第一篇：關于完善我國公司監事會制度的思考

關于完善我國公司監事會制度的思考

李維安 紫金礦業集團股份有限公司

摘 要：我國監事會監督乏力的現象比較普遍。本文簡要闡述了我國公司監事會職能的現狀，全面深入地分析了我國公司監事會制度在實踐中所存在的缺陷和問題，并提出了相應的完善建議。

關鍵詞：監事會；缺陷；完善

監事會作為公司治理結構中不可或缺的組成部分，其獨立性和監督力度是健全法人公司治理機制的重要因素。但從實際運行情況看,我國公司監事會遠沒有發揮其本應有的職能，與立法設計所期望的作用相去甚遠，出現了嚴重的虛化現象。

一、我國監事會制度現狀

監事是指由股東大會（或公司職工）選舉產生的，監督業務執行情況和檢查公司財務狀況的有行為能力者，監事是監事會的成員。從各國公司立法看，盡管對監事會這一履行監督職責的機構稱謂不同，有的稱為監察人，有的稱為監事會，有的稱為監查役，有的稱為審計員，有的稱為會計監察人，但在本質功能上并無多大差別?！?】

我國公司監事制度始于1992年國家體改委發布的《股份有限公司規范意見》，1993年頒布的《公司法》專章規定了監事會制度，使我國監事會制度得以最終確立?？傮w上，我國《公司法》所設計的監事會制度基本上是沿襲了大陸法的監事會模式，在監事會的結構上，參照了德國式的由股東代表和職工代表組成的模式；在監事會的職能定位上，更接近于日本、意大利的監事會模式，即主要擔任監督者的角色。在監事會的職權賦予上，雖從形式上看與日本、意大利相差不大，但在實施保障上卻幾近于無，這導致了我國監事會職權事實上的空泛化與形式化，也為我國監事會制度在實踐上的徹底失敗埋下了伏筆。【2】雖然監事的權力得到了公司立法的確認，然而在實踐中遠未產生相應的功效。在中國過去20多年的公司治理實踐中，從眾多的上市公司違規案例可以發現，監事會的“喉嚨”很難發出獨立的“聲音”。公司治理問題的屢屢發生，其根源就在于公司內部監督機制的不完善，監事會缺乏實質上的獨立性。

現有研究認為，我國監事會監督乏力的現象較為普遍，監督效率和監督效果不太高，公司監事會的功能事實上難以發揮出來。

二、我國《公司法》中監事會制度的缺陷

1、立法過于簡略，缺乏可操作性

根據公司法的規定，監事會享有對公司財務的檢查權；對董事、高管人員的履職監督權和罷免建議權等等。從立法表象上看，公司法對監事制度的設計應當說考慮的是比較充分，但仍存在明顯的立法不足，缺乏可操作性。如公司法雖然賦予了監事會對董事、高管人員的涉訴權，但這些權利又不是獨立的權利，而是要滿足繁瑣的前置條件后才能行使，包括“有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟”。但如果沒有股東的“書面請求”，監事能否自主行使訴權？法律沒有規定。再如，法律規定當董事、經理的行為損害公司利益時，監事會有權要求董事、經理予以糾正，但“糾正”并非法律術語，不具有法律強制力，而且法律也沒有規定當董事經理仰仗權勢不予糾正，監事會可采取何種方式救濟，這樣一來，“糾正”的效果可想而知。這些籠統的規定往往造成 1 了監事會的監督權在實踐中難以落實，監事權往往流于形式而無法得到切實的保障。

2、監事會獨立性不強、權威不足 監事會能否有效地行使監督權，取決于它是否具有獨立性。但我國監事會獨立性不強卻是不爭的事實。首先，監事會成員的身份不獨立。中國監事會中監事一般為兼職, 不少上市公司的監事會主席由紀委書記或工會主席擔任,其余監事也往往是公司一些部門的負責人兼職, 既是公司職員，又是監事，也就是說監事既是監督管理人員的監督者，又是受管理人員支配的被管理者。這種雙重地位顯然會直接影響監督職能的獨立發揮，進而影響監督的實效。其次，我國公司監事產生，除了國有獨資公司的監事由國有資產管理部門委派之外，由股東代表和適當比例的職工代表組成。事實上，法律雖然規定由股東大會和職工民主選舉產生監事，但實質上監事的提名和最終選舉全操縱于董事會與經理層手中，股東大會只是例行公事。在一股獨大的股權結構下，董事會、監事會、高級管理層的人選全操于大股東手中，由大股東來安排監督者與被監督者，監事的獨立性無從談起。第三，我國許多上市公司的監事會成員大多數是政工干部，由于不熟悉企業的生產經營和財務管理，不熟悉有關法律知識和審計業務，心有余力不足，造成想監督也監督不了或監督不好的尷尬局面。第四，《公司法》沒有明確賦予監事以個人名義開展監督工作的權利，而是采取集體行使職權的工作方式，這使得監事的監督受到局限。

另外監事會和高級管理人員的信息不對稱的情況也普遍存在。實踐中，公司的經營信息掌握在董事會和高級管理人員的手中，監事會所得到信息是經營管理層實際上已經篩選后的信息，監事會無法真正地了解公司的具體情況，甚至得到的信息是虛假的或被篡改過的。這樣不利于監事發揮監督作用，從而導致監督形式化和表面化。

3、監事會職權偏小

雖然，我國公司法規定了監事會享有諸如對公司財務的檢查權、對董事、高管人員的履職監督權和罷免建議權等職權，但面對強大的董事和經理, 但卻存在著力度不足、缺乏必要實施手段的嚴重缺陷。目前我國《公司法》強調的是對公司業務管理的監督權，一些重大監督權卻嚴重“缺位”，如提名任免董事權，聘任或解聘公司高級管理人員權，決定公司董事、高級管理人員的薪酬權等。

4、監事會激勵機制不健全 在我國，上市公司董事、經理的薪酬水平一般明顯高于監事，監事并不領取較高的報酬，特別是目前許多公司開始推行股權激勵計劃的情況下，股權激勵計劃也并不針對監事。這顯然不利于監事會監督職能的積極行使。而且監事要履行監督職能所需的費用有時也沒有一定的保障，且其報酬和行權費用均牢牢控制在經理層手中，在受制于人的情況下，是不太可能實施有效監督的。

5、在激勵機制欠缺的同時，也缺乏相應的責任規范

我國《公司法》對監事責任機制規定過于籠統，使監事缺乏積極性與責任心。對于監事義務的規定，《公司法》在第148條籠統地規定：監事應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。即認為監事有忠實義務和勤勉義務。那么監事有沒有注意義務，有沒有競業禁止的義務呢，很遺憾，《公司法》并沒有詳細規定。

三、我國《公司法》中監事會制度的立法完善

1、維護監事會獨立的法律地位，擴大其職權 獨立性是公司監事會制度的靈魂。為了更好的保證監事會這一組織在公司治理中發揮監督作用, 應積極維護監事會獨立的法律地位，擴大其職權。一是建立獨立監事制度。獨立監事，又稱外部監事，是指由來自公司外部、與公司無利害關系的專家擔任的，能獨立行使監督職權的監事。在實踐中，可參照獨立董事那樣從公司的外部引進與公司沒有重要關系的監事，這些監事需是專業人士，如經濟，會計，法律方面的專家，與公司沒有像股東和職工那 2 樣的利益關系在里面，其薪金由規定公司專門成立的特別基金來支付，一旦聘用，除了未盡心盡責外，任何人都不得解除其職務。有關公司的重大事項在監事多數通過時，還必須有獨立監事的同意簽署才能通過。其次，要在立法上增加監事會的權限，而不僅僅局限于財務檢查和公司運營是否違法的審查上。積極借鑒大陸法系國家監事會制度,適當擴充和完善我國監事會的監督權應當會起到積極效果。（1）賦予監事會提名與薪酬參與決定權。世界各國的公司實踐表明，監事會完全不參與公司的提名與薪酬的決定，是監督無力的重要原因。（2）人事彈劾建議權。對不稱職的高級管理人員，有權通過監事會向董事會提出彈劾。（3）賦予監事會對董事會成員的任免權，我國可以借鑒德國立法，規定在特定情況下監事會可根據一定事實如董事在嚴重失職，失去管理能力的情況下可以免去董事的職務，使董事不能仗勢對監事的“糾正”不理不睬。

