第一篇：我國保薦人制度的完善

淺談我國保薦人制度的完善

一、我國保薦人制度概述

保薦人制度是由保薦人負責發行人的上市推薦和輔導,核實發行人的證券發行與上市文件資料是否真實、準確、完整,協助發行人向公眾進行信息披露,并承擔風險防范責任的一種安排。保薦人一般由證券公司或投資銀行擔任,而具體的證券發行保薦工作由保薦人內部具備專業資格的工作人員完成,發行人為發行證券的企業。

在充滿風險與機遇的證券市場中,涉及監管部門、發行人、投資者等眾多主體的利益。通過專門的保薦制度可以促進信息的公開、透明,減輕監管部門的工作負擔,避免兼任發行審核主體時的角色沖突和責任承擔的不明;為發行人提供高效的專業服務,輔助其順利發行證券和募集資金;也間接為投資者提供新的選擇和維護其財產安全。

2003年12月28日中國證監會發布了《證券發行上市保薦制度暫行辦法》,該《暫行辦法》的出臺標致著我國保薦人制度的正式確立。自2006年開始實施的新《證券法》也以法律的形式對保薦人制度進行了確認。自2004年2月至2009年6月這段時間,《證券發行上市保薦制度暫行辦法》是調整保薦人制度的主要法律規范,它在調整保薦人與發行人、證券市場服務機構等主體之間的權利義務關系發揮著基礎作用,但由于其制定時期較早和近年來我國證券市場的飛速發展,該《暫行辦法》在內容上存在疏漏和模糊之處,存在著對保薦人及保薦代表人的資格要求不高,不能確保保薦人能有效了解發行人真實情況,進而無法為社會公眾提供準確的信息等弊端,這些不足影響了證券保薦制度功能的發揮。在總結我國以往保薦工作經驗和兼顧證券市場發展的基礎上,證監會著手對《證券發行上市保薦制度暫行辦法》進行修改,自2009年6月14日起開始施行《證券發行上市保薦業務管理辦法》,原有《證券發行上市保薦制度暫行辦法》被宣布廢止。在《證券發行上市保薦業務管理辦法》中對保薦人與保薦代表人提出了更嚴格的要求,增加了保薦人與與發行人,證券市場中介機構在工作上的協調等方面的要求,但保薦人的督導期間仍明顯偏短,對保薦人及其保薦代表人的法律責任方面仍需進一步明確。

二、我國保薦人制度中的具體問題

目前,在我國證券市場首次公開發行上市的股票、上市公司發行新股、可轉換公司債券、在創業版上市的股票等都需要適用保薦制度。保薦人由具有專門資質的證券公司擔任。

(一)保薦人與保薦代表人

證券公司在資金、公司治理、專業人員等方面符合法定條件和經過審批程序后才能開展保薦業務。對能夠提供保薦業務的證券公司進行嚴格的規定是為了確保發行的質量和維護投資者的利益,進而有利于市場的安全和效率。《證券發行上市保薦業務管理辦法》對保薦人資格進行了嚴格的規定,主要體現在證券公司申請保薦人資格,不僅在注冊資本和凈資本上達到法定條件,還應具備良好的法人治理和內部控制制度;良好的保薦業務團隊,其中從業人員不少于35人,最近3年從事保薦相關業務的人員不少于20人,符合保薦代表人資格條件的從業人員不少于4人;最近3年內未因重大違法違規行為受到行政處罰等。而保薦代表人是受保薦機構制定或委托,直接負責某個證券發行或上市保薦事務的自然人,可以說保薦代表人是受證券公司聘用的工作人員,在保薦業務中發揮領導作用。依《證券發行上市保薦業務管理辦法》規定,保薦代表人不僅要通過專門的考試,具有一定年限的從業經歷,具有良好的品行,還應當在履行職責期間內保持適應工作的能力,定期參加證券業協會安排的培訓。可以說我國現行法規對保薦代表人的要求不僅在于是否掌握相應的知識,更要具備專門的經驗和能力,對保薦人的要求也呈現出動態化,持續化的趨勢。對保薦人及其保薦代表人提出嚴格的要求,能夠使保薦人充分發揮證券市場第一看門人的功能。

(二)保薦人的職責

1、推薦職責。推薦有潛質的企業上市融資是保薦人的重要職責之一。保薦人在推薦證券發行前,應當深入了解準備發行證券企業的情況,進行盡職調查,并根據發行人的委托,向證監會提交《證券發行推薦書》,并由此對發行人的申請文件的真實性、準確性和完整性承擔責任。

2、輔導職責。公司上市前的輔導是保障保薦人順利完成推薦職責的前提。保薦人在向證監會推薦發行人發行證券前,要對其進行輔導。輔導的內容可以分為法規輔導和業務輔導。法規輔導是指保薦人要對發行人的董事、監事、經理等高管人員進行法律法規方面的培訓,使高管人員掌握進入證券市場所必需的法律法規及其他相關知識,知悉其與上市公司的法定義務和責任,具備足夠的誠信水準和管理上市公司的能力及經驗。業務輔導的目的是為了完善公司治理結構,在發行人上市前主要是使發行人符合公開發行上市的條件和有關規定,具備持續發展能力,協助發行人進一步完善治理結構,確保公司治理、財務和會計制度等方面持續規范運作,幫助發行人進行股份制改造,資產重組;發行人上市后,保薦人還要協助上市公司進一步完善法人治理結構,健全內部控制機制。

3、監督職責。保薦期限內,保薦人要對發行人進行全方位的監督,督導發行人規范運作:防止大股東、其他關聯方損害發行人利益;確保關聯交易的公允性和合規性;督導發行人履行信息披露的義務、發行人募集資金的使用、發行人對外提供擔保等事項。在監督職責方面,保薦人工作的重點是督促發行公司按要求進行重大事件披露,確保上市公司信息披露符合真實、準確和完整性標準。

4、擔保職責。保薦人的擔保職責是指保薦人要為其所保薦的上市公司披露存在虛假性、誤導性和遺漏性的信息而給投資者造成的損失承擔法定賠償責任。要求保薦人承擔擔保職責是為了鞭策保薦人誠實守信,勤勉盡責,促進其積極履行輔導職責、盡職推薦發行人發行上市,持續督導發行人履行義務。因為一旦發行人的違規行為給投資者造成經濟損失,保薦人就可能為此承擔經濟賠償責任。

(三)保薦人與發行人、證券服務機構在工作中的關系協調

1、保薦人與發行人

保薦人是為發行人提供專業金融服務的機構,二者是平等的民事主體。在證券從準備發行到上市后的一定時期內,保薦人與發行人之間保持著相互溝通與合作的關系。發行人能否提供足充分和有效地信息,以及保薦人能否獲得足夠的信息并作出正確判斷,直接關系到證券發行的成敗和投資者的權益。發行人向保薦人提供的信息包括當事人約定和法律規定兩方面,發行人應當向保薦人提供關于公司財務,人事等多方面的基本信息,當發生變更募集資金及投資項目、關聯交易等情形時,發行人應當及時通知保薦人。保薦機構及其保薦代表人履行保薦職責可對要求發行人及時通報信息,對發行人進行定期或者不定期回訪,列席發行人的股東大會、董事會和監事會等。

保薦人也對發行人具有一定的監督權。保薦機構應當督導發行人履行有關上市公司規范運作、信守承諾和信息披露等義務,督導發行人有效執行并防止控股股東、實際控制人等違規占用發行人資源;督導發行人有效執行并防止其董事、高級管理人員利用職務之便損害發行人利益的內控制度。

當然,保薦人與發行人也是利益相互一致的共同體,有時雙方當事人為了獲得利益可能合謀損害投資者的利益。在保薦人明知發行人不符合證券發行條件仍安排其發行上市,或在發行人存在違法情形下沒有向公眾披露,因此而給投資者造成損失的,則要承擔相應的法律責任。如果保薦人在工作中能夠勤勉盡責和保持客觀中立,對存在不合法情形的發行人拒絕提供服務,將有關信息向監管部門和社會公眾披露,則存在責任減免的情形。

2、發行人與證券服務機構

由于證券保薦是一項涉及經濟、法律、財務等多領域的綜合性業務,保薦人無法兼顧每項工作的具體環節,就需要與會計事務所、律師事務所等證券市場的中介機構進行合作,審核和判斷它們作出報告的真實有效,并得出相應的結論。保薦人與證券市場中介機構即有合作又有監督制衡的關系。保薦人對發行人公開發行募集文件中有中介機構及其簽名人員出具專業意見的內容,應當進行審慎核查和獨立判斷。如果保薦人所作的判斷與中介機構的專業意見存在重大差異的,應當對有關事項進行調查、復核,可聘請其他中介機構提供專業服務。保薦人有充分理由確信中介機構及其簽名人員出具的專業意見可能存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏等違法違規情形或者其他不當情形的,應當及時發表意見;情節嚴重的,應當向中國證監會、證券交易所報告。

(四)保薦人與保薦代表人的法律責任

法律責任是因損害法律上的權利義務關系所產生的、相關主體所應承擔的于己不利的后果。法律責任旨在使受害者得到救濟,使責任者得到懲戒和預防違法行為的產生。法律責任又可分為民事責任、刑事責任與行政責任。鑒于保薦人與保薦代表人在證券市場上發揮著重要作用,影響著社會公眾的財產安全,應當對其建立起嚴格的責任,以督促其認真履行職責。目前,我國對保薦人及保薦代表人的責任主要集中在民事與行政責任方面。

1、民事責任。保薦人與發行人的行為損害投資者的利益時,就應當承擔民事責任。依據《證券法》第69條的規定,發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、年度報告以及其他信息披露資料中有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發行人、上市公司應當承擔賠償責任;保薦人應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外。從目前的法律規定來看,保薦人民事責任與發行人相聯系,主要體現在損害賠償方面。在保薦人承擔民事賠償責任的背后,也存在著保薦代表人因受保薦人指使,或單純因自身未認真履行職責而提供存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏文件的原因。由于保薦人是保薦代表人的內部工作人員,因以上兩種情形而導致投資者受到損失的,由保薦人對投資者承擔責任,而對保薦代表人是否承擔責任并沒有明確規定。

2、行政責任。依照《證券法》、《證券發行上市保薦業務管理辦法》的規定,保薦機構及其保薦代表人違反法律、行政法規,就要承擔行政責任和接受制裁。保薦人承擔的行政責任包括罰款,不受理保薦申請和撤銷保薦資格等。對保薦代表人的處罰則包括不受理保薦申請和撤銷資格等。為了督促和制約保薦人及其保薦代表人認真負責,在《證券發行上市保薦業務管理辦法》中對保薦人與保薦代表人的責任進行了“連坐”式規定,在保薦機構、保薦代表人因保薦業務涉嫌違法違規處于立案調查期間的,證監會暫不受理該保薦機構的推薦,暫不受理相關保薦代表人具體負責的推薦。

3、刑事責任。當保薦機構及其保薦代表人違反法律、行政法規,情節嚴重涉嫌犯罪的,應依法追究其刑事責任。根據現行刑法的規定,保薦人及其保薦代表人在保薦過程中可能觸犯的罪名主要有內幕交易、泄露內幕信息罪,利用未公開信息交易罪等。

三、完善我國保薦人制度的建議

(一)延長督導時間

在我國,首次公開發行股票并在主板上市的,持續督導的期間為證券上市當年剩余時間及其后2個完整會計年度;首次公開發行股票并在創業板上市的,持續督導的期間為證券上市當年剩余時間及其后3個完整會計年度。與國外證券市場中的督導時間相比,我國的督導期間尚短。在馬來西亞二板市場中,所有申請上市的公司在申請階段和上市后的一年中,必須聘請其主承銷商作為上市保薦人。上市滿一年后,公司應聘請其他合格中介機構繼續擔任公司的保薦人,后者的最短期限是五年。鑒于我國發行證券公司的內部治理不足和外部監管的低效率,可以考慮延長保薦人的督導時間,以從外部制約和監督發行人的行為,以督促和制約發行人合規經營,維護社會公眾的利益。

