第一篇：完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的立法思考

民事優(yōu)先權(quán)是一種根據(jù)法律規(guī)定或當事人約定，不同性質(zhì)的若干民事權(quán)利發(fā)生沖突時，某一民事權(quán)利優(yōu)先于其他民事權(quán)利實現(xiàn)的民事權(quán)利。①我國民事優(yōu)先權(quán)制度可謂源遠流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優(yōu)先權(quán)制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時期就已創(chuàng)立，我國從唐朝開始就有

民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質(zhì)、特征到效力、保護的規(guī)定，卻比西方一些國家的規(guī)定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認識不足，規(guī)定不多作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認識和研究，局限在優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經(jīng)濟及對公民權(quán)利的足夠重視與保護。我國現(xiàn)行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經(jīng)濟為主、市場經(jīng)濟為輔的經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟沒有建立，或者不發(fā)達，必然會出現(xiàn)對公民權(quán)利保護的弱視情況。因為計劃經(jīng)濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權(quán)利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細的規(guī)定。

（二）體系松散，項目不全在《民法通則》的基礎(chǔ)上，我國民法特別法和其他法律，對民事優(yōu)先權(quán)的規(guī)定有所增加，《破產(chǎn)法》、《專利法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業(yè)法》等法律，都有這方面的規(guī)定。國務院的行政法規(guī)及最高人民法院的司法解釋，也有一些內(nèi)容涉及到民事優(yōu)先權(quán)。應該說，我國的民事優(yōu)先權(quán)立法經(jīng)歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。盡管如此，我國民事優(yōu)先權(quán)立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，即先取特權(quán)，在不同所有制和不同性質(zhì)的企業(yè)的法律制度中均有規(guī)定。與此同時，各種類型的民事優(yōu)先權(quán)項目規(guī)定，也比西方一些國家的民法典中規(guī)定的少。如先取特權(quán)項目，我國規(guī)定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設(shè)工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規(guī)定的先取特權(quán)的項目，比我國民商法律規(guī)定的先取特權(quán)的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產(chǎn)不動產(chǎn)的買賣等等。又如留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，我國《擔保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發(fā)生的債務人不履行債務的，債權(quán)人有留置權(quán)。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產(chǎn)的保存等項目。

（三）條文簡陋、操作性差具體表現(xiàn)為：一是條文少。不管是先取特權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)，還是優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承包權(quán)、優(yōu)先申請權(quán)，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優(yōu)先權(quán)的有關(guān)問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內(nèi)容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權(quán)的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內(nèi)容，工資在多少時間內(nèi)必須向法院起訴。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優(yōu)先受償。各種優(yōu)先權(quán)的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規(guī)定。

（四）重復規(guī)定，前后不一我國民事優(yōu)先權(quán)立法由于不是由民法典統(tǒng)一規(guī)定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現(xiàn)重復規(guī)定，前后不一的現(xiàn)象。如在先取特權(quán)的項目規(guī)定上，同為企業(yè)法人破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》與《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》規(guī)定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權(quán)項目為其他企業(yè)法人所沒有。優(yōu)先支付個人儲蓄存款的先取特權(quán)項目，同樣為其他企業(yè)法人所沒有。同為企業(yè)法人，在破產(chǎn)時，先取特權(quán)的一些項目在破產(chǎn)法和其他部門法重復規(guī)定，另外一些項目不同企業(yè)法人的部門法卻有不同的規(guī)定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關(guān)于職工工資和勞動保險費用的先取特權(quán)項目，《破產(chǎn)法》、《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等都用此概念，而在《個人獨資企業(yè)法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼由于民事優(yōu)先權(quán)的分散性和不連貫性，出現(xiàn)了考慮不同，顧此失彼的現(xiàn)象。如先取特權(quán)的清償，在程序上，國有企業(yè)有《破產(chǎn)法》規(guī)定，非國有企業(yè)有《民事訴訟法》規(guī)定，而不具備法人條件的合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)，盡管有先取特權(quán)項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規(guī)定。

二、制定我國民事優(yōu)先權(quán)法的必要性由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設(shè)想，在我國應當制定民事優(yōu)先權(quán)法，歸到物權(quán)法中獨立一編，成為物權(quán)法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法散亂不全的需要解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法存在的種種問題，根本的方法就是對現(xiàn)有有關(guān)民事優(yōu)先權(quán)立法進行分析、研

第二篇：完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的立法思考

的增價現(xiàn)存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優(yōu)先權(quán)。但土地xx最優(yōu)先，關(guān)稅只就應稅進口貨物本身優(yōu)先于其他稅收，其他稅收優(yōu)先權(quán)之間地位相同。稅收優(yōu)先權(quán)不包括稅收罰款部分。（３）先取特權(quán)的保護方式先取特權(quán)在保護方式上應當完善的地方是，先取特權(quán)債權(quán)人應當先就債務人的動產(chǎn)受償，只有動產(chǎn)不足時，才能從其不動產(chǎn)中受償。此外，先取特權(quán)債權(quán)人在行使代位權(quán)后，立法上應明確先取特權(quán)債權(quán)人可以從第三人返還的財產(chǎn)中直接受償。同時，要明確規(guī)定先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)沖突時，先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)更優(yōu)先。

2、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的完善方面（1）明確優(yōu)先購買權(quán)的類型及相關(guān)內(nèi)容在我國優(yōu)先購買權(quán)的類型中，共有人的優(yōu)先購買權(quán)可分為按份共有和共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。股東優(yōu)先購買權(quán)可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業(yè)股東的優(yōu)先購買權(quán)三種。承租人的優(yōu)先購買權(quán)應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優(yōu)先購買權(quán)，小型租賃企業(yè)買賣的優(yōu)先購買權(quán)和承租土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)三種?！皬U除存在價值不大的典權(quán)”①。還有諸如地鄰優(yōu)先購買權(quán)，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規(guī)定。此外，對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權(quán)利義務等，都要作出具體的規(guī)定，便于司法機關(guān)在司法實踐中操作和適用。（2）明確規(guī)定通知義務及其法律后果出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內(nèi)容書面通知優(yōu)先購買權(quán)人。出賣人不通知優(yōu)先購買權(quán)人而把標的賣給第三人，優(yōu)先購買權(quán)人可以請求法院宣告該買賣無效。優(yōu)先購買權(quán)人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。（3）明確規(guī)定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)個人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優(yōu)先購買權(quán)。

3、關(guān)于優(yōu)先承包權(quán)的完善方面優(yōu)先承包權(quán)的完善方面，主要是完善優(yōu)先承包權(quán)的實現(xiàn)方法，即賦予優(yōu)先承包權(quán)人請求法院確認其與發(fā)包人形成發(fā)包人與第三人以同等條件為內(nèi)容的承包合同關(guān)系。