此外，為了使監事會的職權得到更好的發揮，可將公司內部審計的功能整合并入監事會，作為監事會的直屬機構。內部審計部門憑借對企業經營狀況的全面了解以及經常性、及時性、群眾性等優勢，能夠有效地發揮基層監督作用，將其隸屬于監事會，有利于監事會的直接監督和日常管理監督，有利于內部審計評價、鑒證和服務于內部管理職能的發揮，也有利于降低公司監督成本和提高公司監督效率。

2、完善監事資格認定制度

我國《公司法》對監事的任職資格主要規定了消極資格，如第52條規定，董事、高級管理人員不得兼任監事；第147條規定了不得擔任監事的情形等，卻沒有對積極資格提出要求，以至出現眾多不懂會計報表為何物的黨委書記監事、工會主席監事、臨退休行政官員監事等。為保證監事能勝任主要內容為財務監督和經營管理人員行為合法性監督的監事會工作，應當明確公司監事任職的積極資格，提高監事的任職條件。對監事人選要有基本素質、從事資格的要求，例如要取得會計師、審計師、律師資格或有關專業的學歷要求等。以保證監事具備相應的職務素質、知識結構和工作經驗，有能力完成監督工作、履行監督職責。同時，也要建立對現任監事進行定期考核的制度，淘汰那些不合格、無能力勝任監事工作的監事，也使在任的監事有了壓力，自覺地學習,提高自身的素質。

3、完善職工監事行使監督權的保障機制

在監事的選任上，我國現行公司法規定，監事除了由股東代表擔任外，還必須由一定比例的職工代表擔任。出發點是好的，也緊跟了世界公司立法讓員工參與公司管理的潮流，但問題就在于過于籠統，不具體，執行起來有困難，達不到立法者當初所設想的效果。因此有必要在公司法上對此予以具體的規定，如對選任的方式和程序以及撤消的條件、程序等，讓其有一套完整的運作機制，使公司職工能切實深入到公司管理中來，有效的履行監督職能。

此外，要想真正發揮職工監事的監督作用，就必須消除處于董事、經理從屬地位的不利因素，當然要改變這種從屬地位是不可能的，但可以通過一定的制度設計來消除董事、經理對職工監事的不利局面，這種制度設計的主要內容包括：（1）職工監事在任職期間，非經選舉產生職工監事的職工民主機構（工會或職工代表）同意，不得被開除、辭退或者解除勞動合同，工作崗位不得變換；（2）職工監事離任后三年內非經職工民主機構同意，不得被解聘或改變工作崗位；（3）非經職工民主機構同意，職工監事在任職期內和離任后三年內，不得晉升職務、不受額外的加薪。第1、2條規定旨在防止董事和經理的報復行為，消除職工監事行使監督權的后顧之憂；第3條規定意在防止董事和經理的拉攏、腐蝕行為，避免職工監事因被腐蝕而放棄監督職責。這樣，職工監事既不會因懼怕董事經理而不敢行使監督權，也不會因企圖從董事經理處獲得額外好處而放棄行使監督權；相反，其作為職工利益的代表，如果不積極行使監督權、維護職工利益，就得不到職工的滿意，因而也得不到來自職工民主機構的保護，并有被解除監事職務的危險。這樣，從職工監事的自身利益來分析，積極行使監督權無疑是最理想的選擇?！?】

4、健全監事會激勵機制

良好的激勵機制有利于提高監事會監督的動力和積極性，新《公司法》仍然欠缺對監事的報酬及相關激勵機制的規定。應該建立監事會監督考核指標體系，提高監事的報酬，甚至給予一定的股票期權激勵，對履行監督職能而必須的費用，公司必須給予足夠的資金支持，避免受制于經理層。但必須注意的是，監事的激勵不能以公司的經營業績作為唯一標準，否則，可能導致其行為扭曲，甚至和董事合謀，使公司行為短期化，偏離其功能目標。

改革監事的薪酬機制，這里特別應注意的是監事的薪酬方案應由獨立董事為主組成的薪酬委員會提出，并經股東大會最后決議通過。惟有這樣，才可能改變以往監事由“被監督者”定薪酬、向“被監督者”拿工資、底氣不足的境地，只有保證監事在財產利益上獨立于“被監督者”的董事與經理，才能改變他們之間的“人格”上的依附關系，而人格的獨立正是正常行使監督權力的前提之一。

5、構建完善的監事責任制度

由于我國監事的職權十分有限，與此相對應，我國公司立法上的監事責任制度體系也十分不完善。從我國的公司實踐情況看，監事違反法定職責的行為主要表現在怠于行使職權，即不作為。而在已被揭露的不少上市公司的高級管理人員的治理腐敗行為和財務欺詐行為的案件中，我們聽不到監事的聲音，他們大多選擇了沉默。在這方面,有必要借鑒國外的立法強化監事的個人職責及過錯責任制度，使其履行注意義務與忠實義務。權利和義務的對等是民事法律關系中的一項重要原則，監事會權利的增加必然帶來其義務和責任的增加。我國《公司法》只對監事違反其義務、濫用職權、侵占公司財產等規定了法律責任，而對監事不履行監督職責給公司造成損失的消極行為，缺乏相應的處罰規定，同時對監事的法律約束的規定也不夠充分。因此，應當強化監事的個人職責，監事不得違反其注意義務與忠實義務，如果監事明知董事、高級管理人員有違法、違紀行為而不及時檢舉，應當將其免職。若怠于監督而致使公司受到較大損失的，應當追究監事的民事賠償責任。對于公司董事、高級管理人員的錯誤決策監事應知而未及時勸阻或提出反對意見，由此所造成的損失應與董事、高級管理人員共同承擔連帶責任等等。

6、建立監事的自律組織

除了通過法律作出基本的制度安排外，設立自律的監事協會對于加強監事的培訓和自律，從而發揮監事監督機制能起到促進作用。通過設立監事協會，一方面，可制定共同遵守的職業道德規范，來彌補法律制度的不足，用道德力量規范監事的監督行為；另一方面，統一安排監事的專業職能培訓，組織學習研討，促進監事執業能力的提高。

目前，我國大部分公司的監事會形同虛設，與我國要建立一套完備的、適合公司生存和發展的市場經濟機制、建立現代企業制度的要求是相違背的。因此，有必要從立法角度入手，不斷地完善公司監事會制度，從而推動公司立法的不斷進步和發展，為現代企業制度的建立以及社會主義市場經濟體制的建立和完善提供有力的保障。

參考文獻

[1]梅慎實：《現代公司機關權力構造論-公司治理結構的法律分析》，中國政法大學出版社，1996年版。[2]李建偉：《論我國上市公司監事會制度的完善--兼及獨立董事與監事會的關系》，《法學》，2004年第2期。[3] 王新紅：《論股份有限公司監事會制度的完善》，《經濟體制改革》，2003年第2期。

第二篇：完善我國人民代表大會制度的幾點思考

完善我國人民代表大會制度的幾點思考

我國現行憲法是1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過并公布實施的。該法雖經歷了四次修正，但其第2條“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”的規定始終沒有變更。這再次表明，一個國家實行什么樣的政治制度，是由這個國家的國情決定的，君主立憲制、共和制、三權分立制等制度在我國是行不通的，堅持人民代表大會制度才是正確的抉擇。人民代表大會制度是指在中國共產黨的領導下，按照民主集中制的原則，組織各級人民代表大會，并以各級人民代表大會為基礎，產生其他國家機關，組成統一協調的國家政權機關體系，行使國家權力，實現人民當家作主權力的一種制度，是我國的政體和根本政治制度。在當下人民代表大會制度的優越性越來越得到充分體現，且也得到了人民群眾的擁護和贊同，但隨著我國社會主義市場經濟的發展和政治文明建設的進步，對其提出了更高、更新的要求，一些制度亟需進一步完善。筆者結合實際情況加以闡述，以便有所裨益。

