第一篇：完善我國反訴制度之設(shè)想

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護(hù)的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達(dá)到了訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實(shí)踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一個體系完整、內(nèi)容充實(shí)、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進(jìn)行了必要的探討。反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨(dú)立的反請求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨(dú)立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實(shí)踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實(shí)踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標(biāo)準(zhǔn)都未明確，致使司法實(shí)踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟(jì)程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實(shí)踐中對被告的反訴權(quán)益保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這也是反訴制度在實(shí)體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實(shí)踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)的辯駁，以期達(dá)成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實(shí)和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實(shí)踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無實(shí)質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護(hù)的效果是一致的。其實(shí)，對應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實(shí)和法律關(guān)系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實(shí)踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實(shí)踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，進(jìn)一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨(dú)立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實(shí)理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認(rèn)為本訴在訴訟時效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時效之內(nèi)。本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效（3）。反訴作為獨(dú)立的訴，應(yīng)該符合訴訟時效的法律規(guī)定。

3、當(dāng)事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當(dāng)事人和本訴的當(dāng)事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起訴訟，就不是反訴。

（二）反訴的管轄。反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨(dú)提起時，審理本訴的法院無管轄權(quán)，那么該反訴是否成立？筆者認(rèn)為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權(quán)的法院另行起訴，因?yàn)閷俟茌牼哂袕?qiáng)制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)受理。例如，對反訴單獨(dú)提起時應(yīng)由級別較高的法院審理或應(yīng)由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當(dāng)事人的訴累，也充分發(fā)揮了反

以抵銷原告的請求，應(yīng)該說是一個極為節(jié)約訴訟成本的主張，法律應(yīng)當(dāng)支持。所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實(shí)或同一法律關(guān)系，但與本訴的事實(shí)、法律關(guān)系之間有聯(lián)系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應(yīng)視為有關(guān)聯(lián)性，反訴應(yīng)成立。

（二）反訴的目的要件反訴的實(shí)質(zhì)要件之二，是目的問題。一般認(rèn)為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請求，或者使本訴失去實(shí)際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實(shí)際意義的請求才是反訴，這我們不否認(rèn)。但是，反訴的真正目的應(yīng)該是請求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請求，而不僅僅是請求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，如果反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產(chǎn)品，而非本訴的本來目的，且從實(shí)踐中看，在反訴與本訴可以同時成立時，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。例如，原告請求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支付其照管牲畜期間的費(fèi)用，此反訴對本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請求才是反訴（當(dāng)然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應(yīng)按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當(dāng)作反訴受理。

三、反訴的審理

（一）反訴的受理被告提出反訴的，法院應(yīng)先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因?yàn)榧热惶崞鸱丛V是被告的權(quán)利，反訴也是一種獨(dú)立的訴訟，就應(yīng)給予反訴原告與本訴原告同樣的權(quán)利。經(jīng)審查，符合上述程序性條件的，應(yīng)予受理，并與本訴合并審理。同時，應(yīng)立即向被告發(fā)出受理案件通知書，并由原告（反訴被告）答辯。司法實(shí)踐中，由于許多人觀念上對反訴的輕視，認(rèn)為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個明確的答復(fù)，這都嚴(yán)重地?fù)p害了被告的權(quán)利。

（二）對受理的反訴應(yīng)予審理并判決法院應(yīng)當(dāng)而且只能針對當(dāng)事人提出的訴訟請求進(jìn)行審理，判決主文應(yīng)當(dāng)而且只能是對當(dāng)事人的訴訟請求的回答，這對反訴同樣適用。在司法實(shí)踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對反訴的審理的傾向，庭審中疏于調(diào)查辯論，或者認(rèn)為經(jīng)過調(diào)查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。筆者認(rèn)為既然已將反訴與本訴合并審理，就應(yīng)對反訴的事實(shí)及理由進(jìn)行充分的調(diào)查辯論，如反訴在實(shí)體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實(shí)，更應(yīng)在判決主文中寫明駁回反訴請求的內(nèi)容。

