第一篇：民事證據立法研究管理論文

民事證據立法研究管理論文

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在民事證據法領域，修訂及完善現有的證據規則，構建適合中國的完備的證據法律系統，已經成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要理論準備的基礎上，一些學者已經研究、起草了一些民事證據法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）：

①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據法》（建議稿）。

②清華大學張衛平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）等。

③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據法的內容放在民法典內，陳桂明教授則主張將民事證據法的內容放在民事訴訟法典內。

④在比較上述證據法草案后，我們發現各草案在內容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據立法的體例、民事證據法應當具備的內容等問題仍然需要進一步研究。

事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據法的本質屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經驗與證據規則之間的關系入手，研究、解決三個問題：

（1）證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；

（2）獨立存在的證據法應當具有什么內容；

（3）如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。

一、從經驗到規則：證據法與訴訟法的分野

何家弘教授認為，現代司法制度在認定案件事實方面已經實現了從“告知真理”到“發現真理”的轉化。

⑤這就意味著，現代司法制度對案件事實的發現采用的是“發現”的方法，即通過某種方法來探知發生于既往的事實。我們研究與構建證據法律系統的目的就在于建立一種在司法過程中發現既往事實的方法與制度。

根據哲學理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當的普遍性。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。

⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統和社會學的方法”少社會學的方法“等。

⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當的，英美法系與大陸法系司法推理的區別僅僅在于：英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法。

⑧如辨證推理；

⑨而大陸法系法官則可以從現存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。

⑩在運用演繹法形成裁判的司法過程之內，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據規則時，證據規則是大前提，在沒有證據規則的情況下，經驗法則是大前提。

“經驗法則是人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現象與通常規律的一種理性認識。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現在法官常常根據自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推理定式。”

簡單說來，經驗法則本質上是一種經驗，這種經驗來源于法官對既往工作、生活經歷的總結，體現了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯系，如：現實的欠條與既往的借貸事實之間的聯系，事故現場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯系等。在沒有證據規則的情況下，現存的證據與既往的事實之間的連接點就是經驗法則。或者說，經驗法則是在缺乏證據規則的情況下法官運用演繹法發現案件真實的大前提。

在存在證據規則的情況下，證據規則就是演繹法的大前提了。證據規則實際上也是一種經驗。例如，傳聞證據規則否定傳聞證據的證據能力，是因為經驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質上講，證據規則也是一種經驗。與經驗法則不同的是，作為證據規則的經驗是經過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經驗，為了指導法官判斷證據，立法者將這些經驗總結成為法律，從而完成將經驗上升為證據規則的過程。

根據哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據演繹的過程中得到了很好的印證。證據演繹的大前提是證據規則或者經驗法則。無論是證據規則還是經驗法則，都是人們日常生活、工作經驗的總結與歸納。

因此，證據立法的過程是一個從經驗到規則的過程，是一個形成證據演繹大前提的歸納過程。而運用證據發現真實的過程則是一個證據演繹的過程，證據規則是這個過程的大前提，而證據則是這個過程的小前提。我們制定證據規則，主要就是要將經過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據的經驗上升為規則。

有關證據能力、證明力等的證據規則是證據演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規則，從法律規則的角度看具有實體法的屬性?？梢?，有關證據能力、證明力等的證據規則與訴訟規則相比具有了本質上的差異：前者是實體規則；后者是程序規則。實體規則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。

具體到發現真實的訴訟環節當中，由經驗上升而來的證據規則在經過適用后能否實現最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據資料的真實性，必須設計檢驗證據的宣誓程序、質證程序。又例如，呈現在法庭上的證據資料越多，證據演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發現證據，就必須設計證據開示的程序。歸根到底，證據演繹是在特定的時間與空間內進行的，與發現真實相關的程序實際上就是對證據演繹過程的安排。

這樣一來，與發現真實相關的規則可以劃分為兩類：一類是作為證據演繹推理大前提的證據實體規則；另外一類則是作為安排證據演繹推理過程的證據程序規則。證據程序規則在訴訟法所營造的司法大空間之內又營造了一個發現真實的小空間，而證據實體規則在這個小空間內指引著法官對證據的判斷和當事人對證據的運用。

因此，證據實體規則與證據程序規則既是相互關聯的，在性質上又是徑渭分明的。證據實體規則與證據程序規則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯，正如實體法與程序法的關聯一樣。證據程序規則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現的不完全程序正義。[15]證據程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現的法律真實。在設計證據程序規則時既要反對“絕對工具論”，又要反對“程序至上論”，在追求程序內在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發現客觀真實作為衡量證據程序規則正當性的重要指標。

目前學界內存在這樣一種觀點，發現真實是訴訟的主要目標，證據規則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據規則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據相關的規則進行性質劃分。將證據規則獨立成為證據法，并非將所有與證據相關的規則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據實體規則，證據程序規則仍然規定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。

除了性質差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據規則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據，應當將更多的司法經驗上升為證據規則，如果將全部的證據規則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經驗總結的證據規則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經驗的不斷積累而發生變化，如果將證據規則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現；在司法實踐工作急需證據規則指引的情況下，如果將證據規則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現實的立法需要等。

這些理由結合上述對證據法屬性的分析，決定了證據實體規則應當獨立成法。

二、經驗的演繹：證據法的應有內容

通過上文的論述可知，我們所講的證據法，是法官判斷證據的根據，而非法官運用證據發現真實的程序安排。法官判斷證據的規則是證據演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規則本質上屬于經驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據法的過程主要是從經驗到規則的歸納過程，而運用證據法的過程則是一個證據演繹的過程。

事實上，目前一些由學者起草的民間證據法草案并沒有區分證據實體規則與證據程序規則，而是將與使用證據發現真實這個過程相關的一切規則都納入到證據法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據發現真實的實際進程來安排內容的：首先規定舉證責任的分配；然后規定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據的證據能力、證明力，以及運用這些證據進行證明的程序；最后再規定證據保全的程序。又如由張衛平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規則，如第三章“審前程序的證據調查”、第四章“庭審程序中的證據動作”等，均主要涉及到運用證據的程序。