一、完善選舉程序，擴大直接選舉范圍

選舉制度是人民代表大會制度的基礎和重要組成部分。當前社會轉型時期，利益格局有所調整，訴求呈現多元化，需對選舉制度進行完善：

一是完善選舉程序。其一，參選候選人要以自薦為前提。人大代表是為人民服務的，代表的是民意，如果其沒有自覺自愿為民服務的熱情，就不可能更好地表達民意。因此，選舉的第一環節必須是要人大代表候選人自薦報名為前提；其二，實行以居住地為選民登記地。隨著市場經濟深入發展，外出務工人員越來越多，按照目前的法律規定，這些人不能參與當地的選舉與被選舉，使得政治權利實質上成了當地人的專利，而外出人員的政治權利得不到有效保障；其三，取消以協商方式確定正式候選人的方法。按照《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》的規定，在提出初步候選人后，如果超過法定差額人數，可采用協商方法確定正式候選人。協商在實際操作中有時被人暗箱操作，一般由選民或代表聯名推薦的候選人被“協商”下去。因此，應以公開、公正的預選票決制，按多數票決確定候選人；其四，實行公開、平等的競選方式。從目前的人大代表選舉情況來看，給人的整體感覺是缺乏活力，選民對選舉興趣不高，有時需要黨委、人大、政府部門工作人員做思想工作才去選舉投票。因此，投票帶有盲目性，容易產生賄選，選出的代表也不一定是優秀者，難以代表民意，這與缺少選舉競爭機制有關。要解決這一問題，最好的辦法是讓候選人自我介紹，相互競爭，以充分展示個人的能力。競選可以讓代表民意的優秀人才脫穎而出，這一點已經被實踐證明。那么如何搞活選舉，激發選民熱情呢？我們選人大代表實際上是選“民意”，不是選權貴，也不是選明星，只有誰的議案、建

議寫得好，誰腦子里想的是民眾，我們就推選誰做代表。隨著互聯網用戶的逐步增多以及互聯網知識的普及，人大代表的選舉工作完全可以利用網絡這個工具。具體講，就是由人民代表大會常務委員會專門設立一個保密性很強的選舉網站，向所有符合條件的選民征集建議和議案，然后全部公布到該選舉網站上讓人瀏覽、討論、投票，最后那些大家公認的較好的建議和議案的作者就可以作為人大代表的候選人，再進行差額選舉。當然在投票網站上要采取身份認證和適當的保密措施，避免一人多投或者違規投票。這樣做既節約了人力、物力、財力，也提高了工作效率、增強了保密性、提高了投票的熱情，減少了賄選，真正表達了民意。

二是擴大直接選舉范圍?！吨腥A人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第2條規定“全國人民代表大會的代表，省、自治區、直轄市、設區的市、自治州的人民代表大會的代表，由下一級人民代表大會選舉。不設區的市、市轄區、縣、自治縣、鄉、民族鄉、鎮的人民代表大會的代表，由選民直接選舉?！庇纱丝梢?，我國人大代表選舉采用直接選舉與間接選舉兩種規則。從某種意義上說，間接選舉使得所選代表代表民意的可能性下降，多層次的選舉使得民意層層過濾。根據我國實際情況，目前將人大代表的直接選舉擴大到設區的市、自治州是完全具備條件的。

二、完善人民代表大會及常委會職權，加強立法和監督工作

根據憲法的規定，人民代表大會及其常委會的主要職權包括“立法權、決定權、任免權、監督權?！备鶕F實情況，仍需進一步完善：

一是完善立法權。俗話說，有法才能治國，無法就會禍國。因此，進一步改進和完善立法工作，提高立法質量是完善人民代表大會制度的根本和關鍵點。當前，立法部門的利益長期困繞著立法的質量的提高，立法缺乏“問題”意識，具體立法回避主要矛盾，法律條文回避解決問題的措施等等。要改進立法，提高質量，從根本上是要實行立法民主化。全國人大常委會為提高立法質量采取過一些措施，如實行立法“三審制”等，但這些措施不是標本兼治。提高立法質量，消除立法部門化的治本之策是讓真正代表社會各種利益的人進入立法機關。在立法過程中，如果沒有代表各方面利益的博弈，那么就只剩下政府部門之間的博弈。因此，在立法組成人員一時難以改革的情況下，就需要實行立法聽證制度和公開制度。立法聽證是實現公眾直接參與立法的有效途徑。立法公開制度，讓電視轉播或直播常委會審議法律過程是更簡單易行的立法民主化措施。這樣做有利于激發公眾對立法的關注和參與熱情，使其主動向立法機關反映意見、建議；也有利于公民學法、用法，使其更好地遵守法律。同時，公開立法審議表決過程，也有利于廣大人民群眾了解人民代表大會及其常委會的工作，監督人大代表。

二是理順決定權。有人認為人民代表大會及其常委會是監督機關，這是一種錯誤的觀念，是對人民代表大會及常務委員會職權的誤解，必須摒除。監督權是人民代表大會及其常委會的職權之一，但主要還是決定權，代表民意決定重大事情。國家和地方的一切重大事項應提交人民代表大會或者其常委會決定，不提交人民代表大會或者其常委會決定，是對人民代表大會或者其常委會的不尊重，是對人民權利的不尊重，也是對憲法的不尊重。因此，對稅收財政預算問題，對城市的規劃和發展，城市的拆遷和改造政策，國有企業的改制和對涉及國有資產的處理問題，國家大型的建設工程項目，涉及人民群眾關心的重大問題等等，都應由人民代表大會或者其常委會決定。如果理解為這些事項都由政府決定，人民代表大會或者其常委會只能監督的話，那就錯了，這就改變了其是國家權力機關的性質。

三是完善監督權?，F實生活中，有法不依、執法不嚴、違法不究的現象在一些地方和部門仍然存在；地方保護主義、部門保護主義和執行難的問題屢見不鮮；一些國家人員濫用職權、貪污賄賂、徇私枉法、執法犯法，嚴重損害了黨和國家的形象以及國家和人民的利益。作為具有監督權的有些人民代表大會及其常務委員會在監督過程中避重就輕，不講實效。被人戲稱為“審議報告唱贊歌，述職評議表揚多，執法檢查走過場，一聽二看三通過?！薄巴椒ú蛔阋宰孕小！惫庥蟹蛇€是遠遠不夠的，堅持和完善人民代表大會制度，要進一步改進和完善人民代表大會及其常委會的監督工作，增強監督實效。在我們國家生活的各種監督中，人大及其常委會作為國家權力機關的監督是最高層次的監督。監督“一府兩院”的工作是人大及其常委會的一項重要職責。這種監督，既是一種制約，又是支持和促進。要進一步健全監督機制、完善監督制度，增強對行政機關、審判機關、檢察機關工作監督的針對性和實效性，支持和督促其嚴格按照法定的權限和程序辦事，保證把人民賦予的權力真正用來為人民謀利益。人大及其常委會在監督過程中，既要對人代會通過的政府工作報告、計劃和預算、決議以及決定的執行情況進行監督，還要對治理整頓和深化改革中的重大事項、突發性的事件以及國家機關的廉政建設問題進行監督。人大及其常委會既要敢于監督，又要善于監督。只有把兩者很好地結合起來，才能達到監督的目的。為了提高工作效率，便于操作，筆者建議可在各級人大及其常委會設立監督委員會。監督委員會向同級人民政府、同級人民法院和人民檢察院、享有地方性立法權的下級人大及常委會派駐監督組或者監督員，對其工作進行監督。

三、完善人民代表大會及常委會的議事規則和會期制度

我國人大代表眾多，大多數來自工作生產第一線的干部、工人、農民、知識分子等，由于他們知識水平、素養等參差不齊以及閱歷不同等等，難以保證審議議案的質量，加上人大代表發言不規范、缺少辯論機制等。因此，需要進一步完善：