四、關(guān)于強(qiáng)制反訴與再反訴

（一）關(guān)于強(qiáng)制反訴美國民事訴訟中將反訴分為強(qiáng)制性反訴及任意性反訴兩類，強(qiáng)制性反訴是指本訴中的被告對于某些特定的反請求必須在本訴的審理過程中提出，否則，在以后的訴訟中就失去了提出此請求的權(quán)利，法院對于該類反訴必須審理并作出裁判；任意性反訴是指本訴中的被告對于自己的反訴請求，既可以在本訴中提出，也可以在以后的訴訟中單獨(dú)提出，對其提出與否法律并不明文禁止，即便被告在本訴的審理過程中不提出，也不會失去提出的權(quán)利，法院對于此類反訴受理與否，全憑法官的自由裁量。目前我國司法實(shí)踐中，被告享有選擇提起反訴或另行起訴的權(quán)利，即對于一個與本訴有關(guān)聯(lián)的訴，其可以反訴，也可另行起訴，這應(yīng)屬于任意性反訴的范疇。我國有學(xué)者主張，我國也應(yīng)當(dāng)推行強(qiáng)制性反訴，這的確是一個很好的建議，只是現(xiàn)在建立強(qiáng)制性反訴的時機(jī)還 還不成熟。因?yàn)槲覈乃痉ㄖ贫取⒃V訟制度和律師制度還不健全，法官的法律素質(zhì)、律師的素質(zhì)以及公民的法律素質(zhì)，尚難以適應(yīng)強(qiáng)制性反訴制度的運(yùn)作要求，從而極可能侵害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益（4），當(dāng)然建立強(qiáng)制性反訴應(yīng)是發(fā)展的方向。

（二）關(guān)于再反訴被告對原告提出反訴后，原告可否再針對被告的的反訴提出反訴的反訴？德國法律承認(rèn)反訴的反訴，但也有的國家不允許。我國對此沒有規(guī)定，那么實(shí)踐中如有當(dāng)事人提出這類問題，該怎么辦呢？可這樣處理：如果被告的反訴經(jīng)審查不成立，即反訴沒被受理的，那么自然就分開審理；如被告的反訴成立，對原告提出的反訴的反訴，宜視為對其原有訴訟請求的增加或變更，不將其作為反訴的反訴受理，亦能公平全面地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

第二篇：完善我國反訴制度之設(shè)想

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護(hù)的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達(dá)到了訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實(shí)踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一

個體系完整、內(nèi)容充實(shí)、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進(jìn)行了必要的探討。反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨(dú)立的反請求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨(dú)立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實(shí)踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實(shí)踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標(biāo)準(zhǔn)都未明確，致使司法實(shí)踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟(jì)程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實(shí)踐中對被告的反訴權(quán)益保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這也是反訴制度在實(shí)體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實(shí)踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)的辯駁，以期達(dá)成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實(shí)和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實(shí)踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無實(shí)質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護(hù)的效果是一致的。其實(shí)，對應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實(shí)和法律關(guān)系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實(shí)踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實(shí)踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，進(jìn)一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨(dú)立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實(shí)理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認(rèn)為本訴在訴訟時效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時效之內(nèi)。本訴超過訴訟時效，

第三篇：完善我國反訴制度之設(shè)想

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護(hù)的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達(dá)到了訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實(shí)踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一個體系完整、內(nèi)容充實(shí)、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進(jìn)行了必要的探討。反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨(dú)立的反請求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨(dú)立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實(shí)踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實(shí)踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標(biāo)準(zhǔn)都未明確，致使司法實(shí)踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟(jì)程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實(shí)踐中對被告的反訴權(quán)益保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這也是反訴制度在實(shí)體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實(shí)踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)的辯駁，以期達(dá)成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實(shí)和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實(shí)踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無實(shí)質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護(hù)的效果是一致的。其實(shí)，對應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實(shí)和法律關(guān)系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實(shí)踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實(shí)踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，進(jìn)一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨(dú)立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實(shí)理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認(rèn)為本訴在訴訟時效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時效之內(nèi)。本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效（3）。反訴作為獨(dú)立的訴，應(yīng)該符合訴訟時效的法律規(guī)定。

