第一篇：關(guān)于改革我國(guó)行政立法程序制度的思考

楊明成一、建立統(tǒng)一的行政立法程序標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國(guó)行政立法方面存在的問題雖多但基本上可以通過建立統(tǒng)一的程序標(biāo)準(zhǔn)得到解決。因此，建議全國(guó)人大制定行政法規(guī)（含規(guī)章）制定程序法，統(tǒng)一行政立法的程序模式。這不僅有助于規(guī)范行政機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，更重要的是有利于加強(qiáng)中央政府的宏觀控制能力。目前國(guó)務(wù)院正在研究制定有關(guān)的條例。不過筆者認(rèn)為，基本的行政程序模式包括行政立法的程序模式應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定。近年來，全國(guó)人大已經(jīng)先后制定了行政處罰法、行政復(fù)議法等單行行政程序法律。制定行政法規(guī)、規(guī)章屬于立法行為，其重要性遠(yuǎn)非具體行政行為所能比擬。制定行政立法程序規(guī)則的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于制定具體行政行為的程序規(guī)則。因此，由全國(guó)人大制定行政法規(guī)制定程序規(guī)則理所當(dāng)然。

二、建立嚴(yán)格的行政立法規(guī)劃、審查制度。由于資源有限，管理所需規(guī)則甚多，而且每一項(xiàng)立法的發(fā)展都是一個(gè)過程，因此，根據(jù)輕重緩急制訂立法規(guī)劃意義重大。在美國(guó)，自里根政府開始就建立了旨在對(duì)行政機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)進(jìn)行事前控制的管制計(jì)劃程序，克林頓總統(tǒng)執(zhí)政時(shí)，進(jìn)一步強(qiáng)化了計(jì)劃?rùn)C(jī)制。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)建立行政立法的規(guī)劃制度。一方面將立法規(guī)劃分為年度計(jì)劃、兩年或者三年計(jì)劃和五年計(jì)劃。另一方面，嚴(yán)格計(jì)劃制訂的程序。首先，立法項(xiàng)目尤其是年度立法項(xiàng)目必須進(jìn)行嚴(yán)格的必要性論證。其次，列入中期計(jì)劃的項(xiàng)目通常應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)列入五年計(jì)劃的項(xiàng)目，而列入年度計(jì)劃的項(xiàng)目必須是已經(jīng)列入中期計(jì)劃的項(xiàng)目。最后，立法計(jì)劃應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)并應(yīng)嚴(yán)格遵守。

加強(qiáng)對(duì)法規(guī)規(guī)章草案的審查是對(duì)行政立法活動(dòng)進(jìn)行事中控制的重要措施。審查分為兩個(gè)環(huán)節(jié)，一是立法機(jī)關(guān)的法制部門對(duì)法規(guī)或者規(guī)章草案的初步審查，二是制定機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)或規(guī)章草案的審議。審查的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)包括法規(guī)規(guī)章的合法性、必要性和可行性，實(shí)施法規(guī)規(guī)章的成本和效益，法規(guī)規(guī)章對(duì)企業(yè)或農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)影響，對(duì)就業(yè)、投資環(huán)境的影響和對(duì)生態(tài)環(huán)境的影響等。特別應(yīng)對(duì)法規(guī)規(guī)章的必要性進(jìn)行詳盡的審查，無論是在哪一個(gè)環(huán)節(jié)只要發(fā)現(xiàn)立法并非非常必要，都應(yīng)當(dāng)終止制訂程序。

三、樹立成本效益觀念。管理是有成本的，同時(shí)也會(huì)產(chǎn)生效益。如果實(shí)施一項(xiàng)管理所需的成本或者社會(huì)為此付出的代價(jià)等于甚至大于所獲得的效益，該項(xiàng)管理就不必要或者沒有意義。因此，在行政立法時(shí)進(jìn)行管理成本與效益分析十分重要。美國(guó)聯(lián)邦政府自尼克松總統(tǒng)開始就要求行政機(jī)關(guān)在起草法規(guī)時(shí)進(jìn)行成本效益分析。八十年代，總統(tǒng)對(duì)行政立法的控制達(dá)到了空前的程度。根據(jù)當(dāng)時(shí)的規(guī)定，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)在擬定“重要”法規(guī)時(shí)必須進(jìn)行管制影響分析，內(nèi)容包括執(zhí)行法規(guī)可能產(chǎn)生的效益以及誰受益；執(zhí)行法規(guī)可能產(chǎn)生的成本以及誰負(fù)擔(dān)；法規(guī)產(chǎn)生的凈效益預(yù)測(cè)以及關(guān)于可以達(dá)到大體相同目標(biāo)的替代方案的說明。在我國(guó)似乎還很少在立法時(shí)對(duì)實(shí)施法規(guī)或者規(guī)章的成本和效益進(jìn)行分析。由于規(guī)章的制定不是建立在對(duì)其成本和效益的定量分析基礎(chǔ)上，因此，決策者在審議規(guī)章草案時(shí)往往不對(duì)立法的必要性作深入的審查，不對(duì)實(shí)施規(guī)章的成本作出估量，也基本上不關(guān)心規(guī)章的實(shí)施可能產(chǎn)生的后果。于是，一些不必要甚至不良的規(guī)章出臺(tái)了，即使必要的規(guī)章也由于沒有解決好成本問題而使其實(shí)際作用大打折扣。因此，應(yīng)當(dāng)將成本效益觀念引入行政立法并有相應(yīng)的程序保障。

四、賦予行政管理相對(duì)人參與行政立法的程序權(quán)利。首先，管理相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享有行政法規(guī)或者規(guī)章的制定、修改和廢除的建議權(quán)。現(xiàn)在啟動(dòng)行政立法程序基本上屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，管理相對(duì)人沒有要求制定、修改或者廢除行政法規(guī)、規(guī)章的法定的程序權(quán)利。而現(xiàn)實(shí)生活中管理相對(duì)人要求制定、修改甚至廢除某個(gè)規(guī)范的情形時(shí)有發(fā)生。因此應(yīng)當(dāng)賦予行政管理相對(duì)人要求發(fā)布、修改或廢除行政法規(guī)或規(guī)章的程序權(quán)利。第二，管理相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享有行政立法的實(shí)際參與權(quán)。為此，除例外情況行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公開發(fā)表法規(guī)或規(guī)章草案，讓相對(duì)人通過向制定機(jī)關(guān)提交書面材料，參與制定機(jī)關(guān)舉行的有關(guān)調(diào)查，出席有關(guān)的聽證會(huì)等方式表達(dá)自己的意愿和訴求。第三，管理相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享有請(qǐng)求審查、撤銷行政法規(guī)規(guī)章的程序權(quán)利。

五、重視法律專家的作用。行政立法是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的專業(yè)工作。法律專家包括行政法專家參與制定行政法規(guī)規(guī)章的過程具有特別重要的意義。就起草行政法規(guī)或者規(guī)章而言，法制部門的工作人員、具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的行政人員加上法律專家其中包括行政法專家可能才是一個(gè)最佳的組合。由這樣的群體起草法規(guī)規(guī)章不僅能降低立法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律專家參與法規(guī)或者規(guī)章的起草或者咨詢法律專家應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)制性程序規(guī)則并有相應(yīng)的保障。

六、嚴(yán)格控制增加行政管理相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者收費(fèi)不合理的表現(xiàn)形式可謂五花八門。這個(gè)問題之所以頑固地存在，其原因是多方面的，但程序方面的漏洞特別值得注意。筆者認(rèn)為如果從作為收費(fèi)依據(jù)的規(guī)范性文件的制定程序上加以控制，可以從根本上遏制上述現(xiàn)象。首先，行政機(jī)關(guān)制定含有增加行政管理相對(duì)人負(fù)擔(dān)（稅收以及法律規(guī)定的負(fù)擔(dān)除外）的法規(guī)或者規(guī)章時(shí)，收費(fèi)項(xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)當(dāng)與法規(guī)或者規(guī)章草案的起草和審查同步進(jìn)行，要讓立法者清楚該項(xiàng)立法到底包括哪些收費(fèi)，收費(fèi)多少，如何征收，用途如何，從而可以對(duì)收費(fèi)的合法性與合理性加以評(píng)判，阻止違法和不合理的收費(fèi)項(xiàng)目出臺(tái)。第二，收費(fèi)項(xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)的確定原則上應(yīng)當(dāng)舉行公開聽證會(huì)，讓管理相對(duì)人有機(jī)會(huì)發(fā)表意見。在一個(gè)厲行法治的文明社會(huì)里，讓人們?cè)馐芙?jīng)濟(jì)上的損失應(yīng)該讓他們知道為什么。第三，收費(fèi)項(xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為法規(guī)或者規(guī)章的附則或者附件一并接受審議，向社會(huì)公布。這樣可以最大限度地控制行政機(jī)

第二篇：行政程序立法及其基本原則

新世紀(jì)以來，人們對(duì)民法典立法的意義討論較多，認(rèn)為制定民法典是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展所必需，是完善我國(guó)社會(huì)主義法律體系的必要步驟。這自然是完全正確的。但是，人們對(duì)行政程序法典立法的意義討論卻較少。在一些人看來，制定行政程序法典雖然必要，但必要性和迫切性似乎不及民法典，似乎可以把制定行政程序法典這件事往后推一推，放一放。這種認(rèn)識(shí)是不正確的。行政程序法不僅對(duì)于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)有如同民法一樣的意義，而且對(duì)于我國(guó)社會(huì)主義民主政治建設(shè)(包括權(quán)力制約和人權(quán)保障)有為民法所不及的更深遠(yuǎn)的意義。

就市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)涉及的社會(huì)關(guān)系而言，不僅包括作為競(jìng)爭(zhēng)者的各種市場(chǎng)主體之間的關(guān)系，而且包括作為競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)主體與作為裁判者的政府之間的關(guān)系。調(diào)整后一種關(guān)系的游戲規(guī)則對(duì)于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的重要性并不亞于調(diào)整前一種關(guān)系的游戲規(guī)則。一場(chǎng)球賽，不僅要預(yù)先確定雙方球員如何競(jìng)賽的規(guī)則，而且要同時(shí)預(yù)先確定裁判員如何裁判的規(guī)則。否則，該球賽將無法進(jìn)行。同樣，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，不僅要有規(guī)范作為競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)主體行為的完善的規(guī)則，而且要有規(guī)范作為裁判者的政府的行為的完善的規(guī)則。否則，無規(guī)則約束的政府行為必然導(dǎo)致“政府失靈”，而“政府失靈”必然導(dǎo)致“市場(chǎng)失靈”。

公正、有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)首先要求作為裁判者的政府和政府工作人員公正、廉潔。而政府和政府工作人員的公正、廉潔是需要一系列行政程序制度保障的，如信息公開制度、回避制度、不單方接觸制度、職能分離制度、告知和聽取申辯制度、聽證制度、以及申訴、控告、復(fù)議和訴訟等事后監(jiān)督、救濟(jì)制度。沒有這些制度保障，腐敗和偏私將是不可避免的。過去，一些政府機(jī)關(guān)和政府工作人員在批地、批規(guī)劃、批項(xiàng)目中大肆收受賄賂，徇私舞弊，很大程度上就是因?yàn)閷?duì)他們的行為沒有必要的程序制約。試想，如果有健全、完善的行政程序規(guī)則：審批的條件和各申請(qǐng)人的條件事前要公開，審批前審批人與申請(qǐng)人不準(zhǔn)單方接觸，審批中根據(jù)需要舉行聽證，讓申請(qǐng)人相互辯論和質(zhì)證，審批后為未獲準(zhǔn)人提供有效的提出異議的途徑，審批者還敢如此大膽地腐敗嗎?但是到現(xiàn)在，我們還沒有統(tǒng)一的行政程序法，《行政處罰法》規(guī)定的程序只適用于行政處罰行為，《行政許可法》規(guī)定的程序只適用于行政許可行為，行政征收、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決、行政強(qiáng)制、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政規(guī)劃、行政契約等大量的行政行為目前在程序上都基本無法可依。今后我們是逐一地制定單行法分別規(guī)范這些行政行為，還是制定統(tǒng)一的程序法典來統(tǒng)一規(guī)范這些行政行為呢?我們必須作出選擇。

市場(chǎng)必須講究效率。市場(chǎng)的效率從何而來?市場(chǎng)的效率不完全取決于市場(chǎng)主體的行為本身，在很多情況下它更取決于政府的行政行為。怎樣才能提高政府行政行為的效率呢?