一是完善人大及常委會的議事規則。首先，雖然立法法、全國人大組織法、全國人大議事規則規定“全國人大常委會在全國人大會議舉行一個月前，將開會日期和建議會議討論的主要事項通知代表，并將準備提請會議審議的法律草案發給代表，還應提供必要的資料。”但在文件準備上，除了將會議審議的法律草案文本、對法律草案的說明以及必要的材料提前一個月發到人大代表手里外，還應將會議即將審議的所有文件資料提前發給人大代表；其次，少一些常委會分組審議法案的方法，多采用全體會議的審議方法。全國人大議事規則規定“主席團可以召開大會全體會議進行大會發言，就議案和有關報告發表意見?！毙〗M討論會審議議案時，代表們發言都較隨便，很少準備發言稿，隨意性很強，有時還會偏離主題，而全體會議審議的發言都比較慎重，都會認真準備。小組討論會上各說各的，整個會議缺少相互交流。全體會議審議能在廣泛的范圍交流，產生火花，形成辯論。小組討論會不容易集中意見，而為工作機構掌控修改權提供方便。全體會議上發言、辯論意見大家都清楚，可直接反映到法律草案中去，可大大減少工作人員集中意見的隨意性?？傊?，全體會議發言、辯論有利于提高會議的審議能力，提高審議質量；最后，完善發言制度，建立辯論制度。周恩來總理在《專政要繼續、民主要擴大》一文中就曾指出“人民代表大會要建立辯論制度。資本主義國家的制度我們不能學，但是西方的某些形式和方法還是可以學的，這能夠使我們從不同的方面來發現問題?！币虼?，在人民代表大會制度中，辯論制度也是人大及常委會正確決策的前提條件之一?？紤]到人大或者常委會會議議案較多的現實情況，不可能將所有的議案進行辯論，但對于熱點難點和關系國計民生的重大議案必須進行辯論。

二是完善人大及常委會的會期制度。會期制度是人民代表大會制度的重要組成部分。會議舉行的時間長短，會議日程安排如何，對能否開好會議至關重要。憲法、全國人大議事規則、地方組織法等對每年開會的次數和開會的時間只是作了原則性的規定（人民代表大會每年召開一次，人大常委會兩個月召開一次），對會議持續的時間等都沒有作具體的規定。隨著社會的發展，國家和人民事務的增多，熱點難點社會矛盾凸顯，立法監督等工作任務日益繁重，人民代表大會及其常委會要真正行使權力，就必須讓其有充分的時間討論決定問題。所以，適當延長會期不僅必要而且可行。筆者認為，縣（不設區的市）、鄉（鎮）人大會期不應少于5天，省級和設區的市的人大會期不應少于10天，全國人大會期不應少于20天為宜。人民代表大會常委會主要議程是審議法律，一個法律草案審議時間過短，加上目前主要采取籠統審議的辦法，委

員們缺少對法律草案的了解，致使審議時委員們沒有思考的時間，發表不出什么意見。如果在充足的時間下，對法律草案采取逐條審議和辯論的辦法，必將大大有利于提高審議質量。這些必然要適當延長人大常委會的會期。

人民代表大會制度的生命力，在于其深深植根于人民群眾之中。以上這些完善措施都是在現行憲政框架下進行的，對激發人民代表大會制度的活力，推動我國的憲政建設是十分必要的。沒有人民代表大會制度的改革完善，法治就不可能真正建立；沒有人民代表大會發揮作用，人權也不可能從根本上得到保障。

第三篇：我國的公司監事會制度(羅培新)

我國的公司監事會制度（羅培新）

一、代理成本：公司制的孿生兄弟

早在1932年，伯利和明斯（Berle, A.A.and Means）即已指出：“事實上，從所有權中分離出來的經濟權力的集中，已創造出許多經濟帝國，并將這些帝國送到新式的專制主義者手中，而將所有者貶到單純出資人的地位”（Berle, A.A.and Means, G.C.(1932), The Modern Corporation and Private Property , Harvourt , Brace and World , Inc., New York, revised edition(1967)），這已經成為對市場經濟條件下企業所有和經營分離的著名論述。

其實，亞當·斯密早在200多年以前，就對此種“兩權分離”后經營人員的責任心進行了悲觀的預測。（參見亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究(下卷)》，商務印書館1974年中譯本，第303頁。）

在這里，從亞當·斯密到伯利和明斯所談到的公司“代理成本”(Agency cost)問題，在現代公司中仍然存在著。該問題的實質就是，委托人如何能促使代理人勤勉盡責、恪盡職守，以最大限度地增加委托人的效用？對此一問題的回應，便是各國公司法監控體系的建立。

世界各國公司法制中的監控機制各有不同，如英國、美國和日本就呈現出截然不同的形態：英國法看好外在審計人的會計專長和執業經驗，倚重中介機構的商業信譽和審慎、持重的工作作風，并經由鄭重的委任程序和優厚的身份保障措施來保證其職能的穩定；日本法則堅持公司“二元”（董事會和監察人相互獨立）、“單層”（董事會和監察人互不隸屬）的治理格局，竭力扶持監察人的勢力，使之成為公司中權力的一極，不受董事會牽制地履行業務及財務的監察職責；美國法承認現代公司“經理帝國”的特質，同時借重董事會傳統上在治理結構中的重要地位，確保其外部與獨立身份，力圖構筑一個超越經理角色之上的戰略機構，并在該機構中通過具體分工，選之于賢、誘之以利、誡之以責，對經理進行事前（提名機制）、事中（薪俸機制）及事后（審計機制）的監控。（參見湯欣：《降低公司法上的代理成本：監督機構法比較研究(一)概述》，http://www.tmdps.cn.）

首先應當明確，由公司理念差別、法系傳統各異而引發的政策選擇不同，一直就沒有停止過，以后也會持續下去?？纯次覈墓颈O控機制。最近，關于引入獨立董事制度的呼聲高漲，上海和深圳兩家證券交易所，分別發布了《治理指引》（草案）和《上市規則》（草案）中，對獨立董事著墨尤多。中國證監會也專門發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，強調要在上市公司中建立獨立董事制度。獨立董事，背負著國人多少殷切的期望！在這股熱鬧勁的背后，我們似乎已經忘卻，在咱們公司法中，還有監事會制度！

相對于獨立董事，監事會制度可謂門庭冷落，幾乎成為了一個可憐的棄兒，活生生地驗證了一個世俗得近乎功利的“真理”——沒有作為就沒有地位！的確，公司法頒布已近十年了，監事會似乎一直甘于平庸，默默無聞。但這在邏輯上并不意味著，應當建立獨立董事將其取而代之。因為即使是在英美國家，對于獨立董事的功效，也存在激烈的爭論，誑論在幾乎沒有一點獨立董事實踐積累的我國！比較務實的做法，似乎應當是坐下來，考慮一下，我國實行多年的監事會制度到底出了什么問題，有沒有補救的余地。

二、監事會弊病之一：先天不足，裙帶之風盛行 監事會基本職能，便是阻遏董事濫權、維護公司利益。按照常識，監控者必須地位超脫，而人員組成的獨立性則是基本保障。

我國公司法第124條規定：“監事會由股東代表和適當比例的職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會的職工代表由公司職工民主選舉產生。董事、經理及財務負責人不得兼任監事。”另在第57條規定了監事的消極任職條件，第58條則規定國家公務員不得兼任監事?！?/p>

上述規定，乍看之下，似乎已經足夠保證監事會的獨立性。但細細推敲，仍不難發現以下問題：

第一，依公司法規定，監事會中股東代表由股東大會選舉產生。那么，毫無疑問，根據公司法，一股一票表決權，則該代表股東的監事必定代表大股東利益。于是乎，在我國國有股份占絕對優勢的情況下，由國家委派代表出任監事則是理所當然，而不可能產生代表少數股東利益的監事。水到渠成地，形成了這樣的局面：董事會代表大股東利益，卻要求同樣代表大股東利益的監事對其實行監督，怎么現實？能夠避免監守自盜就已經不錯了。正因為如此，據調查發現，不少上市公司的監事長（或監事會主席）由紀委書記或工會主席擔任，監事也往往是公司基層部門的負責人，作為董事長、總經理的下級，期望他們有效地行使監督權，實是勉為其難。