4、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的完善方面（1）關(guān)于抵押權(quán)人與取得標的物第三人的關(guān)系方面，我國《擔保法》應明確規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權(quán)人，二是第三人必須把價款交給抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)。（2）關(guān)于質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人與未取得標的物第三人的關(guān)系，我國《擔保法》應明確規(guī)定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人提出交付質(zhì)物或留置物的請求權(quán)。只有第三人向債務人支付了質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人的價款后，才能取得對標的物的所有權(quán)。（3）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規(guī)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種債權(quán)的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優(yōu)先權(quán)。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權(quán)。若主合同沒有約定利率，從債權(quán)人催討之日起，按法定利率計息，屬于優(yōu)先受償范圍。同時，利息優(yōu)先受償應有期間限制。此外，在質(zhì)權(quán)保護范圍中，對于出質(zhì)人要求質(zhì)權(quán)人提存質(zhì)物，只要不是質(zhì)權(quán)人明顯侵害出質(zhì)人的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人的提存費用應屬于質(zhì)權(quán)保護的范圍。（４）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)方法上，我國法律應明確規(guī)定同一抵押物上有數(shù)個抵押權(quán)的，處在最前面順位的抵押權(quán)人，可以不經(jīng)其他抵押權(quán)人同意而與抵押人協(xié)議移轉(zhuǎn)抵押物所有權(quán)，但訂立協(xié)議的抵押權(quán)人有通知其他抵押權(quán)人的義務，以便其他抵押權(quán)人監(jiān)督抵押物折價是否合理，有無明顯低于市場價格而可能損害其他抵押權(quán)人的利益。在抵押物變賣時，我國《擔保法》應規(guī)定以抵押人為變賣人或委托人，同時規(guī)定抵押人在變賣抵押物時，須有抵押權(quán)人與抵押人的變賣協(xié)議，并且買受人應當把價金交給抵押權(quán)人，沒有變賣協(xié)議的，變賣無效。買受人沒有把價金交給抵押權(quán)人，造成抵押權(quán)人不能優(yōu)先受償?shù)模傻盅喝撕唾I受人負連帶責任。

第三篇：完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的立法思考

民事優(yōu)先權(quán)是一種根據(jù)法律規(guī)定或當事人約定，不同性質(zhì)的若干民事權(quán)利發(fā)生沖突時，某一民事權(quán)利優(yōu)先于其他民事權(quán)利實現(xiàn)的民事權(quán)利。①我國民事優(yōu)先權(quán)制度可謂源遠流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優(yōu)先權(quán)制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時期就已創(chuàng)立，我國從唐朝開始就有民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質(zhì)、特征到效力、保護的規(guī)定，卻比西方一些國家的規(guī)定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認識不足，規(guī)定不多作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認識和研究，局限在優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經(jīng)濟及對公民權(quán)利的足夠重視與保護。我國現(xiàn)行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經(jīng)濟為主、市場經(jīng)濟為輔的經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟沒有建立，或者不發(fā)達，必然會出現(xiàn)對公民權(quán)利保護的弱視情況。因為計劃經(jīng)濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權(quán)利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細的規(guī)定。

（二）體系松散，項目不全在《民法通則》的基礎(chǔ)上，我國民法特別法和其他法律，對民事優(yōu)先權(quán)的規(guī)定有所增加，《破產(chǎn)法》、《專利法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業(yè)法》等法律，都有這方面的規(guī)定。國務院的行政法規(guī)及最高人民法院的司法解釋，也有一些內(nèi)容涉及到民事優(yōu)先權(quán)。應該說，我國的民事優(yōu)先權(quán)立法經(jīng)歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。盡管如此，我國民事優(yōu)先權(quán)立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，即先取特權(quán)，在不同所有制和不同性質(zhì)的企業(yè)的法律制度中均有規(guī)定。與此同時，各種類型的民事優(yōu)先權(quán)項目規(guī)定，也比西方一些國家的民法典中規(guī)定的少。如先取特權(quán)項目，我國規(guī)定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設(shè)工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規(guī)定的先取特權(quán)的項目，比我國民商法律規(guī)定的先取特權(quán)的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產(chǎn)不動產(chǎn)的買賣等等。又如留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，我國《擔保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發(fā)生的債務人不履行債務的，債權(quán)人有留置權(quán)。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產(chǎn)的保存等項目。

（三）條文簡陋、操作性差具體表現(xiàn)為：一是條文少。不管是先取特權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)，還是優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承包權(quán)、優(yōu)先申請權(quán)，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優(yōu)先權(quán)的有關(guān)問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內(nèi)容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權(quán)的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內(nèi)容，工資在多少時間內(nèi)必須向法院起訴。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優(yōu)先受償。各種優(yōu)先權(quán)的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規(guī)定。

（四）重復規(guī)定，前后不一我國民事優(yōu)先權(quán)立法由于不是由民法典統(tǒng)一規(guī)定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現(xiàn)重復規(guī)定，前后不一的現(xiàn)象。如在先取特權(quán)的項目規(guī)定上，同為企業(yè)法人破產(chǎn)，《破產(chǎn)法》與《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》規(guī)定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權(quán)項目為其他企業(yè)法人所沒有。優(yōu)先支付個人儲蓄存款的先取特權(quán)項目，同樣為其他企業(yè)法人所沒有。同為企業(yè)法人，在破產(chǎn)時，先取特權(quán)的一些項目在破產(chǎn)法和其他部門法重復規(guī)定，另外一些項目不同企業(yè)法人的部門法卻有不同的規(guī)定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關(guān)于職工工資和勞動保險費用的先取特權(quán)項目，《破產(chǎn)法》、《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等都用此概念，而在《個人獨資企業(yè)法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼由于民事優(yōu)先權(quán)的分散性和不連貫性，出現(xiàn)了考慮不同，顧此失彼的現(xiàn)象。如先取特權(quán)的清償，在程序上，國有企業(yè)有《破產(chǎn)法》規(guī)定，非國有企業(yè)有《民事訴訟法》規(guī)定，而不具備法人條件的合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)，盡管有先取特權(quán)項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規(guī)定。

二、制定我國民事優(yōu)先權(quán)法的必要性由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設(shè)想，在我國應當制定民事優(yōu)先權(quán)法，歸到物權(quán)法中獨立一編，成為物權(quán)法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法散亂不全的需要解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法存在的種種問題，根本的方法就是對現(xiàn)有有關(guān)民事優(yōu)先權(quán)立法進行分析、研究、歸納、刪改、補充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優(yōu)先權(quán)法，把分散在破產(chǎn)法、公司法、海商法、擔保法、保險法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法等中的民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，集中起來加以研究和整合，統(tǒng)一規(guī)定在物權(quán)法中，作為物權(quán)法的一編，這樣就可以克服和防止民事優(yōu)先權(quán)立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。

（二）適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要市場經(jīng)濟要求公平、公正，體現(xiàn)在民法上，就是要求民事主休地位平等，權(quán)利平等。然而，由于“近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強大經(jīng)濟實力的一方，其地位總是要高于經(jīng)濟條件差的一方，這有悖于市場經(jīng)濟對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實質(zhì)意義上的公平。對弱者的一些民事權(quán)利予以特殊的照顧和保護，就成為市場經(jīng)濟追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現(xiàn)代民法追求實質(zhì)正義理念的一個鮮明的體現(xiàn)。同時，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是建立在信用基礎(chǔ)上的經(jīng)濟，擔保物權(quán)則在其中充當了不可替代的作用，這也要求在制定民事優(yōu)先權(quán)法時一并解決。

（三）完善物權(quán)制度的需要民事優(yōu)先權(quán)基本上都具有物權(quán)性質(zhì)，即使是特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，也具有物權(quán)性質(zhì)。實際上，民事優(yōu)先權(quán)是物權(quán)法的一個重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規(guī)定，且都規(guī)定在物權(quán)編中。民事優(yōu)先權(quán)實際是一種獨立的物權(quán)，如果物權(quán)法中沒有民事優(yōu)先權(quán)的一席之地，必將是物權(quán)法的一大遺憾，即使物權(quán)法制定出來，將來還是要補充民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容。

三、完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的構(gòu)想以實現(xiàn)市場經(jīng)濟公平正義的內(nèi)在價值為追求，借鑒外國的先進立法經(jīng)驗，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優(yōu)先權(quán)法定主義，使每一種民事優(yōu)先權(quán)都成為獨立的物權(quán)。