根據(jù)世界上許多國(guó)家和地區(qū)(如德國(guó)、日本、意大利、美國(guó)、韓國(guó)、瑞士、荷蘭、西

班牙、葡萄牙以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、澳門地區(qū)等)的經(jīng)驗(yàn)，就是通過行政程序法規(guī)范政府的行政行為。如通過時(shí)限制度、默示批準(zhǔn)制度、告知承諾制度、聯(lián)合審批制度、放松規(guī)制制度等來減少行政環(huán)節(jié)，縮短政府辦事時(shí)間，提高政府辦事效率。現(xiàn)在我國(guó)許多地方都在進(jìn)行行政管理體制和行政管理方式改革，出臺(tái)了不少提高行政管理效率的新舉措、新辦法。這些措施、辦法對(duì)于解決一個(gè)地方、一個(gè)部門的拖、推、卡、壓等問題大多是有效的，但是，各地方、各部門的這些舉措和辦法如果不通過統(tǒng)一的行政程序法規(guī)范化、制度化，就可能使國(guó)家行政管理秩序處于混亂狀態(tài)，不可能從整體上提高政府行政效率。而且，改進(jìn)行政管理的政策措施不上升為法律，其穩(wěn)定性、連續(xù)性也不可能得到保障，最終可能因新的問題、新的矛盾出現(xiàn)而回頭走老路。

制定行政程序法的意義不僅在于防止腐敗和官僚主義，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供公正、秩序和效率，而且更重要的還在于控制公權(quán)力濫用，保護(hù)人權(quán)，保護(hù)公民的基本權(quán)利和自由。因?yàn)槭袌?chǎng)不是萬能的，人不是天使，所以政府是必要的，公權(quán)力是必要的。然而公權(quán)力又是由人行使的，行使公權(quán)力的人同樣不是天使，從而權(quán)力濫用、公權(quán)力異化的現(xiàn)象不可避免：人們創(chuàng)設(shè)政府，選舉或委托“公仆”行使公權(quán)力，其目的在于讓他們?yōu)槿嗣裉峁┓?wù)，為社會(huì)提供“公共物品”，但是“公仆”們卻運(yùn)用權(quán)力為自己服務(wù)，運(yùn)用權(quán)力去侵犯授予自己權(quán)力的主人們的權(quán)益。像“麻旦旦事件”一類“處女嫖娼”事件、“陳八斤事件”一類“好人享受精神病待遇”事件，就是公權(quán)力異化的較典型的例子。怎么防止這種異化現(xiàn)象，作為主人的公民怎么保護(hù)自己的人權(quán)不被“公仆”侵犯，怎么制約作為公仆的政府機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)工作人員對(duì)公權(quán)力的濫用?根據(jù)現(xiàn)代許多發(fā)達(dá)國(guó)家的法治經(jīng)驗(yàn)，一個(gè)重要的途徑就是制定行政程序法，用法律規(guī)范政府機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)工作人員的行政行為，使其只能“權(quán)為民所用，利為民所謀”，而不能，或難以利用公權(quán)力欺壓公民，欺壓行政相對(duì)人。例如根據(jù)行政程序法，政府機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)工作人員作出行政行為，應(yīng)為相對(duì)人提供參與的機(jī)會(huì)，“公仆”們不能專斷，事前要聽取相對(duì)人的意見，事中要遵循公開、公正、公平的程序規(guī)則，事后要接受司法審查，如其行為違法、越權(quán)、證據(jù)不確鑿、程序不當(dāng)、考慮了不相關(guān)因素或沒有考慮相關(guān)因素、顯失公正等，將有可能被撤銷或確認(rèn)違法，造成了相對(duì)人的損失，還要依法予以賠償。可見，行政程序法是最重要的人權(quán)保障法之一，它對(duì)人權(quán)提供的保障包括事前、事中、事后各個(gè)階段(重在事前、事中階段)，而不同于《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》，這些法律提供的主要是事后的救濟(jì)和保障。事前、事中的保障可以防止侵害發(fā)生，這是事后救濟(jì)所不及的。

由此可見，行政程序立法的意義非常重大，無論是為了推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還是為

了健全民主、法治，保障人權(quán)，我國(guó)都迫切需要制定行政程序法。

我們?cè)诿鞔_了行政程序立法的意義以后，在正式開始起草行政程序法草案之前，我們需要做的一件重要工作就是確定行政程序法的基本原則。行政程序法究竟應(yīng)確立哪些基本原則，學(xué)者們有不完全相同的意見。一般認(rèn)為，行政程序最重要的基本原則是公開、公正、公平三項(xiàng)。與此三項(xiàng)基本原則密切相關(guān)并在內(nèi)容上與此三項(xiàng)基本原則有部分交叉和重合的行政程序原則還有三項(xiàng)，即正當(dāng)法律程序原則、信賴保護(hù)原則和比例原則。因?yàn)檎?dāng)法律程序原則與公開、公正、公平三項(xiàng)基本原則均有密切聯(lián)系，故我們的闡釋從正當(dāng)法律程序原則開始。

(一)正當(dāng)法律程序原則

正當(dāng)法律程序(簡(jiǎn)稱“正當(dāng)程序”)原則有廣義和狹義之分。廣義的正當(dāng)程序原則指整個(gè)行政程序的基本原則，包括后面要闡述的公開、公正、公平原則以及信賴保護(hù)和比例原則；狹義的正當(dāng)程序原則僅指相當(dāng)于英國(guó)行政法中“自然正義”和美國(guó)行政法中“正當(dāng)法律程序”的原則。

在西方國(guó)家，對(duì)行政行為特別要求程序公正，因此，正當(dāng)程序原則是它們行政法的重要基本原則。正當(dāng)程序原則的基本涵義是行政機(jī)關(guān)作出影響行政相對(duì)人權(quán)益的行政行為，必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對(duì)人、向相對(duì)人說明行為的根據(jù)、理由，聽取相對(duì)人的陳述、申辯，事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑等。正當(dāng)程序原則起源于英國(guó)古老的自然正義原則，該原則已存在三個(gè)世紀(jì)，它包含兩條基本規(guī)則：(1)任何人不應(yīng)成為自己案件的法官。根據(jù)這一規(guī)則，行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何行政行為，參與行為的官員如果與該行為有利害關(guān)系，或被認(rèn)為有成見或偏見，即應(yīng)回避，否則，該行為無效。(2)任何人在受到懲罰或其他不利處分前，應(yīng)為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機(jī)會(huì)。根據(jù)正當(dāng)程序規(guī)則，公民在財(cái)產(chǎn)被征用、申請(qǐng)?jiān)S可證照被拒絕，或受到吊銷證照、罰款、開除公職等處罰或紀(jì)律制裁等不利處分前，行政機(jī)關(guān)均應(yīng)事前給予其通知，告知處分根據(jù)、理由，聽取其申辯意見。否則該處分將被司法審查確認(rèn)無效。

正當(dāng)程序原則后來在美國(guó)憲法修正案中以成文法確定：任何人未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪其生命、自由或財(cái)產(chǎn)。開始，這一憲法條款適用范圍較窄，之后，特別是自20世紀(jì)以來，隨著對(duì)生命、自由、財(cái)產(chǎn)的寬泛解釋，這一條款適用的范圍越來越廣泛，甚至包括公民領(lǐng)取撫恤金、救濟(jì)金和政府大量的福利行為，這些撫恤、救濟(jì)等福利行為也被認(rèn)為與公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)有關(guān)，因此其拒絕提供或取消其繼續(xù)提供亦要適用正當(dāng)法律程序，如通知、說明 3

理由、聽取意見或舉行聽證等。

20世紀(jì)中葉以后，隨著各國(guó)行政程序立法的發(fā)展，正當(dāng)程序原則在世界許多國(guó)家得到確立和廣泛適用。許多歐洲大陸法系國(guó)家(如德國(guó)、葡萄牙、西班牙、荷蘭等)，許多亞洲國(guó)家和地區(qū)(如日本、韓國(guó)、我國(guó)澳門地區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)等)都紛紛進(jìn)行行政程序立法，通過立法確立正當(dāng)程序原則為行政程序的基本原則。

本節(jié)所闡述的正當(dāng)法律程序原則為狹義的正當(dāng)程序原則，其要求主要有下述三項(xiàng)： 其一，自己不做自己的法官。所謂“自己不做自己的法官”，就是行政機(jī)關(guān)及其工作人員處理涉及與自己有利害關(guān)系的事務(wù)或裁決與自己有利害關(guān)系的爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)主動(dòng)回避或應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)回避。在西方國(guó)家，“自己不做自己的法官”是正當(dāng)法律程序原則的首要要求。根據(jù)這一要求，不僅行政官員在處理有關(guān)事務(wù)或裁決有關(guān)糾紛時(shí)，如涉及其本身或親屬利益要予以回避，而且行政機(jī)關(guān)還應(yīng)設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)(如行政裁判所、行政法官等)裁決涉及行政管理的有關(guān)爭(zhēng)議；行政機(jī)關(guān)處理行政相對(duì)人的違法行為，進(jìn)行調(diào)查和提出指控的機(jī)構(gòu)不能直接作出處理裁決，而要提請(qǐng)與之有相對(duì)獨(dú)立性的機(jī)構(gòu)裁決。否則，亦構(gòu)成“自己做自己的法官”的行政違法，違反“自己不做自己的法官”的公正原則。我國(guó)《公務(wù)員法》明確規(guī)定了回避原則。雖然沒有“自己不做自己法官”的表述，但其精神和要求是相同的。行政復(fù)議和行政訴訟都是由實(shí)施相應(yīng)行政行為以外的機(jī)關(guān)處理行政爭(zhēng)議，避免行為機(jī)關(guān)“自己做自己的法官”。

其二，說明理由。行政機(jī)關(guān)作出任何行政行為，特別是做出對(duì)行政相對(duì)人不利的行政行為，除非有法定保密的要求，都必須說明理由。對(duì)于抽象行政行為，如行政法規(guī)和規(guī)章，應(yīng)通過政府公報(bào)或其他公開出版的刊物說明理由；對(duì)于具體行政行為，應(yīng)通過法律文書(或口頭)直接向行政行為的相對(duì)人說明理由。我國(guó)《行政處罰法》、《行政許可法》等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政行為說明理由的要求。

其三，聽取陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)作出任何行政行為，特別是作出對(duì)行政相對(duì)人不利的行政行為，必須聽取相對(duì)人的陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)作出嚴(yán)重影響行政相對(duì)人合法權(quán)益的行政行為，還應(yīng)依相對(duì)人的申請(qǐng)或依法主動(dòng)舉行聽證，通過相對(duì)人與執(zhí)法人員當(dāng)庭質(zhì)證、辯論，審查行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出行政行為的事實(shí)、證據(jù)的真實(shí)性、相關(guān)性與合法性。我國(guó)《行政處罰法》、《行政許可法》等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出行政行為聽取相對(duì)人陳述和申辯以及聽證的要求。

(二)公開原則

公開原則是上世紀(jì)中葉以后迅速發(fā)展和推廣開的一項(xiàng)行政程序基本原則。它的基本含義是：政府行為除依法應(yīng)保密的以外，應(yīng)一律公開進(jìn)行；行政法規(guī)、規(guī)章、行政政策以及行政機(jī)關(guān)作出影響行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的行為的標(biāo)準(zhǔn)、條件、程序應(yīng)依法公布，讓相對(duì)人依法查閱、復(fù)制；有關(guān)行政會(huì)議、會(huì)議決議、決定以及行政機(jī)關(guān)及其工作人員的活動(dòng)情況應(yīng)允許新聞媒體依法采訪、報(bào)道和評(píng)論。

二戰(zhàn)以后，人類從法西斯統(tǒng)治的教訓(xùn)中認(rèn)識(shí)到社會(huì)公眾、新聞媒體等對(duì)政府行為監(jiān)督的極端重要性，提出了“政府公開”、“行政公開”、“情報(bào)自由”、“政府在陽光下”、“提高政府行為透明度”等口號(hào)，并陸續(xù)制定了各種相應(yīng)的法律、法規(guī)，如《行政程序法》、《政府會(huì)議公開法》、《行政規(guī)章公布法》、《情報(bào)自由法》、《監(jiān)察專員法》、《陽光下的政府法》等等。