第二，關于代表職工的監事在監事會中所占的比重，公司法規定由公司章程規定。但事實上，由于公司章程由股東大會通過，職工代表在監事會中的比重往往微乎其微，甚至只是個擺設。

第三，董事、經理和財務負責人之利害關系人（如配偶或親屬等）能否擔任監事？從公司法第124條第3款的規定看，它只禁止董事、經理和財務負責人擔任監事，無論是如何“擴大解釋”這一立法，他們的近親屬都無疑不屬禁止之列。如此一來，監事會的監督效能大為降低。

看來，從人員組成的獨立性這一基本要求看，監事會已是先天不足，其成員自始就心里發虛，或者是因裙帶關系而心懷鬼胎，自然難以指望其會善盡職守。

考慮以上種種弊病，相應的建議是：第一，明確規定，股東選舉代表股東的監事時，采取累積投票制，如此可保證代表小股東利益的股東有可能出任監事。第二，考慮到職工相對于社會散股股東，信息更加周全，監督亦更為直接，對監事會中職工代表所占的比例，由法律明確規定，如規定為三分之一以上。如此一方面能夠使職工的主人翁地位名至實歸，另一方面也有利于監事會監督職能的實現。至于職工財務知識上的欠缺，可通過監事會委托會計師事務所來審計等方式來加以彌補。第三，鑒于董事、經理、財務負責人與其配偶等利害關系人在人格上極易混同，公司法第124條第3款宜規定為，董事、經理、財務負責人及其配偶、近親屬等利害關系人均不得擔任監事。

以上只是解決了監事會的“先天不足”問題，但后面的問題還有一大堆，集中表現為監事會職權的極度弱化，不妨稱它為監事會的“后天失調”。



三、監事會弊病之二：后天失調，職權極度弱化

設立監事機制，其宗旨在于救濟經營層濫權的弊害，但它又恰似一把雙刃劍，過于寬松將形同虛設，過于嚴苛則會對經營層形成過多制肘，反而不利于公司及其他利益主體權益的實現。所以，各國視自身情況對監事機制的設立各有不同，或嚴苛或寬松，并適時調整。這一標準主要體現在監事（會）的職權方面。

我國公司法對監事會權力的規定，細細推敲之下，竟存在許多問題：

（一）關于公司財務的檢查權

公司財務檢查權的具體行使方式，可概括為以下三種立法模式：第一，由監事或監事會自己調查公司業務執行情況；第二，授權監事或監事會可以委托律師進行審核，如德國《股份法》以及臺灣公司法即屬此種；第三，采用“公司會計師”(Certified Public Accountant)的公共監控制度，即公司不直接設立監事會機關，而委托財務專家查帳鑒證，如美國各州公司立法。

反觀我國公司法的規定，實是太過簡單，只在第126條“監事會的職權”中列一項規定：檢查公司財務。此處存在兩處懸疑：

第一，監事會能否以公司名義委托律師、會計師對公司業務及財務狀況進行調查、審計？從法律規定看，應作否定理解。原因有二：其一，董事長為公司之唯一法定代表人，除非得到其授權，監事會并無對外代表公司的權力；其二，“從檢查公司的財務”的法律規定本身分析，監事會行使檢查權的方式為上述三種方式中的第一種，即由監事或監事會自行調查公司的財務，法律沒有賦予監事會以公司名義委托他人審核公司財務的權利。故而，監事會要作委托還須董事長同意，但調查、審計往往事關董事長之利弊得失，期望他作出積極回應太不現實。當然，在此情形下，監事會當可自行委托，但費用卻無法由公司列支，而只能由監事會成員自行承擔，實際上幾無可能。

第二，監事會在行使檢查權時，如董事和經理等經營管理人員設以重重阻撓，對此妨礙檢查的行為，該如何處罰？我國公司法沒有規定，這使得監事會行使檢查權，在事實上困難重重。相形之下，《臺灣公司法》的規定則較為周詳，該法第18條規定：“監察人可以隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，并可以請求董事會提出報告。違反上述規定，妨礙監察人檢查行為的，各處以臺幣二萬元以下罰金?！?/p>

鑒于此，筆者建議在將來修訂公司法或進行配套立法時對監事的檢查權作如下規定：“監事會有權檢查公司的財務，在必要時可委托律師、會計師等社會中介機構進行，費用由公司列支。違反規定、妨礙監事會履行檢查職責的，責令改正，并由公司給予處分。由此造成公司損失的，還須承擔賠償責任。” 

（二）關于對董事、經理行為的監督權

我國監事會行使該職權的內容包括兩個層次：一是監督董事、經理執行業務的行為；二是監督董事、經理的瑕疵行為。具體規定為：對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督。當董事、經理的行為損害公司利益時，要求他們予以糾正。在這里，尚有兩個問題值得探討：

第一，任一監事發現董事或經理有違反行為時，能否不經監事會而隨時單獨提出？從我國公司法的規定看，監事會以集體行使職權為原則，尚未規定監事可單獨行使職權。這樣，監督權須由監事會集體行使，浪費了監督成本、降低了監督實效。與此相反，臺灣公司法不要求監察人必須集體行使職權，而允許個人單獨行使監察權。該法第218條之二規定：“董事會執行業務有違反法令、章程之行為，或經營登記范圍之外業務時，監察人應即通知董事會停止其行為?！贝朔N立法例保證了每位監事均有權獨立行使監督權，不受其他監事意見左右，值得借鑒。

第二，監事會在監督檢查中發現違反法律、章程的行為，可以采取什么措施予以制止或糾正？如果該行為已對公司造成損害，監事會如何予以救濟？對此，公司法語焉不詳。固然，對董事損害公司利益之行為，監事會可要求其糾正，如其拒不理睬，則可提議召開臨時股東大會，將其罷免。但實際上，臨股會的召開在事實上困難重重，而且罷免董事對公司影響重大，公司輕易不會運用這一措施。而在日本和臺灣地區，監事會以行使監督權為原則，代表權為例外，“公司與董事間的訴訟，除法律另有規定，或股東另選代表人外，由監察人代表公司”。對此，我國可予借鑒，賦予監事會代表權或代位訴權，代表公司向董事提起停止或賠償訴訟。

（三）關于召開臨時股東大會的提議權 我國公司法第104條賦予了監事會提議召開臨時股東大會的權利。但因股東大會召集權屬于董事會，在特殊情形下，基于自利心理，董事會往往不愿召開股東大會，監事會的“提議權”往往“只開花不結果”。為制衡董事會的這一濫權行為，各國公司法一般規定在特殊情況下，必須召開臨時股東大會。我國也應賦予監事會對臨時股東大會的特別召集權，即規定監事會認為必要并提出召開臨時股東大會提議后兩個月內，如董事會仍不召開股東會議的，監事會可行使特別召集權，并由監事會席（召集人）擔任會議主席。權責須一致。倘若監事會手握重權，但卻對其沒有相應的責任規范，那么，監不監督全由著他們。這樣，再好的權力架構也只會是竹籃打水一場空。



四、監事會弊病之三：無為而“治”，責任規范缺失

監事與公司是一種基于信任而產生的經營監督之法定代表關系，法律必須對監事責任作出明文規定，否則監事義務條款必將淪為具文。我國公司法對監事責任（尤其是民事責任）之規定既不全面，又欠明確，監事的個人責任則更是無從追究。這大大減緩了監事履行監督職責的壓力。

于是乎，許多公司（尤其是上市公司）的監事們便習慣于沉默，除了在股東年會上例行公事般地發發言外，其余時間則退居幕后，監事不監“事”甚至不知監何事的情況屢見不鮮，公司監事會監督力度不夠、效能不高、權威性差，這在很大程度上可歸咎于公司法關于監事會責任規定的缺陷。反觀《臺灣公司法》，其對監事責任之規定則相當周詳，可分為以下四個方面；一是報告。監察人對于董事所編造并提出于股東會的各種表冊，應進行實況調查并將意見報告于股東會，其報告虛假的，各處以臺幣二萬元以下罰款。二是賠償。監察人因玩忽職守，致使公司受有損害的，對公司負有賠償責任。監察人對公司或第三人負有損害賠償責任，而董事亦負有責任時，該監察人及董事為連帶債務人。三是解任。監察人玩忽職守構成解任的正當理由，股東會可以決議將其解任。四是起訴。監事玩忽職守致公司受損害，公司可以通過股東會決議或根據少數股東向董事會的請求對監事提起訴訟。