（一）關(guān)于民事優(yōu)先權(quán)制度的立法體例民事優(yōu)先權(quán)從本質(zhì)上屬于物權(quán)范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或?qū)Ｕ乱?guī)定民事優(yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容，若缺少作為物權(quán)性質(zhì)的民事優(yōu)先權(quán)，民法典的物權(quán)制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權(quán)法，應當有專編或?qū)Ｕ聦γ袷聝?yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容進行規(guī)定。當然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權(quán)優(yōu)先權(quán)與物權(quán)優(yōu)先權(quán)混在一起規(guī)定，是我們不值得借鑒的。物權(quán)法在民事優(yōu)先權(quán)制度的規(guī)定上，當然不能事無巨細都加以規(guī)定，否則物權(quán)法就會顯得條文繁多、臃腫。物權(quán)法應當就民事優(yōu)先權(quán)的種類、性質(zhì)，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護范圍和方式這些一般性的內(nèi)容作出規(guī)定，對于一些特殊的內(nèi)容，如先取特權(quán)每個項目的詳細內(nèi)容，抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)權(quán)的種類，優(yōu)先購買權(quán)的同等條件的含義，優(yōu)先承包權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)的范圍，優(yōu)先申請權(quán)的限制等內(nèi)容，可由相關(guān)的法律作出詳細具體的規(guī)定，這樣處理，既可以使物權(quán)法保持其體系完整性，又可以使民事優(yōu)先權(quán)在立法上得到全面詳盡的規(guī)定，達到原則性與具體性相結(jié)合的目的。

（二）完善民事優(yōu)先權(quán)制度的具體構(gòu)想

1、關(guān)于先取特權(quán)的完善方面（1）先取特權(quán)的項目我國法律對先取特權(quán)的項目規(guī)定，相對法國和日本民法典來說，要少得多。但外國規(guī)定的一些已不符合時代要求和不符合我國國情的先取特權(quán)項目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險費用和稅收外，需要增加的先取特權(quán)項目有：①共益費用包括訴訟費用、清算費用。實際上，我國法律對共益費用優(yōu)先受償有明確規(guī)定，《破產(chǎn)法》和《保險法》中稱為破產(chǎn)費用，《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《合伙企業(yè)法》等則稱為清算費用，這種費用沒有在先取特權(quán)項目的順序中明確列出來，但卻明確規(guī)定要優(yōu)先撥付。因此，從立法的嚴謹、科學和易懂出發(fā)，必須把破產(chǎn)費用或清算費用以共益費用一詞來表達，并明確在先取特權(quán)的項目順序中以第一順序列出。②喪葬費用喪葬費用的設(shè)立主要是從人道主義考慮。其包括債務人的喪葬費用和債務人應扶養(yǎng)的近親屬的喪葬費用，喪葬費用的標準應當有個明確規(guī)定，可以根據(jù)死者的社會身份和不同時期確定一個數(shù)額。③債務人及其扶養(yǎng)人必需的生活費用這里“必需的”生活費用，就是一個數(shù)量上的限制。筆者認為“必需的”生活費用，可以參照《日本民法典》，時間上為債務人及

其撫養(yǎng)人的最后6個月。在具體數(shù)量上，每個月“必需的”生活費用，以按當?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ暇€為限。因此，我國在先取特權(quán)項目上，應明確增加這個內(nèi)容。④建設(shè)工程價款雖然我國《合同法》第2８６條對建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)已作出規(guī)定，但其包括哪些內(nèi)容，是否要登記等則沒有作出規(guī)定，因此，在制定物權(quán)法中，要對建設(shè)工程價款的具體內(nèi)容作出明確規(guī)定。此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規(guī)定的內(nèi)容。（２）先取特權(quán)每個項目的內(nèi)容我國法律對先取特權(quán)項目的內(nèi)容沒有作出明確規(guī)定，以致司法實踐中遇到不少麻煩，筆者認為，我國先取特權(quán)每個項目的內(nèi)容應為：①共益費用。包括訴訟費用和清算費用。②職工工資及社會保險費用。對于所有行業(yè)，不管是否具備法人資格的企業(yè)職工，其勞動報酬都得到同等的保護，工資組成包括標準工資，有規(guī)定標準的各種獎金、津貼和補貼。工資債權(quán)以企業(yè)歇業(yè)或破產(chǎn)前二年為限。職工社會保險費用包括職工因公而傷、殘、死亡保險，失業(yè)保險、醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、生育保險五個內(nèi)容。職工社會保險費用由法律、法規(guī)授權(quán)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)強制向企業(yè)按月征繳，企業(yè)不繳納的，申請法院強制執(zhí)行。③喪葬費用。債務人及其撫養(yǎng)人按其身份和時期所確定死亡時的喪葬費用。④債務人及其撫養(yǎng)人必需的生活費用。債務人及其撫養(yǎng)人最后6個月必需的生活費用，每個月必需的生活費用以當?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ腺M用為基準。⑤建設(shè)工程價款。承包人、建筑師及工人就不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，存在于該不動產(chǎn)上，但僅限于該不動產(chǎn)的增價現(xiàn)存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優(yōu)先權(quán)。但土地增值稅最優(yōu)先，關(guān)稅只就應稅進口貨物本身優(yōu)先于其他稅收，其他稅收優(yōu)先權(quán)之間地位相同。稅收優(yōu)先權(quán)不包括稅收罰款部分。（３）先取特權(quán)的保護方式先取特權(quán)在保護方式上應當完善的地方是，先取特權(quán)債權(quán)人應當先就債務人的動產(chǎn)受償，只有動產(chǎn)不足時，才能從其不動產(chǎn)中受償。此外，先取特權(quán)債權(quán)人在行使代位權(quán)后，立法上應明確先取特權(quán)債權(quán)人可以從第三人返還的財產(chǎn)中直接受償。同時，要明確規(guī)定先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)沖突時，先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)更優(yōu)先。

2、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的完善方面（1）明確優(yōu)先購買權(quán)的類型及相關(guān)內(nèi)容在我國優(yōu)先購買權(quán)的類型中，共有人的優(yōu)先購買權(quán)可分為按份共有和共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。股東優(yōu)先購買權(quán)可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業(yè)股東的優(yōu)先購買權(quán)三種。承租人的優(yōu)先購買權(quán)應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優(yōu)先購買權(quán)，小型租賃企業(yè)買賣的優(yōu)先購買權(quán)和承租土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)三種?！皬U除存在價值不大的典權(quán)”①。還有諸如地鄰優(yōu)先購買權(quán)，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規(guī)定。此外，對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權(quán)利義務等，都要作出具體的規(guī)定，便于司法機關(guān)在司法實踐中操作和適用。（2）明確規(guī)定通知義務及其法律后果出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內(nèi)容書面通知優(yōu)先購買權(quán)人。出賣人不通知優(yōu)先購買權(quán)人而把標的賣給第三人，優(yōu)先購買權(quán)人可以請求法院宣告該買賣無效。優(yōu)先購買權(quán)人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。（3）明確規(guī)定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)個人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優(yōu)先購買權(quán)。

3、關(guān)于優(yōu)先承包權(quán)的完善方面優(yōu)先承包權(quán)的完善方面，主要是完善優(yōu)先承包權(quán)的實現(xiàn)方法，即賦予優(yōu)先承包權(quán)人請求法院確認其與發(fā)包人形成發(fā)包人與第三人以同等條件為內(nèi)容的承包合同關(guān)系。

4、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的完善方面（1）關(guān)于抵押權(quán)人與取得標的物第三人的關(guān)系方面，我國《擔保法》應明確規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權(quán)人，二是第三人必須把價款交給抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)。（2）關(guān)于質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人與未取得標的物第三人的關(guān)系，我國《擔保法》應明確規(guī)定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人提出交付質(zhì)物或留置物的請求權(quán)。只有第三人向債務人支付了質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人的價