(二)加強對保薦人及保薦代表人的監督

基于保薦人在證券發行上市過程中發揮著重要的作用,加強對其監管才能真正提高證券發行質量和發行人的法人治理水平,維護投資者的利益。證監會對保薦機構及其保薦代表人依法進行監管,可對保薦機構高級管理人員、保薦代表人采取談話提醒、認定為不適合擔任相關職務者等監管措施。證監會建立保薦信用監管系統,對保薦機構和保薦代表人進行持續動態的注冊登記管理,將其執業情況、違法違規行為、其他不良行為以及對其采取的監管措施等記錄予以公布。當然,證監會對保薦機構及保薦代表人監管可分為事前、事中、事后監管。事前監管主要是對保薦人及其保薦資格的核準與授予;事中監管集中在保薦人及保薦代表人開展業務的審核;事后監管集中在責任的追究與責任主體的懲罰。由于我國保薦制度適用時間不長,由于保薦人及其保薦代表人在工作中的疏忽或造成了一些違法事件的發生。為了真正的建立有效市場,保護投資者的利益,證券監管部門及其工作人員應當恪盡職守,秉公執法。

隨著創業板的推出,對保薦人的監管也提出新的要求。近期,在部分創業板上市公司業績下滑的背后,保薦人也難推其舊。為了獲得收入,一些證券公司會努力尋找保薦對象并安排其上市,在這背后難免有存在相互隱瞞和包庇,未向社會公眾反映實際情況的情形;再者,密集的保薦上市讓保薦代表人很難有時間對已上市項目進行實地核查,所謂持續督導多是簡化為到期時出具的一份報告,保薦代表人無法真正做到勤勉盡責,獨立審慎。在這種現狀下,處在信息劣勢地位的投資者就處于更加無助的境地。因此,為切實保護公眾投資者的利益,確保上市公司的質量,監管部門有必要采取有效地監管措施,監督保薦人和保薦代表人的行為,以構建有序的市場環境。

(三)設立保薦人風險基金

因保薦人虛假陳述、誤導性陳述或者重大遺漏等違法行為給投資者造成損失的,就應當承擔賠償責任。雖然作為企業的保薦人擁有一定的經濟實力,但因在保薦過程中的違法行為往往給社會公眾造成巨大的損失,為了解決保薦人在承擔賠償責任不足而影響受害人獲得救濟的難題,可以考慮設立保薦人風險基金。保薦人風險基金的資金來源可以從保薦人報酬中按一定比例提取,該風險基金由證監會指定的特定機構管理,一旦保薦人違反法律規定或合同約定,給投資者或者被保薦人造成損失。可以直接從保薦人風險基金中提取一定的比例進行賠償。

綜上所述,雖然我國保薦人制度尚處于起步階段,雖然立法者對改進該制度不斷地進行探索和嘗試,但仍需從加強監管,延長督導期限等方面進行完善,以實現保薦人、發行人、投資者等主體之間的互惠共贏和證券市場的穩定繁榮。

第二篇：保薦人制度

保薦人制度

一、保薦人制度的淵源及發展(一)概念

所謂保薦人制度，其實是一種企業上市制度，是指由保薦人負責發行人的上市推薦和輔導，核實公司發行文件與上市文件中資料是否真實、準確、完整，協助發行人建立嚴格的信息披露制度，承擔風險防范責任。保薦人在企業上市過程中承擔著完全的保薦責任，監管部門則主要通過對保薦人的重點監管來達到防范和控制市場風險的目的。(二)要素

第一，保薦人(sponsor)。它是保薦行為實行者，一般由具備資格的金融中介機構，通常是由證券公司或其他投資銀行擔任。證券法規定:“保薦人應當遵守業務規則和行業規則，誠實守信，勤勉盡責，對發行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，督導發行人規范運作。”保薦人在企業上市前后從事的保薦工作的側重點有所不同。企業申請上市前，保薦人要對發行人的質地和條件作出實質性審查，在此，保薦人扮演了“輔導者”和“獨立審計師”的角色。企業完成上市以后，保薦人的保薦工作轉向指導和督促企業持續地遵守市場規則，按照要求履行信息披露義務。此外，保薦人還可以代表企業，與交易所和投資者之間進行積極的溝通聯絡。在此階段，保薦人又同時擔當起企業“董事會秘書”和“公關專家”的職責。

第二，保薦對象。它是保薦人的服務對象，一般是指證券發行人和上市公司，它們在發行有價證券籌集資本、上市和信息披露等方面都需要保薦人提供保薦服務。從世界范圍來看，雖然現在我國大陸和香港地區、英國等國家地區在主板和創業板都實行保薦人制度，但由于催生保薦人制度的搖籃是二板市場(或稱創業板市場)，國外的保薦人制度多見于二板市場，因此，保薦對象一般是兼具成長性和風險性較高的中小企業。

第三，保薦行為。它是保薦人履行保薦責任所實施的行為，主要包括公司發行上市保薦行為、證券交易保薦行為和信息披露保薦行為等，主要體現在“盡 責推薦”和“盡責持續督導”兩個階段。

二、保薦人制度的起源及其在中國的產生與發展(一)保薦人制度的起源

保薦人制度產生于英國，目前英國、加拿大、我國香港等國家和地區的創業板市場均對保薦人制度有明確的規定。英國倫敦證券交易所是最早引入保薦人 制度的證券交易所。1995年6月，倫敦證券交易所建立了AIM市場（Alternative Investment Market），主要用于接納成長型中小企業股票的公開發行和上市交易。此后，這一制度又效仿并移植到香港證券交易所等創業板市場和主板市場。(二)保薦人制度在中國的產生與發展

我國在2003年12月29日，中國證監會發布了《證券發行上市保薦制度暫行辦法》，自2004年2月1日起開始實施。2005年10月27日全國人大常委會審議通過了新修訂的《中華人民共和國證券法》。該法規定發行人申請公開發行股票、可轉換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，應當聘請具有保薦資格的機構擔任保薦人。明確規定了保薦人制度的適用范圍，并且授權國務院證券監督管理機構制定保薦人的管理辦法。保薦人是防范和規避創業板市場運行風險的重要承擔者。保薦人不僅要在企業申請上市的過程中進行盡職調查和精心培育，遴選出質地較為優秀的企業上市，以確保上市公司的整體質量，而且在企業上市后的相當一段時間內，要督促企業遵守上市規則，強化信息披露制度，以有效維護投資者的合法權益。(三)保薦人制度

一是建立了保薦人和保薦代表人的注冊登記管理制度。《暫行辦法》對企業發行上市提出了“雙保”要求，即企業發行上市不但要有保薦機構進行保薦，而且還需具有保薦代表人資格的從業人員具體負責保薦工作。這樣既明確了機構的責任，又將責任具體落實到了個人。

二是明確保薦期限。根據《暫行辦法》規定，企業首次公開發行股票和上市公司再次公開發行證券均需保薦機構和保薦代表人保薦。保薦期間分為兩個階段，即盡職推薦階段和持續督導階段。《暫行辦法》規定首次公開發行股票的，持續督導的期間為證券上市當年剩余時間及其后兩個完整會計；上市公司發行新股、可轉換公司債券的，持續督導的期間為證券上市當年剩余時間及其后一個完整會計。持續督導的期間自證券上市之日起計算。

三是確立了保薦責任。《暫行辦法》規定，保薦機構應當建立健全證券發行 上市的盡職調查制度、對發行上市申請文件的內部核查制度、對發行人證券上市后的持續督導制度。規定保薦機構應當遵守相關法律法規，誠實守信，勤勉盡責，盡職推薦發行人證券發行上市（包括首次公開發行股票和上市公司發行新股、可轉換公司債券等等），持續督導發行人履行相關義務。保薦機構履行保薦職責應當指定保薦代表人具體負責保薦上作。在保薦期間，保薦機構和保薦代表人應承擔輔導、盡職調查、規范、跟蹤、揭示風險、指導等職責，并做出保證和承諾，如果違反則應承擔相應的法律責任。

四是引進了持續信用監管和相應懲罰措施。《暫行辦法》規定中國證監會建立保薦信用監管系統，對保薦機構和保薦代表人進行持續動態注冊登記管理，將其執業情況、違法違規行為、其他不良行為等記錄予以公布。《暫行辦法》同時規定了不能盡職履行保薦職責的各種情形，并規定了相應的處罰措施，其中 最主要的懲罰措施是不再受理保薦機構的推薦，情形嚴重的，中國證監會將剝奪保薦機構及相關保薦代表人的資格。

四、保薦人制度的功能價值辨析(一)保薦人制度的正功能

1、保薦人制度的導向功能

（1）保薦人制度對保薦人行為的導向

保薦人制度通過對保薦人資格、職責、違規制裁等一系列的制度設計，為保薦人從事保薦工作提供了行為模式。

首先，在保薦對象的選擇上，由于責任和風險加重，保薦人制度必將引導保薦人在選擇上市項目之初就徹底擯棄原先不注重公司質地的觀念，轉而注重對 保薦對象質地的考察，通過挑選公司并做到充分揭示風險，以規避保薦風險、提升信譽。

其次，在保薦工作中，保薦人制度一方面為保薦人完成保薦工作提供了工作規程，提供了保薦工作的行為模式，更為重要的是，保薦人制度為保薦人設定 了為保薦對象信息披露的擔保義務，一旦保薦對象違反信息披露的法律規定，保薦人也要承擔連帶責任。此種推定過失責任的設計，要求保薦人切實履行其保薦職責，加強對保薦對象的監管，因為其免責條件是非常嚴格的。

最后，在保薦人自身建設上，一方面保薦人與保薦對象是雙向選擇的關系，保薦對象選擇保薦人時考慮的因素通常有：保薦人在同行業中是否有較高的聲 譽、是否與其他知名中介有良好的合作記錄、是否有自己的發行渠道和分銷網絡、是否有專業經歷的經驗以及能否為公司上市后運作提供后續支持和幫助等。保薦市場的競爭必然要求保薦人不斷加強提高自己的競爭力。另一方面，保薦人制度為保薦人設置的較嚴格的資格條件及保薦人的審批與年檢制度，也要求保薦人不斷加強自身建設。

（2）保薦人制度對保薦對象行為的導向

首先，在保薦人的選擇上，由于保薦人所履行的推薦職責行為對于公司能否進入證券市場起著決定性作用，保薦對象必須慎重選擇保薦人，一旦保薦失敗，其本身要承擔巨大損失。

其次，在信息披露上，保薦人制度對證券發行人、上市公司的信息披露提出了全面性、真實性和時效性的基本要求，將有助于健全證券市場的證券發行與上市的信息披露制度以及持續信息披露制度。

最后，在自身建設上，保薦對象在選擇保薦人的同時，自己也處于被選擇的地位。在創業板市場，保薦人選擇保薦對象通常的標準有:目標公司是否具有成 長性與增長潛力，其主營業務是否突出、是否有較高的科技含量、是否有明確的經營策略、是否有較高管理素質等。這些標準必將引導擬上市公司苦練“內功”，不斷完善公司治理結構，增強持續發展的能力。否則，沒有保薦人的選擇與推薦，保薦對象是無法上市的。