將證據實體規則與證據程序規則一并納入獨立的證據法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據演繹是發生在訴訟過程當中的，證據演繹的過程需要依靠程序的安排，證據的程序規則與實體規則之間具有緊密的聯系。但是，這種做法會產生以下兩個問題：

（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據有關的所有規則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據法的存在而變得空洞無物。

（2）證據程序規則所營造的發現真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內的，如果將證據程序規則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現不兼容的情況。

歸根結底，規則的本質屬性決定了證據的實體規則與程序規則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據的實體規則是證據演繹推理的大前提，我們在制訂證據法時，應當將證據演繹推理的有關大前提納入證據法當中。也就是說，證據規則的主要內容是由證據演繹推理的大前提組成的。

證據演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據判斷是一個從證據資料到證據再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：

第一步：從證據資料到證據。這個過程主要考量證據資料是否具有證據能力，能否從證據資料轉化為證據。證據能力規則（或者說證據能力排除規則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因對證明能力的規定比較少，但證明能力規則還是存在于大陸法系國家的證據規則當中（最常見的是非法證據排除規則）。在英美法系國家的證據規則當中，證明能力規則占了相當大的比例。我國的證據法應當首先規定證據能力的規則。

第二步：從證據到事實。這個過程又是經過如下演繹過程實現的。首先，法官依據證明力規則或者經驗法則判斷證據與待證事實之間的關聯究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規則或者經驗法則。而證據與待證事實之間的關聯程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規則也應當成為證據法的內容。在得出證據與待證事實之間的關聯達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據與事實之間的關聯程度，如果證據與事實的關聯程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規定在證據法當中。

第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規則是大前提，小前提為處于真偽不明狀態的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規則也應當規定在證據法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規則作為分配證明責任的基礎，與實體法規范具有密切的聯系。因此，在民法中規定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據法中應當規定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現實質上的公平。換言之，證據法當中的證明責任分配規范應當是民法中的證明責任分配規范的補充。

綜上所述，我們應當將證據演繹過程中若干環節的大前提納入證據法當中，它們包括：證據能力規則、證明力規則、證明標準規則與證明責任分配規則。為了與上述內容相配套，我們也應當將證據的種類、證明對象（包括面證事實）等的內容規定在證據法當中。

證據法的上述內容大部分是經驗的總結。

例如，在證據能力規則中，傳聞證據排除規則是根據道聽途說之內容不可靠的經驗上升而來。又如，在證明力規則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經驗。當然，除了經驗之外，其他因素對于證據規則的影響也是非常大的。在證明責任分配規則（尤其是舉證責任倒置的規則）中，除了從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現了國家提供醫療水平，保障人民生命健康的基本政策。

三、規則下的經驗：證據規則與法官自由裁量的平衡

證據規則與經驗法則都是證據演繹的大前提。雖然證據規則與經驗法則從本質上講都是經驗，但對法官的約束力是不一樣的。經驗法則是存在于法官心中的經驗，可以由法官根據案件的實際情況靈活運用。證據規則是由立法機關從經驗上升而成的規則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據有比較嚴格的約束力。因此，在證據法中，證據規則的數量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據規則越多，以經驗法則作為證據演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越??；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據法中應當規定適當數量的證據規則，既不能束縛法官的經驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態意裁判。在上文中，筆者已經總結了證據演繹過程中的若干大前提，它們是：證據能力規則、證據力規則、證明標準規則與證明責任規則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規則之下應當如何平衡證據規則與法官的自由裁量。

我們先從證據能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據規則相比，證據能力與證明力更能體現證據規則的經驗屬性。從本質上講，經驗是無窮的，因為經驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經驗并不斷淘汰不合時宜的老經驗。因此，人類大腦中的經驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據主義是不科學的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據的成功經驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規律的經驗成為證據規則而得到普遍適用。其次，它使證據的運用整齊劃一，保證了在證據問題上實現法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。

上述合理因素使得以自由心證為證據制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據能力與證明力的規則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據方法作出了嚴格的限制，在財產法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據方法，對事件則允許用證人證言等證據證明。

又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規定：“公民之間發生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……?！贝送?，日本著名學者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義將何為經驗法則的判斷委任于法官?？梢娖浠A是對法官的信任。反之，法定證據主義則預先對何為經驗法則加以規定，法官須據此行事，以防止法官擅斷性判斷。可見，其出發點是對法官的不信任。”

我官素質有待進一步提高的情況下，多規定一些證據能力規則與證明力規則還是有必要的，畢竟證據規則存在的必要性及其數量與一官的素質有重要的關系。因此，國內學者普遍認為，基于經驗的無限性與發展性，應當以自由心證作為判斷證據能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據主義的合理因素與我官素質的現狀，應當在證據制度當中規定合理數量的證據能力規則與證明力規則。

證據能力規則與證明力規則究竟應當規定多少，規定哪些內容比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據能力規則時應當采用法定證據制度，制定比較詳盡的證據能力規則，從源頭上保障證據的質量，而在制訂證明力規則時采用自由心證制度，以充分發揮法官的主觀能動性。

筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據法時，我們應當針對各種證據方法的特點來決定成文規則在證據能力規則與證明力規則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區別于專家證人）陳述其親身經歷所感知的事實以證明案件事實的證據方法；后者是依靠專家證人的知識、經驗、技能、培訓對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據方法。在一般人證中，英美法系國家的.證據規則重點規定證人證言的證據能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經歷，證人所陳述的內容是否是其親身經歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠對法庭詢問的形式作出規定，無法具體規定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據規則應當重點規定證人證言的證明力規則。根據英美法系的立法經驗，主要包括傳聞規則與意見規則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規則，主要是根據社會人際關系經驗所設定的證明力比較規則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調的是，這些證明力規則對于法官應當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠對專門性問題發表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業問題，不具備相關專業知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯邦法院通過“Daubertv。MerrellDowPharmaceuticals。Inc?！币话?，確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規則”。該規則規定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：