我國(guó)自建國(guó)以來，一直比較重視讓人民群眾知政、參政和監(jiān)督政府機(jī)關(guān)及其工作人員，歷部憲法都規(guī)定政府要經(jīng)常保持同人民群眾的聯(lián)系，傾聽人民群眾的意見，接受人民群眾的監(jiān)督。但是由于長(zhǎng)期以來沒有建立具體、完善的行政公開制度和對(duì)政府行為的廣泛輿論監(jiān)督制度，因此難以有效地防止政府權(quán)力濫用(如/文革0時(shí)期)和政府官員的腐敗現(xiàn)象(腐敗現(xiàn)象主要是八十年代后期開始蔓延的，政府一直在加以治理，但未能完全根治)。

為了促進(jìn)政府機(jī)關(guān)及其工作人員的勤政、廉政，防止政府權(quán)力的濫用，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，在我國(guó)行政管理領(lǐng)域認(rèn)真實(shí)行行政公開原則是非常必要的。行政公開原則的要求主要有下述四項(xiàng)：

其一，行政立法和行政政策公開。這一要求主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：第一，制定行政法規(guī)、規(guī)章、政策的活動(dòng)應(yīng)公開。法規(guī)、規(guī)章、政策制定之前應(yīng)廣泛征求和充分聽取相對(duì)人的意見，重要法規(guī)、規(guī)章、政策的草案應(yīng)在正式制定之前予以全文公布(或公布要點(diǎn))，允許相對(duì)人提出異議，必要時(shí)還應(yīng)舉行有利害關(guān)系人的聽證會(huì)，行政機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)問題的背景情況應(yīng)予以說明、解釋，當(dāng)場(chǎng)答復(fù)相對(duì)人提出的詢問、質(zhì)疑等。第二，行政法規(guī)、規(guī)章應(yīng)一律在政府公報(bào)或其他公開刊物上公布，行政政策除依法應(yīng)予以保密的內(nèi)容外，也應(yīng)通過一定的形式予以公布。除此之外，對(duì)于特別涉及行政相對(duì)人權(quán)益的有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章、政策，政府還應(yīng)印制成單行本，供公眾購買。

其二，行政執(zhí)法行為公開。這一要求主要包括三個(gè)方面內(nèi)容：第一，執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)、條件公開。行政機(jī)關(guān)實(shí)施涉及行政相對(duì)人權(quán)益的行為(如批準(zhǔn)、許可、征收、發(fā)放、免除等)，對(duì)行為的標(biāo)準(zhǔn)、條件應(yīng)一律公開(如張貼于辦公地點(diǎn))，讓所有公眾知曉。第二，執(zhí)法行為的

程序、手續(xù)公開。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政執(zhí)法行為，其執(zhí)法程序、手續(xù)(如申請(qǐng)、審批、鑒定、報(bào)送有關(guān)材料等)均應(yīng)通過公開文件發(fā)布或在辦公場(chǎng)所張貼等，使相對(duì)人事前了解。第三，某些涉及相對(duì)人重大權(quán)益的行政執(zhí)法行為(如涉及人身權(quán)或重大財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政處罰)，應(yīng)采取公開形式(如舉行聽證會(huì))進(jìn)行，允許一般公眾旁聽，甚至允許新聞?dòng)浾卟稍L、報(bào)道。

其三，行政裁決和行政復(fù)議行為公開。行政裁決是行政機(jī)關(guān)裁決作為行政相對(duì)人的個(gè)人、組織相互之間所發(fā)生的特定民事爭(zhēng)議，如土地、森林、礦產(chǎn)資源等所有權(quán)、使用權(quán)的權(quán)屬爭(zhēng)議，有關(guān)民事賠償爭(zhēng)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議等。行政復(fù)議是行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查、裁決作為行政相對(duì)人的個(gè)人、組織不服作為行政主體的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織具體行政行為的行政爭(zhēng)議，如有關(guān)行政處罰、行政強(qiáng)制措施、發(fā)放許可證照等的爭(zhēng)議。行政機(jī)關(guān)無論是實(shí)施行政裁決行為還是行政復(fù)議行為，其裁決、復(fù)議的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、程序應(yīng)予以公開，讓當(dāng)事人事先知曉。至于裁決、復(fù)議的形式，依法可書面進(jìn)行；必要時(shí)亦可舉行正式聽證會(huì)，公開進(jìn)行。對(duì)于作為裁決、復(fù)議結(jié)果的裁決書、復(fù)議決定書，除了應(yīng)送達(dá)當(dāng)事人雙方，讓其知曉外，其他個(gè)人、組織亦應(yīng)允許其依法查閱。

其四，行政信息、情報(bào)公開。行政公開原則除了上述三項(xiàng)要求外，另外一項(xiàng)重要要求就是新聞媒體依法對(duì)有關(guān)行政信息情報(bào)的公開發(fā)布。行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章、政策，作出的行政決議、決定，發(fā)布的行政命令、指示，實(shí)施的行政執(zhí)法、行政裁決、行政復(fù)議行為除法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)予保密的以外，均應(yīng)允許新聞媒體予以發(fā)布、報(bào)道。另外，對(duì)于行政機(jī)關(guān)及其工作人員遵紀(jì)守法、廉政、勤政的情況，也應(yīng)允許新聞媒體在真實(shí)、準(zhǔn)確的前提下予以公開報(bào)道。許多外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)自己的經(jīng)驗(yàn)都表明，新聞?shì)浾摫O(jiān)督對(duì)于保障政府機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政，防止濫用權(quán)力和腐敗是非常有效的武器?。

(三)公正原則

公正原則是行政程序的另一基本原則。它的基本精神是要求行政主體及其工作人員辦事公道，不徇私情，平等對(duì)待不同身份、民族、性別和不同宗教信仰的行政相對(duì)人。而實(shí)現(xiàn)這種要求的重要保障則是公正的行政程序。

行政公正原則包括實(shí)體公正和程序公正兩個(gè)方面的要求，因此，該原則既是行政法的程序性基本原則，也是行政法的實(shí)體性基本原則。這一原則實(shí)體公正的要求主要包括：依法辦事，不偏私；合理考慮相關(guān)因素，不專斷。程序公正的要求主要包括：自己不做自己的法官；不單方接觸；不在事先未通知和聽取相對(duì)人申辯意見的情況下作出對(duì)相對(duì)人不利的行政 6

行為。自己不做自己的法官、聽取相對(duì)人陳述、申辯，既是公正原則的要求，也是前述正當(dāng)法律程序原則的要求。

其一，依法辦事，不偏私。嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，依法辦事雖然是依法行政原則的要求，但同時(shí)也是公正原則的要求。因?yàn)榉刹皇谴_定某一個(gè)人的特殊利益，不是針對(duì)某一個(gè)人或某幾個(gè)人的，而是針對(duì)人們整體，確定人們整體利益的。因此，它不會(huì)對(duì)處于同樣情況的人們，作出不同的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)如果離開法律辦事，就可能因感情或其他因素而不一視同仁，就可能同樣情況不同對(duì)待，不同情況相同對(duì)待，從而出現(xiàn)不公正。

不公正可以表現(xiàn)為明顯的違法，但很多情況下則可能為形式合法的外衣所包裹。例如行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可行為，申請(qǐng)?jiān)S可，且符合法定許可條件的相對(duì)人有多個(gè)，而可許可的限額僅有一個(gè)或幾個(gè)。行政機(jī)關(guān)無論給予其中哪一位或哪幾位申請(qǐng)人許可，均是合法的。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)如果辦事公道，則應(yīng)根據(jù)許可申請(qǐng)人的有關(guān)情況(如技術(shù)、資金、人員素質(zhì)、申請(qǐng)先后順序等)和對(duì)政策、社會(huì)公共利益的考慮等因素(這些具體標(biāo)準(zhǔn)和考慮因素應(yīng)事先公布)來決定批準(zhǔn)許可的人選。如果不是這樣，行政機(jī)關(guān)工作人員憑申請(qǐng)人與自己的關(guān)系或是否給予自己某種好處或給予好處的多少來決定許可人選，這種許可行為在表面上雖然是合法的，但實(shí)質(zhì)上則是不公正的。

其二，合理考慮相關(guān)因素，不專斷。所謂“相關(guān)因素”，包括法律法規(guī)規(guī)定的條件、政策的要求、社會(huì)公正的準(zhǔn)則、相對(duì)人的個(gè)人情況、行為可能產(chǎn)生的正面或負(fù)面效果，等等。所謂“專斷”，就是不考慮應(yīng)考慮的相關(guān)因素，憑自己的主觀認(rèn)識(shí)、推理、判斷，任意地、武斷地作出決定和實(shí)施行政行為。例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)一起毆打他人致輕微傷害的違反治安管理行為進(jìn)行處罰，首先要考慮當(dāng)事人行為是否符合治安管理處罰規(guī)定的條件：是否為一方“毆打”另一方，是否造成了另一方的“輕微傷害”；其次要考慮毆打行為發(fā)生的原因，造成輕微傷害的程度；再次還要適當(dāng)考慮雙方當(dāng)事人的平時(shí)表現(xiàn)(如打人者是否為屢教不改的流氓，被打者是否為老實(shí)守法的公民；或者被打者是否為民憤很大的地痞，打人者是否為屢受其侵犯的公民)等，然后才能公正地決定對(duì)實(shí)施了毆打行為的人給予何種處罰。行政機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人給予法定范圍內(nèi)的任何處罰都是合法的，但是卻不一定公正。行政機(jī)關(guān)只有在合理地考慮了各種相關(guān)因素的基礎(chǔ)上確定的處罰種類和處罰幅度，才可能是公正的。

其三，自己不做自己的法官。這一要求已在本文前面的“正當(dāng)法律程序”原則中予以了闡釋，這里不再贅述。

其四，不單方接觸。這一要求是指行政機(jī)關(guān)就某一行政事項(xiàng)同時(shí)對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上相對(duì)人作出行政決定或行政裁決，不能在一方當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況下單獨(dú)與另一方當(dāng)事人接觸

(包括接受一方當(dāng)事人的宴請(qǐng)，在家接待一方當(dāng)事人的求見等)和聽取其陳述，接受其證據(jù)。為保證公正，有些行政行為還必須通過招標(biāo)、拍賣等完全公開，各方當(dāng)事人均在場(chǎng)的程序中實(shí)施?。不單方接觸也包括行政處罰裁決機(jī)構(gòu)或聽證主持人就相對(duì)人違法行為作出處罰決定的過程中，不能在被處罰人不在場(chǎng)的情況下，單獨(dú)與調(diào)查違法行為和提出指控的行政機(jī)構(gòu)或工作人員私下商量、交換意見和討論處罰內(nèi)容。不單方接觸制度有利于防止行政腐敗和偏見，防止行政機(jī)關(guān)對(duì)一方當(dāng)事人偏聽偏信而損害另一方當(dāng)事人的權(quán)益。很顯然，不單方接觸對(duì)于保障行政公正原則的實(shí)現(xiàn)是非常重要的。

其五，不在事先未通知和聽取相對(duì)人陳述、申辯意見的情況下作出對(duì)相對(duì)人不利的行政行為。這一要求與前述正當(dāng)法律程序原則中的說明理由和聽取陳述、申辯的要求是基本相同的，它是實(shí)現(xiàn)行政公正的重要保障。行政主體在作出對(duì)相對(duì)人不利的行政行為(如行政處罰，要求相對(duì)人履行某種特別義務(wù)等)前，必須事先通知相對(duì)人，聽取相對(duì)人對(duì)有關(guān)事實(shí)、理由的陳述，解釋或申辯(緊急情況下和法律規(guī)定的有關(guān)特殊情況除外)。行政主體之所以在行為前要通知相對(duì)人，是為了使相對(duì)人對(duì)相應(yīng)行為有所了解，有所認(rèn)識(shí)和理解，以為履行相應(yīng)行為為之確定的義務(wù)自覺進(jìn)行必要的準(zhǔn)備。如行政主體責(zé)令相對(duì)人拆遷房屋，必須使相對(duì)人事先對(duì)拆遷的理由(如國(guó)家某項(xiàng)公共建設(shè)的需要，或該房屋屬違章建筑，應(yīng)予拆除等)有所了解，并認(rèn)識(shí)到拆遷的必要性，從而自覺做好相應(yīng)的拆遷準(zhǔn)備工作。否則，當(dāng)即通知當(dāng)即強(qiáng)行拆遷，就會(huì)造成很多不必要的損害，導(dǎo)致對(duì)相對(duì)人的不公正。行政主體之所以在行為前要聽取相對(duì)人的陳述，解釋、申辯，主要是為了防止和克服行政行為的片面性和可能的差錯(cuò)，盡量避免冤假錯(cuò)案。