2、保薦人制度的整合功能

保薦人制度的整合功能表現在調整和協調證券市場各主體之間的矛盾、沖突及糾葛，使之成為統一體系的過程和結果。

證券市場主體是多元的，除了保薦人、保薦對象，還有證券監管機構、證券交易所、投資者以及其他的中介機構。保薦人制度通過一系列的制度安排，將保薦人與其他主體聯系起來，明確了他們之間的相互關系，使之統一于證券市場，在一定程度上促進了證券市場健康有序的發展。證券監管部門借助保薦人對擬上市人的發行資格及其上市條件進行實質性審核，有利于把好證券市場的準入關口;擬上市人遵照保薦人的專業意見進行改制、健全公司治理結構、設計和實施發行方案，有利于公開發行、上市的成功實施；保薦人督導上市公司認 真履行包括信息披露在內各項義務，有利于確保上市公司行為的合法性和合規性。另一方面，實施保薦人制度要求保薦人作為中介機構牽頭人，協調律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等相關中介機構，在各自的職責范圍內，勤勉盡責、誠實守信，本著對證券市場負責、對投資者負責的態度，推薦優質公司發行上市。公司上市后，依據保薦人制度的設計，保薦人對保薦對象仍然要履行持續的輔導與保薦責任，繼續督導上市公司認真履行各項法定義務，有利于實現上市公司與投資者之間的信息對稱，達到保護投資者利益的目的，進而實現促進整個證券市場健康發展的目標。

3、保薦人制度的控制功能

保薦人制度規定了證券市場主體的行為模式，然而并不是所有的主體都能按規矩辦事，尤其是保薦人與保薦對象，往往會基于其自身的利益而做出偏離制度的行為。為此，保薦人制度設計了監管措施與法律責任，依據行為主體對于制度的偏離程度，由證券監管的主體對行為者加以批評教育、懲罰或制裁。此所謂保薦人制度的控制功能。在保薦人制度下，證券監管機構監管的重點對象是保薦人，通過對保薦人的監管達到防范和控制市場風險的目的。因而保薦人制度控制功能的核心在于對保薦人的控制。

（1）對保薦人資格的控制

保薦人需符合一定的資格標準，這是其資格獲得的前提，但保薦人的資格并不是終身的，不少國家的保薦人制度中，都設計了保薦人資格的復核和年檢制度，保薦人一旦出現某些不符合其資格持續保持的情況，如在英國，符合保薦人資格和專業經驗的從業人員少于四名時，證券監管主體就會將其除名。（2）對保薦人行為的控制

一旦保薦人的行為偏離了制度要求或其行為模式，保薦人就要受到相應的懲罰與制裁，甚至因此而承擔法律責任。如保薦對象在保薦期間內披露的法定信息 中的虛假性、誤導性、遺漏性內容而給投資者造成的經濟損失時，保薦人要承擔連帶的賠償責任；保薦人違反其法定義務，泄露了保薦對象的內幕信息時，則 有可能要承擔刑韋法律責任。保薦人制度通過對偏離行為的處罰，提高違規成本，從而達到控制市場主體行為的目的。(二)保薦人制度的負功能

1、增加道德風險

（1）保薦人的道德風險

主要表現在證券主管機構和投資者與保薦人之間的委托一代理關系中。保薦人制度的目的是為了保證保薦對象信息披露的真實性，在保薦人與保薦對象簽 訂保薦協議后，可以將證券主管機構和投資者與保薦人的關系視為一種委托一代理關系。即證券主管機構和投資者委托保薦人監督保薦對象的信息披露，在申 請上市階段還要求保薦人確保保薦對象符合上市條件的要求。保薦人基于對保薦對象的直接了解往往擁有信息優勢，而證券主管機構和投資者只能借助于保薦 人的工作去判斷和分析保薦對象的信息，處于明顯的信息劣勢地位。在這種信息不對稱的情況下，保薦人往往會基于其自身利益而隱藏其行為，即不會認真地 去核查保薦對象的情況，甚至協助保薦對象向證券主管機構和投資者提供虛假的信息。（2）保薦對象的道德風險

在保薦人盡職盡責的理想模式下，保薦人制度有利于改變保薦對象與投資者之間的信息不對稱，降低保薦對象的道德風險。但這種理想模式很難存在，實踐中，保薦對象尤其是其董事、經理及其他實際控制人往往會基于其自身利益去收買保薦人，一旦保薦人與保薦對象串通一氣，必將加劇保薦對象與投資者之間的信息不對稱，保薦對象要隱藏行為則更加容易，從而會導致證券市場的欺詐行為更加泛濫，其后果也更加嚴重。

2、增加守法成本

守法成本，又稱“服從成本”，是指法律主體在遵守和執行國家的相關法律、制度時所發生的成本，是在服從政府法律和政府管制時所必須承受的資源消耗。如證券市場發行人為爭取其股票上市發行，需要支付大量的發行費用。一般來說，任何守法或服從行為都需要支付一定的成本。但保薦人制度會使證券市場主體為守法而額外承擔一些成本。保薦人制度實質是一種平衡風險減少和成本增加矛盾機制，而增加成本主要是守法成本。

（1）保薦對象守法成本的額外增加

保薦對象作為新申請人時，必須聘請保薦人，這是公司上市的前提條件，因此而支付保薦費用相當高昂。公司上市后，保薦對象仍然要持續聘請保薦人，短則兩年，長則“終身”，為此而支付的也是一筆不少的開支。(2)保薦人守法成本的額外增加

保薦人的收益是以保薦對象的上市為前提的，一旦保薦對象上市失敗，保薦人則要承擔不利的后果，而這種上市失敗的原因可能很多，除了擬上市人本身不 合乎條件外，還可能因法律本身的不公正性、執法的不公正性及其他客觀原因造成的證券市場的嚴重非公正性。這些不利的后果都要保薦人去承擔，其守法成本可想而知。另一方面，在保薦人制度中，有的證券市場還規定了保薦人要對其他中介機構的行為承擔責任，其本身的公正性就值得懷疑，而且在現實中也很難操作，但如是這樣無疑也將給保薦人增加守法的成本。

3、加劇尋租活動

“租”這一概念是山地租引申而來的，又被稱為“經濟租金”，在經濟學中的原意是指超出資源所有者機會成本的獲利。各種人為的訴諸非市場機制來獲取“租”的活動就是“尋租活動”。“尋租活動”是維護既得的經濟利益或是對既得利益進行再分配的非生產性活動，其本身并不能增加社會的福利，且需耗費社會成本，因而在經濟學界尋租活動被稱作人類社會的“負和游戲”。

一般認為，尋租產生的條件是存在限制市場進入或市場競爭的制度或政策，它往往與政府干預的特權有關。在政府干預的條件下，尋利的企業家發現尋利有困難時，轉而會進行尋租活動，取得額外的收益。從這個意義上來說，保薦人制度本身就是一次“政治創租”的活動--即政府官員利用行政干預的辦法來增加私人企業的利潤，人為地創造“租”，誘使私人企業向他們“進貢”，以作為得到這種“租”的條件。保薦人制度下，不僅存在保薦人的尋租活動，還將引發投資者的尋租活動。

（1）保薦人的尋租活動

在保薦人制度下，保薦人可能會多次尋租。保薦人的資格取得及資格持續一般需要證券監管機構的審批與年檢。這種審批與年檢制度的存在，可能會出現兩種立法者所不愿看到的情況：其一是證券監管機構的“創租” 行為，即誘使企圖獲得保薦人資格的證券公司“進貢”；其二是不合條件的證券公司通過尋租活動獲得保薦人的資格，或者是己獲資格的保薦人通過尋租活動以持續保持其資格。在上市保薦環節，“創租”與尋租活動可能會表現得更加明顯。保薦人“額外利益”的獲得是以保薦對象上市為前提的，保薦人與證券監管機構圍繞著保薦對象 能否上市博弈中，誰又能保證證券監管機構不再 “創租”?保薦人不再尋租?（2）投資者的尋租活動

有“租”的存在，尋租活動就難以避免。保薦人及其從業人員基于特殊的地位，享有了對保薦對象調查權，因而，可以輕而易舉地獲得一些內幕信息。從經濟學角度看，這種信息本身就是一種“租”，它為不法投資者的尋租活動創造了條件。盡管各國（地區）的證券市場對這種內幕信息都實行嚴格的管制，但在實踐中，內幕交易行為是屢禁不止。

另外，保薦人制度的作用是有限的。保薦人制度的實質是將證券主管部門的部分監管職責分解給保薦人，這種制度的設計僅僅有助于證券市場部分問題的解決，如信息披露不規范、不正當關聯交易和治理結構不完善等，保薦人可以通過加強上市前輔導、列席上市公司董事會、強化培訓與過程監督等措施來規避。但如果仔細分析，保薦人制度也不可能完全解決這些問題，比如信息披露的規范，保薦人并不能完全完成這個任務；保薦人與保薦對象有共同的利益，保薦人基于其自身利益，完全可能參與制作不真實的信息，即使保薦人完全履行了其職責，但其對保薦對象的監管畢竟是有限度的，保薦對象完全可能在保薦人不知情的情況下去披露不真實、不完全甚至不合法的信息，以獲取非法利益。證券市場還有許多問題是保薦人制度無法解決的，比如上市公司經營業績嚴重下滑，甚至停牌、破產等。引發這些風險原因很多，既有股東層面的因素，也有公司及其管理層面的因素，但也可能包括國家經濟周期的變化、產業與行業政策的調整、行業生命周期與行業內國內外競爭格局的改變、新興技術與替代低成本產品的出現，甚至還有國際、國內外貿易政策的改變等原因。保薦人制度對公司及其管理層的影響較大，對股東層面的因素也會有一定影響，但對于上述的其他因素，保薦人制度則無能為力，此即保薦人制度的效用邊界局限性。

三、各國（地區）保薦人制度

（一）英國另類投資市場（AIM）“終身”保薦人制度

英國倫交所AIM市場引入上市保薦人制度的主要考慮就是：AIM市場上市公司規模較小，經營風險較高，發行人董事和管理層對《公司法》 和《上市規則》的知曉程度和內部規范運作程度不夠高。為了提高上市公司的質量，有必要在上市和上市后引入一位保薦人，來對發行人信息披露和規范運作提供外部輔導和 監督。

終身保薦人制度是指發行人在任何時候都必須聘請一名符合法定資格的公司作為保薦人，以保證企業持續符合地遵守市場規則，增強投資者的信心。保薦人的任期以發行人存續時間為基礎，企業上市一天，保薦人就要伴隨左右一日，如果保薦人因辭職或被解雇而導致缺位，被保薦企業的股票交易將被立即停止, 直至新的保薦人到任正式履行職責，才繼續進行交易。如果一個月的時間內仍然沒有新的保薦人彌補空缺，那么被保薦企業的股票將被從市場中摘牌。AIM的保薦人在企業上市前后從事的保薦上作的側重點有所不同，企業申請上市前，保薦人要對發行人的質地和條件作出實質性審查，并隨時以顧問的身 份向公司的董事就有關的AIM市場規則提供指導意見，協助發行人申請上市。在這一階段，保薦人扮演了“輔導者”和“獨立審計師”的角色。企業完成上市后，保薦人的保薦上作轉向指導和督促企業持續地遵守市場規則，按照要求履行信息披露義務，并代表企業與交易所和投資者之間進行積極溝通聯絡，在此階段，保薦人又同時擔當起企業的 “董事會秘書”和“公關專家” 的職責。保薦人的核心職責在于輔導企業的董事遵守市場規則，履行應盡的責任和義務，尤其是在信息披露方面，保薦人對企業的指導和監督將自接關系到AIM的市場運行質量和投資者的切身利益。

保薦人，可以由股票經紀商、銀行從業人員、律師、會計師或其他在公司財務方面有豐富經驗金融專業人士擔任，準保薦人必須具備有關的資格，符合一定的從業經驗要求，經倫敦證券交易所核準并登記成為保薦人名冊中的合法成員，才具有AIM保薦顧問資格。交易所將對保薦人整個時期的保薦工作表現予以考核，如果保薦人沒有履行其職責，或者其行為被認為是損害了AIM市場的完整性和聲譽，那么保薦人將會受到交易所制裁，甚至被取消保薦人資格。

