書證材料為對方當事人持有，而對方又拒不提供時，雖然法律規定了妨礙舉證的推定制度，但是適用推定的前提是“有證據證明一方當事人持有證據”。而何為“有證據證明”本身就是個問題;二是當書證為第三人所掌握時，第三人大多拒絕直接向當事人提供。即使是律師出面取證，對方也往往以內部規定只能向法院提供為由而拒絕提供。顯然，在立法沒有為當事人規定具體的收集書證方式和保護手段的情況下，取證權利對于當事人來說只具有書面意義。

(三)容易引發書證收集環節的司法腐敗。按照現行書證收集立法，是否調查收集書證，在很大程度上取決于辦案法官的主觀意愿，因此，在當事人遇到取證困難時，往往會通過找關系等方式千方百計求助于法官，利用各種方法和手段向法官施加壓力，使法官接受當事人提出的取證申請并調查有利于該當事人的書證。這顯然容易誘發權錢交易、徇私枉法等司法腐敗行為。

三、進一步完善民事書證收集立法的設想

在我國，由于受傳統訴訟理念的影響，長期以來書證證據收集立法沒有得到實務界和理論界的應有重視。而國外一般都十分重視書證收集的程序立法，國外學者對于書證收集立法的研究也十分深入。筆者認為，完善我國民事書證收集立法，需要從我國的實際出發，借鑒國外立法和民事訴訟的理論研究成果。為此，筆者提出以下設想：

(一)建立合理的民事書證收集模式。我們知道，兩大法系在民事書證收集模式上存在著較大差異。英美法系國家采用的是當事人進行主義，而大陸法系國家采用的是職權進行主義。筆者認為，我國應當選擇類似大陸法系國家的職權進行主義證據收集模式，建立書證提出命令制度。具體內容是：一方當事人要強制獲取對方當事人或案外第三人所持有的書證時，必須向法院提出書面申請。法院經過對申請的審查，如果認為申請符合條件，即可發出書證提出命令，要求書證持有人向法院提交有關書證，或者由申請人持法院的書證提出命令向書證持有人收集有關書證后再向法院提交。

(二)細化民事書證收集的運作規則。1.將書證提出義務一般化。在英美法系國家的書證收集立法中，對方當事人和訴訟外第三人都有提供證據的義務，在德、日等大陸法系國家的書證收集立法中，當事人和第三人則沒有提供書證的一般義務。我國相關立法并不存在對一般書證提出義務的限制。如民事訴訟法第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！钡?5條規定“：人民法院有權向有關單位和個人調取證據，有關單位和個人不得拒絕。”據此可以認為，在我國任何人都有提供書證的義務，這與當今世界擴大書證提出義務適用范圍的發展趨勢相一致。但是，由于受大陸法系書證提出制度的影響，我國在起草證據法草案時，對書證提出義務的適用范圍規定的又都比較狹窄，基本是對日本舊民事訴訟法第312條的照搬。在社會生活多元化、科技化和信息化的今天，書證的重要性日益突出，德、日等國立法對書證提出義務適用范圍的規定，顯然已經不能適應解決現代社會糾紛的需要。因此，筆者認為，我國應積極吸收英美法系國家的做法，將書證提出義務一般化，規定任何人都有提出書證的義務。2.設定書證提出義務的范圍。首先，要從積極方面規定，書證持有人對以下書證材料負有提出義務：當事人在訴訟程序中援用的自己持有的書證;依民法規定，舉證人對書證持有人能請求交付或閱覽的書證;為舉證人的利益或為舉證人與書證持有人之間的法律關系而制作的書證。此外，還要要求舉證人、申請法院命令書證持有人提出的書證材料，應當與當事人的請求或抗辯所根據的事實有關聯性。這里的關聯性包括兩層含義：一是該證據證明的事實必須是構成本案爭點的事實，即是對于解決案件很重要的雙方爭議事實;二是該證據與爭點事實有關聯性，即根據經驗法則及論理法則，與沒有該證據相比，可能會提高或降低決定爭點事實的蓋然性。其次，要從消極方面規定免除書證提出義務的秘密特權制度，規定書證持有人對以下書證材料，可以拒絕提出：書證記載的事項，可能使書證持有人或與書證持有人具有配偶、四代以內的直系血親、三代以內的旁系血親或姻親、監護關系的人受到刑事追訴或有罪判決，或有損其名譽的;醫生、律師、公證人或曾任此職務的人持有的，記載其在職務上所獲知的、應保密的且沒有免除保密義務事項的書證;國家機關或其工作人員因職務持有的，記載涉及國家秘密且沒有免除保密義務事項的書證;內容涉及書證持有人的隱私或商業秘密，公開會致持有人遭受重大損害的書證。3.設置書證提出命令的申請和審查程序。《證據規定》第18條規定“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請。申請書應記載被調查人的姓名或單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據內容、需要由人民法院