（l）形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；

（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現有的專業出版物當中記載的原理相同；

（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現存的研究標準；

（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現為鑒定結論）的證明力，應當在證據法中多規定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據法中還必須規定專家證據不得具有預設證明力的規則。

在書證中，書證的內容總是通過一定的載體出現在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據法中根據載體的形式來規定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據規則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規定證據能力，將一些有可能具有證據價值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應當籠統地講應當多規定一些證據能力規則，少規定一些證明力規則，或者多規定一些證明力規則，少規定一些證據能力規則，而應當根據不同證據方法的不同特性來設置證據規則。我們應當把握以下標準：如果有關證據方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據法中就應當多規定一些證據能力的規則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據能力與證據力規則之外，應當讓法官依據經驗法則作為證據演繹的大前提，利用法官的經驗，充分發揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經驗，可以考慮在證據法的總則部分對經驗法則的概念與作用作出明確規定。

同時，值得強調的是，既然證據能力與證明力的本質為經驗，而經驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據能力與證明力規則進行更新。這種更新表現為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據的排除是證據規則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結出了許多傳聞證據排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。

對證據規則的修正與補充要么以判例的形式實現，要么以成文法修訂的形式實現。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據規則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據規則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現。

在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經驗的補充與過時經驗的刪除提供一個暢通渠道。

再看證明標準規則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優勢蓋然性。在各類專業著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據的一種指引。作為一種心理狀態的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據法中，只需要用適當的條文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據法中的證明標準規則只具有指引功能。

最后，看證明責任分配規則。從理論上講，證明責任分配規則是在事實認定的最后階段發生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真偽不明狀態時裁判案件的依據。但是，基于證明責任分配規則對當事人提供證據責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規則實際上在證明活動之初就開始發生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規則應當是明確的?；谏鲜鲈颍M管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規則的嚴格適用會導致實質上的不公平。盡管證據規則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統一的標準。美國證據法學家wigmore認為，在實務中沒有統一的分配規則，在理論上也不應當有統一的分配規則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經驗上的事項（matterofexPerienc。），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據個案情況決定證明責任分配作為成文規則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規則，或者根據成文規則將導致實質上的不公平時，應當允許法官根據案件的實際情況分配證明責任。根據美國學者的總結，法官根據個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據所待（possessionofproof）或證據距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經驗規則（ordinaryhumanexpe—rienc。）；（7）請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該規定事實上承認了我官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。

其二，法官通過事實上的推定以影響證明責任的分配。所謂推定，是指根據一個前提事實A可以推導出一個結論事實B，在訴訟上利用推定，當事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A。如果這種推定是由法律明文規定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權作出的，則稱為事實上的推定。法律上的推定，由于前提事實與結論事實之間的聯系是不可推翻的，實際上起到轉移證明責任的效果；[37]事實上的推定[38]，由于前提事實與結論事實之間的聯系沒有固定化，不能起到轉移證明責任的效果，但可以起到減輕證明責任的效果。[39]運用推定，尤其是運用事實上的推定，可以使我們的證明責任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執行公務，飯店菜碟里面出現了蒼蠅可推定飯店廚房衛生差等。證據法應當有靈活的推定制度，法官應當敢于、善于運用推定制度。在運用推定的過程中，法官應當不斷加入新獲得的社會經驗和社會的主流價值觀，使我們的證據法與社會的發展保持同步，使訴訟事實的認定更接近真實，使我們的裁判結果更具有正當性。

綜上所述，為了實現證據規則與法官自由裁量的平衡，在證據法當中還應當增加如下內容：經驗法則的宣示條款；關于法官在什么情況下有權具體分配證明責任及如何分配證明責任的規則；有關事實上的推定的規則等。

第二篇：民事證據調取申請書

民事證據調取申請書

申請人： 法定代表人： 住址： 請求事項：

申請貴院向成都市xxxxx調取xxxx交通事故責任認定基礎資料。事實和理由：

Xx訴xx人身損害糾紛一案貴院已經受理。由于xx人身損害系其與xx交通事故所致，該起交通事故由成都市xxxx調查處理，申請人無法調取相關證據資料。為查明案件責任認定的事實特依法申請貴院調取，請準許！

此致 Xxx人民法院

申請人：xxxx

2017年11月13日

第三篇：財政政策與財稅立法研究論文

一、由積極的財政政策向穩健的財政政策的重要轉變

縱觀世界各國的財政政策大致可分為緊縮的財政政策、擴張的財政政策和穩健的財政政策三種類型。新中國成立五十多年來，長期實行的是穩健的財政政策，這是世界各個國家和社會所追求的目標。我國從1998年至2004年實行了積極的財政政策，不僅對國民生產總值的增長產生了較好的效果，而且有效地抵制了亞洲金融危機，促進了外貿進出口，促進了經濟持續、快速、健康發展。但是，積極的財政政策只是帶有權宜之計的過渡性政策，長期實施這種政策，會產生嚴重的負面影響。如今按照客觀形勢和條件，積極的財政政策的歷史使命已經基本完成，要讓位穩健的財政政策。

二、穩健的財政政策的基本內容、性質、地位

（一）我國實行穩健財政政策的基本內容，概括地說：1.控制財政赤子；2.推進改革；3.調整結構；4.增收節支?？傊劝ㄘ斦罩Ч┬杩偭康恼{控平衡；又包括社會、經濟、教育文化等結構的調整與均衡發展。

（二）我國實行穩健財政政策的性質。穩定的財政政策既不是擴張的，也不是緊縮的財政政策，而是在財政預算收支上有壓有保，有保有限，有嚴有寬；在項目建設上有上有下，有長線有短線；壓與保、嚴與寬、下與上相結合，適度在其中；要始終保持預算收支基本平衡、結構均衡。穩健的財政政策是平衡的、均稱的財政政策，它既不“缺位”，也不“越位”，稱之為“中性”政策。