（二）美國納斯達克市場:“什錦”保薦人制度

美國納斯達克己經發展并正在逐步完善一整套而非單獨的保薦人制度安排，包括強制性的法人治理結構、同業審查計劃和自愿選擇基礎上的理事專業指導 計劃、承銷商、做市商和分析師的專業服務，以及監管機構實質性的審查制度。

1、強制性的法人治理結構標準

“什錦”保薦人制度中最為關鍵的就是“強制性的法人治理結構”和“理 事專業指導計劃”。

1997年8月NASDAQ市場上市規則進行了修改，強化了上市標準，并要求小型資本市場也必須和全國市場一樣，符合“法人治理結構”方面的特別規定，提高了NASDAQ小型資本市場的上市條件，新的上市規則還要求發行人不得區別對待流通股的權利，應加大信息披露的力度，以保護中小股東的利益。這對于改善上市公司的內在質地和營運質量，防范和化解創業板市場的運行風險起到了積極的促進作用。

1999年12月 美國SEC批準了有關NASDAQ上市公司的獨立董事和審計委員會標準的修正辦法，目的在于加強審計委員會的獨立性，充分發揮其應有的功能，強化審計委員會，獨立董事和管理層應擔負的責任和義務。NASDAQ上市規則通過強制規范發行人的法人治理結構，引入足夠的獨立董事，促使公司在內部產生 自律的動力，以保證上市后能夠自覺遵守市場規則，依法規范運作。

2、理事專業指導計劃

NASDAQ交易所向所有上市發行人提供自愿選擇基礎上的“理事專業指導計劃”，根據該計劃，上市后發行人可以獲得NASDAQ一名理事的全面指導，理事一般對發行人所處行業擁有豐富的經驗和專業知識，就公司股票的表現解答問題，在總體上指導公司的市場運作事宜。此外，理事可以幫助發行人就加強與投資者 的關系來制定切實可行的計劃，向發行人介紹相關行業的發展情況以及法規的變化情況。這項服務類似于保薦人在企業上市后履行的某些職責，即成為上市發 行人的市場顧問后，處理與交易所和投資者的交流溝通中涉及的有關事宜。

3、納斯達克監管機構對發行人的實質審查

一般對發行人的上市條件進行實質性審查的職能是由保薦人來承擔而在NASDAQ市場上則由市場監管者來承擔，發行人向股票交易所在地的州證券委員會申請注冊時，要接受市場監管者就上市標準進行審核。在美國，首次公開發行受到美國聯邦法律和州法律的雙重監管，并受交易所等自律性組織的規則的規 范，美國證券交易委員會主要審查發行人的信息披露情況，側重于發行人的經營業績、財務表現、風險的披露程度和管理層的薪酬情況。全美證券交易商協會 著重審查承銷商與發行人訂立的收費標準，發行條件和發行安排是否公正合理，而各州的證券交易委員會則會對申請在當地交易股票的發行人就公司的內在質 地進行審核。

4、納斯達克中介機構所提供的服務

在納斯達克，承銷商、做市商和分析師所提供的市場服務實際上執行了保薦人的研究支持職能。發行人在聘請承銷商時，一般要考慮承銷商是否準備并且 有足夠的實力參與到企業上市后的事務中去，提供上市后的一系列服務。這類服務正是其他創業板市場保薦人的職責之所在。承銷商可以協助上市公司掌握融資技巧，選擇潛在的收購目標，物色戰略合作伙伴。具有雄厚研究實力的承銷商可以通過發表各種研究報告，擴大上市公司的知名度和聲譽。做市商也須提供全面的服務，包括發表所代理股票的研究報告，通過零售渠道和機構交易商撮合股票的買賣，就首次公開發行股票或后續融資等活動向發行人提供有益的企業財務顧問意見等。

（三）馬來西亞MESDAQ:“接力”保薦人制度

馬來西亞的創新股票市場包括吉隆坡證券交易所的第二板和獨立于吉隆坡證券交易所的馬來西亞證券交易自動報價交易所。MESDAQ成立于1997年5月，同年10月獨立于吉隆坡證券交易所運作。針對增長型尤其是高科技公司而設，目的是努力成為亞洲的納斯達克市場。馬來西亞的保薦人制度規定，聘請保 薦人是企業上市的先決條件。所有申請上市的公司在申請階段和上市后的一年中，必須聘請其主承銷商作為上市保薦人。上市滿一年后，公司應聘請其他合格的中介機構繼續擔任公司的保薦人，后者的最短期限是5年。這樣就完成了上市保薦人向保薦人“交接棒”。然而監管機構仍然鼓勵上市 保薦人在上市1年后繼續 擔任企業的保薦人。根據發行人在上市申請和上市后兩個不同階段的實際需要，由各擅專長的兩個中介機構分別對發行人進行咨詢和輔導。

保薦人必須是交易所的正式會員或經過授權的投資銀行，并且要通過專門的資格考核。如果在規定的期限內出現保薦人辭職、被辭退等保薦人缺位情況，公司應在規定的時間內另外聘任其他合資格機構擔任保薦人一職，否則其股票將被暫停交易，直至從市場中除牌。公司上市5年之后，假如沒有不愿意繼續聘請保薦人，又無法做出合理的解釋，市場投資者會視之為“壞”消息，這將給公司的公眾形象帶來負面的影響。

在MESDAQ上，主承銷商兼上市保薦人由投資銀行擔任，其承擔的職責包括 準備并報送所有的上市申請文件，按規定書面形式向交易所確認：

（1）就上市規則和其他法規要求的發行人董事須履行的責任和義務的性質，發行人董事己經獲得了充分的咨詢和輔導；（2）保薦人盡其所知，確認發行人符合上市規則和其他法規所規定的標準，代表發行人與交易所進行聯系，處理有關上市的所有事項；進行盡職調查。同時擔任主承銷商，承銷發行人的股票，在上市后緊接著的一年中繼續作為發行人的保薦人，履行相關的職責，不得辭職；在股票上市后的一年中，主承銷商按照規定必須繼續擔任上市公司的保薦人，履行保薦人法定職責，沒有特殊原因，不得中途辭職。

公司上市一年后，保薦人由交易所的正式會員或被授權的投資銀行接替擔任，任期至少5年。在該期間內，保薦人承擔的職責主要包括三個方面：一是對公司股票進行研究，通過適當的方式發表、傳播研究報告，增加投資者對公司的了解和興趣，每6個月向交易所提交一份有關被保薦企業股票的研究報告；二 是通過對公司董事的輔導，確保公司持續地符合市場規則，嚴格充分地履行信息披露義務；三是居中擔當公司與監管部門和與投資者之間的聯絡人，與交易所所有往來文件均須由保薦人和上市公司共同簽署認。

（四）香港保薦人制度

2003年5月30日，香港證監會和聯交所聯合發布了《有關保薦人及獨立財務顧問監管的咨詢文件》，提出了修改《上市規則》的建議，向市場咨詢意見，拉開了保薦人制度改革的序幕。2004年10月香港證監會與聯交所又聯合發布咨詢總結，并根據其修訂了《主板上市規則》和《創業板上市規則》。

1、修訂的內容

（1）增設有關保薦人及合規顧問的規則

根據新修訂規則，新申請人(包括按《上市規則》被視為新申請人的發行人)須聘用至少一名保薦人(在主板市場，該保薦人必須是聯交所接納，在創業板 市場，則必須是列入保薦人名冊的)，協助其進行首次上市申請。新規則廢棄了聯席保薦人，但新申請人可以委任多名保薦人。當委任多名保薦人時要求 通知聯交所哪一家保薦人是主要溝通渠道，各人的責任均等，各人必須公正無私地履行職責。此外，新規則一個重要的修訂是廢除了保薦人的持續責任，轉而要求所有上市發行人須委聘一名合規顧問來代替申請階段的保薦人。創業板 合規顧問的任期是由首次上市日期開始，至公布上市后第二個完整財政的財務業績的結算日為止，主板為上市發行人首次上市之日起至第一個完整財政的財務業績的結算日止。合規顧問任期也可以是聯交所指示的任何較長期間。新規則規定，保薦人及合規顧問必須以公正無私的態度履行職責，至少一名由新申請人委聘的保薦人必須為獨立人士。合規顧問毋須為獨立人士。新修訂的規則引入了獨立性測試。為使發行人更清楚理解，獨立性測試為黑白分明的測試。新規則規定，保薦人須向聯交所作出陳述，表明他們是否為獨立人士；若非獨立人士，他們須提供導致缺乏獨立性的原因。如陳述中的資料在發出后有任何變動，保薦人應當通知聯交所。

新規則規定，保薦人及合規顧問須分別以指定的格式，向聯交所作出承諾。該項承諾列明保薦人或合規顧問將遵守《上市規則》及在聯交所上市科或上市委員會進行的任何調查行動中，采取合作態度。新規則要求保薦人參照新的應用指引進行盡職審查。保薦人進行所需的盡職審查后，必須按照指定格式向聯交所作出有關新申請人的聲明。合規顧問只需要在委任其的發行人要求下才提供意見及指引。上市發行人須在指定情況下(例如在發出任何有關監管事宜的公告、通函或財務報告前)及時咨詢合規顧問，以及在必要時要求合規顧問提供建議。新規則要求發行人須協助保薦人及合規顧問。例如，新申請人及其董事必須協助保薦人履行其職責，必須確保其主要股東及聯系人協助保薦人。

（2）增設有關獨立財務顧問的規則

獨立財務顧問是指根據證券法規的要求對發行人及擬發行人重大法律行為(如關聯交易、資產重組、債務重組等)的公允性、合規性進行審查，并出具獨立、客觀、公正意見的專業機構。

新規則要求發行人必須委任一名為聯交所接受的獨立財務顧問，就有關交易或安排的條款是否公正合理，以及有關交易或安排是否符合發行人及其股東整體利益而向獨立董事委員會及股東提出建議，并就股東該如何表決而給予意見。新規則對獨立財務顧問集團進行了列舉性界定，包括獨立財務顧問、獨立財務顧問的任何控股公司、獨立財務顧問的任何控股公司的附屬公司、獨立財務顧問及其任何控股公司的任何控股股東，而有關控股股東本身不是獨立財務顧問的控股公司等。新規則要求獨立財務顧問必須作為獨立人士以公正無私的態度履行職責，獨立財務顧問必須按指定格式，向聯交所作出獨立聲明。如果獨立聲明所載情況有任何變動，獨立財務顧問必須通知聯交所。新規則也規定了獨立財務顧問的獨立性測試。此項測試與保薦人的獨立性測試一樣，為黑白分明的測試。和對保薦人及合規顧問的規定一樣，新規則要求獨立財務顧問必須按指定的格式，向聯交所作出承諾。該項承諾列明獨立財務顧問將遵守上市規則及在聯交所上市科及上市委員會進行任何調查行動中，采取合作態度。獨立財務顧問須采取一切合理步驟，以確信其本身是在有合理根據的情況下作出上市規則所要求的聲明，且確信在達致其意見的過程中所依賴的任何資料，或在達致其意見的過程中所依賴的任何第三方專家的建議或意見所依賴的任何資料，為真實的資料或未遺漏重要事實。新規則還附注了聯交所認為獨立財務顧問一般須履行的盡職審查責任。此外，新規則也規定了發行人協助獨立財務顧問的責任，例如發行人必須讓獨立財務顧問知悉在其之前所獲提供或取得的任何資料的任何重大變動。

2、內地與香港保薦制度差異性比較(1)對保薦人的分類

香港有主保薦人和副保薦人之分，副保薦人不能單獨以自己的名義為上市公司進行推薦和擔保，但可以協助保薦人從事保薦和擔保業務。在內地，僅有保薦人是唯一的為發行上市公司提供保薦業務的主體。(2)保薦期限