調查收集證據的原因及其要證明的事實?！贝藯l規定的是申請法院調查收集證據時的申請書內容，其記載的事項對收集書證而言，尚不夠周全。借鑒大陸法系國家民事書證收集立法的經驗，筆者認為，我國民事訴訟書證提出命令的書面申請應當記載如下事項：書證的標題，書證的內容，書證所證明的事實，書證持有人的信息，主張書證為書證持有人持有所根據的事由，書證持有人負有書證提出義務的原因。申請人的書面申請在提交法院的同時，還應直接送交給書證持有人。持有人如果對此申請有意見，應當以書面形式向法院提出異議。經過申請人與持有人之間對抗性的意見交換，法院在審查后發出書證提出命令或駁回申請。申請人或持有人對法院的決定不服還可以向該法院申請復議一次。4.明確違反書證提出命令的法律后果。首先，從證據法上的效果而言，應當規定以下兩方面的法律后果：持有書證的當事人不服從書證提出命令時，該當事人在訴訟中不得援用該書證，即該證據對持有它的當事人來說，將產生“證據失權”的效果;當事人不服從書證提出命令的，或當事人以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅書證或致使書證不能使用的，法院可以斟酌具體情形認定對方當事人關于該書證的主張(包括書證存在的事實或書證的性質、內容)，或以該書證為證明依據的事實主張為真實。這里的兩種法律后果，后者比前者更為嚴厲。法院在適用時，應綜合考慮各種因素，作出公平認定。其次，就其他后果而言，第三人不服從書證提出命令，法院可以根據具體情形，依據現行民事訴訟法中對妨礙民事訴訟的強制措施的有關規定，對第三人處以罰款或拘留。當事人違反書證提出命令，行為惡劣的，也可以處以罰款或拘留。

第五篇：民事、行政檢察監督的立法完善淺析

文章標題：民事、行政檢察監督的立法完善淺析

隨著我國“市民社會”的初步建立和日趨成熟，民事主體循利而動，在民事活動中追求自身利益最大化的過程中，往往不惜損害國家和社會公共利益。在國有資產流失、污染環境、破壞資源、行業壟斷，以及不正當競爭等侵害國家和社會公共利益案件日益增多的情況下，誰來代表國家和公眾提起訴訟？目前，對于追訴

民事主體侵害國家利益和社會公共利益的民事責任問題上，我國法律在由誰作為訴訟主體行使訴權尚處于立法的“真空”狀態。這種立法缺陷，在一定程度上助長了某些當事人通過民事、行政活動侵害國家利益或社會公共利益的行為，這既影響到我國社會主義市場經濟的發展和完善，也不利于法律對國家利益和社會公共利益的保護。諸如上述嚴重損害國家和社會公共利益的案件發生后，因為沒有適格的訴訟主體，或有關主體不敢起訴、不愿起訴，無力起訴、起訴不力，而使得國家、社會利益得不到及時、有效的司法救濟。

由此可見，在我國建立保護因當事人違反行政法、民商法等私法而損害國家、社會公眾利益的公益訴訟制度，并賦予檢察機關代表國家和社會公眾提起民事、行政訴訟，以保護國家利益和社會公共利益不受侵犯，已經成為我國民事、行政檢察監督制度立法改革的重要方向之一。以下，筆者將對上述問題進行初步的探討。