款后，才能取得對標的物的所有權(quán)。（3）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規(guī)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種債權(quán)的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優(yōu)先權(quán)。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權(quán)。若主合同沒有約定利率，從債權(quán)人催討之日起，按法定利率計息，屬于優(yōu)先受償范圍。同時，利息優(yōu)先受償應有期間限制。此外，在質(zhì)權(quán)保護范圍中，對于出質(zhì)人要求質(zhì)權(quán)人提存質(zhì)物，只要不是質(zhì)權(quán)人明顯侵害出質(zhì)人的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人的提存費用應屬于質(zhì)權(quán)保護的范圍。（４）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)方法上，我國法律應明確規(guī)定同一抵押物上有數(shù)個抵押權(quán)的，處在最前面順位的抵押權(quán)人，可以不經(jīng)其他抵押權(quán)人同意而與抵押人協(xié)議移轉(zhuǎn)抵押物所有權(quán)，但訂立協(xié)議的抵押權(quán)人有通知其他抵押權(quán)人的義務，以便其他抵押權(quán)人監(jiān)督抵押物折價是否合理，有無明顯低于市場價格而可能損害其他抵押權(quán)人的利益。在抵押物變賣時，我國《擔保法》應規(guī)定以抵押人為變賣人或委托人，同時規(guī)定抵押人在變賣抵押物時，須有抵押權(quán)人與抵押人的變賣協(xié)議，并且買受人應當把價金交給抵押權(quán)人，沒有變賣協(xié)議的，變賣無效。買受人沒有把價金交給抵押權(quán)人，造成抵押權(quán)人不能優(yōu)先受償?shù)?，由抵押人和買受人負連帶責任。

第四篇：我國贍養(yǎng)制度的立法完善

我國贍養(yǎng)制度的立法完善

內(nèi)容摘要：在物質(zhì)生活日益豐富的今天,關(guān)注老年人的精神狀態(tài),加強對老年人的精神贍養(yǎng)已變得刻不容緩。當前,我國老年人的吃飽穿暖問題已基本得到解決，隨之而來的是老年人的心理健康、精神需求問題日益突出，這就向全社會提出了一個緊迫的課題，在物質(zhì)生活日益豐富、保障逐步完善的今天關(guān)注老年人的精神狀態(tài)、加強對老年人的精神贍養(yǎng)十分重要。

關(guān)鍵詞：中外、精神贍養(yǎng)、借鑒

聯(lián)合國規(guī)定，65歲以上老年人人口占社會總?cè)丝诘?％，60歲以上人口占總?cè)丝诘?0％，即進入老齡化社會。21世紀是人口老齡化的時代。目前，世界上所有發(fā)達國家都已經(jīng)進入老齡社會，許多發(fā)展中國家正在或即將進入老齡社會。1999年，中國也進入了老齡社會，是較早進入老齡社會的發(fā)展中國家之一。中國是世界上老年人口最多的國家，占全球老年人口總量的五分之一。中國的人口老齡化不僅是中國自身的問題，而且關(guān)系到全球人口老齡化的進程，備受世界關(guān)注。據(jù)國家統(tǒng)計局2008年2月28日發(fā)布的《2007年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示：2007年全國總?cè)丝?32129萬人，60歲及以上15340萬人，占總?cè)丝诘?1.6％，比2006年提高0.3個百分點。其中65歲及以上10636萬人，占

8.1％，比2006年提高0.2個百分點。到2020年，老年人口將達到2.48億，老齡化水平將達到17.17%。到2023年，老年人口數(shù)量將增加到2.7億，與0-14歲少兒人口數(shù)量相等。到2050年，老年人口總量將超過4億，老齡化水平推進到30%以上。2051年，中國老年人口規(guī)模將達到峰值4.37億，約為少兒人口數(shù)量的2倍。

隨著我國社會的進步，物質(zhì)生活水平的提高，老年人的物質(zhì)贍養(yǎng)問題得到基本解決，老年人的物質(zhì)需求得到了滿足，高層次的需要、精神需求就會凸現(xiàn)。全國老齡辦發(fā)布的《中國人口老齡化發(fā)展趨勢預測研究報告》中指出，二十一世紀的中國將是一個不可逆轉(zhuǎn)的老齡社會。其中老年人精神缺少慰藉是其中一個重要的方面。老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的保護正在成為日趨嚴重的問題，如果不解決或解決得不好，不僅影響到億萬老年人的切身利益，也影響到社會的和諧穩(wěn)定。所謂老年人的精神贍養(yǎng)，是指在家庭生活中，贍養(yǎng)人根據(jù)法律規(guī)定或約定，在對被贍養(yǎng)人履行物質(zhì)贍養(yǎng)的同時，關(guān)注老年人的心理需求和精神需求，照顧老年人的特殊需要，使被贍養(yǎng)人在感情和心理上得到精神的慰藉，能夠愉悅地安享晚年，享受家庭特有的天倫之樂。在現(xiàn)階段，我國老年人的贍養(yǎng)仍然主要依靠家庭。子女贍養(yǎng)父母是憲法明文規(guī)定的，也是中華民族的傳統(tǒng)美德。但目前相當多的子女習慣把養(yǎng)老理解為物質(zhì)與生活的照料，認為贍養(yǎng)老人就是讓老人不愁吃不愁穿就算孝順到家了，忽視了老年人的精神贍養(yǎng)，甚至出現(xiàn)了老年人的精神贍養(yǎng)被侵害的現(xiàn)象。本文借鑒我國古代、外國有關(guān)制度的有益經(jīng)驗，結(jié)合目前的實際國情，就完善我國老年人的精神贍養(yǎng)制度談談一些粗淺的看法。

一、中國古代對老年人精神贍養(yǎng)的規(guī)定

孝是中華民族的一種傳統(tǒng)美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德規(guī)范。孝包含養(yǎng)老和敬老兩個方面，精神贍養(yǎng)就是敬老的表現(xiàn)。中國古代孝文化中精神權(quán)益保障的世代延續(xù)，除了依靠大量的社會倫理道德規(guī)范的潛移默化力量以外，更多地取決于政府對家庭精神贍養(yǎng)做出了很多法律上的強制規(guī)定。

（一）傳統(tǒng)孝道的內(nèi)容

贍養(yǎng)和尊敬老年人是傳統(tǒng)孝道的基本要求。傳統(tǒng)孝道中包含“精神贍養(yǎng)”的內(nèi)容，精神贍養(yǎng)是我國幾千年的優(yōu)良傳統(tǒng)?！稜栄拧酚涊d：“善父母為孝。”《說文解字》也指出“孝，善事父母者，從老省，從子，子承老也?！辟狆B(yǎng)老年人，不僅要求物質(zhì)上的供養(yǎng)，更要求精神上的尊重敬愛。而后者才是更高層次的孝?？鬃诱J為“今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)。不敬，何以別乎？”如果把孝僅僅看作養(yǎng)，那么犬馬同樣能得到供養(yǎng)，對老年人養(yǎng)而不敬，就和供養(yǎng)犬馬沒有區(qū)別。孟子說：“孝子之至，莫大乎尊親?！薄抖Y祭?祭文》也主張：“孝有三，大孝尊親，其次弗辱，其下能養(yǎng)?！弊鹬乩夏耆?，是孝養(yǎng)關(guān)鍵，古人用“順從”來實現(xiàn)“孝”和“敬”?！皹菲湫?，不違其志?！?及“不得乎親，不可以為人，不順乎親，不可以為子?！?“孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰為本，意以承之，順承顏色，無所不至，發(fā)一言，舉一意，不敢忘父母；營一手，措一足，不敢忘父母?！弊晕鳚h以后直到清代，朝廷都以法令的形式規(guī)定敬養(yǎng)老人的具體內(nèi)容，違者將作為“十惡不赦”罪之一予以嚴懲。而這些具體內(nèi)容中不僅包含物質(zhì)的贍養(yǎng)，還包括精神方面的贍養(yǎng)。