在香港，新申請人須以合約委任保薦人，任期固定，須至少涵蓋上市時該財政的余下時間及其后兩個財政。在上述固定任期屆滿后，及在上市發 行人并無以其他方式繼續聘任保薦任的情況下，上市發行人須在任何情況下，于香港聯交所酌情指示的期間內及以該指示形式，強制委任保薦人擔任其顧問。

在內地，首次公開發行股票的，持續督導的期間自證券上市之日起計算。其中沒有強制性委托規定。

強制性延長委任期限的規定可以體現證券市場持續監管的要求，有利于持續規范上市公司行為，提升上市公司質量。(3)監管主體

在香港，聯交所負責保薦人的接納和登記工作。交易所保留接納保薦人列入 保薦人名冊的酌情權，不論是于接納保薦人時或之后任何時候，均可訂明普遍性質、或限于有關保薦人所代表或擬代表的發行人任何條件、限制或其他規定。

在內地，證監會是保薦機構的登記和監管部門，經中國證監會注冊登記并列入保薦機構、保薦代表人名單的證券經營機構、個人，可以從事保薦工作。未經中國證監會注冊登記為保薦機構、保薦代表人并列入名單，任何機構、個人不得從事保薦工作。

產生上述不同的主要原因是監管模式的差異，內地實行的是統一監管模式，而香港是承接英國的自律監管傳統，證交所是證券管理的主要承擔者。(4)保薦人的資格要求

第一、主體形式要求

在香港，保薦人可以是根據香港《證券及期貨條例》注冊的證券交易商、投資顧問、由香港證監會宣布為受豁免商或持牌銀行，其組織形式是有限責任公 司。

在內地，保薦人必須是綜合類證券公司或其它投資銀行，其組織形式可以是有限責任公司或股份有限公司。

第二、對保薦人的最低資本及其擔保要求

香港的保薦人必須具備不少于港幣10,000,000元的繳足股本及/ 或不可分派儲備，以及沒有產權負擔表示不少于除少數股東權益后港幣10,000,000的有形資產凈值；出具于保薦人所屬集團內的公司或香港聯交所接納的獲許可機構就保薦人負債提供總額不少于港幣10,000,000的無條件及不可撤銷擔保。

內地的保薦人最低資本為人民幣5億元，無第三方擔保要求。

第三、實有資本持續維持及其擔保要求

保薦人在該金額低于港幣10,000,000元時，不得為任何新申請人或上市發行人擔當新的保薦角色(或持續作為保薦人向任何新申請人提供意見)，直至其 除少數股東權益后的有形資產凈值回復至少不少于港幣10,000,000元時(或直至其能出具于保薦人所屬集團內的公司或本交易所接納的獲許可機構，就保薦人 負債提供總額不少于港幣10,000,000元的無條件及不可撤銷的擔保)為止，但本條規則并無對保薦人于該金額跌至低于港幣10,000,000元時，就上市發行人所負的持續責任及義務構成限制。內地沒有實有資本的持續維持及相應擔保要求。(5)對保薦人行為界限的規范

在香港，保薦人(或保薦人成為其中一部分的集團的任何成員)不得涉及有關發行人之會計事宜，或擔任發行人的法律顧問。

內地的《保薦制度暫行辦法》 沒有關于上述事項的明確的禁止規定。(6)對保薦人內部專業人士的規范

保薦人內部專業人士，在內地是指保薦代表人，在香港保薦人制度中為主要主管和助理主管。

第一、資質或準入要求

香港并沒有對主要主管、助理主管資格的硬性要求，只是對其執業經驗有一定的要求。如要求主要主管有5年來自于主板及/ 或創業板上市的公司的 有關企業財務經驗；要求助理主管有3年來自于主板及/或創業板上市的公司的有關企業財務經驗。沒有對主要主管及助理主管的特別審核及注冊要求，只是將有 關主要主管及助理主管的證明材料作為審核保薦人是否合格的標準。

內地對保薦代表人(相當于香港保薦制度中的主管)有特殊資格認定要求及注冊和免除條件及程序。根據《保薦制度暫行辦法》，個人申請注冊登記為 保薦代表人的，應當具有證券從業資格、取得執業證書且符合下列要求，通過所任職的保薦機構向中國證監會提出申請，并提交有關證明文件和聲明：(一)具備中國證監會規定投資銀行業務經歷；(二)參加中國證監會認可的保薦代表人勝任能力考試且成績合格；(三)所任職保薦機構出具由董事長或者總經理簽名的推薦函；(四)未負有數額較大到期未清償的債務；(五)最近三十六個月未因違法違規被中國證監會從名單中去除或者受到中國證監會行政處罰；(六)中國證監會規定的其他要求。

保薦代表人有下列情形之一的，中國證監會將其從名單中去除：(一)被注銷或者吊銷執業證書；(二)不具備中國證監會規定的投資銀行業務經歷；(三)保薦機構撤回推薦函；(四)調離保薦機構或其投資銀行業務部門；(五)有數額較大到期未清償的債務；(六)因違法違規被中國證監會行政處罰，或者因犯罪被判處刑罰；(七)中國證監會規定的其他情形。

第二、與保薦人信用責任的連帶性 在香港，主要主管(董事)或助理主管(職員)的信用不良將影響保薦人的資格。擬向新申請人、或上市發行人提供意見的任何董事或職員，于準保薦人提出申請之前五年內遭公開譴責，則準保薦人將不大可能被視為適合列入聯交所的保薦人名冊。

在內地，保薦代表人的信用不良對保薦人是否合格基本不產生影響。《保薦制度暫行辦法》關于保薦機構注冊之禁止情形，其中并無保薦代表人信用不良可以影響保薦人注冊的條款。第64條是對保薦代表人遭到公開譴責法律后果的規定，其中并無影響保薦人繼續開展上作的有關規定。

第三、對專業人士的監督方式

香港主要是通過保薦人的內控機制加以監督。準保薦人必須擬備適當的內部管制或程序，確保所有職員在各自為保薦人履行任務時受到充分監督及管 理，而積極參與提供企業財務意見的職員不得超越其恰當權限。該等內部程序應該以書面列明，并應收錄最新的資料，如聯交所提出要求，應向聯交所提供該等資料。

內地證監會則直接以強制性規定對有關專業人士施加外部約束。《保薦制度暫行辦法》有很多條款直接規定了對保薦代表人的監管措施和法律責任。兩地 比較的顯著區別在于專業人士的獨立性、對其實施的監督和責任承擔方式。在香港，其主要主管和助理主管是附屬于保薦人的，沒有對這些主管的獨立認證程序，主要主管和助理主管更被看作是保薦人的組成部分，因此，主要主管及助理主管的行為被看作是保薦人的行為，其行為結果歸于保薦人，基本上不直接對主要主管和助理主管追究責任。內地的保薦代表人雖是保薦人內部的工作人員，但其資質是相對獨立于保薦人的，在被證監會確認其保薦代表人身份后，雖然這種資質對保薦人的資質起到支持作用，但保薦代表人的責任基本上是獨立于保薦人的。在制度層面上，保薦代表人信用不良基本上不影響保薦人繼續開展推薦上市及持續督導工作。

其實，《創業板上市規則》作出上述規定，并非不追究有關人員的責任，而是通過另外兩條途徑加以追究：一是通過保薦人給這些專業人士施加壓力，因 為準保薦人絕對不會聘用信用不良的保薦代表人，否則將會導致準保薦人不能被聯交所接納，并列入其中的保薦人名冊；二是如果主要主管或助理主管確實有違 法犯罪行為，交易所雖不直接追究其責任，但相應的執法或司法機構仍然可以依照法律追究這些專業人士的法律責任。內地在保薦人與保薦代表人之間的關系上實行的是“雙保薦”制度，《保薦制度暫行辦法》在追究保薦人責任的同時并不排斥對保薦代表人相應責任的追究，這是因為我國還是屬于統一的證券監管模式，證券市場監管主體主要是由證監會一手操辦，對保薦代表人的最后責任追究還是歸于證監會，因此香港與內地在此制度上能夠達到異曲同工的效果。但內地保薦代表人信用不良基本不對保薦人帶來負面法律后果，這在一定程度上割裂了保薦人與保薦代表人違法行為過錯的關聯性，弱化了保薦人的責任，尤其當保薦代表人是在保薦人壓力之下進行違規操作，由于《保薦制度暫行辦法》沒有劃清二者的職責界限，保薦人完全可以將全部責任推卸在保薦代表人身上，而自己逃避相關責任。

(7)保薦人的申請程序、除名及相應申訴程序

在香港，批準或拒絕有關保薦人申請的決定乃由創業板上市委員會作出。在聯交所評估其申請時，準保薦人可能要出席面試及/ 或提供進一步資料。拒絕 準保薦人的理由須以書面作出，并可根據《創業板上市規則》向上市上訴委員會提出上訴。如果聯交所于任何時間行使其權力，將保薦人從保薦人名冊內除名，則聯交所須向保薦人發出擬將其除名的書面通知，說明個中理由，并通知保薦人有關《創業板上市規則》向上訴委員會上訴的權利。

內地的《保薦制度暫行辦法》對有關申請、除名等事項只有實體性規定，無程序性規定，更無申訴救濟途徑的相關規定。(8)從兜底條款看對保薦人除名時的裁量權

香港的監管機構對保薦人除名享有有限裁量權。《創業板上市規則》規定如果本交易所認為主板或創業板的完整性或聲譽可能己因保薦人的操守或判斷而受損，則可將保薦人從保薦人名冊中除名。

內地證監會對保薦人的除名擁有無限裁量權。《保薦制度暫行辦法》規定：證券經營機構有下列情形之一的，不得注冊登記為保薦機構：(一)保薦代表人數量少于兩名；(二)公司治理結構存在重大缺陷，風險控制制度不健全或者未有效執行；(三)最近二十四個月因違法違規被中國證監會從名單中去除；(四)中國證監會規定的其他情形。顯然，第(四)項兜底條款只是籠統地授予證監會必要時的 裁量權，而對該“ 其他情形”并無任何范圍界定或限制。(9)制裁措施及其申訴程序

在香港，如果聯交所認為保薦人己違反或沒有履行其于《創業板上市規則》的責任或義務，則可采取以下一項或多項行動：發出私下譴責；發出含有批評的公開聲明；發出公開譴責；將保薦人從聯交所設立的保薦人名冊中除名(不論是否在指定之期間除名)；禁止保薦人在指定期間，代表所指定之人士向創業板上市科或創業板上市委員會提呈所指定的事項；將保薦人的操守向證監會或香港或其他地方的監管機構報告；要求證監會考慮撤回或撤銷保薦人根據《證券及期貨條例》第五部分的注冊；在所規定之期間內，要求修正所違反之處或采用其他補救措施；采取其認為適用于當時情況的其他行動；公布所采取的行動及該行動背后的理山。聯交所亦可向保薦人的任何董事或雇員施行上述的制裁。在行使其制裁權力時，聯交所將根據受制裁人士行為的不同角色及嚴重程度追究相應的責任。

在申訴程序方面：保薦人可根據《創業板上市規則》規定，就聯交所根據向保薦人所采取紀律行動，或向保薦人之任何董事或雇員所采取的同樣行動的決定，向上訴委員會提出上訴。

從聯交所采取的制裁措施對照保薦人及其雇員的申訴程序來看，只要對當事人直接產生負面影響的制裁措施，當事人都有申訴與救濟途徑。相反，如果沒有對當事人產生消極影響，則不提供救濟途徑。如發出私下譴責，因為該譴責不為第三人所知，當事人的商譽并不會因此而產生影響。