穩健的財政政策是一個國家根本性的、長期性的、基本的財政政策，不是保守的或停滯的財政政策。所謂保守的財政政策它是重在溫室保養與保重，維持舊的狀態，不求改革的財政政策。穩健的財政政策，是規模與效益、速度與質量相統一的財政政策，是高水平、高質量的財政政策；穩健的財政政策不是同“發展是硬道理”、“發展是第一要務”相悖的財政政策，而是在堅持“硬道理”，堅持“第一要務”的方向和前提下，解決如何發展和怎樣發展的財政政策。

三、穩健的財政政策需要嚴密的、持久的法制保障

（一）穩健的財政政策既為財政法制建設提出了更嚴格的要求，又為加快財政法制建設創造了更有利的條件。所謂提出了更嚴格的要求，是指由于這種基本的財政政策的內在結構的嚴密性和發展的協調性以及操作的可靠性所決定的。所謂創造了更為有利的條件，是指由于這種基本的財政政策的長期性、根本性所決定的。因為財政法制建設不是朝夕令改的暫時規定，而是具有經常性的、持久性的財政規律在法律上的反映。也是與穩健的財政政策的長期性、根本性是一致的、相符合的。

按照穩健的財政政策的立法要求，必須加快財政法律的制定、修訂的步伐。按照十屆全國人大常委會提出的五年內完成和基本完成76件法律的制定和修改，其中財稅法律占8件，相當10%.時過兩年了，可還沒有一件財稅法律上臺或出臺，面對基本性的財政政策的轉變，財政法的制定與修改必須加快步伐。如果說七年來財稅立法只修改出臺了一部，那么在往后的幾年中必須和可能多上臺和出臺幾部。

加快財稅立法或修訂立法的主要內容包括以下幾個方面，它在一定程度上體現了穩定的財政政策的基本思想和內容。

1.修改合并兩個企業所得稅法迫在眉睫。對外商投資企業和外國企業所得稅法與內資企業所得稅暫行條例的合并修改，必須加緊進行。我國加入WTO已經三年了，要求必須實行國民待遇，但這部法律和法規存在嚴重問題，不僅法律形式有明顯的差別，名義稅率與實際稅率差別很大（名義稅率高實際稅率低）；而且減免優惠和列支扣除也是內外資企業不一致（內資緊，外資松），實際執行中名義規定的優惠少、實際中的優惠多，顯失公平。并且與個人所得稅、合伙企業、私人企業所得稅不銜接。

2.修改個人所得稅法再也不能遲延。目前個人所得稅法雖然已經經歷了1991年和1999年兩次個別修訂，但該法的基礎還是1980年時制定的格局。對個人生計扣除標準還是1980年規定的每人每月扣除800元，這顯然過時了；并且也是名義稅率偏高，以致“灰色收入”偷逃稅現象比較普遍；減免優惠和列支扣除，有的已經過時，有的需要補進；并且也是內外不統一；尤其是這幾年在有些省市自己就修改了稅率，全國各地執行不一致。為了維護法律的嚴肅性和稅種的調節作用，必須抓緊在2005年完成修改的法律手續。

3.制定財政轉移支付法必須及時跟上。這是調整我國區域內、地區與地區之間在經濟上、財力上發展的差異，通過“稅收返還”、體制、結算和專項補助等形式，按照公平、公正的原則，實行財力分配上的傾斜政策，達到均衡發展的法律規范化要求。這是國家宏觀調控的重要財政法律制度。此法，需要在2006年制定出臺。

4.制定反洗錢法應盡快出臺。制定反洗錢法，不僅是嚴厲打擊經濟犯罪，遏制其他嚴重刑事犯罪的需要，而且也是維護金融機構、財政機構的誠信和金融財政穩定的需要。反洗錢法已列入十屆全國人大常委會的立法規劃。今年已經成立了由全國人大牽頭，有18家單位參加的反洗錢法起草領導小組和起草工作小組。按計劃，將反洗錢法法律草案于2005年提交人大常委會審議。通過反洗錢法的制定，明確我國的反洗錢工作方法的政策和原則、反洗錢主管部門及相關方面在反洗錢工作中的職權，規定金融機構、財政機構反洗錢的義務，以及反洗錢監管體制、反洗錢國際合作，從而極大地推動和促進我國的反洗錢工作。

5.預算法的修改必須按時完成。預算法是財政法的基本法。1994年3月全國人大制定1995年實施的預算法以來，雖然起了一定作用，但計劃經濟的色彩很濃。反映市場經濟條件下的分稅制和公共財政體制的要求不足，需要把優化預算支出結構加上去，把近年來預算制度的三大改革（部門預算、國庫集中收付、政府采購和收支兩條線管理改革）加進去?，F行預算法對違反預算規定的法律責任的規定太籠統、太輕，必須改變過來。預算制度的修訂最好能在2006年出臺。

同時，為了推進穩健的財政政策，還要注意與穩健的貨幣政策相結合，財政立法與金融立法相協調，相互浸透，相互交叉，促進我國經濟健康、持續、穩定的發展。

第四篇：民事證據中自認規則探析

民事證據中自認規則探析

內容提要：《關于民事訴訟證據的若干規定》中僅從舉證責任的角度對自認的制度作了一些規定，難于全面的理解自認的基本內涵，筆者試從比較法角度出發，論述自認所涉及基本的問題以及在中國的訴訟價值。

引言

自認制度在國外的立法由來已久，兩大法系的大多數國家都把它納入了民事訴訟法典或證據法中。然而我國在這方面的立法相對比較滯后，而且至今沒有明確規定自認制度，這不僅導致司法實踐中出現諸多弊端，也增加了訴訟成本，減緩了訴訟效率，極大的不利于我國訴訟目的的實現。因此本文擬就自認規則作一初步分析。