（二）歷代統(tǒng)治階級的相關(guān)規(guī)定

1、夏、商、周朝的規(guī)定

早在夏朝就有了不孝罪。《孝經(jīng)·五刑》：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝?！鄙坛惨圆恍橹刈?。《呂氏春秋·孝行》引《商書》載：“刑三百，罪莫大于不孝。”到西周，“不孝之友，是元惡大憝”，要“刑茲無赦”。

2、秦朝的規(guī)定

秦朝已將不孝罪入律。秦律將侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，視為重大犯罪，“毆大父母（祖父母），黥為城旦舂”、“今毆高大父母（曾祖父母），可（何）論？比大父母。”秦律還限制子女告父母，將自訴案件分為“公室告”與“非公室告”兩種。所謂“公室告”是指控告他人的殺傷和盜竊行為；所謂“非公室告”是指父母控告子女盜竊自己的財產(chǎn)，以及子女控告父母肆意加諸自己各種刑罰的行為。對于這兩類告訴，只有“公室告”才予受理；凡屬“非公室告”，官府不予受理，若當呈人堅持告發(fā)，則告者有罪；若是他們接替告發(fā)，也不能受理。

3、漢朝的規(guī)定

漢朝中期，為鼓勵孝行，在選拔官吏的察舉制度中，特設(shè)孝廉一科，將孝子廉吏選拔為國家的待職官員，這是漢代官吏晉升的正途。不孝則受到法律的嚴懲。子女狀告父母、毆打父母，都被視為不孝。甚至在為父母服喪期間與人通奸，也被視為不孝，處以死刑。至北齊律將不孝列為“重罪十條”。

4、唐朝的規(guī)定

隋唐律將不孝列為“十惡”之一。唐代社會提倡對父母等長輩要做到色養(yǎng)。所謂色養(yǎng)，即指養(yǎng)老要尊敬長輩，承色順志，恭敬柔色，好之所好，惡之所惡，處處順從父母的意愿，滿足父母的要求。唐政府十分重視通過法律的約束來確保子女對父母的贍養(yǎng)，對哪些行為屬于不孝及其刑罰做了明確具體的規(guī)定，宋、元、明、清各朝基本沿襲?！短坡墒枳h》規(guī)定：“父母在，不遠游，不別居，不異財。”即明文規(guī)定父母健在，子女不能夠出遠門，不能與父母析產(chǎn)別立門戶。這樣能夠有效地保證子女不離父母左右，時刻與父母生活在一起，盡到贍養(yǎng)老人的義務。對社會上出現(xiàn)的不敬老、不養(yǎng)老甚至虐老的現(xiàn)象，堅決給予法律的嚴懲。父母老

了以后，子女要供給飲食、精心服侍，否則處兩年的徒刑，若子孫家境貧窮實在無法供養(yǎng)，則不在此限。但唐律規(guī)定，此類案件須父母控告才受理。子孫違反家長的教令，被處兩年的徒刑。“諸養(yǎng)子所養(yǎng)父母，無子而舍去者，徒三年?！狈踩枇R祖父、祖母和父母的人都要被處以絞刑，毆打他們的，要問斬，過失殺死他們的，要流放到三千里之外，打傷他們的，要判徒刑三年；如果兒媳不孝順公婆，應被休掉；媳婦辱罵或毆打公婆的，要加重處罰等。

5、明、清朝的規(guī)定

在明朝出現(xiàn)了官員親老的養(yǎng)老保障制度——終養(yǎng)制。所謂“終養(yǎng)”，是指官員因祖父母、父母等尊親屬年老，依例具呈暫離職務，回籍伺養(yǎng)。伺養(yǎng)終止起復后，聽部坐補。官員可依下列等情形具呈終養(yǎng)：祖父母、父母年八十以上；為人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而獨子，其家無次丁者，及有兄弟而篤疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟篤疾，或家無次丁不能迎養(yǎng)。該制度遂官員孝順之心，體現(xiàn)禮治和仁政。在清朝任官制度中，有與終養(yǎng)之制立法精神相一致的類似規(guī)定。官員親年六十五歲以上，準其預行告近存案。

二、外國精神贍養(yǎng)的相關(guān)制度

（一）西方國家的有關(guān)規(guī)定

古羅馬時，虐待尊親屬、遺棄患精神病的卑親屬，分別構(gòu)成剝奪卑、尊親屬繼承權(quán)的法定理由。甚至還有一種懲罰“精神遺棄”之不作為的規(guī)定“直系尊親屬下獄時，卑親屬能保釋而不為保釋者，喪失繼承權(quán)；卑親屬為俘虜時尊親屬有資力救贖而不為者，喪失繼承權(quán)。

瑞典、芬蘭等北歐福利國家的法律中，都有有關(guān)子女對父母精神贍養(yǎng)的具體要求，以保證老人們晚年的幸福。這些要求以量化的方式具體規(guī)定了子女與父母的居住距離，每年、每月、每周甚至每日應當與父母接觸的時間和次數(shù)；連子女與父母談話的忌語都受到限制，從而最大限度地從立法上保證贍養(yǎng)行為的質(zhì)量。

有些國家雖未采用專門條文規(guī)定精神贍養(yǎng)的問題，但在法律條文中均體現(xiàn)有這一精神。如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定“有勞動能力的成年子女，應贍養(yǎng)其無勞動能力需要幫助的父母，并關(guān)心他們?！薄斗▏穹ǖ洹返?06條規(guī)定“女婿與兒媳也應當并且在相當?shù)那樾蜗聦⑵呕蛟栏浮⒛肛撓嗤x務，但是，在產(chǎn)生姻親關(guān)系的夫妻一方及其與另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡時，此種義務即告停止。”第210條規(guī)定“如應當給予贍養(yǎng)費的人證明其不能支付的（1993年1月8日93－22號法律），家事法官得在查明情形后，命令該人將其應負擔撫養(yǎng)的人接至家中，給予衣食、心靈感應。有些法律條文還加重了親屬間遺棄的懲罰力度。1994年《法國刑法典》第223－3條、227－1條、227－15條規(guī)定“常人拋棄因年齡、健康狀況或精神狀態(tài)無自救力之人于任何場合者，分別處五年監(jiān)禁和七年監(jiān)禁。”1968年《意大利刑法》第591條亦規(guī)定“對未滿十四歲或因精神身體疾病無自救力之人負有保護教養(yǎng)義務而遺棄者處六月至五年徒刑；如父母、子女、監(jiān)護人、配偶或養(yǎng)父母子女犯之者加重其刑。”

巴西也是人口老齡化國家。各級政府和社會一直重視保障老年人權(quán)益。巴西憲法明確規(guī)定“家庭、社會和國家有義務贍養(yǎng)老年人，保障他們參與社會，捍衛(wèi)他們的尊嚴和福祉，保證他們的生活權(quán)利?！?994年和1996年，巴西先后以法律形式頒布了《國家老年人政策》，對政府和公共部門應為老年人提供的服務和

老年人應享有的權(quán)利作出了規(guī)定。為了保障老年人的合法權(quán)益不受侵害，法律規(guī)定政府應為老年人提供法律咨詢，各級法院優(yōu)先審理65歲以上老人提出的訴訟。每個公民都有義務投訴任何忽視和損害老年人權(quán)益的現(xiàn)象。