3、當(dāng)事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當(dāng)事人和本訴的當(dāng)事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起

訴訟，就不是反訴。

（二）反訴的管轄。反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨(dú)提起時，審理本訴的法院無管轄權(quán)，那么該反訴是否成立？筆者認(rèn)為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權(quán)的法院另行起訴，因?yàn)閷俟茌牼哂袕?qiáng)制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)受理。例如，對反訴單獨(dú)提起時應(yīng)由級別較高的法院審理或應(yīng)由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當(dāng)事人的訴累，也充分發(fā)揮了反訴制度的功能。

（三）提起反訴的方式我國民事訴訟法只規(guī)定了起訴狀和答辯狀，并未規(guī)定反訴狀，那么被告提出反訴是否必須使用反訴狀呢？筆者認(rèn)為應(yīng)使用反訴狀為宜。理由如下：第一，我國民事訴訟法原則上要求起訴使用起訴狀，反訴本來就是獨(dú)立的訴訟，理應(yīng)用反訴狀為妥；第二，使用反訴狀可以使法院確定被告提出反訴的事實(shí)，做好與本訴合并審理的準(zhǔn)備；第三，使用反訴狀會讓原告即反訴被告充分了解反訴的事實(shí)、理由及訴訟請求，有利于案件的審理及糾紛的解決。如被告無正當(dāng)理由拒絕使用反訴狀的，可以視為其放棄反訴。

（四）提起反訴的時間

1、一審提起反訴的時間反訴在訴訟進(jìn)行的哪個階段提出，我國民事訴訟法沒有規(guī)定。根據(jù)最高人民法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定，在案件受理后至法庭辯論結(jié)束前，被告都可以提出反訴，司法實(shí)踐中也是這么操作的。這種做法造成了這樣的矛盾：若允許被告在法庭調(diào)查或法庭辯論等庭審階段隨意提出反訴，這不利于原告的應(yīng)訴答辯，原告很容易受到被告的突然襲擊，無法充分保障自己的合法權(quán)益；同理，若為保護(hù)原告的答辯權(quán)，恢復(fù)到庭審前的狀態(tài)，對反訴的有關(guān)爭點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查，這又會引起審理的遲延。因此筆者認(rèn)為，在考慮給予本訴與反訴原告以同等訴訟準(zhǔn)備時間的同時，結(jié)合當(dāng)前實(shí)際情況，作出合理的規(guī)定：第一，要跟國際接軌，很多國家都作出了當(dāng)事人須在答辯期間提出反訴的規(guī)定，所以要盡量鼓勵當(dāng)事人在提交答辯狀時提出反訴；第二，規(guī)定應(yīng)當(dāng)以在正式開庭審理前提出為原則，避免被告在正式庭審過程中隨時提出反訴；第三，將允許當(dāng)事人在言辭辯論終結(jié)前提出反訴作為例外。也就是說，被告要提出反訴，應(yīng)當(dāng)在法院正式開庭前提出，最好是在提交答辯狀時提出，有特殊情況的才可在法庭辯論終結(jié)前提出，否則不予受理。此外，還須相應(yīng)規(guī)定兩點(diǎn)內(nèi)容：一是法院對本訴被告履行告知其有權(quán)提起反訴及提起時間的義務(wù)；二是應(yīng)當(dāng)賦予本訴被告對于反訴請求以程序救濟(jì)權(quán)，法院對本訴被告提起的反訴不予受理或不與本訴合并審理的，應(yīng)作出書面的裁定，本訴被告有權(quán)上訴。這樣，在提高訴訟效率的同時，又對反訴權(quán)進(jìn)行切實(shí)有效的保護(hù)。

2、二審程序中是否允許提出反訴最高人民法院司法解釋規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成立的，告知當(dāng)事人另行起訴。此規(guī)定雖然可以解決一些實(shí)際問題，但與我國審理制度的要求相悖，也不符合訴訟效益原則。因?yàn)槎彿ㄔ旱闹饕氊?zé)是對一審法院認(rèn)定的事實(shí)及適用的法律進(jìn)行審查，對一審判決前未發(fā)生或未主張的事實(shí)不應(yīng)考慮，如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結(jié)果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調(diào)動一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。所以，二審程序中應(yīng)規(guī)定不允許提出反訴。