一、自認制度在我國立法上的體現和缺陷分析

我國現行民事訴訟法對自認制度沒有作系統專門的規定，但在實務和理論界這卻是一個不容回避的問題。為了彌補這一缺憾，我國最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法.>若干問題的意見》第75條規定：一方當事人對另方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的，當事人無需舉證。為了不斷適應正在進行的庭審方式改革的需要，最高人民法院于1998年公布了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第21條規定：當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，除對方當事人認可外，其主張不予支持；第22條又承認默式自認的效力：一方當事人提出的證據，對方當事人認可或者不予反駁的，可以確認其證明力。1但這些規定的指引作用隨著改革的不斷深入沒有得到充分發揮，進一步完善證據法規則的呼聲越來越高，最高人民法院于2001年12月21日公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》，明確了規定了明示自認、默式自認、自認對當事人的效力、自認的撤銷和委托自認的效力等，部分地彌補了《民事訴訟法》中有關自認規則的缺陷，是民事證據規則的新突破，對未來的民事證據立法也起了一個很好的帶頭作用。盡管如此，但從總體1 《法律法規倍速記憶》中國宇航出版社2003年出版

看，國內理論界與實務界對自認規則卻沒有統一的認識，不能不說是一大遺憾。

從上述列舉的法律條文來看，自認制度在我國至少存在以下的幾個問題：（1）規定不系統不全面。與國外在基本法典中確認不同，我國在立法機關制定的法律文件中關于自認制度幾乎是空白，在《民事訴訟法》中，引入了“當事人承認”的詞語，有學者認為這是我國立法對自認的規定，其實是個認識的誤區：依該法的規定，當事人的陳述并不當然具有證據效力，還必須同其他物證一樣經查證屬實才可作為定案的依據，而且這種承認無論對當事人還是對法院都沒有法律上的約束力的，必須經過審查，從這方面理解的自認規則與接下來要討論的自認是不同的，所以不能說在《民事訴訟法》中規定了自認制度，而僅是通過司法解釋來對自認作一敷衍式的規定，這種效力位階的規定對實務中的指導作用能否得到充分的發揮可想而知，由于無統一法規可循，造成了司法操作中的模糊認識，極大了浪費了司法資源。（2）解釋中的承認是不同于自認的?！爱斒氯顺姓J”是受蘇聯法學理論的深刻影響而引入我國民事法典中的，是與我國司法界歷來追求“客觀真實”的訴訟目標密不可分的（客觀真實論已受到法律真實論的挑戰，并逐步處于弱勢地位，本文不予討論）。法院在審判中追求實事求是，對當事人的承認不抱完全信任的態度，雖然有它的“理論”基礎，但在實踐中卻帶來貽害。當事人承認一方面包括承認案件事實和對方的訴訟請求，這兩者是不同的概念，具有不同的效力。另一方面含有對自己有利和不利的事實的承認，如何判定兩者的效力也存在疑問；同時法院審查當事人承認的事實需要投入更大的司法資源，而且容易造成法官自由裁量權的濫用，這些都是由于立法不明所帶來的弊端，沒有理論指導的行動必然迷失方向，所以在我國司法實踐中出現錯誤也是可以預見的。

二、自認制度的法理分析

（1）自認制度的內涵

自認制度已經成為民事證據法的一項重要證據規則，盡管各國對自認的性質存在不同的理解，但對它的效力都給與了肯定，均承認自認對當事人和法院有法律上的拘束力。

在英美法系國家，對自認的理解較為寬松，《牛津法律大辭典》解釋“承認”為“在民事訴訟程序中，一方在辯護中承認或要承認的任何要求，包括另一方提出的沒有被明確否定的全部指控。一方可以要求另一方承認某些事實，法官可以

被告承認基本沒有爭議的事情。承認也可以在訴訟程序前或在期間進行”，2根據《英國民事訴訟規則》的規定：一方當事人對他當事人主張的案件事實的全部或部分事實的自認。我們可以認為自認是一方當事人對另方當事人提出的不利于自己的事實加以承認，這是屬免證事實的范疇。自認制度在英美國家既包括訴訟內的自認和訴訟外的自認，即另一層面上的正式自認和非正式自認，而且正式自認作為證明的替代在學說和實務上已無爭議，非正式自認由于在訴訟外的對不利事實的承認，實際上起到證明事實的作用。在美國，自認制度包含更廣泛的含義，有當事人的自認、代理人的自認、于己不利的陳述等。當事人的自認即本人的自認，是指當事人或者其法定代理人的承認，代理人的自認和當事人的自認在法院具有同樣的證明效力，于己不利的陳述即一個充分知情的陳述者做出的陳述，如果該陳述會與其利益相悖，或者可能陷他于一定的風險中，而他本人作為一個理性的人，一般不會做出類似陳述，除非這是真實的陳述，依據傳聞證據規則，這種證據是可以被法院采用的，具有證明效力。

在大陸法系國家，自認的理解相對比較嚴格，其證明效力不得與真實情況相悖，而這又與法官的內心確信相連。在法國，自認含有訴訟外的和訴訟中的之分，對前者能否有證明效力以及有多大程度由法官自由裁量，并應由訴訟中其他證據予以補強；對后者的證明力無需證明，可以直接予以采用。日本著名民訴學家兼子一認為自認是一種訴訟行為，有裁判上的自認和擬制自認，前者指在口頭辯論或準備程序中，當事人作同對方當事人的主張相一致的，對自己不利的陳述，后者指在口頭辯論過程中不明確爭辯對方所主張的事實，并從辯論的總的意圖看來不能認為有爭執時，由于該事實不需要證明，就視為自認。由此不難看出，他所說的自認屬于辯論主義的內容。在兩大法系，關于自認的理解并沒實質的區別，對其效力也是如此，不同的是自認能否作為證據及其在哪種程度上作證據使用。