內地的保薦制度。《保薦制度暫行辦法》第六章“監管措施和法律責任”對保薦機構及保薦代表人的制裁措施可歸納為以下幾種：公布其違法違規行為及不良行為；不予注冊登記或從保薦機構、保薦代表人名單中去除；暫不受理相關保薦機構或保薦代表人具體負責的推薦；談話提醒、重點關注、責令改正、認定為不適合擔任相關職務者等監管措施。

第三篇：如何完善我國的行政監察制度

如何完善我國的行政監察制度----------完善我國行政監察制度的前提

好的行政監察環境可以促進行政監察工作的開展，可以有利于行政監察措施的落實，可以極大的推動行政監察體制的完善和創新。反之，則會阻礙我國行政監察制度的完善。

（1），行政監察的經濟環境。在我國現行的政府體制中，行政監察部門接受雙重領導，1997年5月9日八屆全國人大常委會第二十五次會議通過的《中華人民共和國行政監察法》第七務規定：“國務院監察機關主管全國的監察工作，縣級以上地方各級人民政府監察機關負責本行政區域內的監察工作，對本級人民政府和上一級監察機關負責并報告工作，監察業務上以上級監察機關領導為主。”這種領導模式讓行政監察機構置于行政組織內部，行政監察的經費來源主要依靠本級地方政府，這就嚴重影響了監察活動的正常開展。行政監察的對象主要是本級的政府和公務人員，但是由于監察機構經濟的非獨立性嚴重阻礙其正常開展工作。監察機關的人員編制、經費撥付、勞動工資等問題，均由本級人民政府統一支配和安排，這就為行政領導對監察機關的監察活動進行干預打開了方便之門。

（2），行政監察的政治環境。橫向監察體制下，監察機關與監察對象為同級組織缺乏必要的權力制約；監察活動的橫向負責制，使監察活動必然要受到橫向關系的干擾，使監察處置權淡化；種種“人情關”和“關系網”使監察人員舉步維艱，進退唯谷；監察人員的橫向組織結構使得監察人員與監察對象存在種種直接或間接的非組織關系。這些都是現行橫向體制下監察人員的苦衷。同時，對于縱向領導來說，由于下級監察部門的領導和控制力不強，這更從側面加深了橫向領導的消極作用。

（3），行政監察的社會環境 我國非政府組織對行政監察工作的支持力度不夠。社會團體和個人是行政行為直接作用的對象，因而，行政行為的對象的信息提供和積極參與是行政工作的以實現的有力保障。但是我們現在的群眾的參與熱情不高，同時由于現行的公共信息主要在政府內部流轉，這也給群眾和社會參與帶來難度，導致監察黑洞的出現。

二 積極推動我國行政監察的體制創新--------完善我國行政監察制度的基礎

加強監察機關的獨立性，完善監察主體。我國行政監察法的規定說明我國的行政監察機關實行雙重領導，即同時級人民政府和上級監察機關的領導，也說明我國的監察是一種行政機關的內部監察。在實際政治生活中，監察機關與黨的紀律檢查機關同一個機關，兩塊牌子，隸屬與紀委，監察局局長通常兼任委副書記。因此，無論從監督的本義還是從行政法治的要求來說，我國的監察體制都存在明顯的缺陷，因為自己監督自己畢竟不可能達到監督的目的。“任何人不能做自己的法官”是“自然公正”原則的首要內容。監察機關一方面受本級政府的領導，一方面對其部門進行監察，必然受到很多牽制，我國監察實踐也充分證實了這一點。

為此，要使行政監察這個宏觀調控系統能確保國家機器的良性運轉，就必須建立健全獨立于行政系統外部的縱向層級行政監察領導體制。我們要科學的把行政監察機構設立與行政機構之外，與其并列，這樣才能確保其工作獨立的開展。議會行政監察專員制度，在20世紀風靡全球，是值得我們借鑒的一項制度。議會行政監察專員由議會任命，對議會負責，但具體辦案不接受議會的指示，不受其他機關的干涉，除非有違法行為不能免職，具有很強的獨立性。國外的議會行政監察專員制度自實行以來已經取得了良好的效果，我們完全可以借鑒。我國實行人民代表大會制度，人民代表大會是我國的權力機關，代表人民行使國家

1權力，其他一切國家機關都要接受權力機關的監督。在人民代表大會尤其是全國人民代表大會之下設立行政監察專員，完全符合我國的政治體制，在理論上沒有任何障礙，只存在具體上如何操作的問題。

我國目前監察和審計職能分別由監察機關和審計機關行使，但在實際工作中，兩者有時相互配合，聯合辦案。而監審合一制度是加強反腐力度的一種有效機制，可以同時管住錢和權，因此，我們在監察制度的改革中應該整合職能，提高效率和監察的力度。

三 努力拓展行政監察的對象---------完善我國行政監察制度的動力

我國行政監察工作的內容目前主要限于國家行政機關極其工作人員違法亂紀的行為，監察的范圍相對狹窄，不能全面地監督行政機關的行為，也難以全面保障行政相對人的權益，因此，我國行政監察的范圍需要進一步拓寬。

（1），把抽象行政行為納入行政監察的范圍之內。抽象行政行為是指行政機關制定和發布普遍性行為規范的行為，包括行政立法和制定其他規范性文件行為。它相對于具體行政行為而言，具有對象的非特定性、效力的未來性和規范的反復適用性等特點，是實施具體行政行為的依據。從廉政建設和效能建設的角度看，具體行政行為表現出的亂作為和不作為往往是個體性問題，而抽象行政行為表現出的亂作為和不作為則是集團性問題，而且往往是滋生個體性腐敗的源頭。依法發揮監察機關的職能作用，加強對抽象行政行為運作過程和效果的整體控制，是從源頭上預防和治理腐敗，提高規章和其他規范性文件質量的重要途徑。加強抽象行政行為監察，確保規章和其他規范性文件制定權的正確運行的具體措施，就是建立由政府法制部門牽頭、專家和報送草案部門參與、監察部門監督的規章和其他規范性文件起草、審查、監察“三位一體”的制約監督機制。

（2），需要增加對政府行為和政府政策合理性的監督，同時要加強對行政機關的行為是否符合法定程序的監督，尤其是對信息公開的監督。“陽光是最好的防腐劑”，通過行政公開，既可以方便相對人，促進行政民主化、法治化，又可以更加有效地防治腐敗，更好地實現行政監察的目標。政府信息公開是政府需要積極推動的一項工程，行政監察對行政公開化的監督，可以促進政府的行政公開，同時，政府的行政公開又有利于行政監察內容的拓展。

四 依法完善行政監察的程序-------完善行政監察制度的突破口

我們現在處于信息化時代，行政監察應當充分利用現代通訊手段提高效率，同時也為行政相對人的投訴提供方便。監察機關應當允許相對人采取電話或電子郵件等方式投訴。相對人也可以委托代理人進行投訴，并且投訴者、申訴者或者檢舉者不應當限于與有關政府行為利益相關者。

實行行政監察公開化，加強新聞監督，使行政監察與社會監督相結合，才能強化監察的力度，震懾違法違紀者。首先，要明確公開的重點。對某一部門和行業、某一單項工作的檢查情況，除涉及保密事項外，要向社會和其他行政機關公開、通報，使群眾了解情況，便于群眾監督，同時，使單一的檢查工作對不同單位產生廣泛的警示和教育作用，提高檢查工作的綜合效果，達到改進工作的目的。要把所查處的有教育意義的案件，及時通過新聞媒介報道，營造“腐敗可恥、廉潔光榮”的社會心理和輿論環境，并可以起到克服案件查處中的干擾和阻力的作用。要把行政機關和國家公務員的行為規范、廉政勤政要求等向社會公開，增強人民群眾監督的針對性和準確性，給監察工作提供直接的支持。其次，要豐富公開的形式。一是輿論監督部門的宣傳報道。與輿論監督部門建立定期不定期的工作聯系制度，通報情況，交流信息，及時公開報道。二是召開新聞發布會或工作通報會，直接向社會各界公布一段時期以來監察機關查處的重大案件情況和檢查的重大項目結果，營造監察工作的聲勢，激發群眾關心支持監察工作的熱情。三是文件通報，在剖析典型案例、總結檢查工作的基礎上，以文件的形式通報給行政機關和公務人員，發揮教育作用。此外，還要建立公開的規范。實行監察工作公開化，既涉及監察機關本身，又涉及監察對象，還涉及國家保密制度，必須有嚴格的法律規范和法定程序，保證公開的有序進行。

五 加強行政監察工作法制化建設-------完善我國行政監察制度的保障

加強法制建設、依法實施監察，是依法治國方略的要求，也是適應監察工作特殊性的需要。行政監察是政府內部的自我監督，需要加強與政府各部門的配合和聯系，如果不加強法制建設，其獨立性就容易受到影響，從而無法充分發揮作用。監察機關又是負責監督檢查國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員行為的專門機關，監察活動主要涉及擁有一定權力的行政機關，如果沒有完備的法制做保障，不依法監察，就必然產生重重阻力。

一是要完善《行政監察法》。比如，要進一步明確監察對象。按照《行政監察法》規定，個人是否屬監察對象，取決于是否由國家行政機關任命。隨著社會主義市場經濟的發展和改革的深化，國有企業領導人等的產生方式越來越復雜化，政府對相當部分國有企業領導人將失去監察權。這與政府在國有資產管理中的主體地位是不相稱的。因此，必須對監察對象進行進一步的立法解釋。又如，要進一步保障監察機關的獨立性。《行政監察法》確立了監察機關依法獨立行使職權的原則，但沒有進一步規定違法干涉監察機關行使職權的責任追究問題，也沒有為監察機關保持獨立性提供具體的法律保障。為了更好地履行監察職能，必須明確規定非法干預監察的法律責任，以及監察機關在受到干擾時有權采取的措施，為監察工作提供更加堅強的法律武器。二是要健全監察機關工作制度。要制定嚴格和嚴密的工作程序，使各種業務工作的各個環節都有具體明確的規定和要求，防止隨意性。要講求效率，嚴格遵守行政監察工作的各種時限要求，尤其是在案件調查和處理上，要嚴格按照《行政監察法》和監察機關辦案規范規定的時限，防止拖沓延誤。要建立嚴格的工作責任制，特別是要建立和落實依法監察責任制，對每個工作環節、工作崗位依法監察的要求和違法監察的責任進行明確規定，對監察工作中不負責任者、出現事故者、違反紀律者，嚴肅加以處理。

三是要規范公務人員從政行為。當前應重點研究制定“財產收入申報法”，實行廉政準則立法，建立嚴格、具體、可操作的懲治立法等。

同時，我們應該把監察機構的財政支出寫入法律，給以保障。由國家財政獨立劃撥，這樣可以確保監察工作的獨立展開，避免相關機構的脅迫。

六 逐步加強對行政效能的監督--------完善我國行政監察制度的新目標

促進政府機關高效率履行職責，保證政令暢通，是我國行政監察的基本任務和目的之一。這任務和目的在多大程度上得以實現，首先取決于對任務和目的的明確程度，以及借以達到目的的手段的力度和制度的完備程度。要充分發揮我國行政監察促進高效率行政的作用，開展和加強效能監察，必須努力解決以下三個問題：

一是加強研究，明確效能監察的理論問題。長期以來，監察機關沒有真正開展效能監察，或者是做了一些有關的工作，但沒有形成完整的工作思路。實踐不充分，使人們對效能監察的理論認識不深刻，反過來又限制了實際工作的深入開展。為了加強效能監察，必須加強理論研究，指導效能監察工作的開展。

二是設立機構，保障效能監察的基本力量。要把效能監察工作從執法監察工作中分離出來，成立專門的內設機構，配備專門力量，把效能監察作為監察機關的獨立工作。

三是明確重點，增強效能監察的有效性。行政效能的內容非常廣泛，監察機關行政效能監察工作不可能面面俱到，而必須抓住重點，有針對性地開展。我認為，當前應注重抓好以下三個重點，即幫助和促進行政機關不斷改進工作程序、加大對國家財政資金使用的監督力度、解決群眾普遍關心的辦事效率低下問題。