參酌以上立法例，建議在將來修改公司法或進行配套立法時，對監事責任作如下設計：第一，監事會向股東大會提交虛假報告的，由公司對負有責任之監事給予處分；第二，董事、經理在經營過程中違反法律、法規和公司章程規定，而監事疏于職守，給公司或第三人造成損失的，由董事、經理和監事對公司或第三人承擔連帶賠償責任；第三，建立責任追究主體制度。公司可通過股東大會形成決議，由董事長或委托其他代理人對監事提起訴訟。另外，還應將派生訴訟制度引入到對監事責任的追究中，在股東大會、董事會、監事會均為大股東控制的場合，由少數股東代表公司向監事提起訴訟。

至此，關于我國公司法中的程序問題的討論，似乎已經結束了。但正如《上市公司治理指引》（2000年11月，由上海證券交易所制定，目前仍處于征求意見階段）所言：“在很大限度內，《指引》只是粗線條地突出公司治理的核心理念、基本原則和基于中國目前的環境實現這些理念與原則所需的努力方向，而非集中于細致、完整的具體做法?！睂τ诠镜闹卫斫Y構，立法永遠也不要奢望提供一個放之四海而皆準的范本，它是一個經驗的過程，而不是邏輯的推演。也許幾年之后，今天的討論已成昨日黃花，我們又開始了新的跋涉。

第四篇：關于完善我國違憲審查制度的幾點思考

關于完善我國違憲審查制度的幾點思考

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來源：法律教育網發布時間：2006-7-1 9:33:

52內容提要：確立和完善我國違憲審查制度應立足于兩個前提：一是不能突破目前的政治體制的框架，不能對執政黨的至高權威產生威脅，否則只能是空想；二是應與目前《憲法》及《立法法》已經規定的違憲審查機制相結合。因此，本文提出在全國人大常委會下設立相對獨立的憲法委員會進行違憲審查的制度設計，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括法律在內的法律性文件，政黨的政策方針，及國家機關、公職人員的違憲行為。

關鍵詞：完 善違憲審查制度憲法委員會

有關如何確立和完善我國的違憲審查制度的問題，近十數年來一直是我國法學界爭論的一個熱點，從概念之爭①，到制度模式的選擇②，無不聚訟紛紛。顯然，健全和完善我國的違憲審查制度的必要性及其在憲政建設中的重大意義已達一致，毋需贅言。而設立專門的違憲審查機構也已成為學者們的共識。但是，筆者認為，論證確立和完善我國違憲審查制度的可行性及其制度方案，必須立足于二個前提，一是不能突破目前的政治體制的總體框架，任何制度設計都不得對中國共產黨的***的至高權威構成威脅，否則只能是空想；二是應與目前我國《憲法》及《立法法》已經確立的違憲審查體制相結合，在如何提高實效上進行局部改進和完善。因此，筆者擬從上述二個前提出發，對完善和確立我國違憲審查制度進行分析和闡述。

一

中國共產黨作為我國的唯一執政黨的地位是我國《憲法》明確規定的。現行《憲法》第一條對我國的國體是這樣闡述的：“中華人民共和國是工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”而中國共產黨是工人階級的先鋒隊，那么依此邏輯，中華人民共和國當然就只能由中國共產黨領導，所謂的人民民主專政當然就是共產黨專政了，所以，即使《憲法》第二條規定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代有大會和地方各級人民代表大會?！币仓皇枪伯a黨擺出的一副還權于民的高姿態，實際上全國人民代表大會和地方各級人民代表大會也要接受共產黨的領導。這一點在1975年《憲法》中就有過赤裸裸的表述：全國人民代表大會由中國共產黨領導。既使1978年和1982年憲法將此句刪去，那也只是一種掩人耳目的形式罷了。按《憲法》的規定，全國人民代表大會是最高權力機關，但是這種所謂“最高國家權力機關”卻要在中國共產黨的領導之下，另外包括行政、司法都處于中國共產黨的領導之下。怎么領導？政治、組織的領導，“黨管干部”。這才是居于所有國家權力之上的“最高權力”。大到憲法的制定、修訂，國家領導人的任命、機構的設置，小到甚至連具體的一些案件的審判、行政事務的執行，都要“堅持黨的領導”。歷年來大講特講要加強監督，講的是對各級行政、司法權力的監督，而對于權力之權力的中國共產黨好像被排除在監督之外了，確實也沒有什么監督主體能夠有足夠的資格去監督它了，講到違憲審查，只要一觸及共產黨違憲的問題，一切免談?！稇椃ā泛孟袷菍ｉT用來約束其他國家權力的，與執政黨無關。

這就是中國目前的政治現狀。一切改革，包括對重大制度的改革，必須要十分清醒地面對這樣的政治現狀，立足于這樣的政權基礎之上來考慮和設計改革方案，否則無異于癡人說夢與虎謀皮。因此，對中國違憲審查制度改革持完全悲觀態度也不是沒有理由的。

違憲審查制度的建立和完善也是如此。照搬國外的那些現成的制度模式顯然是行不通的，因為“國情”完全不同。

違憲審查制度的建立，其最終的價值目標是保障人權，無論是對法律文件的違憲審查，還是對國家機關的違憲審查，甚至對政黨行為的合憲性審查，其最終的價值取向都是為了保障公民的人權。因為憲政的根本要義就是限制公權，保障私權。

因此，筆者認為，德國憲法法院模式是最理想的一種違憲審查制度模式，它既能保證違憲審查機構的高度獨立性，又能保證違憲審查的實效性和徹底性。但是，這種模式卻最不適合于目前的中國，它與上述中國的政治模式格格不入。這種模式的建立會對中國共產黨的領導地位構成直接威

脅。德國憲法法院有點相當于是立法、行政、司法三權之外并行的第四種權力。如果一定要在中國引進這種模式的話，那么，就只能由中國共產黨直接充任了。

美國的普通法院模式顯然也與中國的結構相沖突。中國的法院和其他一切國家機關一樣也都處于黨的領導之下，在一切權力都行政化的中國，其地位甚至都低于行政機關。普通法院行使違憲審查權顯然缺乏足夠強大的話語權。

那么就剩下國家權力機關審查模式。目前我國《憲法》和《立法法》所已經建立的違憲審查模式就是屬于這一種。這也是經過黨的領導，經過黨的同意才確立的一種制度。雖然這么多年來，這種制度都被束之高閣，沒有起過任何實際作用，但是至少，黨看著高興呀！至少表明我們黨也有違憲審查制度嘛，也不比西方國家差嘛！現在呢，法學界可趁著黨發出話說要重視憲法，建設憲政的機會，將原有被束之高閣的制度拿出來修修改改，動動手術讓它能有效地發揮作用，這才是一種真正符合國情，務實有效的作法。

二

我們有必要對我國目前現行的違憲審查機制作個分析。

我國目前實行的是全國人民代表大會及其常委會監督憲法實施的制度。《憲法》第五條規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸?！钡诹邨l規定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：

（一）解釋憲法，監督憲法的實施；

（七）撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；

（八）撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。”2000年3月15日通過的《立法法》的相關規定則對憲法所確立的違憲審查制度作了進一步明確的規定，起到了一定的完善和發展作用。③《立法法》在其第五章第七十八條重申了憲法的最高法律地位，接著于第八十八條、第九十條、第九十一條較詳細地設立了對行政法規、自治條例、地方性法規、單行條例作違憲審查的程序，以及全國人民代表大會有權撤銷全國人大常委會所制定的法律和批準的自治條例。

顯然，《憲法》和《立法法》所確立的是由全國人民代表大會及其常委會進行的權力機關違憲審查模式。這種違憲審查制度自建立以來似乎只是一種擺設，沒有產生過實際的效用。其原因不外乎以下幾個方面；