而在我國一直采用“當事人承認”一說，是指在訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人提出的主張及其事實的承認，由于職權主義的影響，認為只有當事人承認并不構成定案的依據。這種定義明顯不同于上述國家的理解，在立法上規定得不完整和自認效力的不確定性給我國的實務部門帶來不便。2 《法官論證據》吳家友主編 2002年法制出版社第393頁

由此看出，構成自認必須滿足以下條件：一是自認必須在訴訟過程中向承辦此案件的獨任法官或者合議庭的法官作出。訴訟過程是指從立案到審理、判決的全過程；二是自認的必須是對方提出的對自己不利的事實，通常承認對自己有利的事實不構成自認，而且是承認該事實為“真實”，否則不能成為免證事實；三是自認可以以明示或默式方式作出，效力是等同的。

（2）自認的效力

一般認為自認具有兩方面的效力：一是對當事人而言，具有免證的效力，自認同推定、預決的事實一樣構成了免證事實的一部分。在訴訟中，自認效力可以在以下方面進行分析：當一方提出本證，另一方不提出反證的時候。在民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”，即提出主張的一方當事人必須對自己所提出的主張提供證據，否則可能承擔舉證不能的不利后果，這充分體現了當事人主義的訴訟理念。提出本證后，對方要進行反駁，此時舉證責任發生了轉移，他必須提出證據以支持自己的事實和請求，從而排除本證的效力，如果不提出反證，無疑承認了本證，另外從一般人性人情出發，一個有理智的人除非有特殊情況不會陷自己于不利處境，可以推知此事實為真的概率很大；當一方提出反證，另一方不提出反證的反證的時候。通常說“打官司，打證據”，此話很有道理，在法庭上，有說服力的只能是證據，所以雙方當事人盡量在最大范圍內收集證據，以立于不敗之地。在對方已經提出反證時，提出本證方要繼續承擔舉證責任，不能提出，無論基于何種理由，此事實可以推知為真，即這一事實不存在異議，根據舉證責任分配的一般原理原則，當事人就無需對此舉證，即免除了這一部分事實的舉證責任。二是對法院而言，自認也有拘束力。當事人對某一事實的認識趨于一致，法院不得對此作出相反的結論，其裁決必須在對此事實判定為真的基礎上進行，無需對此進行審查，不僅如此，自認的效力不因級別管轄而發生變化。

當然任何事物都不是絕對的，自認也并非具有絕對的效力。并非任何承認都構成自認，法院也可以對其效力進行限制。（1）屬于司法推知的事實。自然規律是不以人的意志為轉移，公理定理經過了反復的實驗得到了數代人的認可使用，等等，這些不屬于自認的范圍，二者效力不可等同。（2）預決和公證的事實。在判決中已經經過了質證、認證的事實不能構成自認，盡管不同訴訟法的判決所依據的事實有可能出現矛盾，但此事實無需當事人的反復承認是確定的。公證的事

實由于經過了公證，作為訴訟爭點的事實已有公證文書的證明，其證明力較之一般證據具有更大說服力。（3）其他事實。已經被法院所否定的事實以及其他缺乏證據“三性”的事實不構成自認，應予以根本排除的。而且法院可以就這部分事實的承認是否違反公共利益和法律的強制性規定而做出裁定是否認可，如涉及人事訴訟的自認。

（3）自認制度的訴訟價值

由于自認構成了免證的重要部分，在訴訟中具有非常重要的價值。一是自認符合當事人主義的訴訟理念，這便于改變我國歷來的職權主義的訴訟思維。長期以來，我國受蘇聯法學理論的深刻影響，幾乎完全承襲了蘇聯的訴訟模式，在特定條件下，實事求是的辨證唯物主義的認識觀在實踐上減少了錯案的發生，提高了司法機關的公信力，確立了國家機關的權威。但是隨著社會的發展，法律理論的深入研究，職權主義越來越顯出它的局限性，西方當事人主義由于充分尊重了當事人的權利，發揮了他們的舉證積極性，維護了程序的公正，得到了國內學界的大力推崇，使得立法者不得不考慮立法的價值趨向，在構筑訴訟法時，加入了許多新的內容，尤其在民事訴訟中認可了當事人主義。自認正是體現了這一變化。二是由于自認免除了其中的一部分事實的舉證責任，這就減輕了當事人的舉證負擔，促使了案件的及時審理與判決，極大的提高了訴訟效率，同時法院無須對自認的事實進行調查，節省了訴訟成本，符合訴訟經濟的原則。在我國現有司法資源的條件下，如何利用有限的資源獲取最大的效益，符合市場經濟規律的要求。

三、自認制度的立法思考

每一項法律制度的設計都不是一個簡單的過程，立法者必然考慮多方面因素?！胺傻膬r值具有三個基本含義：它指的是法促進哪些價值；指法本身有哪些價值；在不同類價值之間發生矛盾時，法根據什么標準來對它們進行評價?！狈傻漠a生過程實質是價值法律化的過程，反映了主體的價值追求，同樣任何一項法律制度的確立也反映了立法者對其國內政治經濟文化傳統的充分考慮以及對國外先進法律的慎重選擇。自認制度的設計也是如此。

在設計自認制度的時候，必須正確認識自認的含義，兼顧我國實際中法律現33沈宗靈《法 正義 利益》1993年第5期《中外法學》

代化的進度。應先認清以下問題：（1）對事實的承認與對訴訟請求的承認。舉證即提出證據證明自己提出的事實的真實性和主張的合理合法性，承認前者并不必然導致訴訟的失敗，而是使這部分事實直接進入定案的證據鏈條中，而對后者的承認卻直接導致訴訟的完結，當事人進入訴訟過程就是要使法院通過判決的方式支持自己的請求，從而達到自己的目的。兩者是不同的。（2）在訴訟中的承認和訴訟外的承認。在訴訟過程中，一方自愿作出的陳述一般能代表自己的真實意志，所以無須法院的審查，即不需要經過法庭的質證和認證，而在訴訟外，由于無法了解當事人在什么情況下作出的，法院應慎重視之。在必要的時候，可以予以審查，在訴訟中也不排斥質證認證。