七 加強業務培訓，提高監察人員素質---------完善我國行政監察制度的內在要求

沒有優秀的人才，再好的制度安排，也無法發揮它應有的作用。我國監察機關的工作人員的綜合素質不高，這限制了監察機關職權的正確運用、職能優勢的充分發揮。大力提高監察干部隊伍的素質是我們面臨的突出課題。

提高監察干部素質，必須立足于長期艱苦的業務培訓。一是業務培訓必須著眼于解決業務難題，在提高能力上下功夫。培訓不能滿足于一般的業務知識、工作程序的了解和學習，不能停留于低水平的重復，必須善于在總結工作中碰到新情況、新問題的基礎上，有針對性地研究新的工作方法、新的應對措施，真正解決工作中一時解決不了的實際問題，促進工作水平的提高。二是業務培訓必須重視相關知識的學習掌握，在擴大知識面上下功夫。要組織監察干部深入學習社會主義市場經濟知識，尤其要學習改革開放和經濟發展前沿領域的有關知識，如金融、審計、財會、法律等，還要學習和掌握計算機技術、外語等。三是業務培訓必須注意探索監察工作的規律，在理論研究上下功夫。當前，許多監察理論問題都需要進一步探索和完善。必須利用集中的業務培訓時間，有意識地加強理論研究，逐步形成系統的、完善的行政監察理論。四是業務培訓還必須進行長期的規劃，在系統性上下功夫。通過培訓提高業務素質不是一朝一夕的事，必須根據隊伍的實際情況，制定出一定時期內的長遠培訓規劃，分層次、分階段、系統化地實施。

總之，完善我國行政監察制度需要全社會的共同參與，同心協力。只有這樣“加強監察工作，保證政令暢通，維護行政紀律，促進廉政建設，改善行政管理，提高行政效能”的總體目標才能實現。

第四篇：關于我國人民陪審員制度的完善

關于我國人民陪審員制度的完善

李凝

人民陪審員制度在我國已經有了幾十年的歷史，形成了具有中國特色的陪審制度，但是尚未形成一套完整的制度體系。2004年8月，全國人大常委會通過《關于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡稱《決定》），并于2005年5月1日起正式實施。它的出臺對于完善和改革我國的審判制度具有重大意義，但改革以后的人民陪審員制度仍存在諸多問題，筆者通過對陪審制度幾個根源性的問題進行探討，期盼人民陪審員制度的繼續完善。

一、當前人民陪審員制度存在的問題

筆者認為，人民陪審員制度在實際執行中并未發揮到最佳作用。在很多地方并不盡如人意，陪審員陪而不審的情況并未得到解決，制度也并未完全得到落實，很多規定還是流于形式。筆者將這些問題歸納，主要存在三個根源性問題。

（一）關于制度本身

1．人民陪審員制度在現行憲法中沒有規定

作為一國根本大法的《憲法》，其內容應該是國家的基本經濟政治制度和公民的基本權利與義務，而作為公民參與政治的人民陪審員制度，無論是在司法民主、人民主權中的地位和作用都是不言而喻的，它理應在《憲法》中予以明確的規定。建國以來我國的1954年《憲法》、1978年《憲法》中有關于人民陪審員制度的相關規定，但是后來又被取消。現行《憲法》的規定也是空白，人民陪審員制度缺乏憲法的支持和保障，雖然全國人大常委會出臺了《關于完善人民陪審員制度的決定》，但是這并不能彌補憲法出現空白的尷尬。

2．《決定》的一些重要規定仍太籠統、模糊，使得操作起來自由度大，不好把握，在實踐中引發出新的問題

（1）人民陪審員參審案件的范圍并不十分確定。《決定》規定：除適用簡易程序審理和法律另有規定的案件，人民法院對社會影響較大的刑事、民事、行政一審案件，由人民陪審員和法官組成合議庭進行。一審程序中刑事案件被告人、民事案件原告或被告，行政案件原告都可以向法院申請由人民陪審員參加審判。《決定》雖然對陪審員參與審案范圍的規定與法院組織法比較更為具體，但依然存在模糊性。《決定》中并未規定什么樣的案件必須由陪審員參與審理，這就導致哪些案件由陪審員參審不好把握。因為“社會影響較大”不好準確理解。在當事人與法院就是否適用陪審出現分歧時，是以當事人意見為準，還是以法院的意見為準不明確，因此只能根據具體情況具體適用。在審判實踐中，當事人申請人民參審員參與審理的案件十分少見，絕大多數當事人并不知道自己還有權利要求陪審員參與審理，而法院在立案時告知當事人有申請人民陪審員參審的權利也不普遍，這直接導致了陪審制度的隨意性，更多情況下是該制度成了花瓶式的制度。

（2）關于如何確定陪審員參審仍存在問題。在《決定》實施前，我國在確定陪審員參與審理案件時，多數的做法是由法院自行指定，導致一些法院將陪審任務固定交給少數積極性較高的陪審員，導致他們普遍成為“編外法官”，失去這項制度的群眾性。《決定》借鑒有關國家的做法，陪審員參與審判采取隨機抽取的方式，這種做法相對公正，但隨機抽取陪審員參審的案件如果與自己的專長無任何聯系，他的特長就發揮不出來了。懂農業專業知識的審理企業破產案件，知識產權方面的專家審理醫療事故糾紛，這樣的效果并不佳。

（3）對陪審員權利和責任的規定仍然過于籠統，難以操作。在《決定》之前的《人民法院組織法》和《民事訴訟法》都規定：人民陪審員在執行職務期間，同審判員具有同等的權利和義務。《決定》規定：人民陪審員參加會議庭審判案件，對事實認定及法律適用獨立行使表決權等權利。《決定》中雖有對人民陪審員違反與審判工作有關的法律及規定，如徇私舞弊造成錯判或其他嚴重后果的，將被免除人民陪審員職務，并規定構成犯罪的依法追究刑事責任，但對于人民陪審員的錯案追究責任及監督并無具體規定。

在通常情況下，陪審員堅持錯誤意見一般不會違反法律的相關規定，也不一定是徇私舞弊，“錯案”對于人民陪審員的責任追究，最壞的結果一般只會免去“兼職”而已，而與該人民陪審員一起組成合議庭的正式法官卻受著嚴格的錯案責任追究制度的制約。如果案件辦理正確也就罷了；如果被上級法院發回重審或被證明錯案時，承擔責任的是法官，而擁有相同權利的人民陪審員卻不承擔相同的責任，對陪審員的監督又沒有明確的規定，為人民陪審員的腐敗提供了機會，也使正式法官的壓力加大。

（4）陪審員的補助、活動經費沒有明確標準，使得執行起來混亂、問題多。陪審制度的實行需要投入一定的訴訟成本，人民陪審員上崗應得到適當的補助。人民法院還需要有一定的活動經費，包括對人民陪審員的培訓、管理等費用。《決定》規定了人民陪審員的補助問題并規定了為實施人民陪審員制度而需要的開支，由各級財政予以保障，但由于沒有明確的標準，加之長期以來基層法院普遍存在著辦案經費緊張，這就使得各地法院對人民陪審員的補助標準不一，甚至有一些地方得不到落實。由于經費緊張的問題對于陪審員的培訓和管理不能到位，影響了人民陪審員的積極性，也擋住了人民陪審員邁向神圣審判席的腳步，影響了人民陪審員制度的有效執行。

（5）《決定》中規定的人民陪審員跨級審理現象沒有法律依據。依照《決定》第7條，人民陪審員的名額由基層人民法院根據審判案件的需要，提請同級人民代表大會常務委員會確定。同時第14條規定中級人民法院、高級人民法院審判案件應由人民陪審員參加會議庭審判的，在其所在城市基層人民法院陪審員中隨機抽取，這就出現人民陪審員跨兩級、三級法院審案的現象，人民陪審員由同級人大任命，受同級人大監督。區人大任命的人民陪審員到市中級法院參加審判，如何體現對同級人大負責？不是市級人大任命的人民陪審員怎么對本級人大負責？

（二）作為司法民主的制度形式人民陪審員制度對人民陪審員的職權設定與其法律專業素養不相符合陪審制度首先是司法民主的政治形式，最高法院院長肖揚稱陪審制度是“社會主義民主政治的產物”。陪審制度的核心價值就在于強化司法審判的民主因素。通過民眾參與司法審判過程，確保了人民對司法的主權。同時克服法官因職業習慣所形成的思維定式，使司法更貼近民眾，從而獲得更為堅實的合法性基礎。

從目前各地的實踐看，陪審員來自社會各個階層，有法學或某一領域的專家、政府要員，也有基層組織推薦的普通民眾。有文章報道浙江義烏有打工妹擔任人民陪審員的情況，這證明我國人民陪審員的廣泛性與群眾性。但從上崗一段時間各地反映，還存在很多問題，與原先的人民陪審員相比，雖然一些陪審員具有了專科以上學歷，且經過了崗前法律培訓，但大部分陪審員法律知識仍顯淺薄，專業化程度較低，難以勝任制度所賦予的完全參與審判的工作。而且普遍存在著駕馭庭審能力較弱的問題，抓爭議焦點、認證等方面能力較弱，審判中很少有自己的獨到見解，即使有不同想法也說不出法律依據，因而只好附和法官的意見，在參審過程中仍是一個“陪”的角色。

這個問題也是我國在陪審員選任上一直爭議和面臨的問題，一方面法律賦予陪審員和法

官同等的權利，同時參與對案件事實的判斷與對法律加以適用的各個環節，并最后作出裁判。而就司法過程的規律而言，審判要求具備一定的知識背景，尤其是一定的法律知識和法律技術專業素養，單從法律適用這一層面而言，處于文化底層的一般平民就顯得有些不相適應，讓他們行使與法官同等的權利，不僅有令司法的理性構成傷害的危險，而且陪審員也容易被職業法官所支配、再次使陪審處于形同虛設的地位。如果將人民陪審員限在社會的某一階層或某一些人，缺乏代表性和廣泛性，很明顯又背離人民陪審員制度的初衷。

（三）在借鑒西方陪審制度的同時，我國現階段推行人民陪審員制度與我國法院的訴訟制度在一些方面還存在矛盾與沖突

1．審理不間斷原則對陪審制度的要求與我國訴訟制度的矛盾

英美的陪審團制度是與審理不間斷原則互相支持的，審理不間斷原則是指，法院一旦開庭審理，除非發生重大事由期間不能間斷，只有審判結束時，法庭才能解散。審理不間斷原則要求對陪審團進行隔離，陪審團成員一旦被確定，就對其實施隔離，只有等陪審結果出來后，陪審員才重獲自由。這樣是為避免審理間斷期間，陪審員可能被賄賂威脅，導致陪審不公。而我國的現實國情，顯然不能對陪審員實行隔離。另一方面為避免陪審員出現腐敗，也要求陪審的案子，要做到即審即判，但我國現行訴訟制度，審理期間法院可根據情況自行對案件延期、中止審理，有的可以長達數月，數次開庭審理案件，也可以根據情況數次商議案件，如果陪審制度落到實處，這種矛盾和沖突不可避免會發生。

2．合議庭負責制的落實影響著陪審員權利的落實

合議庭負責制是直接原則的體現，直接原則是指法院的審與判不能分離，即由直接參與案件審理的人員對案件進行審理并判決，未參與案件審理的人員不得就案件發表意見和參與判決。如果陪審制度落到實處，陪審員的表決權就必須落到實處，陪審員參與的合議結果必須在判決中得到體現。而我國現行合議庭負責制還不能得到落實。庭長、院長、審委會如果不同意合議庭的意見，可以另外作出不同的判決結果。這樣一來，法官的最終裁判權尚未真正落實，陪審員的裁判權又如何落實？在現行體制下陪審員的權利得不到體現，陪審仍沒有實際意義。