(四)公平原則

公平原則與公正原則既有聯(lián)系，也有區(qū)別。沒有公平，就沒有公正；實(shí)現(xiàn)了公正，就必然能保障公平，這是二者的聯(lián)系所在。但是，公平主要是指平等對(duì)待，是相對(duì)于歧視而言，而公正主要是指公道正派，是相對(duì)于偏私而言，這是二者的區(qū)別所在。

公平是民主國(guó)家的要求。民主國(guó)家意味著國(guó)家是全體人民的，因此，全體人民在自己的國(guó)家內(nèi)應(yīng)享有同等的權(quán)利和同等的機(jī)會(huì)，行政主體應(yīng)平等地對(duì)待任何相對(duì)人，不能厚此薄彼，不能憑某種關(guān)系或自己的好惡賦予某些人以特別的權(quán)利，加予某些人以特別的義務(wù)。因此，行政公平原則的基本要求就是平等對(duì)待相對(duì)人，不歧視。

平等對(duì)待相對(duì)人，不歧視是公民在“法律面前一律平等”的憲法原則在行政法領(lǐng)域的 8

具體體現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，無論是抽象行為，還是具體行為，無論是授予權(quán)益行為，還是要求履行義務(wù)行為，無論是賦予某種資格的行為，還是科處某種處罰的行為，都必須依法平等地對(duì)待任何相對(duì)人，不能因相對(duì)人的身份、民族、性別、宗教信仰等的不同而對(duì)之予以不平等的待遇。例如，行政機(jī)關(guān)通過考試，考核錄用公務(wù)員，應(yīng)以統(tǒng)一考試、考核成績(jī)決定對(duì)考生的取舍，而不應(yīng)對(duì)非農(nóng)民出身的考生和農(nóng)民出身的考生、漢族出身的考生和少數(shù)民族出身的考生、男性考生和女性考生、不信仰宗教的考生和信仰宗教的考生規(guī)定不同的錄取線，即對(duì)后者規(guī)定高于前者的錄取線或者在取錄時(shí)對(duì)后者附加嚴(yán)于前者的其他條件，甚至完全不取錄后者。根據(jù)公正原則，對(duì)少數(shù)民族、女性或社會(huì)上處于弱勢(shì)地位(如殘疾人等)的人不僅不應(yīng)予以歧視，還應(yīng)根據(jù)實(shí)際與可能，適當(dāng)?shù)貙?duì)他們予以優(yōu)待和照顧。

當(dāng)然，平等不是絕對(duì)的，行政行為也不可能絕對(duì)地、無條件地對(duì)相對(duì)人一律平等。歧視是設(shè)定與相應(yīng)職位工作需要無關(guān)的不合理的條件。

(五)信賴保護(hù)原則

信賴保護(hù)原則和比例原則既是行政法的實(shí)體性基本原則，也是行政程序的基本原則。隨著現(xiàn)代法治文明的發(fā)展，信賴保護(hù)原則和比例原則在行政實(shí)體法和行政程序法中有了越來越重要的地位。民法學(xué)家認(rèn)為，民法上的誠(chéng)信原則是民法中的“帝王條款”，是“君臨全法域之基本原則”。那么，在行政法領(lǐng)域，信賴保護(hù)原則和比例原則似乎也越來越有成為本領(lǐng)域“帝王條款”和“君臨全法域之基本原則”的趨勢(shì)。

信賴保護(hù)原則的基本涵義是政府對(duì)自己作出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無常。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，信賴保護(hù)原則部分源自在法治國(guó)家原則中得到確認(rèn)的法律安定性，部分源自誠(chéng)實(shí)信用原則，學(xué)理上還根據(jù)社會(huì)國(guó)家原則，并且越來越多地根據(jù)基本權(quán)利。其中最具有說服力的當(dāng)屬法的安定性，它是行政行為法律效果不受瑕疵影響和存續(xù)力的根據(jù)。他們認(rèn)為，信賴保護(hù)原則在實(shí)踐中可能發(fā)生沖突。在二者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用哪一原則，應(yīng)進(jìn)行利益衡量，具體情況具體對(duì)待。

信賴保護(hù)原則的要求主要有四：

其一，行政行為一經(jīng)作出，非有法定事由和經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、廢止或改變，即行政行為具有確定力和公定力。

其二，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出授益行政行為后，事后即使發(fā)現(xiàn)有違法情形，只要這種違法情形不是因相對(duì)人過錯(cuò)(行賄或提供虛假資料、信息等)造成的，行政機(jī)關(guān)亦不得撤 9

銷或改變，除非不撤銷或改變此種違法行政行為會(huì)嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家、社會(huì)公共利益。

其三，行政行為作出后，如事后據(jù)以作出該行政行為的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢止，或者據(jù)以作出該行政行為的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以撤銷、廢止或改變已經(jīng)作出的行政行為。但是行政機(jī)關(guān)在作出撤銷、廢止或改變已經(jīng)作出的行政行為的決定前，應(yīng)進(jìn)行利益衡量。只有通過利益衡量，認(rèn)定撤銷、廢止或改變已經(jīng)作出的行政行為所獲得的利益確實(shí)大于行政相對(duì)人將因此損失的利益時(shí)，才能撤銷、廢止或改變相應(yīng)行政行為。

其四，行政機(jī)關(guān)撤銷或改變其違法作出的行政行為，如這種違法情形不是因相對(duì)人過錯(cuò)造成的，要對(duì)相對(duì)人因此受到的損失予以賠償。行政機(jī)關(guān)因公共利益的需要撤銷、廢止或改變其合法作出的行政行為，如這種撤銷、廢止或改變導(dǎo)致相對(duì)人損失，要對(duì)相對(duì)人的損失予以補(bǔ)償。

(六)比例原則

比例原則的基本涵義是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響時(shí)，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，保持二者處于適度的比例。有些國(guó)家將此基本原則以法律明定。例如《荷蘭行政法通則》第三章第四條規(guī)定：“某個(gè)(行政)命令對(duì)一個(gè)或更多的利害關(guān)系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當(dāng)”；《葡萄牙行政程序法典》第五條規(guī)定，“行政當(dāng)局的決定與私人權(quán)利或受法律保護(hù)的利益有沖突時(shí)，僅可在對(duì)擬達(dá)致的目標(biāo)系屬適當(dāng)及適度的情況下，損害這些權(quán)利或利益”。

比例原則有廣義和狹義之分。廣義比例原則的要求主要有以下三項(xiàng)：

其一，行政機(jī)關(guān)擬實(shí)施行政行為，特別是實(shí)施對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益不利的行政行為，只有認(rèn)定該行為對(duì)于達(dá)到相應(yīng)行政目的或目標(biāo)是必要的，必需的，才能實(shí)施。

其二，行政機(jī)關(guān)擬實(shí)施行政行為，必須先進(jìn)行利益衡量，只有通過利益衡量，確認(rèn)實(shí)施該行為可能取得的公益大于可能損害的私益，才能實(shí)施。

其三，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，必須在多種方案中進(jìn)行選擇，擇其成本最小的，收益最大的，對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小的方案實(shí)施。

狹義的比例原則又稱最小損害原則，指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，其目的和手段必須對(duì)稱和相適應(yīng)。行政機(jī)關(guān)不得采取超過目的需要的過度的措施，應(yīng)盡可能使行政相對(duì)人的損失 10

減少到最低限度。

各國(guó)行政程序法典規(guī)定的基本原則雖然各不相同，但其內(nèi)容所體現(xiàn)的最重要的基本原則通常為上述諸項(xiàng)。

第三篇：關(guān)于我國(guó)行政聽證制度的立法構(gòu)想專題

關(guān)于我國(guó)行政聽證制度的立法構(gòu)想

南昌大學(xué)立法研究中心研究員、法學(xué)院教授 肖萍；東華理工大學(xué)測(cè)量學(xué)院教師 楊旋

? 2012-04-20 12:11:27

來源：《法學(xué)雜志》2011年第7期

摘要: 聽證制度在行政程序制度中占有重要的地位，目前我國(guó)聽證制度在法律上和實(shí)踐中尚沒有形成統(tǒng)一、完整的制度，我們有必要以制定行政程序法為契機(jī)，對(duì)行政聽證制度作出統(tǒng)一規(guī)定，以加緊完善我國(guó)的聽證制度，使其發(fā)揮更大的作用。

關(guān)鍵詞: 行政程序法；聽證制度；立法構(gòu)想

一、我國(guó)行政聽證制度的立法現(xiàn)狀

行政聽證制度在我國(guó)的確立經(jīng)歷了較長(zhǎng)的時(shí)間。一是我國(guó)1996年頒布實(shí)施的《行政處罰法》第一次以法律的形式對(duì)聽證程序作出規(guī)定，是我國(guó)行政聽證制度建立的標(biāo)志，也是我國(guó)行政法制建設(shè)的一個(gè)重要里程碑。二是1998年實(shí)施的《價(jià)格法》規(guī)定在制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營(yíng)的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)時(shí)，應(yīng)建立聽證制度，在此首次將聽證制度引入行政決策領(lǐng)域。三是《立法法》將聽證擴(kuò)展到行政立法領(lǐng)域，規(guī)定在起草行政法規(guī)和規(guī)章時(shí)，可采取聽證會(huì)的方式聽取意見。四是2003年頒布的《行政許可法》，它擴(kuò)大了行政許可聽證的范圍、確立了聽證筆錄的效力，其關(guān)于聽證的規(guī)定比以上幾部法律更為全面，更具操作性，對(duì)我國(guó)行政聽證制度的發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。

盡管我國(guó)對(duì)行政聽證制度進(jìn)行了許多有益的嘗試，有關(guān)聽證制度的規(guī)定也在逐步完善，但不容忽視的現(xiàn)實(shí)是，同國(guó)外的相關(guān)制度相比，我國(guó)的行政聽證制度還只是剛剛起步，作為一項(xiàng)制度還不夠健全。具體表現(xiàn)在：

首先，目前我國(guó)尚無一部統(tǒng)一的法律對(duì)行政聽證制度作出系統(tǒng)的規(guī)定，有關(guān)聽證程序的法律規(guī)范散見于《行政處罰法》、《價(jià)格法》、《立法法》與《行政許可法》中。由于缺乏統(tǒng)一性，導(dǎo)致《行政處罰法》、《價(jià)格法》、《立法法》、《行政許可法》各自為政，規(guī)定的聽政程序差異很大，執(zhí)行過程中沒有一致的操作規(guī)范。其次，就目前已經(jīng)建立的聽證制度來看，內(nèi)容簡(jiǎn)單而粗疏，尚未形成完備的制度。如《價(jià)格法》、《立法法》并未對(duì)聽證規(guī)則作出具體規(guī)定；《行政處罰法》關(guān)于聽證適用的范圍過窄，法律僅明確責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款三種具體行政行為為聽證適用范圍，將限制人身自由的行政處罰排除適用聽證程序之外；聽證筆錄的效力并未明確；聽證的申請(qǐng)人僅限于行政相對(duì)人，將利害關(guān)系人排除在行政處罰的聽證申請(qǐng)人之外，對(duì)利害關(guān)系人的合法利益保護(hù)不足等。第三，相關(guān)規(guī)定過于抽象、原則，不具有可操作性。如《行政處罰法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出“較大數(shù)額罰款”時(shí)適用聽證程序。但“較大數(shù)額罰款”是多少，由哪些機(jī)關(guān)作出明確規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)是什么，均未作出明確規(guī)定。對(duì)此，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政聽證制度也做了多方面的積極研究，像目前的幾個(gè)行政程序法專家試擬稿就對(duì)行政聽證制度的完善做出了重要的貢獻(xiàn)。遺憾的是，這些試擬稿并未對(duì)行政聽證制度采取統(tǒng)一、系統(tǒng)的立法方式，且內(nèi)容較簡(jiǎn)單，沒有就目前行政聽證制度存在的問題進(jìn)行有針對(duì)性的立法。

二、行政聽證制度在行政程序法結(jié)構(gòu)上的安排

鑒于目前行政聽證制度的立法現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為有必要以制定行政程序法為契機(jī)．在行政程序法中對(duì)行政聽證制度進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定，從而使行政聽證具有統(tǒng)一的聽證規(guī)則和科學(xué)合理的程序框架。首先，可對(duì)聽證制度的基本要素進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，包括聽證原則、聽證適用范圍、聽證程序主體、聽證基本程序、聽證的監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制等，以保證聽證制度的系統(tǒng)性、完整性。其次，在遵守共同聽證規(guī)則的前提下，鑒于各行政管理領(lǐng)域的特殊性，可按聽證的類型就聽證問題進(jìn)行特別規(guī)定，從而形成以聽證基本規(guī)則為核心、以各具體行政行為特有的聽證程序?yàn)檠a(bǔ)充的行政聽證制度。在行政程序法中對(duì)行政聽證制度采取單章立法的方式予以規(guī)定，主要是基于以下理由：