一、公益訴訟的起源和概念

公益訴訟制度起源于羅馬法。羅馬法的程式訴訟中有關于私益訴訟和公益訴訟的劃分，相對于私益訴訟而言，公益訴訟乃是為了維護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定者外，凡市民均可以提起。到了近代，以法國、德國、日本等國為代表的大陸法系國家，在民事訴訟中均規定了檢察院作為國家和社會利益的代表，對特定的涉及公益的案件，有權以主當事人的身份提起訴訟，也可以作為從當事人參加訴訟，并可以上訴。在英美法系，公益訴訟制度有兩種模式，一是由檢察官代表國家提起民事、行政訴訟；另一種是由私人為保護國家利益、社會公共利益和其他個人的利益，以國家名義提起民事或行政訴訟。

我國對于公益訴訟的定義，過去討論較少，現行法律中也無任何規定，迄今為止學術界對此也沒有明確統一的認識。我國訴訟法只規定有共同訴訟、代表訴訟和代理訴訟，除此之外，沒有從訴訟的效果或訴訟的目的上劃分出公益訴訟和私益訴訟。筆者認為：所謂公益訴訟，應是指特定的國家機關根據法律的授權，對侵犯國家利益、公眾利益和社會利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法追究其法律責任的活動，其主要的法律特征有：

1、公益訴訟是與私益訴訟相對而言的，私益訴訟是因保護公民、法人的合法民事權益而引發的訴訟；公益訴訟則是因保障國家或公共利益而引發的訴訟。

2、公益訴訟包括基于刑法意義上的公共利益而產生的訴訟即我國檢察機關代表國家追訴刑事被告人刑事責任的“國家公訴”；以及特定的國家機關對違反法律法規侵犯國家利益、公眾利益和社會利益的民事行為，向法院提起民事訴訟，由法院依法審理并作出判決的活動和特定的國家機關根據法律的授權，對有關行政機關違反法律法規侵犯國家利益、公眾利益和社會利益的行政行為，向法院提起行政訴訟，由法院依法審理并作出判決的活動。后者在我國立法上處于“真空”狀態，本文的“公益訴訟”特指排除“國家公訴”外的公益訴訟。

3、公益訴訟應當包括公益民事訴訟和公益行政訴訟。

二、賦予中國檢察機關公益訴訟權的合理性

（一）訴權是檢察機關法律監督權的必要組成部分，沒有訴權，檢察機關的法律監督權將是一種抽象權力，而法律監督本身將必然是無力和蒼白的。我國憲法賦予檢察機關法律監督機關的地位，對一切法律活動有權進行監督，檢察機關監督的出發點和落腳點均是為了國家利益、社會公眾利益，均是為了社會的公共秩序和善良風俗。有觀點認為，檢察機關在法律監督中最突出、最主要的職責是代表國家把被告人（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的違法行為和違法事實提供給法院，要求其依法進行審理和裁判，并對審理的過程及裁判的結果進行監督。刑事案件由于直接涉及國家利益、社會公共秩序和公民的安危，刑法和刑事訴訟法賦予檢察機關代表國家行使刑事訴訟的訴權。對于檢察機關基于國家利益、社會公共利益而實施的對行政、民商事的法律監督，法律應當同等的賦予其相應的訴權。唯此，當民事主體通過民事行為、行政機關以違法行政行為侵害國家利益或社會公共利益時，檢察機關能夠作為國家利益和社會公共利益的代言人提起訴訟，以達到起法律監督的目的。

（二）將公益訴訟權賦予檢察機關是由檢察機關的性質決定的。憲法規定，我國的國家機關包括立法機關、司法機關、行政機關以及軍事機關。公益訴訟權從性質上屬于司法范疇，將其賦予司法機關行使理所應當。我國的司法機關具體包括審判機關即法院和法律監督機關即檢察院。若將公益訴訟權利賦予審判機關行使即由法院主動追究違法行為者的責任，必將違反“不告不理”訴訟基本原

則，從而陷入法律沖突的泥潭。故筆者認為由檢察機關代表國家提起訴訟有如下優點：其一，檢察機關是直接對全國人民代表大會負責的司法機關，全國人民代表大會授權行使國家訴權，由其代表國家提起訴訟于法有據；其二，檢察機關作為法律監督機關，法律地位超脫，不易受干擾。其三，檢察機關擁有一支長期從事法律工作的專業隊伍。