3．公開審判原則和證人出庭制度在我國司法實務中的適用情況對我國陪審制度的影響在我國的司法實務中，公開審判原則和證人出庭制度并未得到嚴格執行。案件審理還不能做到完全公開，大量的證人不能到庭。在由法官審理的案件中尚可用庭后核實的方式，來彌補法庭審查不足的問題。而實行陪審制度就要求落實公開審判原則和證人出庭制度，因為陪審員對當事人主張的理解主要依靠在法庭上對這些證據的判斷，只有在公開審判中陪審員能真正履行其職責。這樣，陪審制度就與我國現行的司法實務產生了矛盾。

4．我國庭前準備程序的不完備與實行人民陪審員制度的矛盾

法庭在審理過程中，如果審理準備不足，可以通過休庭，再次開庭的方式來彌補。陪審員制度的落實，使陪審法庭難以再次開庭，為此法庭在開庭審理以前，必須要有完備的庭前準備。而我國的庭前準備程序并不完備。主審法官在庭前準備活動中起主要作用，其他合議庭成員，包括陪審員一般不參與閱卷等庭前活動。在目前的庭審方式下，強調法官通過庭審來查明事實，要求陪審員通過一次“聽審”來查明案件事實，并作出判斷并不切合實際。因此，我國庭前準備程序不完備也影響人民陪審員制度的實行。

二、關于人民陪審員制度建設與完善的幾點思考

任何制度的完善并非一蹴而就，作為司法改革的重要方面，人民陪審員制度的改革是一

項長期的過程。為保證司法公正，推進依法治國，人民陪審員制度應繼續完善。

（一）規范立法，從法律層面完善該制度

一方面要改變《憲法》關于人民陪審員制度的真空，在現行《憲法》中明確規定公民可以作為人民陪審員參與司法審判工作。《憲法》作為國家的根本大法，它是對公民權利與義務的高度概括和體現，因此必須從《憲法》上去規定，以根本法的形式確立公民的權利。也只有在《憲法》這一根本法的高度上去設計這個制度，才能在社會中形成尊重審判、尊重人民陪審員、尊重人民陪審員制度的法制理念，實現人民當家作主，確保“人民主權”在司法審判中的真正確立。另一方面需要對《決定》予以完善，還需要設定一系列的規則并形成體系，現行人民陪審員制度的主要依據散見于三大訴訟法和人民法院組織法及最高人民法院的司法解釋，規定過于籠統，較為混亂，可操作性差。此次《決定》及《關于人民陪審員選任、培訓、考核工作的實施意見》雖然對人民陪審員制度作出了較為全面的規定，但仍需要制定一系列配套措施和實施細則，同時需要對近年來一些地方各自制定的規定進行疏理，以確保該項制度的統一實施。

（二）明確人民陪審員的職權定位

人民陪審員制度是實行司法民主，在政治上反映人民群眾的意愿和要求，這是實行陪審制度的根本目的，因此不要求他們像法官那樣，具有較高的法律知識和審判水平來審理案件。就法律功能的層面上講，司法需要的并不是人民陪審員的法律知識和各行業的專業技能，司法的專業化注定人民陪審員在法院的裁判中只能是一個配角，而不應享有與受過專業訓練的法官同等權力。即使在西方實行陪審制數百年的國家，陪審員也只是負責事實的認定，而不負責法律的適用，且在庭審中認定事實要接受法官指導是其一項基本的義務，并不與法官在審判權力上平起平坐。從另一方面講，人民陪審員除了在審判中扣私枉法而可能被追究刑事責任以外，由于其并不是專職人員，在實踐中并無法官所受到的錯案追究、紀律處分等重重制約，相對于法官來講更加不易抵制社會各方面的壓力和誘惑，造成司法不公的可能性更大。因此筆者建議，人民陪審員職權定位應借鑒英美法系的做法，人民陪審員只負責對案件事實的認定，而對法律適用的權力則交給職業法官，只有這樣才能真正解決人民陪審的職權設定與專業素養的矛盾，權責不統一的矛盾。

（三）加強對人民陪審員的管理

為貫徹執行《決定》保證人民陪審員的選任、監督和管理，最高人民法院、司法部制定了《關于人民陪審員管理辦法（試行）》，對人民陪審員的選任、培訓、考核等工作做了更細致的規定。筆者針對存在的問題提出以下建議。

1．關于如何確定人民陪審員參審，為解決陪審員隨機抽取而出現的新問題，可采取對陪審員按專長進行分類再隨機抽取的辦法，但要根據案件情況，要避免出現將某一類案件局限在某幾個人的情況，以隨機抽取為主，分類抽取為輔，二者要靈活結合2．關于選任人民陪審員存在的跨級審案現象，可采取在所在城市基層人民法院陪審員名單中抽取一定數量的人民陪審員名額，報同級人大常委會確定的做法，這樣解決了人民陪審員跨級陪審與人民陪審員由同級人大任命，受同級人大監督的矛盾。

3．關于陪審案件的范圍，筆者認為應確定陪審或不陪審由當事人決定的制度和機制。就一具體案件而言，是否要陪審法律不宜做硬性規定，應該把選擇權交給當事人，若當事人要求陪審，法官有義務為其找陪審員。這時，應至少提供3倍以上的陪審員供當事人挑選，候選者要當庭接受法官和律師的咨詢，從而使當事人在選擇陪審員時有一個了解的機會，當事人對陪審員有申請回避權。這樣就真正使陪審制度得到當事人的認可。

4．人民陪審員作為一支法院外的審判隊伍，對其監管管理應與對職業法官的管理相銜接，列入人大經常性的監管范圍。明確人民法院對人民陪審員的管理權限，并落到實處，法院要定期組織對人民陪審員的業務培訓，并定期進行業務考核。

5．人民陪審員參加案件的審理應得到一定的物質保障。人民法院在做業務經費預算時，應計劃好人民陪審員的開支，及時報各級財政部門審批，并進行單獨列支、單獨管理、專款專用，不得無緣無故克扣人民陪審員的正當開支。在物質上得到充分保障，是調動人民陪審員工作積極性的基礎。

人民陪審員制度的改革是一個系統工程，不是一朝一夕就能實現的。人民陪審員制度的改革已經跨出了第一步，這一步既是開端，也是關鍵，只有在實踐中不斷摸索、總結，進而不斷地改進和完善我國的人民陪審員制度，才能使其在未來的司法審判中發揮更大的作用。

【作者介紹】河北省衡水市中級人民法院

第五篇：淺談我國行政復議制度現狀及完善

淺談我國行政復議制度現狀及完善

隨著當今社會市場化、城市化、信息化、現代化與全球化接踵而至，甚至相互交織，現代社會日益呈現出民主與法制建設不斷加強的跡象。行政復議作為我國行政法律體系的重要組成部分，在社會生活中發揮著積極作用。但是，行政復議制度在立法方面的缺陷，制度設計上的諸多不合理，以及復議制度實施水平上的欠缺等因素，都使得行政復議制度在實踐中難以實現預期的效果。以下是對我國行政復議制度現狀及其缺陷的分析，以便于更好的完善行政復議制度，更好的發揮行政復議“裁判員”的角色。

一、行政復議制度的概述

行政復議制度，是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求上一級行政機關或其他法定復議機關重新審查該具體行政行為的合法性，適當性，行政復議機關按照法定程序對被申請的具體行政行為進行審查，并做出決定的一種法律制。

二、行政復議制度的意義

1、在行政復議決定為最終裁決，當事人不提起行政訴訟的情況下，行政爭議在行政系統內部通過行政復議得到了解決，使能夠在行政系統內解決的問題不推到法院去。此時，行政復議起到減少訴訟、息訟止爭的重要作用。

2．在經過行政復議而引起行政訴訟的情況下，行政復議成為行政訴訟的前置階段，行政復議有利于人民法院明確訴訟標的，對于人民法院迅速查清事實，作出正確判決起到了重要作用。

三、我行政復議制度的現狀

1、制度的獨立性方面，我國行政復議制度缺乏獨立性。

2、在機構的設置上我國的行政復議機構種類多,既可以是原行為機關,也可以是原行為機關的上一級機關或者原行為機關所屬政府,這些對相對人帶來了很多不便。

3、制度的專門性上,英、美兩國都有很明顯專門性、專業性特點,英國設立行政裁判所的目的就是為了解決一些專門事項(以解決行政上的爭端和公民相互間某些和社會政策有密切聯系的爭端等)。并以專門職能來分類,并且其成員都必須具備某一方面的專業知識和豐富的行政管理知識。美國的行政法官也是為了解決行政爭端的繁瑣而產生的,并且行政法官都是從具有律師資格和有行政經驗的人員中選擇的。這樣易于提高辦案的效率和準確性,也有益于公正結案。可我國行政復議法中沒有明確規定法制工作部門的成員應具備象英、美那樣有法律專業知識和行政經驗的人員的條件,并在實踐中往往發生行政復議人員素質低、爭議不斷的現象。(四)解決的糾紛范圍上,我國的行政復議只以行政爭議為審理對象,未免太狹窄且現實中的作用也不大。(五)在辦案的公正性上,我國的行政復議時有發生不公正的現象。一是作為復議機關的原行政機關的上一級行政機關和作為被復議機關的行政機關之間存在著隸屬關系,這種關系容易導致行政復議決定的不公正。因為上下級之間有利害關系,原行政機關的所屬政府作為行政復議機關時也存在類似的問題。另一是我國現行行政復議法規定行政復議機關的內部負責法制工作的機構為行政復議機構來審理行政復議案件,作出決定。那么行政復議機關是原行政機關時,原行政機關的內部法制委員會審理原行政機關作出的具體行政行為引起行政爭議時,難免有自己做自己案件的法官的嫌疑。這違背正當程序原則,對當事人的權益救濟不利。

4、在不服時的救濟上,沒有統一作法,即使是現行行政復議法、行政訴訟法或司法解釋仍堅持著終局復議或復議前置兩種態度。

四、對完善行政復議制度的建議及看法

1、單獨設立行政復議機關，終結行政復議機關內部法制部門的獨立性。改變原來法制工作部門擔任復議任務的局面，在中央和地方設立行政機關外的“行政費一貫”，負責辦理行政復議案件。

2、賦予“行政復議官”獨立地位，其設置在行政機關外，中央和地方之間也是獨立的呃，行政復議官由同意的行政復議官考試中選拔。并有統計人大人任命，其工資、福利等一切方面由國家財政部門統一管理。

3、保證行政復議官的專業性，行政復議官必須劇本專門的法律知識和豐富的行政管理經驗，是具有一定的是法官只能，并且統一培訓，必須遵循中興、公正性、公平女性遠著進行裁決。

4、擴大行政復議受案范圍，將民事爭議也包括進來，便于相對人解決案件。

5、完成“行政復議官“的統一性，全國同一家你一個行政富易觀委員會，來管理和監督全國中央和地方的行政復議官，做到以專業委員會監督專業人員的效果，從而提高行政復議的工作效率。

6、在行政復議與行政訴訟關系上，應采取行政復議前置程序。因為專業的行政復議官來辦案，可提高辦案效率和公正性、準確性。

五、總結：

我國行政復議制度經過短短的十幾年的發展，確實取得了令人可喜的成績，但我們也應該

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政復議制度在現實中仍有許多不足和缺陷。因此對其改革是勢在必行的。本文在分析我國行政復議制度不足的基礎上，就如何完善和構建適合我國國情的行政復議制度提出了幾點設想。相 信

隨

著人們法 律 意 識 和認 知 程 度 的提 高，行 政 復 議 以 其 受 案 范 圍 廣，效率不高 能 夠 順 應 我國實際，開創出中國特色的行政復議體制。