（一）行政聽證制度本身的重要性程度

聽證制度在民主、公開、參與等方面發(fā)揮的突出作用，被認(rèn)為是現(xiàn)代民主的標(biāo)志，也成為各國(guó)行政程序法的核心制度。比如，對(duì)世界很多國(guó)家和地區(qū)的行政程序立法產(chǎn)生過重要影響的美國(guó)1946年《聯(lián)邦行政程序法》共有11章，其中有7章和聽證有關(guān)。聽證不僅適用于行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章的過程中，而且適用于行政機(jī)關(guān)作出裁決的過程中，聽證原則貫穿于美國(guó)行政程序法的始終。在沒有制定專門行政程序法的法國(guó)和英國(guó)，聽證則是其“自然公正”或“合理”原則的中心制度。并且各國(guó)都將公開、參與等原則作為行政程序法的基本原則，而行政聽證制度正是對(duì)這些原則最好的詮釋和體現(xiàn)。筆者認(rèn)為應(yīng)突出其在行政程序法中的地位，將其上升為行政機(jī)關(guān)做出行政行為必須共同遵守的制度，而不僅僅是一種程序。王克穩(wěn)在其《論行政聽證》一文中指出：“僅僅將聽證視為是一種程序是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在行政程序法中，聽證的含義是多重的，它首先是指行政程序法中一項(xiàng)重要的法律制度；其次，它又是整個(gè)行政程序中為法律所設(shè)定的一項(xiàng)具體的行政活動(dòng)程序；而在行政程序法律關(guān)系中是行政相對(duì)方當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利。”[1]

（二）目前采取的分散式的立法模式存在很大弊端

分散立法的弊端在于：一是執(zhí)行過程中沒有一致的規(guī)范，其結(jié)果是導(dǎo)致有些地方在每次聽證會(huì)之前都要制定《參加聽證會(huì)須知》和聽證工作方案之類的文件。這種制定臨時(shí)性規(guī)則的方式不僅會(huì)加大每次聽證會(huì)的工作量，也難以總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，更為重要的是，缺乏共通的聽證規(guī)則意味著聽證作為公民直接參與行政決策的一種途徑難以做到制度化。二是任何一種制度都應(yīng)有一個(gè)總的立法精神與法律原理，而在分散的立法模式下就很難形成統(tǒng)一的這種精神。三是由于各個(gè)領(lǐng)域分散立法必定會(huì)導(dǎo)致各種法律重復(fù)，有時(shí)甚至還會(huì)產(chǎn)生沖突，使法律在執(zhí)行中沒有權(quán)威性，同時(shí)也在各種法規(guī)的相互協(xié)調(diào)中浪費(fèi)大量的行政資源。[2]此外，目前所確立的行政聽證制度在內(nèi)容和程序上也存在一些不足，比如，行政聽證程序的適用范圍過窄、聽證主持人專業(yè)性和獨(dú)立性問題、聽證代表產(chǎn)生不合理問題、聽證筆錄的效力不明確等問題。而要解決這些問題就應(yīng)該采取集中立法的模式，對(duì)聽證制度進(jìn)行系統(tǒng)性梳理并統(tǒng)一規(guī)定。否則，不僅不利于行政相對(duì)人很好地理解和參與聽證程序，而且容易使聽證程序的發(fā)展陷入無序狀態(tài)，難以真正發(fā)揮行政聽證的價(jià)值和作用。

（三）行政程序法本身承擔(dān)了法典的任務(wù)

行政程序法作為規(guī)范行政行為的基本法，就行政主體實(shí)施行政行為的方式、過程、步驟、時(shí)限，以及行政主體與行政相對(duì)人在行政管理過程中發(fā)生的關(guān)系等進(jìn)行了規(guī)范系統(tǒng)的規(guī)定，從而使一國(guó)有關(guān)行政程序的基本原則、基本制度得以確立下來，對(duì)各單行法律、法規(guī)起到了統(tǒng)領(lǐng)作用。因此，行政程序法中規(guī)定的聽證制度應(yīng)當(dāng)是所有行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)共同遵守的聽證規(guī)則，與行政行為的具體類型無關(guān)。我們應(yīng)以制定行政程序法為契機(jī)，采取集中立法模式加快完善行政聽證制度，這樣聽證的各個(gè)環(huán)節(jié)在執(zhí)行中也會(huì)更加緊湊。

三、行政聽證制度在行政程序法內(nèi)容上的安排

（一）一般規(guī)定

1．行政聽證的基本原則

（1）公正原則。行政聽證制度作為一項(xiàng)民主的行政程序制度，它的精髓在于改變了傳統(tǒng)行政執(zhí)法中執(zhí)法主體一家說了算的局面，形成了行政相對(duì)人參與行政過程的雙向制約機(jī)制。因?yàn)椤肮穆犠C程序有如達(dá)摩克利斯劍，時(shí)刻防范行政機(jī)關(guān)的專橫恣意，有利于促使其依法行政和公平行使權(quán)力。”[3]因此，公正原則必須置于所有基本原則之首。

（2）效率原則。在現(xiàn)代社會(huì)，任何制度的設(shè)計(jì)、運(yùn)行都不能不考慮效率的要求。應(yīng)松年教授、劉萃教授在《行政處罰法理論與實(shí)務(wù)》一文中指出：“實(shí)現(xiàn)公正并不是行政程序的惟一法律價(jià)值。從行政權(quán)的本質(zhì)需要看，它還要求行政程序能夠體現(xiàn)效率的法律價(jià)值。行政與效率的密切關(guān)系決定了行政權(quán)，進(jìn)而反映到行政程序上不能沒有效率的烙印。”[4]雖然行政聽證制度以追求公正為其首要原則，但是如果沒有效率同樣也會(huì)損害當(dāng)事人的利益，正所謂“遲到的正義非正義”。

（3）公開原則。公開原則是聽證程序民主性的重要體現(xiàn)，直接與公正原則相聯(lián)系。它包括聽證前聽證事項(xiàng)公開、聽證公開舉行、聽證結(jié)果公開等內(nèi)容。這些規(guī)定對(duì)監(jiān)督行政行為依法進(jìn)行、保護(hù)公民合法權(quán)益具有十分重要的意義。當(dāng)然，公開原則也有例外，即凡涉及國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私的事項(xiàng)，可以不公開聽證。

2．聽證的適用范圍

我國(guó)聽證制度存在的一個(gè)突出問題就是適用范圍過窄，主要是在行政處罰、行政許可、行政立法和價(jià)格聽證中應(yīng)用，并且在這幾個(gè)領(lǐng)域也不是所有的都可以進(jìn)行聽證。比如，《行政處罰法》并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人對(duì)行政拘留處罰不服請(qǐng)求聽證的權(quán)利，但行政拘留作為限制人身自由的行政處罰顯然是最嚴(yán)厲的，對(duì)當(dāng)事人的影響也比責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等更為直接和重大。《行政處罰法》不對(duì)其作出明確的規(guī)定，這對(duì)于保護(hù)公民的基本權(quán)利是明顯不利的。

關(guān)于聽證的適用范圍，筆者認(rèn)為在我國(guó)應(yīng)該逐步擴(kuò)大，但是從行政效率的角度來看，這個(gè)范圍也不應(yīng)無限擴(kuò)大，不能將所有的行政行為都納人行政聽證的范疇。從各國(guó)的立法實(shí)踐來看，確定聽證適用范圍的原則以是否侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)也可參照這一原則，在確定某一行為是否適用聽證程序時(shí)，首先要看該行為是否對(duì)當(dāng)事人權(quán)益產(chǎn)生不利影響，其次要看這種不利行為是否侵害了法律賦予當(dāng)事人的合法權(quán)益，最后還要看對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的侵害是否達(dá)到了嚴(yán)重程度。只要滿足了以上三個(gè)條件，就可以適用聽證。[5]

3．聽證主體

（1）聽證主持人。聽證主持人涉及兩個(gè)問題。第一，聽證主持人的資格問題。我國(guó)現(xiàn)行法律只是規(guī)定“由非本案調(diào)查人員擔(dān)任”，“許可申請(qǐng)的工作人員以外的人員為聽證主持人”，并沒有規(guī)定擔(dān)任聽證主持人的具體條件。實(shí)際操作中，聽證主持人主要來自本行政部門，這樣既沒有超脫行政機(jī)關(guān)，也沒有被賦予應(yīng)有的職權(quán)，加之對(duì)行政機(jī)關(guān)有過分的利益依賴，這就使主持人的獨(dú)立性、公正性大大降低。此外，由于主持人行政聽證的操作能力和專業(yè)素質(zhì)參差不齊，使得聽證結(jié)果的公正和客觀性也難以得到保證。從各國(guó)的做法來看，對(duì)聽證主持人的選任主要有兩種方式：一是美國(guó)的行政法官制度；二是由行政機(jī)關(guān)長(zhǎng)官或其指定人員擔(dān)任，絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都是采取這種方式。從效果上來看，顯然美國(guó)的行政法官制度更有利于保護(hù)聽證結(jié)果的有效性。但是從我國(guó)實(shí)際情況出發(fā)，現(xiàn)在要建立類似美國(guó)的行政法官制度的條件并不成熟。因此，筆者認(rèn)為目前較為可行的辦法是：在選任聽證主持人時(shí)，首先應(yīng)明確對(duì)聽證主持人專業(yè)、學(xué)歷以及工作經(jīng)驗(yàn)的要求，其次應(yīng)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)或承擔(dān)法制工作部門的人員擔(dān)任本機(jī)關(guān)有關(guān)案件的聽證主持人，并在此基礎(chǔ)上，建立和完善職能分離制度、回避制度和禁止單方面接觸制度。第二，聽證主持人的職權(quán)問題。從各國(guó)的規(guī)定來看，主持人的職權(quán)有兩種不同的情況：一是聽證主持人僅有主持聽證的權(quán)力，沒有決定權(quán)；另一種是聽證主持人不僅有主持聽證的權(quán)力，還有做出初步?jīng)Q定或建議性決定的權(quán)力。目前我國(guó)采取的是第一種方式。筆者贊同有些學(xué)者建議的可以賦予聽證主持人做出建議性決定的權(quán)力，這樣一方面有助于提高聽證主持人的責(zé)任心，另一方面也可以避免“判而不審”的弊端，從而提升行政聽證的實(shí)質(zhì)意義。[6]

（2）聽證當(dāng)事人和參加人

各國(guó)對(duì)有權(quán)參加聽證的主體范圍的規(guī)定大體相同，即權(quán)利和利益直接或間接受到行政行為影響的人，都能參加聽證。前者被稱為當(dāng)事人，后者被稱為利害關(guān)系人。關(guān)于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為，雖然《行政許可法》已將聽證申請(qǐng)人的范圍擴(kuò)大到利害關(guān)系人，但《行政處罰法》中這個(gè)范圍仍僅限于當(dāng)事人，這顯然是不夠的。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的處罰決定往往也影響到第三人的合法權(quán)益。美國(guó)法院對(duì)參加聽證的主體范圍，采取司法審查規(guī)則來確定，即有權(quán)對(duì)行政行為申請(qǐng)司法審查的，原則上也有權(quán)參加聽證。因此我國(guó)可參照這一原則，對(duì)聽證申請(qǐng)人的范圍進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，并明確他們?cè)诼犠C中享有的權(quán)利和義務(wù)。

4．聽證基本程序

關(guān)于聽證的基本程序，筆者主要想就應(yīng)松年教授的試擬稿談一點(diǎn)看法。

（1）聽證程序的啟動(dòng)。關(guān)于聽證程序應(yīng)該如何啟動(dòng)的問題，行政處罰法、行政許可法均有所規(guī)定。在行政處罰領(lǐng)域，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)啟動(dòng)；在行政許可領(lǐng)域，有根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)和行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定及自由裁量決定啟動(dòng)兩種情況。對(duì)此，試擬稿當(dāng)中并沒有進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為行政程序法應(yīng)作出明確規(guī)定。