（三）賦予檢察機關公益

訴訟權是由于公益訴訟自身性質決定的。首先，公益的特點就是涉及國家或社會公共利益，該類利益較公民的人身、財產利益具有高度抽象性和不便把握性，個體公民或法人往往感受不到該類利益的存在，或者不能及時全面的感知因該類利益受到侵害而造成自身利益間接受損的狀態，如基于行業壟斷而造成的移動電話“漫游資費”居高不下等事實。其次，涉及國家和公共利益的案件一般涉案金額巨大，訴訟費用較高，個人往往無力負擔，或者不愿負擔；最后，公益訴訟案件取證較難，被告往往是大集團或行政機關，公民個人的法律專業水平無法與之抗衡，原、被告雙方在實體地位、司法資源及訴訟手段上差距較大。在我國官本位思想還比較嚴重的情況下，這種不平等在行政訴訟中尤為明濕。故為了平衡原、被告之間的差距，將公益訴訟權賦予檢察機關不啻是一個明智的選擇。

（四）檢察機關提起公益訴訟符合市場經濟效益原則、能有效節約有限的司法資源。國有資產流失、公害案件以及隨著行政權的擴張等案件，侵害的不只是單獨的民事主體，而是一定范圍內的公眾，直至一個國家的利益。在此情況下，若要求單個主體提起訴訟，其必然將承受巨大的物質和精神壓力，不符合公平負擔的原則。檢察機關作為法律監督機關是國家利益社會利益的代表，有維護法律統一正確實施，保護國家利益和公共利益不受侵害的職責。由檢察機關作為公益代表人參與訴訟既符合其職能要求，又能簡化訴訟程序，節省大量的人力、物力、財力，有利于人民法院依法全面徹底的解決糾紛，有效地保護當事人合法權益，從而達到訴訟經濟的目的。

三、我國公益訴訟制度的立法構建

筆者在撰寫本文前閱讀了大量的相關文獻、資料，筆者發現，目前不少學者和司法工作者傾向于我國借鑒和發展英美法系公益訴訟的模式，構筑以檢察機關公益訴訟為主，其他公益團體和社會組織公益訴訟為輔的公益訴訟制度。但筆者認為我國的公益訴訟權僅賦予檢察機關更具合理性，其理由在上文中已闡明，在此不作贅述。

四、檢察機關進行公益訴訟的范圍

檢察機關提起公益民事和行政訴訟的范圍，應當結合我國國情和現存的立法、司法體系，將其限定在合理的范圍內。筆者認為，檢察機關目前亟需提起公益訴訟的案件范圍主要有以下幾個方面：

(一)涉及國有資產流失，侵犯國家利益的案件。在以往的司法實踐中，對侵害國家經濟利益案件，往往對構成犯罪的追究刑事責任，不構成犯罪的交行政機關進行行政處罰，而對已經流失的國有資產則無法通過民事訴訟程序予以追繳。將該類案件納入公益訴訟范圍，通過啟動訴訟程序，可以達到追究侵害人的經濟責任、保護國家經濟利益不受侵犯的目的。

(2)公害案件。公害案件是侵害人因其違法行為造成不特定的多數人的人身、財產損害的案件。公害案件多表現為環境污染案件：如擅自采伐造成資源的破壞性開采、毀壞風景名勝、違規排放污水、廢氣等案件。該類案件一般較為復雜，應當將其納入公益訴訟范圍。

(3)壟斷案件。壟斷案件多表現為不正當競爭案件，如公用企業的限定購買或不合理搭售行為、地方政府的地區封鎖行為等引發的案件。目前在我國很多公用事業是由政府部門或企事業單位壟斷經營的，如供電、郵政、電信、鐵路運輸等等。消費者實際上處于不平等的地位。因此，將該類案件歸由檢察機關提起的公益訴訟范圍也是十分必要的。

(4)其他損害公益的案件。我國《合同法》第52條規定：“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同無效。”根據這一規定，檢察機關應有權對惡意串通，損害國家、社會和公共利益的合同向法院提起確認之訴，并依法追繳行為人非法所得，以維護國家和集體的利益。

《民事、行政檢察監督的立法完善淺析》來源于xiexiebang.com，歡迎閱讀民事、行政檢察監督的立法完善淺析。