一、在思想認識上沒有引起足夠的重視，這與我國長期以來實行人治及憲政觀念的缺失有關；甚至還有學者提出我國法律“無所謂合不合憲法”的觀點④；

二、缺乏專門的違憲審查機構，使審查主體不明確具體?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā冯m然將違憲審查權力交給了全國人大及其常委會，但這種規定的目的卻反而落空了。因為它們并非是專門機構而專司其職；

三、缺乏一套完整的、切實可行的、詳細的程序設計，現行《憲法》根本就沒有任何關于違憲審查的程序規定，《立法法》雖然對此有所規定，但仍然十分粗略，缺乏實效性和可操作性，形同虛設，比如對違憲審查在何種情況下啟動，怎么啟動，在多長時效內作出決定等等，均缺乏具體規定。

四、審查范圍狹窄。按《立法法》的規定，違憲審查范圍只限于行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例等，但對政黨行為、政策，對法律法規缺乏具體規定的公民憲法權利遭受侵害如何救濟等均缺乏明確規定。至于全國人大制定通過的法律更沒有將其納入審查之范圍。這些問題，也早也為眾多學者所詬病。⑤

三

基于以上的分析，筆者認為，在我國目前的政治體制環境和法律框架內，最有可能為執政黨接受的，能夠為這種具有中國特色的政權結構所容忍的、也是最省力簡便的違憲審查制度是，在全國人民代表大會常務委員會下設立相對獨立的違憲審查專門機構——憲法委員會，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括全國人民代表大會制定的基本法律及全國人大常委會制定的法律，國務院行政法規，部門規章，地方性法規，地方政府規章，以及自治條例，單行條例，同時也包括政黨行為和政策（當然對此會采取相對溫和的方式，下文詳述），以及所有公權力對公民憲法權利的侵犯。具體闡述如下：

一、關于憲法委員會的設立

首先是設立憲法委員會具有較好的基礎條件。立法部門曾經有過設立憲法委員會的立法設想。先是在1980年至1982年的憲法起草過程中，曾有過關于建立憲法委員會或憲法法院的設想⑥。此后在近幾年來立法部門起草的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會監督法》中設有

專章規定“憲法監督委員會”的內容。⑦因此，在這樣的思想基礎上，只要稍加推動，在全國人大常委會下設立憲法委員會應是不難的，也是最容易為黨中央接受的。

其次，設立憲法委員會不需要修憲，中共十六屆三中全會已通過關于修改憲法的建議，可預見到本次修憲的內容，中共作為執政黨根本就沒有考慮對目前憲法體制作太多改動。因此，除了憲法委員會之外其他需大動干戈的制度模式均不可能為中共所容忍。

第三、中國人歷來有做任何事均須“師出有名”的傳統。過去違憲審查未受重視的一個方面原因也可以說是缺乏專司違憲審查之職權的專門機構，現在如果設立一個專門的憲法委員會，由專門人員專司其職，則將使違憲審查長期被忽視的局面得以改善。

二、審查方式

首先，全國人民代表大會和全國人大常委會制定的法律采用事前審查方式。即法律草案在正式提交表決前應經過憲法委員會的合憲性審查，由憲法委員會對法律草案是否存在違憲條款出具審查意見，全國人大及常委會必須按該審查意見進行相應調整或修改之后才能提交表決。這種對法律的事前審查既能保證全國人大及其常委會的權威，又能解決法律“無所謂合不合憲法”的矛盾和尷尬。

執政黨的政策方針在正式對外公布執行前，也應自覺提交憲法委員會進行合憲法性審查，同時憲法委員會也當然成為執政黨的憲政咨詢機構。這與胡錦濤所提出的要加強我國憲政建設的號召相契合。

國務院的行政法規因為處于我國法律體系中較高位階，對公民權利和社會生活將產生廣泛影響。因此，行政法規也宜采取事前審查方式。

其次，除上述事前審查部分，其他的法律文件均采事后審查方式。這種事后審查程序的啟動，可以有多個方式：最主要的方面是來自人民法院。法院因審理各類訴訟案件，其最有可能發現法律文件的違憲現象。法院在審理案件中，如一旦發現所適用的法律文件可能存在違憲時，應中止審理，將該法律事件逐級上報至最高人民法院，由最高人民法院向憲法委員會提出違憲審查申請，從而啟動審查程序。憲法委員會在規定的時效內審查作出審查決定書，以作為法院審理案件的依據。這種方式其實與我國現行《行政訴訟法》的相關規定是相契合的。⑧另外，其他任何國家機關、公民認為法律文件違憲的，都可以向憲法委員會提出，委員會應在一定的時限內予以審查并予以書面答復。

第三、公民認為國家機關和公職人員的行為侵犯了其憲法權利，在窮盡所能采取的一切法律救濟手段之后仍不能得到救濟的，則有權直接向憲法委員會提起憲法訴愿，憲法委員會應在一定時限內予以受理并作出處理。

以上僅是筆者對設立憲法委員會進行違憲審查的一些簡單設想，這僅僅是局囿于目前中國特有的政治體制環境下的一種妥協方案。只有到了中國政治體制發生重大改變時，較理想的違憲審查制度模式比如憲法法院模式才有可能實現。

2003．10．28

注釋：

①目前學界十分流行的類似的概念就有“憲法監督”、“司法審查”、“違憲審查”、“憲法司法化”、“憲法 的司法適用”、“憲法訴訟”、“憲法控訴”、“憲法訴愿”等。對這些概念的內涵，外延及如何適用，學界眾說紛紜，各有主張。本文擬避開概念之爭而采用目前比較通行的“違憲審查”的說法。

②各論者均在對國外的幾種違憲審查制度模式進行評價后，結合我國國情提出自己的模式選擇，如設立憲法委員會和最高違憲審查庭并行的復合審查制（包萬超《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制一完善我國違憲審查制度的另一種思路》）；如先由行政審判庭審理少數“準憲法訴訟案”，到設立憲法審判庭審理部分憲法訴訟案，再到最終設立憲法法院審理全部憲法訴訟案的分三步走的方案模式（上官丕亮《再探憲法訴訟的建構之路》）；如設立專門的憲法委員會（高凜《論我國憲法監督制度的健全和完善》；胡錦光《從憲法事例看我國憲法救濟制度的完善》；費善誠《試論我國違憲審查制度的模式選擇》）；如認為普通法院都可以受理違憲訴訟，再由法院將之逐級上報至全國人大審議模式（付子堂《美國、法國和中國憲法監督模式之比

較》）；更有甚者有人認為我國的法律根本就無所謂合不合憲法（洪世宏《無所謂合不合憲法—論

民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》），等等，不一而足。其中目前比較通行的是在全國人大下設立獨立的憲法委員會。

③胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發展及不足》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2000年第5期。

④洪世宏；《無所謂合不合憲法—論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學》，2000第5期。

⑤包萬超：《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制》，載《法學》1998年第4期；胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發展及不足》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2000年第5期；胡錦光：《從憲法事例看我國憲法救濟制度和完善》，載《法學家》，2003年第3期。

⑥同⑤包萬超文。

⑦同③。

⑧我國《行政訴訟法》第五十三條第二款：“人民法院認為地方人民政府制度、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或裁決。”

第五篇：對完善我國舉證制度的思考

對完善我國舉證制度的思考

證據是訴訟的核心內容，是司法公正的基礎。舉證制度是證據制度的重要組 成部分。人民法 院對案件的審理和裁判無不是圍繞訴訟證據來進行的。舉證、質證、認證是法庭調查階段的 核心內容。舉證是質證、認證的前提，只有做到舉證充分，才能做到認證準確，查明事實，才能做到嚴肅執法，公正裁判，保護訴訟當事人的合法權益。

然而目前，我國卻沒有統一的證據法，有關民事證據的舉證規范也只是散見于民訴法的有關章節中。因此，在實踐中出現了許多問題。關于我國的舉證制度存在以下問題。

一、法律制度不完善，我國民訴法并末真正設立舉證時限制度

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴 訟法〉若干具體問題的意見》第76條規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根 據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期 限屆滿之前，向人民法院申請延期?！边@個規定雖然原則上確定了舉證應有一定的時限，但 這個期限應為多長時間，應如何操作，愈期產生什么證明效力，都沒有明確規定。這樣一來，邏輯的結論是，當事人不論何時提供證據，人民法院都重新開庭質證。