（二）亞洲國家的有關(guān)規(guī)定

新加坡于1994年制定了《奉養(yǎng)父母法》，成為世界上第一個將“贍養(yǎng)父母”立法的國家。1995年11月頒布的《贍養(yǎng)父母法》規(guī)定凡拒絕贍養(yǎng)或資助其年邁雙親和處于貧困狀態(tài)的雙親者，其父母可以向法院起訴。如發(fā)現(xiàn)被告確實未遵守《贍養(yǎng)父母法》，法院將判決對其罰款一萬新加坡幣或判處一年有期徒刑。1996年6月根據(jù)該法新加坡又設(shè)立了贍養(yǎng)父母仲裁法庭，仲裁庭由律師、社會工作者和公民組成，地方法官擔任主審，若調(diào)解不成再由仲裁法庭開庭審理并進行裁決。

韓國作為我國近鄰，是受孔孟儒家孝道學說影響最深的亞洲國家。在韓國，90%的國民認為，行孝是家和萬事興的基礎(chǔ)，也是做人的美德。只有在家庭中盡孝，在工作上才能敬業(yè)，對國家才能盡忠。年俗是韓國人祭祖盡孝的最直接體現(xiàn)。每年春節(jié)期間，韓國也會出現(xiàn)“春節(jié)潮”。家中外出的人不管離家多遠，都要在正月初一之前趕回供奉祖先的長兄（或長子、長孫）家，參加祭祖的“茶禮儀式”。為弘揚儒教提倡的孝義精神，韓國政府還通過福利政策補償贍養(yǎng)父母的孝順子女的孝義，實施與父母同住者和贍養(yǎng)父母者給予稅收上的優(yōu)惠或住房上的補貼。韓國建設(shè)交通部2006年9月發(fā)布的《住房認購制度改革方案》規(guī)定那些贍養(yǎng)父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭將獲得優(yōu)先購房權(quán)，最高可在申購房屋時加上3分。這項規(guī)定一方面緩解了孝順子女的購房壓力，另一方面也鼓勵了贍養(yǎng)老人的良好風氣。韓國有關(guān)部門還對那些與老人同居，贍養(yǎng)老人的家庭，在課稅制度上規(guī)定了優(yōu)惠的政策。例如，子女為了贍養(yǎng)父母，與第一世老人合住時，那么一世一住宅是可以免稅的?，F(xiàn)在若是有了新居，即有了相當于一世一住宅的第二個住宅時，如果能在一年內(nèi)將老住宅退出，那么仍按一世一住宅計算，而免予課稅。在日本，老人與子女的同居率非常高，從人們的家庭觀念和養(yǎng)老觀念來看，日本“至今還存在一種社會習俗，即只有父母與已婚孩子共同生活才被認為是正常的、能給人以安寧的生活形態(tài)。”老人即使與子女分開居住，居住的距離也不遠，以送過去一碗湯而不會涼為標準。日本政府規(guī)定和實行了一系列有利于推進家庭養(yǎng)老的社會保障措施，包括：如果子女照顧70歲以上收入低的老人，可以享受減稅；如果照顧老人的子女要修建房子，使老人有自己的活動空間，他們可以得到貸款；如果臥床老人需要特殊設(shè)備，政府予以提供；同時在社會輿論上提倡三代同堂，提倡子女盡撫養(yǎng)老年人的義務。并規(guī)定每年九月十五日為“敬老日”，九月十五日到二十一日為“老年人福利周”。

三、幾點借鑒

家庭精神贍養(yǎng)不僅在目前而且在今后，不僅在中國而且在其他國家仍然保持著旺盛的生命力。雖然外國與我國目前的社會經(jīng)濟條件不同，但他們的養(yǎng)老方式及實踐在一定程度上對于我們存在著積極的意義，我們應予借鑒。

首先，加強精神贍養(yǎng)的立法，將精神贍養(yǎng)納入法律的規(guī)制范疇。運用法律手段強制子女承擔起照顧父母、撫慰老人的責任，使老人的精神贍養(yǎng)得到法律保障。具體而言，以《老年人權(quán)益保障法》為基礎(chǔ)，在《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等相關(guān)法律中增加有關(guān)精神贍養(yǎng)的內(nèi)容，應全面規(guī)定贍養(yǎng)扶助所包含的三方面內(nèi)容，規(guī)定成年子女對父母有物質(zhì)贍養(yǎng)、精神贍養(yǎng)和生活扶助的義務。針對實際生活中子女侵犯父母的人格尊嚴，對老人進行精神虐待行為多發(fā)性和嚴

重性的實際情況，有必要增設(shè)禁止性規(guī)范，即嚴禁子女對父母進行歧視、謾罵、侮辱、誹謗或者其他精神虐待行為。明確規(guī)定，子女進行精神虐待或不履行精神贍養(yǎng)義務時，父母有要求子女停止虐待、賠禮道歉和滿足基本精神生活需要的權(quán)利?？蓞⒄栈橐龇ㄖ械奶酵麢?quán)，規(guī)定老年人享有“要求子女探望”的權(quán)利，并對精神贍養(yǎng)義務的內(nèi)涵、違法責任等進行明確規(guī)定?？稍谛谭ㄖ谐鋵嵾z棄、虐待罪的法律解釋：犯罪主體明確為子女、兒媳、女婿及其他負有贍養(yǎng)義務的家庭成員；客體為尊老、愛老的社會主義道德風尚；主觀方面為故意；客觀方面充實兩種行為方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊嚴、隱私、婚姻等合法權(quán)益，情節(jié)嚴重的行為；二是拒不看望、照顧、關(guān)心父母、祖父母、外祖父母，情節(jié)嚴重，經(jīng)有關(guān)部門教育仍不悔改的行為。在刑法中加大遺棄、虐待罪的處罰力度等。其次，完善精神贍養(yǎng)的司法。我國法律法規(guī)等規(guī)范性文件只是在宏觀上對保障老年人合法權(quán)益作了規(guī)定，而在法律實施的層面沒有具體規(guī)定。我認為可以參照新加坡的做法，在司法部門嘗試設(shè)立適應審理老年人案件的專門法庭，更好地保障法律法規(guī)的實施，以保障老年人合法權(quán)益。

再次，政府應從建設(shè)和諧社會的高度有所作為，賦予孝道新的內(nèi)涵和時代精神，并把其作為當前構(gòu)建社會主義核心價值體系的一項重要內(nèi)容來抓。我們可以借鑒古代各朝代和一些歐美國家的做法，制定相關(guān)法律法規(guī)，如將精神贍養(yǎng)納入公務員體制，為盡精神贍養(yǎng)義務的贍養(yǎng)人提供稅收、貸款、購房上的優(yōu)惠等，將精神贍養(yǎng)與子女的職業(yè)前途、個人信用和社會評價掛鉤，以此弘揚孝道文化，使尊老敬老成為社會的基本準則。

最后，可以參照日本的“一碗湯”距離，設(shè)計有利于養(yǎng)老的新型家庭居室，使贍養(yǎng)義務人既能照料老年人又能獨立居住。為老年人精神贍養(yǎng)提供舒適的居住和社會環(huán)境。這是非常有意義的。同時又要鼓勵老年人力所能及地主動承擔部分家務和小孩的照顧任務，從而既避免婆媳之間為家庭瑣碎事情而產(chǎn)生矛盾，使老年人活得充實，又保留了傳統(tǒng)大家庭的長處。

第五篇：試論我國立法聽證制度之完善

毫無疑問，“聽證”一詞，往往都是與“民主”相伴隨而存在的，在現(xiàn)代國家和社會，立法民主原則，已經(jīng)成為人們的共識。所謂立法聽證，就是讓與一部即將出臺的法律有直接或間接利益關(guān)系的公眾，或者法律專家、學者積極參與了解該法律的立法背景、宗旨、體例及具體內(nèi)容，并發(fā)現(xiàn)、質(zhì)疑該法律中存在的問題，以監(jiān)督、保障該法律趨于完善的一種立法程序，它是立法民主的一種具體體現(xiàn)形式。