正確認識了以上問題，再結合現有情況，建立自認制度。首先要在我國的基本法中加以肯定，不僅是現在的原則性規定，而是更為詳盡，使實務中能有法可依，期望在將來的民事證據立法中能得到具體的體現；其次，在立法的過程中，不能全盤抄襲西方國家的法律制度，改變已有的職權主義理念不是一揮而就的。中西不同的法律傳統不可能要求同樣的法律制度，否則只能導致更大程度的混亂。再次，使用”當事人承認”比較符合我國一直以來的習慣，運用起來也容易些，但對自認的內涵必須清楚。

綜上所述，自認制度作為一項民事證據法的重要規定，它的確立具有重要的意義，尤其在中國這樣一個正處改革的時代，大量的問題正浮處水面，吸引先進的制度和理念，對于處理這樣的問題具有很好的效果，正如自認制度可以改變目前司法實務把案件一拖再拖，對任何事實都要進行審查，浪費了本已有限的司法資源，不利于發揮當事人的積極性等消極現象。

第五篇：民事證據材料的證明力

民事證據材料的證明能力

【內容提要】

本文擬從對幾對相關概念的辨析著手，初步指出在我國民事訴訟中確立民事證據材料之證明能力制度的必要性，并比較兩大法系中主要國家關于證明能力的規則及其成因，分析我國民事訴訟中此項制度的某些缺失和相應對策。

【關鍵詞】： 民事訴訟 證據 證據材料 證明 證明能力

一民事訴訟中證據材料（以下簡稱證據材料）與民事訴訟中的證據（以下簡稱證據）

證據材料與證據盡管經常易于混淆且常被不加區分地使用，以致于在證據這一概念下包含了證據與證據材料兩種情形，使得“證據”一詞，有時是指證據，有時又是指的證據材料。而正確地看待證據材料與證據關系的問題，無疑應是民事訴訟理論中的一個基本問題。

（一）何謂證據材料

證據材料，亦稱證據資料，有人認為是指“民事訴訟當事人向法院提供的或者法院依職權收集的用以證明案件事實的各種材料?！保?）也有人認為是指“凡是未經查證屬實的物證、書證、證人證言等各種證據形式，統統稱為證據資料，或曰證據材料?！保?）還有人認為“所謂‘證據資料’則被理解為通過證據方法表現出來或為人所了解知悉的內容，如證人和當事人本人的證言，鑒定意見（尤其是其結論），書證所表示的信息內容，對物品或場所進行檢驗或者勘驗的結果，等等?！笨傊P者認為以上都從不同層面揭示了證據材料的含義，說明了證據材料其作為證據的內容，意味著一定的既知事實，而既知事實與作為證明對象的待證命題或待證事實間的關聯性以及用來評估證據從而從已知推斷未知作用程度的證明力或證明價值等概念，都直接與對證據材料的理解緊密相關。證明材料，對于考察訴訟中證明的機制和過程都非常重要。

（二）何謂證據

證據，有學者認為是指“能夠證明民事案件真實請況的各種事實，也是法院認定有爭議的案件事實的根據?！保?）也有學者認為“

（一）從證據所反映的內容方面看，證據是客觀存在的事實；

（二）從證明關系看，證據是證明案件事實的憑據，是用來認定案情的手段；

（三）從表現形式看，證據必須符合法律規定的表現形式，訴訟證據是客觀事實內容與表現形式的統一?！?/p>

（三）證據材料與證據的關系

由證據材料與證據的概念可知，證據材料是證據的來源和初始表現形式，離開了訴訟過程中的證據材料，證據便成為無源之水，無本之木，從而無從談起。并且，證據材料只是為了證明待證事實命題而提供的各種材料，這些材料中只有符合證據條件的，才能作為證據，成為法院認定案件事實的根據，有的不具備證據條件，即不能作為證據而使用。對某些證據材料能否作為證據采納，取決于兩個方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力屬于客觀存在的范疇，與客觀事實存在必然的聯系，而法律效力是法律證據資格的規定，是外加于證據材料的，屬于證據制度之一。

不過，也有論者反對對證據材料和證據進行區分，“在堅持證據反映論的同時，筆者認為還應當堅持直接證據與間接證據的劃分，同時反對證據與證據材料的劃分。證據是對客觀事實的反映，所有反映事實的材料都能構成證據。”但筆者不贊成這種將二者混為一談的看法。同時該觀點與其“證據的證據力即證據的形式效力”的觀點自相矛盾，既然其認為“所有反映事實的材料都構成證據”，又何談“證據的形式效力問題”？

二 證據材料的證明能力

（一）證據材料的證明能力

證據材料的證明能力（以下簡稱證明能力），亦稱證據能力，證據資格，或稱證據適格性，是指“具有可為嚴格證明系爭事實的實體法事實之資料的能力?！币灿腥苏J為“證據力（或曰證據能力）是指證據在法律上可作為定案根據的資格和條件。”另有人認為“證據能力系指在訴訟上可容許作為證據的資格。凡屬于可采納的證據也可稱之為適格的證據?！惫P者認為某種證據材料可作為證據的法律上的正當性或法律上的效力即證據材料的證明能力。

（二）證據法上的可采性

證據法上的可采性，亦稱容許性，是西方國家，特別是英美國家通常的用語，它是指證據必須為法律所容許，才能用于證明案件中的待證事實。英美法中證據的可采性將證據分為可采納或不可采納，也可以稱之為受容許的為有證據能力，無證據能力則不予容許。所謂某一證據材料可用為證明待證事實的能力，既是從證據的可采性上而言，也就是可容許或可被采用為證據的一種資格。所以，一般認為，證據材料證明能力即是證據材料的可采性。