（2）預(yù)備聽證。關(guān)于預(yù)備聽證問題，試擬稿規(guī)定得過于簡(jiǎn)單，不具有可操作性。如在什么情況下舉行預(yù)備聽證，預(yù)備聽證要解決什么樣的問題以及預(yù)備聽證的效力等問題都沒有明確規(guī)定。這方面可以借鑒美國(guó)的做法和經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，只要案件性質(zhì)是在公共利益允許的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在舉行正式的聽證會(huì)之前就可以舉行由各方當(dāng)事人參加的預(yù)備會(huì)議。其主要有兩個(gè)功能：一是使當(dāng)事人之間有機(jī)會(huì)通過協(xié)商解決爭(zhēng)端，節(jié)約成本。二是能簡(jiǎn)化爭(zhēng)端。如果當(dāng)事人之間能夠在預(yù)備會(huì)議中協(xié)商解決爭(zhēng)端，則聽證程序不必再舉行，這樣也有助于提高行政效率。

（3）重新聽證。關(guān)于聽證重新進(jìn)行的問題，應(yīng)松年教授草擬的試擬稿第78條規(guī)定：“聽證結(jié)束后，行政決定作出前，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要的，可以再次舉行聽證。”筆者認(rèn)為只用一個(gè)條款規(guī)定這一內(nèi)容顯得過于簡(jiǎn)單，立法的目的、意義都不明確。什么情況下可以被認(rèn)為是“必要”？是否行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人雙方都可以要求啟動(dòng)程序？筆者認(rèn)為，如果在聽證會(huì)結(jié)束之后，在行政執(zhí)法決定做出之前，行政機(jī)關(guān)調(diào)查人員發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，只要可能改變事實(shí)認(rèn)定結(jié)果的，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)重新舉行聽證，以保證聽證筆錄對(duì)行政機(jī)關(guān)做出行政決定的絕對(duì)約束力。

（二）行政決策類聽證

1．聽證代表的產(chǎn)生

行政決策類聽證的目的在于對(duì)某一事項(xiàng)的調(diào)查和研究，通過聽證會(huì)的形式聽取公眾意見，從而作出決策，而這一決策又對(duì)不特定的人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響。因此，決策類聽證的一個(gè)很關(guān)鍵的問題就是聽證代表的產(chǎn)生，即如何確保聽證代表的廣泛性、代表性，同時(shí)又具有參與的能力。目前我國(guó)的做法主要是由組織者確定參與代表，這樣的產(chǎn)生方式存在很大的不合理性，難以保證聽證會(huì)的效果。因此，我國(guó)在確定聽證代表時(shí)，首先，應(yīng)對(duì)聽證代表設(shè)定一定的條件。既要考慮聽證代表自身的各方面綜合因素，以確保其有足夠的參與能力；還應(yīng)考慮到聽證代表的代表性，能代表其所在利益團(tuán)體或所在區(qū)域的利益。其次，通過一定的方式和程序如團(tuán)體推薦、自我推薦或隨機(jī)抽取等，在符合條件的人選中，產(chǎn)生聽證代表，以防止行政機(jī)關(guān)圈定“聽話代表”。

2．聽證公開舉行

決策類聽證的目的是讓公眾參與到行政決策的制定過程中，更廣泛地聽取意見，以論證決策的可行性和必要性。因此，聽證如不公開舉行，就失去了它舉行的意義。聽證公開舉行包括擬討論的聽證事項(xiàng)及相關(guān)信息應(yīng)提前公開、聽證代表名單提前公開以及聽證會(huì)公開舉行。首先，聽證事項(xiàng)及相關(guān)材料的公開。目前我國(guó)法律對(duì)聽證會(huì)舉行前有關(guān)擬討論的聽證事項(xiàng)的公開發(fā)布問題沒有作出明確規(guī)定。如價(jià)格聽證，中央及各地方指定的價(jià)格聽證辦法都沒有明確規(guī)定在聽證準(zhǔn)備階段應(yīng)公布相關(guān)資料和信息，只是要求聽證申請(qǐng)單位提供相關(guān)資料，接受審查。在實(shí)踐中，有些聽證組織者直到聽證會(huì)舉行之前的幾天才將相關(guān)材料交給與會(huì)代表。聽證材料有時(shí)多達(dá)上百頁，且多涉及很多專業(yè)性、技術(shù)性的問題，在短短幾天的時(shí)間內(nèi)根本無法進(jìn)行充分準(zhǔn)備，嚴(yán)重影響了聽證會(huì)的效果。因此，聽證所涉及到的相關(guān)材料應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)交與聽證代表。這個(gè)時(shí)間可視聽證事項(xiàng)的復(fù)雜程度而定，但最少不得少于15天。其次，代表名單的公開。只有公布代表名單，公眾才能將自己的想法有針對(duì)性地與代表交流，使代表能如實(shí)反映被代表的利益。總之，聽證公開舉行是確保聽證過程及結(jié)果公正的重要保證。

3．明確聽證代表意見回應(yīng)機(jī)制

由于行政決策類聽證并不要求行政機(jī)關(guān)必須聽取所有的聽證意見，所以，必須建立回應(yīng)制度，使聽證代表有權(quán)了解并獲得聽證意見處理的結(jié)論，這樣才能令公眾信服。某些聽證活動(dòng)之所以被稱為“茶話會(huì)”，其原因就在于欠缺對(duì)聽證代表意見的回應(yīng)機(jī)制。一項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)不僅要保證利害關(guān)系人能夠參與，更要保證他們的參與是有實(shí)效的。

（三）行政決定類聽證

結(jié)合行政決定類聽證的特點(diǎn)和實(shí)踐中存在的問題，筆者認(rèn)為在設(shè)計(jì)聽證規(guī)則時(shí)應(yīng)重點(diǎn)突出以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1．強(qiáng)調(diào)主持人的中立性

行政決定類聽證之所以要特別突出主持人的中立性，是因?yàn)樾姓Q定類聽證和行政決策類聽證有很大的不同。行政決策類聽證的主持人更多的只具有程序上的意義，但決定類聽證則不同。主持人能否公正地主持聽證，是聽證能否有效運(yùn)作，達(dá)到預(yù)期目的的重要保證。所以，在制定行政決定類聽證規(guī)則時(shí)應(yīng)突出強(qiáng)調(diào)主持人的中立性并通過一系列制度，尤其是回避制度來保證主持人的中立性。

2．確立言詞原則 言詞原則即讓聽證當(dāng)事人有權(quán)陳述對(duì)自己有利的事實(shí)，發(fā)表自己對(duì)法律適用問題的看法，對(duì)行政機(jī)關(guān)提出的對(duì)自己不利的指控進(jìn)行抗辯，使行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的決定時(shí)，能正確認(rèn)定事實(shí)。如前所述，行政決定類聽證更多的是著眼于具體事實(shí)的正確性，因此，只有讓當(dāng)事人之間進(jìn)行充分言詞辯論，才能達(dá)到舉行聽證的目的。這和行政決策類聽證的辯論規(guī)則有很大的不同，因?yàn)樾姓Q策類聽證雙方的對(duì)抗性較弱，參與人主要以“陳述意見”為主，且參與人人數(shù)較多，每個(gè)參與人發(fā)言的時(shí)間、辯論的次數(shù)、辯論的充分程度方面均弱于參與人特定的決定類事項(xiàng)的聽證。[7]

3．明確聽證筆錄的效力，確立案卷排他原則

目前我國(guó)除了《行政處罰法》和《行政許可法》兩部法律以外，都沒有對(duì)聽證筆錄作出規(guī)定。《行政處罰法》僅在第42條第1款第7項(xiàng)規(guī)定：“聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。”聽證筆錄對(duì)行政機(jī)關(guān)在處罰決定中有什么作用卻沒有規(guī)定。《行政許可法》雖然規(guī)定了聽證筆錄是行政機(jī)關(guān)作出許可決定的依據(jù)，但對(duì)于聽證筆錄應(yīng)當(dāng)記載的內(nèi)容沒作規(guī)定。這導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中常出現(xiàn)一些預(yù)設(shè)結(jié)果的聽證或“聽而不取、聽而不決”的聽證。聽證制度的設(shè)計(jì)原本是以犧牲行政效率來確保最終決定的正確性，如果行政機(jī)關(guān)可以以聽證會(huì)之外的其他證據(jù)作為其決定的依據(jù)，聽證制度的設(shè)計(jì)就失去了它的意義。因此，必須明確要求行政機(jī)關(guān)的裁決只能以聽證筆錄作為根據(jù)，而不能在聽證筆錄之外找根據(jù)。

注釋: [1]王克穩(wěn)：《略論行政聽證》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第5期。

[2]李登紅：《我國(guó)行政聽證制度存在的缺陷與完善》，載《現(xiàn)代商業(yè)》2008年第6期，第202頁。

[3]劉勉義：《行政聽證程序價(jià)值內(nèi)涵研究》，載《行政法學(xué)研究》1998年第1期，第47頁。

[4]應(yīng)松年、劉莘：《行政處罰法理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)社會(huì)出版社19％年版，第144頁。[5]畢少斌：《論完善行政許可聽證制度》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期，第20頁。

[6]章劍生：《行政聽證制度研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第24頁。[7]馬懷德：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第294頁。

第四篇：我國(guó)地方行政立法及監(jiān)督機(jī)制初探

我國(guó)地方行政立法及監(jiān)督機(jī)制初探

徐佼

地方行政立法是指立法機(jī)關(guān)通過法定形式將某些立法權(quán)授予地方行政機(jī)關(guān)，地方行政機(jī)關(guān)依據(jù)授權(quán)法創(chuàng)制行政法規(guī)和規(guī)章的行為。為了適應(yīng)新時(shí)期的發(fā)展要求，更好的發(fā)揮地方行政立法的特殊效率作用，建立和完善一整套切實(shí)可行的具有中國(guó)特色的地方行政監(jiān)督機(jī)制已經(jīng)迫在眉睫。本文重點(diǎn)探討在我國(guó)政治體制下，通過完善體制內(nèi)外的監(jiān)督制度來保證行政立法高效合法合理。

我國(guó)1982年憲法正式確認(rèn)了行政立法，2000年頒布《立法法》進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)行政立法的規(guī)范。進(jìn)入新世紀(jì)以來行政立法更加注重了民主參與和科學(xué)分析，注重了立法程序和立法技術(shù)，這使得行政立法在國(guó)家法制建設(shè)中占據(jù)了舉足輕重的位置，也使得行政權(quán)力的運(yùn)用很大程度上擺脫了無法可依的狀態(tài)。當(dāng)前，行政立法權(quán)作為行政機(jī)關(guān)的重要權(quán)力，它的行使與公民的生活息息相關(guān)。但是，行政立法在發(fā)展的同時(shí)也還存在著諸多問題，特別是最近幾年，行政立法文件的內(nèi)容屢屢侵犯行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其它一些基本的權(quán)利，這種現(xiàn)象已經(jīng)引起了人們對(duì)行政立法的關(guān)注，加強(qiáng)行政立法監(jiān)督，已經(jīng)刻不容緩。

一、我國(guó)地方行政立法監(jiān)督機(jī)制存在的問題

地方行政立法存在的這些問題，其實(shí)與我國(guó)的地方行政立法監(jiān)督制度的不完善密不可分。因此，我們首先要重點(diǎn)找出監(jiān)督制度漏洞，為地方行政立法的新發(fā)展提供幫助。

1、地方行政立法的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督失效。在地方行政立法監(jiān)督的各種渠道中，行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督因其專業(yè)性和便捷性具有不可替代的價(jià)值。行政機(jī)關(guān)自我的監(jiān)督，其實(shí)更加具有高效性和便捷性，不僅有利于節(jié)約行政成本，還有利于樹立政府形象。雖然我們已經(jīng)有了一些相關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制度，但是行政立法的監(jiān)督效果也由于各種各樣的原因無法達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)，出現(xiàn)了一些問題。第一，監(jiān)督的常規(guī)制度不健全、不明確。第二，行政立法本身的水平不太高，行政立法者的素質(zhì)難以達(dá)到要求，所以直接影響了立法的質(zhì)量。第三，沒有將行政復(fù)議制度納入行政立法的監(jiān)督方式范疇。

2、地方行政立法的權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督缺失。在我國(guó)，權(quán)力機(jī)關(guān)，尤其是最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使著我國(guó)基本的和最重要的立法權(quán)。權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)于地方行政立法的監(jiān)督就具有極其重要的意義。由于發(fā)展時(shí)間短暫的原因，從實(shí)踐來看，權(quán)力機(jī)關(guān)并未進(jìn)行有效監(jiān)督，只是消極的形式監(jiān)督權(quán)利。第一，沒有嚴(yán)格統(tǒng)一的授權(quán)立法，導(dǎo)致地方行政立法不合法、不合 1