由于當事人舉證沒有終點期限，也就是說，當事人舉證沒有時間效力，導致在審判實踐中，當事人在一審、二審、再審程序的任何階段均可以舉證，只要裁判文書未送達之前都可以舉證，送達之后，如裁判文書發生法律效力，當事人還可以舉證。舉證期限不規范，導致當事人舉證與人民法院裁判相脫離。由于當事人無限期的舉證，人民法院的判決也無終極的了斷。有些案件，當事人在一審不提供證據，一審判決以后，當事人在二審提出新的證據，二審因此而改判，甚至發回重審；有些案件，當事人在一、二審均不提供證據，而在再審程序才提供，再審又予以改判，甚至發回重審。這不僅浪費了訴訟程序、訴訟成本，降低了案件質量和訴訟效率，也造成了當事人累訟的局面，既不利于人民法院的公正裁判，也不利于審判方式的改革。

二、舉證責任分擔尚未形成完整的理論體系

舉證責任是當事人對自己主張的案件事實有責任提供證據證明，若未能提出證據或者所提供 證據不足以證明時，將承擔不利之裁判結果。舉證責任分配應遵循的基本原則是：法律有明文規定的，依法律；法律無明文規定的，根據 公平和誠實信用原則進行合理分配。舉證責任分配應明確三個方面的內容：

（一）對主張有利于自己的事項作出一般原則規定-即誰主張誰舉證。民訴法第64 條第一款規定“當事人對自己提出的主張有責任提供證據”。這是我國法律對舉證責任分擔 一般原則規定。這一原則的含義是：1當事人雙方都應負舉證責任；2誰主張誰舉證。具 體的說，原告在起訴書中對自己的訴訟請求所根據的事實，負有舉證責任；被告在答辯狀中 對答辯所引用的事實，也負有舉證責任；第三人對當事人爭議的訴訟標的有獨立請求權的，如果提起訴訟，實際上就成為訴訟當事人，他對自己的訴訟請求，也負有舉證責任；沒有獨立請求權的第三人參加訴訟，對案件處理結果與自己有法律上的利害關系的事實，也負有舉 證責任?？傊?，無論是原告、被告，還是第三人，誰主張一定的事實，誰就有責任提供證據 證明該事實。但是卻沒有就何人應就何種事實負責舉證，以及在事實存在不明的場合，法院對何人作出敗訴判決的問題，為法官提供判決的標準。因此，舉證責任分配沒有實質性的標準，舉證責任分配問題尚沒有形成完整的理論體系。

三、關于當事人舉證與法院調查取證的問題

過去，我國傳統的審判方式強調法院根據職權主動地調查取證，法院的調查不受當事人所提 事實和證據的限制，而以查明案件的客觀真實為目的。雖然出發點是好的，但是卻造成了當 事人一張訴狀，法官“跑斷腿、磨破嘴”的相反結果。由于民事訴訟舉證制度存在著當事人 舉證與法院查證關系的扭曲，法官往往包攬調查取證，難以調動當事人參加訴訟的積極性，不利于提高審判效率和工作透明度，造成法院積案逐年增加，疲于應付的被動局面。近幾年 來，各地法院積極進行審判方式改革，特別是強化了當事人舉證責任，民事證據制度改革取 得

了明顯的成效。但是，也有一些地方法院在強調當事人舉證責任的同時，卻忽視了法院調 查取證的職能作用，走向了另一個極端。一些同志認為，審判方式改革就是要變法院查證為 “坐堂問案”，舉不出證據就駁回訴訟請求，因而對當事人確因客觀原因不能取證的案件，采取一推了之的態度，致使當事人的合法權益得不到及時的司法保護。在有的當事人法制意 識不強，訴訟行為能力有限的情況下，一些法院指導當事人舉證不夠，不能正確處理好當事 人舉證與法院查證之間的關系。因此，只有正確處理好兩者的關系，才能確保查明案件事實，及時公正地處理案件。

鑒于以上種種，我認為我國的訴訟舉證制度亟待完善。

一、完善我國舉證時限制度

對此，我國法學界提出了很多觀點：

第一種觀點認為，舉證期限應確定在法庭辯論終結前，也就是說一審、二審法庭辯論前 可以舉證；

第二種觀點認為，舉證期限應確定在一審訴訟開始至合議庭評議作出判決以前，如合議庭已評議作出判決意見后，當事人舉證不予采納；

第三種觀點認為，應確定在一審訴訟審限屆滿以前；

第四種觀點認為，應確定在第二審法庭辯論終結前；

第五種觀點認為，應確定在第二審終審判決以前；

第六種觀點認為，應確定在第二審審限屆滿之前。

總之不論那一種觀點都要結合我國實際情況全面考慮。下面為大家介紹一下本人比較支持的一個觀點：當事人舉證的終點期限應確定在一審法庭辯論結束之后15日內。其理由是，一方面可以預防原告或者有獨立請求權的第三人變更訴訟請求，被告提出反訴；另一方面可以防止一方當事人在庭審中采取突然襲擊的方式舉證，使對方當事人措手不及，難以提供相應的證據反駁及有效地質證。同時，可以保證當事人有足夠時間收集提供新的證據對抗對方當事人搞突然襲擊舉證，以及對抗當事人變更訴訟請求，被告反訴等。如在上述期限屆滿以前，當事人提供證據確有因難的，可以向人民法院申請延長審限，延長審限一般也應確定為15日，如在延長審限期間內，仍不能提供證據的，則承擔舉證不能的法律后果，在期限屆滿以后提交證據無效，法官可以拒絕接受。對于當事人申請延長審限人民法院應嚴格掌握。如在限期舉證期限內（包括法院同意延長期限）發生了不可抗力的原因，影響當事人在法定期限內舉證，可以給予合理的延期。而不以逾期舉證論處。以上觀點，既符合我國的司法實踐又符合最高人民法院關于舉證的有關規定。

二、強化當事人的舉證責任，完善舉證保障制度，加強對當事人舉 證的指導。

為了保證當事人充分舉證，建議建立和完善我國舉證保障制度。目前，我國從立法上雖然規 定了舉證責任的分擔原則以及舉證法院調查取證的范圍等一般性規范，但缺乏切實可行的程 序保障。突出地表現在，法律規定“誰主張，誰舉證”，但當事人能夠以什么方式，依照何 種程序去收集證據？當對方當事人或第三人占有證據而拒不交出時，或者是證人不愿出庭作 證時，他能夠采取什么樣的措施去獲取證據？現實生活中，確有不少當事人因沒有依法取證 的途徑和手段，明知存在某一證據卻收集不上來，從而導致敗訴。因此，通過訴訟程序獲得 必要的證據，是當事人獲得司法救濟的重要手段，必須從立法上賦予當事人及其訴訟代理人 享有收集證據的機制、手段和合法的途徑。

在強化當事人舉證責任的同時，人民法院也應做好當事人的舉證指導工作，使當事人明確“ 誰主張、誰舉證”這一法律內涵，引導當事人正確取證。

二、正確處理好當事人舉證和法院調查取證的關系

人民法院收集證據是為了彌補當事人舉證能力不足，一般情況下應當以當事人申請為前提，特殊情況下法院可以主動查證。當事人認為對案件事實有證明作用的證據，自己因客觀 原因的限制不能收集的，應在舉證期限屆滿前向人民法院申請。對于可能滅失或以后難以取 得的證據申請證據保全的，當事人也應在舉證期限內提出。人民法院對其申請

要及時審查，屬于由法院收集的，應當及時收集。如果不屬于法院收集的，則應駁回當事人的申請。這樣，既可以促使法官認真履行職責，又充分保 障當事人訴權的行使，從而使當事人舉證與法院調查收集證據的關系得到較好的協調。

舉證制度，對于人民法院公正地裁判民事、經濟糾紛案件，保護當事人的合法權益，落實舉證責任，提高人民法院的辦案效率和質量具有很重要的作用。因此建立完善科學的舉證訴訟制度刻不容緩。