（三）證明能力與證明力

證據的證明力（以下簡稱證明力），也稱證據力，“系指證據材料作為證明待證事實上價值大小與強弱狀態或程度。具體而言，即審理事實的人對

于外部原因的證據所發生的內部意識作用的力量，亦即依據證據事實對于待證事實所置信其真偽存否的力量和程度?！睋Q言之，證據的證明力，是指證據案情事實的能力，或指證據對案件事實的證明的價值或功能。證據材料的證明能力與證據的證明力二者之間的主要區別有：其一，證據能力是可能性的范疇，證明力是現實性的范疇，證據能力是法律關于某一事實材料能否作為證據的資格規定，只有具備證據能力的事實材料才能加以審查判斷，才具有作為定案依據的可能性，而證明力是證明案情的價值，具備了證據價值才能把可能性的能力轉化成證明的現實性。其二，對于證據能力，法律上多加以消極的限制，對它的判斷必須依據一定的證據規則，而對于證明力，多是允許法官自由心證，法律上的限制很少。其三，從訴訟程序上考察，設置證據能力的限制，有基于證據本身的需要，如排除、意見、傳聞法則等，有出于訴訟外的基本政策的需要，如人權保障、特權權利的保護等，但意在保障證據的質量，確保法官對證明力的準確認定，有利于發現案件的法律真實，證據能力是證明力的法律屏障，一個證據材料，即使具備證據能力，如適格的證人的偽證言，但其不能真實反映案情，也就不具有證明力。

由此可見，證明能力與證明力是既對立又統一的，證明能力是證據證明力的前提條件，凡是有證明力的證據材料才能成為證據，才能有證明力可言；證據材料必須先有證明能力，即先成為適格的證據，或可采納的證據，而后才產生證明力問題。從程序上講，先是解決證據材料的適格性的問題，然后由法官自由裁量其證據價值。

三 中國法中的規定

中國法學理論上常見的關于證據材料的證據能力的論述主要有三點：關聯性、真實性（或客觀性）、合法性。但我國長期以來，民事訴訟中關于證明能力的證據規則采用一種虛無主義的做法，其結果造成法院查證范圍過寬，期限過長，效率低下。既未象英美法那樣有較為嚴密、詳盡的證據規則以及在證據規則中又有許多例外，其目的在于限定和約束陪審團、法官在認定證據上的自由取舍；也不象大陸法那樣，作出較為詳細、嚴格的程序性規定，從而為法官的自由心證的基礎。我國未有完整、系統的證據法，只是以粗線條的方式制定了若干證據規則。由于條文較少，內容過于粗糙，并事實上賦予了法官極大的自由裁量權，其結果必然是造成法官任意裁決的權力過大。

長期以來，我國的訴訟中事實上以真實性來取代合法性，如《民事訴訟法》的第64條第3款，第65條第2款，第69條等之規定都表明，法院審判時采用證據的重要標準是證據的真實性而不是證據的合法性。更成問題的是因為意識形態的影響，在真實性的定位上存在自欺欺人的所謂“實事求是”的原則，刻意尋求所謂的“客觀真實”，而不是“法律真實”。

正因為我國民事證據法理論對證明能力一直未給予應有的關注，在有關證據的立法、司法解釋及實務中亦極少有系統的有關證明能力的證據規則更談不上用其解釋具體案例，所以，證明能力在我國民事訴訟中并未發揮其應有的作用。即使最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中對證據材料的證明能力作出了一些初步的規定，例如：

（1）關于能作為證據的證據材料有《規定》的第10條、11條、12條、20條、21條、22條、30條、55條等。（2）關于排除作為證據的證據材料有《規定》的第34條、43條、53條第1款、第57條第2款等。（3）作為例外規則的有《規定》的第49條、53條第2款等。因此，造成了以下后果：第一，訴訟中當事人缺乏完整、嚴密的證據規則的指引、規范，導致舉證的材料不適格，偽證、無關聯性的材料多。第二，導致當事人進行質證時沒有焦點，范圍沒有限制，在枝節問題上漫無邊際、在無關緊要的問題上糾纏不休。第三，導致法官庭審中查證的證據材料的范圍過寬，影響審判效率。第四，法官對證據材料認證的程序缺乏必要的制約。

五余論

證據問題是全部訴訟活動的中心問題，正如英國功利主義法學家邊沁所認為的：證據為正義之基礎。證據材料（資料）存在于訴訟前階段，只要是可能只有合法性、客觀性和關聯性的材料就可以做證據材料，但是，這些證據材料是否具有客觀性、關聯性及合法性，最終能不能作為定案的證據，必須通過法律的檢驗和法官的認定。證據材料必須轉為訴訟證據才具有法律意義。證據的合法性是證據能力的核心所在，證據材料只有同時具備合法性才能進入到訴訟中，成為真正意義的證據。特別是民事訴訟中的審判方式的改革使舉證責任愈來愈傾向于當事人主義，這樣更易于誘發當事人的非法取證行為，所以確立非法證據材料的排除規則等在內的證據規則具有重大的現實意義，有必要借鑒吸收英美法系中內容詳盡的有關證據能力的法則，以完善我國長期以來受大陸法系影響而過于原則、粗糙的規則。民事訴訟中的非法證據材料必須予以排除。

【注釋】

（1）江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學出版社 2000

年7月第1版 第128頁

（2）樊崇義 主編 《證據法學》 法律出版社 2001年3月第1版 第46頁

（3）王亞新 著 《對抗與判定 日本民事訴訟的基本結構》 清華大學出版社 2002年4月第1版第228頁

【參考文獻】

1.江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學出版社 2000年7月第1版。

2．曹建明 主編 《中國審判方式改革理論問題研究》（上冊）中國政法大學出版社 2000年5月第1版。

3.肖建國 《證據能力的比較研究》 中國民商法律網。

4.劉善春 著《訴訟證據規則研究》 中國法制出版社 2000年5月第1版。