正是因為體現(xiàn)著民主的精神，立法聽證制度在西方國家也是隨著民主精神的發(fā)展而得到不斷健全完善的，有論者甚至認為，其最初甚至可以在英國1215年的《自由大憲章》有關(guān)公民的“法律保護權(quán)”的觀念和制度中找到影子[1].它的發(fā)展經(jīng)歷著一個從司法聽證到立法聽證的過程，最初在英國、美國的司法審判制度中確立了聽證制度，如美國司法制度中著名的“正當法律程序”就包含著聽證程序；隨著民主和法治的發(fā)展，西方社會公眾參與立法和行政的事務的呼聲高漲，立法聽證制度便應運而生，受到普遍認同，特別是二戰(zhàn)之后，日本和拉美等一些國家相應實行了立法聽證[2].對立法聽證制度的作用，美國學者D??杜魯門的闡釋最為精辟：一是從政策和技術(shù)上就法案的條款、名詞等作出正確的解釋；二是作為傳播手段向公眾灌輸法案的內(nèi)容；三是通過聽證會這一安全閥為公眾提供緩和沖突及解除困擾的手段[3].我國的司法聽證制度起步較晚，第一次規(guī)定聽證制度始于1996年頒布實施的《行政處罰法》，立法聽證制度的確立又延遲了幾年時間，直到2000年頒布實施的《立法法》才得以正式確立，體現(xiàn)在該法三個條文之中，第五條規(guī)定“立法應當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，第三十四條規(guī)定“列入常務委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務委員會工作機構(gòu)應當聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”以及第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。其中，第五條規(guī)定是一條原則性的規(guī)定，即奠定了立法聽證制度的民主立法原則基礎(chǔ)；第三十四條和第五十八條規(guī)定則明確規(guī)定了立法聽證是立法前征求各方面意見的法定選擇性程序。

其實，在《立法法》頒布的前一年，1999年6月，廣東省人大常委會就《廣東省建設(shè)工程招標投標管理條例》舉行了聽證會，開創(chuàng)了我國立法聽證的先河。同年，深圳市更是制定了全國首個地方人大部門立法的聽證規(guī)則《深圳市人大計劃預算委員會聽證制度》[4].《立法法》頒布實施之后，全國多數(shù)省市相繼以條例、辦法或規(guī)定等形式制定了本地的立法聽證規(guī)則，也進行了許多立法聽證嘗試。應該肯定，這些立法聽證嘗試都是有益的，對促進我國立法的民主化和科學化都起到了一定的推動作用。但是，由于《立法法》對立法聽證制度只是做了一個原則性的規(guī)定，于是在具體操作實踐過程中，各地就仁者見仁、智者見智，在立法聽證的范圍、主體、程序以及效力等各方面，并沒有一個統(tǒng)一的標準。而且，全國人大及其常委會和國務院在立法過程中，目前還沒有開始運作聽證程序。因此，只能說立法聽證制度在我國，只是開始初步建立，在地方立法中開始正式運作，而談不上已經(jīng)建立了完整的立法聽證制度。

為此，在《立法法》頒布實施五周年之際，筆者認為，有必要對目前我國立法聽證制度的執(zhí)行情況進行一次重新審視，深入分析其執(zhí)行執(zhí)行過程中存在的問題及原因，為進一步健全完善立法聽證制度，促進立法的民主化、科學化提供有力的法理理論和實踐經(jīng)驗支持。

一、目前我國執(zhí)行立法聽證制度存在的主要問題

結(jié)合對《立法法》制度設(shè)計本身的缺陷和各地進行立法聽證做法不統(tǒng)一的實證分析，筆者認為，當前我國立法聽證制度主要存在以下問題。其一，立法者的立法理念沒有真正更新。雖然《立法法》確立了立法聽證制度，但是由于受到舊觀念的影響，我國享有立法權(quán)的國家機關(guān)、部門和立法者還帶著濃厚的長官意識和官僚主義思想，認為立法只是職能部門的事，與社會公眾無關(guān)，于是在立法時不愿意聽證，對立法聽證告知義務履行不到位。而且，更關(guān)鍵的是，對此，目前尚無法監(jiān)督，更談不上追究責任。其二，立法聽證制度的社會認知程度不夠。由于《立法法》的宣傳工作沒有深入開展，社會公眾往往不了解自己可以參與立法的政治權(quán)利，自然就很少參加立法聽證會；更嚴重的是，長期以來，我國社會公眾有著較為頑固的“政治冷漠”情結(jié)，其參與立法的積極性不高，不愿去行使自己的立法監(jiān)督權(quán)，甚至在一部關(guān)系自己的切身利益的法律、法規(guī)即將制定出臺前，也不要求立法者召開立法聽證會，對立法者就缺乏必要的監(jiān)督。其三，沒有建立獨立的聽證主持人制度。當前，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位就不明確，只要求其不是本案的調(diào)查者，在實踐中主持人往往是調(diào)查者的同事或上司，就不能不讓人對其公正性產(chǎn)生合理懷疑。于是，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位尚不獨立，在立法聽證中獨立的主持人制度更是談不上。其四，由于《立法法》沒有賦予立法聽證程序應有的法律地位，在實踐中往往導致立法者將立法聽證程序視為“走過場”，聽證的記錄結(jié)果得不到應用，立法者不吸收公眾在聽證會上提出的意見和建議，使得立法聽證流于形式。

二、關(guān)于完善我國立法聽證制度的幾條思路

完善的立法聽證制度，筆者認為至少包含著三個方面的內(nèi)涵。一是立法聽證主體，即立法者、聽證主持人、聽證參加者。二是立法聽證客體，即需要進行立法聽證的法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件，就是需要聽證的規(guī)范的范圍。三是立法聽證程序，包括聽證準備工作程序、聽證會進行程序，還包括立法聽證效力規(guī)定，即聽證會記錄如何使用的問題。

（一）立法聽證主體制度的完善。

立法聽證主體，有三個方面，一是立法者，二是聽證參加者，三是獨立于二者之間的聽證主持人。對立法者而言，應該進行廣義的界定，即包括法律規(guī)范的起草者和審議、批準機關(guān)。在法律規(guī)范的起草階段，負責起草的機關(guān)需要廣泛征求意見，就得進行聽證。當法律規(guī)范提交審議、批準后，負責審議、批準的機關(guān)，即人大或其常委會及政府主管部門，也要進行聽證。立法是一項嚴肅的工作，采取這種在起草和審議、批準階段的“雙重聽證”，是完全有必要的。而且，應該對負有舉行聽證義務的機關(guān)進行必要的法律監(jiān)督，就是要追究沒有履行應盡的立法聽證義務的機關(guān)及其負責人的法律責任，以避免《立法法》規(guī)定的立法聽證制度處于形同虛設(shè)的尷尬境地。

對立法聽證的參加者來說，應該堅持盡可能廣泛而窮盡的原則。就是在一個法律規(guī)范即將制定出臺舉行立法聽證會時，要確保有關(guān)系的更多的對象參加，包括法律規(guī)范涉及的利害關(guān)系人、法律專家學者、人大常委會組成人員、政府官員及司法實務部門的代表，等等。法律應該規(guī)定上述人員必須參加立法聽證的法定義務，督促他們能夠參加立法聽證會。特別是對利害關(guān)系人，尤其要確保通知到會，一方面，負有舉行立法聽證義務的起草者或?qū)徸h、批準機關(guān)要盡到必要的通知義務，要窮盡一切可能的方法將利害關(guān)系人代表通知到會；另一方面，立法者已經(jīng)盡到必要通知義務而利害關(guān)系人無正當理由拒絕到會的，從提高立法工作效率的角度考慮，到法律規(guī)范正式頒布實施后，利害關(guān)系人則不能以未參加立法聽證為訴由來否定該法律規(guī)范的法律效力。