理。第二，缺乏專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致監(jiān)督不到位、不明確。目前對(duì)行政立法是否合憲、合法的監(jiān)督，主要是由各專門委員會(huì)在全國(guó)人大及其常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行。但是由于法律規(guī)范的數(shù)量不斷增多，加之各委員會(huì)本身任務(wù)繁重，所以很難較好地顧及地方立法監(jiān)督。第三，地方行政立法備案制度存在問題，“備而不審”。由于我國(guó)不存在行政立法聽證制度，又沒有明確的咨詢會(huì)商制度，缺乏嚴(yán)格的備案制度，審議草案的權(quán)限和范圍就更加模糊不清，自然影響了整個(gè)法律監(jiān)督制度的實(shí)效。第四，地方行政立法的批準(zhǔn)、撤銷制度沒有嚴(yán)格執(zhí)行。人大及其常委會(huì)有憲法授予的撤銷權(quán)力，現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中卻幾乎不使用。這種消極的權(quán)力行使，也不利于地方行政立法的規(guī)范化。

二、解決地方行政立法監(jiān)督問題的新思路

我國(guó)政治體制有自身的獨(dú)特性，不同于西方大多數(shù)國(guó)家三權(quán)分立的國(guó)家機(jī)構(gòu)組織原則，我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家強(qiáng)調(diào)的是一種貫徹國(guó)家權(quán)力不可分割和人民主權(quán)的基本精神即“議行合一”，立法、司法、行政三者不過是國(guó)家權(quán)力的某一實(shí)現(xiàn)形式，國(guó)家的權(quán)力是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一體。只是通過簡(jiǎn)單照搬西方分權(quán)制衡意識(shí)下的行政權(quán)力監(jiān)督模式，來保證聽證公正是行不通的。甚至連被標(biāo)榜為“最純粹的三權(quán)分立國(guó)”的美國(guó)也不得不追求通過其它方式來進(jìn)行制約行政權(quán)力，這就是立法聽證制度在英美國(guó)家興起的緣由之一。我國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家，針對(duì)行政權(quán)力監(jiān)督問題要回到問題本源上來解決，“民主”即“人民的統(tǒng)治”，人民應(yīng)是民主政體中的實(shí)踐主體。社會(huì)主義的優(yōu)越性應(yīng)該體現(xiàn)在更有效充分的發(fā)揮人民的作用，通過發(fā)動(dòng)現(xiàn)實(shí)生活中公民、非政府組織（NGO）、新聞媒體起到監(jiān)督作用。

因此，我們可以通過充分發(fā)揮中國(guó)特色政治體制優(yōu)勢(shì)，構(gòu)建和完善我國(guó)的公眾參與的地方立法監(jiān)督體系。

（1）普通民眾監(jiān)督。這首先要在制度設(shè)計(jì)保證人民群眾可以監(jiān)督，有這個(gè)權(quán)力。對(duì)于地方行政立法制度，我們首先要先提高擴(kuò)大參與群眾的范圍。并且通過法律細(xì)則賦予人民批評(píng)監(jiān)督權(quán)力，并保證民眾的意見管道以及言論免責(zé)權(quán)限。只有這樣，我們才可以更加理直氣壯的積極倡導(dǎo)民眾參與行政立法程序，由政府提供一個(gè)公平、合理的交流平臺(tái)，提高廣大群眾參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治管理活動(dòng)熱情。

（2）非政府組織監(jiān)督。幾年來NGO開始進(jìn)入我們的生活。任何一個(gè)發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國(guó)家需要與之配套的非政府組織。據(jù)調(diào)查，美國(guó)非政府組織總數(shù)超過200萬個(gè)，經(jīng)費(fèi)總數(shù)超過5000億，工作人員超過900萬人。美國(guó)監(jiān)督政府的NGO也是種類繁多，有名的芝加哥協(xié)會(huì)就是一個(gè)例子。

NGO是政府有效的“減壓閥”和“穩(wěn)定器”，還有著不可忽視的精神功能。國(guó)家具有公共性質(zhì)，但是有時(shí)候會(huì)“政府失靈”，不能反映民意，這時(shí)候要由NGO代表公民社會(huì)的力量來矯正。現(xiàn)在政府出現(xiàn)在國(guó)際場(chǎng)合，不能完全代表民意，一定要有NGO在場(chǎng)才行，才有更具有代表性。NGO不是政府，不靠權(quán)力驅(qū)動(dòng)；也不是經(jīng)濟(jì)體，尤其不靠經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)。NGO的原動(dòng)力是一種志愿精神或是愛國(guó)精神。只有發(fā)揮NGO的民間性與專業(yè)性的雙重特質(zhì)，在聽證中起到聯(lián)系政府與民眾的紐帶作用。

針對(duì)行政立法制度尤其是聽證制度而言，我們寄希望各行各業(yè)、各種宗旨的NGO組織能建立起來，積極參與政府關(guān)乎本行業(yè)本事務(wù)的行政立法。作為行政相對(duì)方的強(qiáng)大后盾，提供必要的組織支持，并且參與訴訟以及聽證會(huì)議進(jìn)程。只有這樣，才能促進(jìn)行政監(jiān)督更加專業(yè)化，以及參與主體的廣泛性。

（3）新聞媒體。新聞媒體具有民主和監(jiān)督的功能，被稱為政府的“第四部門”。馬列先驅(qū)、我們黨的領(lǐng)袖都很對(duì)報(bào)刊的批評(píng)監(jiān)督功能很重視。馬克思說：“報(bào)刊按其使命來說，是公眾的捍衛(wèi)者，是針對(duì)當(dāng)權(quán)者的孜孜不倦的揭露者，是無處不在的眼睛。”

第一，行政主體要主動(dòng)接受監(jiān)督，對(duì)新聞媒體采訪報(bào)導(dǎo)立法工作、要求提供相關(guān)材料的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況提供便利；對(duì)于社會(huì)關(guān)注的法案規(guī)章和政府工作的重大舉措以及按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開的信息，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過新聞發(fā)布會(huì)、記者招待會(huì)、新聞通稿、公報(bào)、互聯(lián)網(wǎng)站等形式向新聞媒體及時(shí)發(fā)布相關(guān)信息；對(duì)于公開聽證的案件，審判法庭根據(jù)需要可以在旁聽席中設(shè)立媒體席以便新聞媒體記者和公眾旁聽。

第二，新聞媒體本身要發(fā)揮積極的傳達(dá)作用，真正成為人民的喉舌。關(guān)注行政立法會(huì)議，政府動(dòng)態(tài)，有條件的對(duì)整個(gè)立法活動(dòng)成立臨時(shí)報(bào)導(dǎo)團(tuán)；成立專門民調(diào)機(jī)構(gòu)，學(xué)習(xí)西方國(guó)家民意調(diào)查等方法，與行政立法工作相配合，廣泛聽取民意。

總之，行政立法要以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，構(gòu)建一個(gè)以新聞媒體為先導(dǎo)，NGO為組織基礎(chǔ)，民眾為主體的監(jiān)督體系，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)良好、高速發(fā)展保駕護(hù)航。

第五篇：我國(guó)公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的立法思考123[范文模版]

關(guān)于我國(guó)公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的法律思考

張秀芹

（南陽師范學(xué)院 法學(xué)院，河南 南陽 473061）

摘要：眾多國(guó)家的司法實(shí)踐證明，公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度已經(jīng)成為預(yù)防腐敗、促進(jìn)廉政的有力措施。對(duì)于公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度在我國(guó)已經(jīng)有一定的認(rèn)識(shí)，進(jìn)行公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)立法的時(shí)機(jī)已經(jīng)基本成熟。為此，我們可以借鑒其它國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)具體的國(guó)情及財(cái)產(chǎn)申報(bào)的實(shí)際狀況，盡快制定《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》，逐漸形成我國(guó)的預(yù)防腐敗的體系，為創(chuàng)造一個(gè)政治清明的和諧社會(huì)提供法律保障。

關(guān)鍵詞：公務(wù)員；財(cái)產(chǎn)申報(bào)；預(yù)防腐敗；財(cái)產(chǎn)申報(bào)法

所謂公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)是指一定范圍內(nèi)的國(guó)家公務(wù)人員及其相關(guān)人員必須依照法定的期限和方式，向有權(quán)機(jī)關(guān)如實(shí)申報(bào)其財(cái)產(chǎn)狀況及變化，并要接受有權(quán)機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查的法律制度[1](P117)。該項(xiàng)制度在我國(guó)目前來說已不再是一個(gè)新鮮的話題，但在今年3月份的“兩會(huì)”期間卻再一次成為公眾熱切議論的話題，這與我國(guó)遲遲未出臺(tái)公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)立法有密切的關(guān)系。因此，不得不再次呼吁盡快借鑒外國(guó)的立法例，來完善我國(guó)的公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，并適時(shí)制定《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》。

一、國(guó)外公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)的立法實(shí)踐介紹

財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度起源于1883年的英國(guó)，被稱為是“陽光法案”。目前，世界上已有近100個(gè)國(guó)家和地區(qū)在法律中明確規(guī)定了“公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度”，這些國(guó)家既包括發(fā)達(dá)國(guó)家，也包括有發(fā)展中國(guó)家，并且實(shí)踐證明，它是一項(xiàng)行之有效的預(yù)防腐敗的重要舉措。

雖然英國(guó)在1883年制定了《凈化選舉

防止腐敗法》，稱為世界上最早將財(cái)產(chǎn)申報(bào)納入法律的國(guó)家。但美國(guó)的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度可以稱之為是制度最完備的。

美國(guó)1978年頒布的《政府行為道德法》規(guī)定：到立法、司法和行政三大機(jī)構(gòu)工作的公務(wù)人員，對(duì)自己及其配偶的財(cái)務(wù)情況必須在任職前進(jìn)行申報(bào)并予以公開。該法還對(duì)申報(bào)材料的接收和保管辦法、公開方式、查詢手續(xù)、拒絕申報(bào)及虛假申報(bào)的處罰辦法等做出了詳細(xì)的規(guī)定。1990年，美國(guó)又出臺(tái)了《政府官員和工作人員道德行為準(zhǔn)則》，進(jìn)一步規(guī)范了各類高級(jí)官員及其配偶、子女的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。除此之外，美國(guó)還有一部《廉政法》，該法規(guī)定逾期不填寫財(cái)產(chǎn)和收入申報(bào)單的政府官員將被司法

機(jī)構(gòu)起訴。因此說，美國(guó)對(duì)于政府官員的財(cái)產(chǎn)公開已經(jīng)形成了一套相當(dāng)完善的制度[2](P44--45)。

新加坡也具有比較完備的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，其自1960年頒布《反貪污法》之后，又相繼出臺(tái)了《財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》、《公務(wù)員法》、《沒收非法所得法》、《共同價(jià)值觀白皮書》等，依據(jù)這些法律的規(guī)定，所有的國(guó)家公務(wù)員都必須在任職時(shí)申報(bào)自己的財(cái)產(chǎn)。并且每年的1月2日須申報(bào)自己在任職內(nèi)上一的財(cái)務(wù)情況。申報(bào)的項(xiàng)目主要有：銀行存款、貴重飾物、動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、股票、證券等個(gè)人財(cái)產(chǎn)，配偶、依靠其撫養(yǎng)的家庭成員的財(cái)產(chǎn)狀況，并且還要及時(shí)登記財(cái)產(chǎn)變動(dòng)情況及對(duì)投資利益進(jìn)行限制。新加坡憑借其完備的公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法律法規(guī)，有效的預(yù)防了腐敗的滋生。其曾在一項(xiàng)“透明國(guó)際”1針對(duì)90個(gè)國(guó)家開展的腐敗印象指數(shù)的調(diào)查中，廉潔度位列第七，是唯一一個(gè)進(jìn)入前10名的亞洲國(guó)家[3](P27)。

此外，除了以上國(guó)家，世界上其他許多國(guó)家和地區(qū)也都有比較完善的針對(duì)國(guó)家公務(wù)人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)的立法，比如法國(guó)的《資金透明度法》，韓國(guó)的《公務(wù)人員倫理法》，俄羅斯的《反腐敗法》等法律。俗話說，他山之石，可以攻玉，因此，我國(guó)在構(gòu)建公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度立法時(shí)，應(yīng)借鑒其他國(guó)家在預(yù)防腐敗方面的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)。

二、我國(guó)公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的現(xiàn)狀及評(píng)析

我國(guó)早在1987年就提出過申報(bào)財(cái)產(chǎn)制度問題，1994年全國(guó)人大正式將官員財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)法列入立法規(guī)劃項(xiàng)目。1995年5月中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣（處）級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報(bào)的規(guī)定》，該規(guī)定僅將工資、津貼、補(bǔ)貼、各類獎(jiǎng)金及講學(xué)、寫作、審稿等勞務(wù)所得納入領(lǐng)導(dǎo)干部申報(bào)的范圍，這種申報(bào)實(shí)際上是“收入申報(bào)”，工資、獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼等本就是公開、合法的，與我們所講的“財(cái)產(chǎn)申報(bào)”區(qū)別甚大。收入申報(bào)制將官員的非法所得排除在外，將最可能涉嫌犯罪的收入遺漏在申報(bào)之外，這種局限性決定其對(duì)于預(yù)防、懲罰官員腐敗的作用十分有限。2001年6月中共中央紀(jì)委、中共中央組織部又聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于省部級(jí)現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)干部報(bào)告家庭財(cái)產(chǎn)的規(guī)定（試行）》，令人遺憾的是該規(guī)定在實(shí)踐中的效果卻不盡人意。后來在制定《公務(wù)員法》草案的過程中，有人曾提出“建立公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度”的相應(yīng)條款，但在征求意見時(shí)，遭到絕大多數(shù)官員的反對(duì)，因此在最終頒布實(shí)施的《公 1 它是一個(gè)著名的國(guó)際反腐敗組織，即“國(guó)際透明組織”，簡(jiǎn)稱TI，在1993年由德國(guó)人彼得·艾根創(chuàng)辦，是一個(gè)非政府、非盈利、國(guó)際性的民間組織。總部設(shè)在德國(guó)柏林，該組織以推動(dòng)全球反腐敗運(yùn)動(dòng)為己任，現(xiàn)今已成為對(duì)腐敗問題研究得最權(quán)威、最全面和最準(zhǔn)確的國(guó)際性非政府組織。

務(wù)員法》中沒有寫入公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。

綜上，可以看出我國(guó)的公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)的立法是步履蹣跚，雖然中紀(jì)委、檢察部、全國(guó)人大法工委等一些部門的有關(guān)負(fù)責(zé)人多次重申，我國(guó)正在加強(qiáng)論證這一制度，但同時(shí)又強(qiáng)調(diào)不能倉促出臺(tái)，需要制訂配套措施。誠(chéng)然，在我國(guó)現(xiàn)有環(huán)境下，財(cái)產(chǎn)申報(bào)或許會(huì)有技術(shù)性、配套措施及執(zhí)行中人為因素的干擾與抵制等各種各樣的問題，然而，在金融危機(jī)下，我們面臨的反腐敗形勢(shì)更具有緊迫性，公眾對(duì)政府工作的透明度、對(duì)公務(wù)人員的廉潔度期望值都很高，因此說，我國(guó)制定《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》就成為了十分迫切的立法需求。

三、構(gòu)建我國(guó)《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》的設(shè)想

雖說目前我國(guó)制定《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》仍然有很大的阻力，但絕不意味著可以停滯不前。我們應(yīng)結(jié)合我國(guó)現(xiàn)階段的具體國(guó)情和財(cái)產(chǎn)申報(bào)的實(shí)際狀況，并借鑒國(guó)外的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，通過立法來完善我國(guó)的公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，筆者認(rèn)為制定我國(guó)《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》時(shí)，應(yīng)包括如下內(nèi)容：

（一）財(cái)產(chǎn)申報(bào)的主體范圍

對(duì)于我國(guó)的《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》在制定時(shí)，應(yīng)該確定怎樣的申報(bào)主體，理論界學(xué)者們是見仁見智。有學(xué)者認(rèn)為每一個(gè)國(guó)家工作人員都必須統(tǒng)一申報(bào)自己的家庭財(cái)產(chǎn)，接受審查并受到社會(huì)的監(jiān)督。因此，所有的國(guó)家工作人員都應(yīng)該是《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》的主體，這正好與我國(guó)刑法第93條關(guān)于國(guó)家工作人員和刑法第395條巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體范圍的規(guī)定相一致[4](P48)。還有學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)申報(bào)的主體是，各級(jí)人大及其常委會(huì)任命的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部和各級(jí)政府及所屬機(jī)關(guān)任命的科級(jí)（包括科級(jí)）以上干部等所有有可能利用其職權(quán)、地位、影響進(jìn)行以權(quán)謀私、貪污受賄活動(dòng)的人[5](P21)。另外還有學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)申報(bào)的主體范圍應(yīng)分階段、分步驟地推進(jìn)，先從各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員開始，通過3—5年的實(shí)踐，再逐步擴(kuò)大其范圍[6](P152)。

那么，究竟該如何設(shè)定《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》的主體范圍呢？我們可以先考察一下國(guó)外的立法例。關(guān)于財(cái)產(chǎn)申報(bào)的主體范圍，不同的國(guó)家和地區(qū)有不同的界定。有的國(guó)家規(guī)定所有的公職人員不分級(jí)別和職務(wù)一律要求實(shí)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)，如俄羅斯、新加坡、泰國(guó)、巴基斯坦等；有的國(guó)家規(guī)定達(dá)到法定的某種級(jí)別或職務(wù)以上的公職人員才需要

進(jìn)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)的，如美國(guó)、韓國(guó)、加拿大等。考慮到我國(guó)的國(guó)情，筆者認(rèn)為，目前我國(guó)的公務(wù)員隊(duì)伍比較龐大，財(cái)產(chǎn)申報(bào)的主體不宜太廣，如果牽涉面過大，反而不利于監(jiān)督機(jī)關(guān)開展反腐倡廉工作。在立法時(shí)可以采取列舉的方式，即將立法機(jī)關(guān)、黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體單位中掌握一定的人、財(cái)物權(quán)及在單位中掌管簽字報(bào)銷的公務(wù)員明確列舉出來，這部分公務(wù)員的財(cái)產(chǎn)必須進(jìn)行申報(bào)，另外對(duì)事業(yè)單位、國(guó)有大中型企業(yè)的主要領(lǐng)導(dǎo)成員及其配偶、子女等列舉出來，財(cái)產(chǎn)也須申報(bào)，另外，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的形勢(shì)和保持法律的穩(wěn)定，可以再制定一個(gè)兜底條款，如其他需要申報(bào)財(cái)產(chǎn)的公務(wù)員等。如此一來，當(dāng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生變化后，可以以司法解釋等形式來擴(kuò)大需要進(jìn)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)的主體范圍。

（二）申報(bào)的財(cái)產(chǎn)范圍

申報(bào)財(cái)產(chǎn)的范圍是財(cái)產(chǎn)申報(bào)立法中非常重要的問題，也是比較難界定的一個(gè)問題，我國(guó)現(xiàn)有的政策性文件中確定的財(cái)產(chǎn)申報(bào)范圍主要包括工資、獎(jiǎng)金、津貼、承包、承租經(jīng)營(yíng)所得和勞務(wù)所得。這些收入只是公務(wù)員的合法公開的經(jīng)濟(jì)收入情況，無法反映他們的真實(shí)的財(cái)產(chǎn)狀況，更無法監(jiān)控他們的灰色和黑色收入情況。而且，只是對(duì)公務(wù)員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)申報(bào)情況進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)其家庭全部財(cái)產(chǎn)的情況根本沒有明確的規(guī)定，結(jié)果造成許多腐敗行為無法被披露。

筆者認(rèn)為，在界定我國(guó)公務(wù)員申報(bào)的財(cái)產(chǎn)范圍時(shí)，應(yīng)該與國(guó)際接軌，從國(guó)外的財(cái)產(chǎn)申報(bào)范圍來看，大多數(shù)國(guó)家的立法規(guī)定都比較寬泛，主要包括不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、有價(jià)證券、債券、債務(wù)、以及其他無形資產(chǎn)等，比如：房產(chǎn)、地產(chǎn)、汽車、機(jī)械設(shè)備、支票、存款、股票、超過一定限額以上的黃金（包括黃金制品）、白金（包括制品）、白銀（包括制品）、寶石、古董、藝術(shù)品等，另外這些財(cái)產(chǎn)存放的地點(diǎn)也要一同申報(bào)。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)申報(bào)不只限于申報(bào)者本人，還必須包括其配偶或受其撫養(yǎng)的子女的有關(guān)情況。在制定《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》時(shí)，需要申報(bào)的財(cái)產(chǎn)應(yīng)主要包括：不動(dòng)產(chǎn)狀況（比如房產(chǎn)等）、私家轎車、銀行存款、股票、債券、價(jià)值500元以上的家庭物品（如金銀及飾品、名人字畫、家用電器等）、500元以上的債權(quán)債務(wù)及投資或偶然所得、各種收入和勞務(wù)所得（如工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)助、講學(xué)、寫作、審稿等）、4

企事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)干部或負(fù)責(zé)人承包、承租經(jīng)營(yíng)所得、其他財(cái)產(chǎn)等，可以采用列舉加總括的模式，在立法中給予明確規(guī)定公務(wù)員需要申報(bào)的財(cái)產(chǎn)范圍，而且這種財(cái)產(chǎn)申報(bào)的范圍不但包括公務(wù)員個(gè)人的，還要包括其父母、配偶、子女等近親屬的財(cái)產(chǎn)[7](P153)。

（三）對(duì)拒報(bào)或不如實(shí)申報(bào)行為的處罰規(guī)定

對(duì)于在執(zhí)行中拒不申報(bào)或者不如實(shí)申報(bào)財(cái)產(chǎn)的公務(wù)員，在立法時(shí)，可以規(guī)定對(duì)情節(jié)輕微并能及時(shí)糾正的給予黨紀(jì)、政紀(jì)等的處分，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重并拒不悔改的，可以考慮引入刑罰處罰制度，以刑罰這種強(qiáng)制手段懲治拒不申報(bào)或者不如實(shí)申報(bào)財(cái)產(chǎn)的申報(bào)人，從而確保財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的貫徹執(zhí)行。筆者建議，《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》在法律責(zé)任一章中，可以根據(jù)財(cái)產(chǎn)申報(bào)的特點(diǎn)和要求，借鑒刑法中貪污、賄賂犯罪的量刑規(guī)定，對(duì)一些拒不申報(bào)或申報(bào)不實(shí)定罪量刑。對(duì)多次未申報(bào)或虛假申報(bào)未經(jīng)處理的，按照累計(jì)未申報(bào)或虛假申報(bào)財(cái)產(chǎn)與實(shí)際財(cái)產(chǎn)差額處罰。另外對(duì)未申報(bào)或虛假申報(bào)的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)查如果涉嫌其他犯罪的，根據(jù)管轄的分工另行處理。同時(shí)，今后修改《刑法》時(shí)，應(yīng)該增加國(guó)家工作人員拒不申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪和公職人員不如實(shí)申報(bào)財(cái)產(chǎn)罪，并可以考慮附加罰金刑，從而實(shí)現(xiàn)部門法之間的協(xié)調(diào)性。

除此之外，我國(guó)在制訂公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法時(shí)，對(duì)公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)的受理機(jī)構(gòu)，財(cái)產(chǎn)申報(bào)的時(shí)間以及相應(yīng)的公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)的監(jiān)督措施等，作出相關(guān)的規(guī)定。可以看出，建立公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度已經(jīng)成為我國(guó)開展廉政工作的重要舉措之一。當(dāng)然，作為反腐倡廉的一項(xiàng)重要制度，公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的貫徹實(shí)施除了自身的運(yùn)行機(jī)制外，還需要其它相關(guān)制度的配合和支持。所以我們還需要加強(qiáng)其他法律、法規(guī)、制度和措施的制定和落實(shí)，只有形成一個(gè)廉政措施系統(tǒng)，才能發(fā)揮其巨大威力。

目前，公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度作為一項(xiàng)“陽光法案”，已經(jīng)成為許多國(guó)家反腐敗的法律“利器”。因此，我國(guó)開展反腐倡廉工作中，也應(yīng)該借鑒其它國(guó)家和地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐，制定出一部符合我國(guó)國(guó)情的《公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》，為創(chuàng)造一個(gè)政治清明的和諧社會(huì)提供法律上的保障。

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