居中裁判，是對任何事項裁判者的基本要求。正如掌握司法審判權(quán)的法官必須做到獨立、中立、公正，立法聽證的主持人在立法者和聽證參加者之間，應該保持獨立、中立，這樣才能確保立法聽證程序的公正。為保證主持人的獨立與公正，進而保障聽證職能的獨立地位，有論者提出可以參照律師、法官、檢察官等資格的選拔任用要求，通過考試來取得聽證主持人的資格，建立獨立的選拔任免制度，把聽證主持人的管理與其他行政人員的管理獨立出來[5]，筆者認為，這種思路是值得嘗試的。

（二）立法聽證客體制度的完善。

所謂立法聽證客體，就是指需要進行立法聽證的法律規(guī)范。目前，我國《立法法》對需要聽證的法案范圍并沒有作出明確規(guī)定。其一，該法僅在第三十四條、五十八條規(guī)定了法律案和行政法規(guī)應該聽取有關(guān)方面的意見，而對地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，則沒有明確規(guī)定要采取座談會、論證會和聽證會的形式聽取意見，只是要求其不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，但所幸各地人大、政府在制定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例過程中，大都進行了立法聽證的有益嘗試。其二，該法第三十四條、五十八條規(guī)定對立法聽證僅是一個選擇性的規(guī)定，即聽取意見的形式可以多種，包括座談會、論證會和聽證會，可見聽證會僅是可選擇的其中之一，并不是強制性的。

在民主和法治得到進一步發(fā)展的今天，結(jié)合國外立法聽證的先進經(jīng)驗來考量，筆者認為，將立法聽證作為強制性的規(guī)定，已成為必要。因為，不管是從議題、參加者的范圍及其責任義務，還是從討論問題的程序及其效力等方面分析，立法聽證會與立法座談會、論證會都有很大的不同。

其一，議題內(nèi)容不同。立法座談會議題比較寬松、廣泛。立法論證會的議題多是立法的必要性、可行性以及具體規(guī)定的合理性、可接受性、可操作性等。立法聽證會的議題則主要是就立法過程中出現(xiàn)的具體的、存在有利害雙方利益沖突或爭論的有關(guān)問題進行質(zhì)證與辯論。

其二，參加人范圍不同。立法座談會參加人的范圍比較廣一些。論證會的參加人大部分情況下是專家學者和與議題有關(guān)的國家機關(guān)或國家機關(guān)的代表。而立法聽證會的參加人有特別的規(guī)定，其中與所立之法有利害關(guān)系的人應是參加的重點對象。

其三，參加人的權(quán)利義務不同。立法聽證的參加人所享有的權(quán)利以及所應承擔的義務都規(guī)定得比較嚴格。比如，在立法聽證制度較為發(fā)達的美國，其行政立法機關(guān)作為立法聽證的一方當事人，在立法聽證時必須作出事先通知，必須向利害關(guān)系人提供參與聽證的機會，還要答復立法相對人的意見，等等。作為立法聽證的參加人的利害關(guān)系人也同樣享有一定的權(quán)利和承擔一定的義務，比如，利害關(guān)系人有得到立法聽證通知、聘請律師參加聽證、提供證據(jù)、互相辯論并獲得立法機關(guān)答復等權(quán)利。另外，利害關(guān)系人還須承擔一定的義務，如按時參加聽證、不得提供虛假證據(jù)義務，等等。而在立法座談會、立法論證會中，參加人的權(quán)利義務沒有嚴格的規(guī)定，他們主要是發(fā)表意見。其四，程序上有較大區(qū)別。立法座談會、立法論證會的程序比較自由，沒有法律的硬性規(guī)定，也沒有一般的正式要求。立法聽證會則不同。比如，在美國，立法聽證程序有正式聽證程序和非正式聽證程序，還有近些年發(fā)展起來的結(jié)合正式聽證程序和非正式聽證程序優(yōu)越性的混合聽證程序。美國的正式聽證程序也稱為“審判式聽證程序”，其特點在于準司法化，即立法機關(guān)仿照法院的審訊程序來進行立法聽證。其五，聽取意見的效力不同。在立法聽證過程中，立法決策機關(guān)一般來講受到較多限制，其自由裁量權(quán)受到必要的限制。而在立法座談會、立法論證會中，決策機關(guān)所受的限制要小得多。例如，在美國的正式聽證程序中，決策必須根據(jù)聽證筆錄作出，而在座談會、論證會等非正式程序中，立法機關(guān)所獲得的信息、資料及其他證據(jù)，僅供決策部門作決定時參考，不受其嚴格約束[6].鑒于上述分析，很顯然，立法聽證會從議題、參加對象及其權(quán)利義務、程序和聽取意見的效力等各方面，在促進立法民主化、科學化的作用上都要優(yōu)于立法座談會和立法論證會，因此我國《立法法》實該把立法聽證作為法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等法律規(guī)范立法過程中的強制性程序加以規(guī)定，而不是現(xiàn)在的選擇性規(guī)定。當然，立法座談會和論證會也不能摒棄，應發(fā)揮其靈活機動的優(yōu)勢，作為立法聽證程序的有益補充。

（三）立法聽證程序的完善。

立法聽證程序問題，也是我國《立法法》尚未明確規(guī)定的一個缺陷。筆者認為，立法聽證主要包括聽證準備工作程序、聽證會進行程序，以及聽取意見的效力規(guī)定，即聽證會記錄如何使用的問題。

立法聽證會進行程序，主要是對聽證主持人、立法者和參加人而言。在聽證會進行過程中，聽證主持人始終居于中立地位，先由立法者說明立法的理由、提供證據(jù)，介紹法案內(nèi)容及其立法背景資料等等。再由聽證參加人對立法理由及法案具體規(guī)定等提出質(zhì)疑，并提供證據(jù)，立法者必須對他們提出的問題作出回答。在聽證過程中，可以參照法院審判案件的庭審程序進行，允許雙方展開辯論，還可以允許法案利益關(guān)系人聘請律師參加聽證會。

立法聽證程序的最后一個問題，就是聽證記錄的使用問題。對立法聽證會中收集到的意見的效力問題，我國《立法法》也沒有作出明確規(guī)定。為了讓立法聽證會對相關(guān)的法案產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，必須賦予聽證記錄應有的法律地位，就是要借鑒美國行政裁決聽證程序中的“案卷排他原則”，將立法聽證會記錄作為立法決策的唯一證據(jù)來源，未在聽證會上出現(xiàn)的、并經(jīng)雙方辯論的材料不能影響、左右未來立法的內(nèi)容。這樣才能使立法決策者的自由裁量權(quán)受到必要的限制，讓立法聽證會真正發(fā)揮作用，為立法的民主化、科學化奠定堅實的基礎(chǔ)。

[參考資料]

[1]許華、王鄴《立法聽證制度初探》，載《人大研究》2002年第4期，第19頁。

[2]李淑英《立法聽證制度的功能分析》，載《華東政法學院學報》2002年第4期，第66頁。

[3]周偉《完善立法聽證制度研究》，載《現(xiàn)代法學》1999年第6期，第133頁、134頁。

[4]唐娟《地方立法民主發(fā)展的實證分析》，載《云南行政學院學報》2004年第4期，第27頁。

[5]蔡紹輝、柯敏《我國聽證制度的現(xiàn)狀及其完善》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學院學報》2004年第4期，第69頁。

[6]汪全勝《立法聽證初論》，載《法學雜志》2002年第4期，第60、61頁。

張海光