3、再審程序中能否提起反訴雖然民事訴訟法規(guī)定了再審應(yīng)分別依據(jù)一、二審程序來審理，但再審作為補(bǔ)救性程序，畢竟有其特殊性，不能完全套用原審程序。實(shí)際上，再審不但是對當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行裁判，更重要的還在于對已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評判，因此再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審申請的理由進(jìn)行，不能超過原審法院審理范圍，故再審程序中不應(yīng)該允許提起反訴。當(dāng)然，如果原審中被告提出反訴，法院未予審理，且成了提起再審理由的，則另當(dāng)別論。

（五）反訴適用的程序特別程序不適用反訴，反訴與本訴必須屬于同一種程序，不能一個適用普通程序，一個適用簡易程序，更不能一個適用一審程序，另一個適用二審程序。

（六）提起反訴的訴訟種類不受本訴訴訟種類的限制在司法實(shí)踐中，當(dāng)一個案件的被告提出反訴時，筆者常常聽到“該反訴與本訴不是同一種類，不成立，不能受理”這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)太保守，也與反訴的性質(zhì)不相符合。因?yàn)榉丛V作為一種獨(dú)立的訴訟請求，不僅表現(xiàn)在被告提出反訴后，本訴是自愿撤回或是被駁回均不影響對反訴的審理，以及即使沒有本訴的存在被告也可另外單獨(dú)地啟動新的訴訟程序這兩方面，還表現(xiàn)在不論原告提出的本訴是哪一種，被告可以提出任何形式的反訴。也就是說，對原告提出的請求確認(rèn)之訴，被告可提出請求確認(rèn)的、請求變更的或請求給付的反訴；對原告提出的變更之訴，被告也可提出請求確認(rèn)、變更的或給付的反訴；原告提出給付之訴的，被告可以同樣提出請求確認(rèn)、變更或給付的的反訴。例如：一離婚案子女本是由男方撫養(yǎng)，后女方訴至法院要求撫養(yǎng)孩子，在訴訟過程中，男方提出反訴，要求女方付清拖欠的撫育費(fèi)。象此案本訴是變更之訴，反訴是給付之訴，合并審理顯然提高辦案效率，也公平公正地保護(hù)

第四篇：試論我國立法聽證制度之完善

毫無疑問，“聽證”一詞，往往都是與“民主”相伴隨而存在的，在現(xiàn)代國家和社會，立法民主原則，已經(jīng)成為人們的共識。所謂立法聽證，就是讓與一部即將出臺的法律有直接或間接利益關(guān)系的公眾，或者法律專家、學(xué)者積極參與了解該法律的立法背景、宗旨、體例及具體內(nèi)容，并發(fā)現(xiàn)、質(zhì)疑該法律中存在的問題，以監(jiān)督、保障該法律趨于完善的一種立法程序，它是立法民主的一種具體體現(xiàn)形式。

正是因?yàn)轶w現(xiàn)著民主的精神，立法聽證制度在西方國家也是隨著民主精神的發(fā)展而得到不斷健全完善的，有論者甚至認(rèn)為，其最初甚至可以在英國1215年的《自由大憲章》有關(guān)公民的“法律保護(hù)權(quán)”的觀念和制度中找到影子[1].它的發(fā)展經(jīng)歷著一個從司法聽證到立法聽證的過程，最初在英國、美國的司法審判制度中確立了聽證制度，如美國司法制度中著名的“正當(dāng)法律程序”就包含著聽證程序；隨著民主和法治的發(fā)展，西方社會公眾參與立法和行政的事務(wù)的呼聲高漲，立法聽證制度便應(yīng)運(yùn)而生，受到普遍認(rèn)同，特別是二戰(zhàn)之后，日本和拉美等一些國家相應(yīng)實(shí)行了立法聽證[2].對立法聽證制度的作用，美國學(xué)者D??杜魯門的闡釋最為精辟：一是從政策和技術(shù)上就法案的條款、名詞等作出正確的解釋；二是作為傳播手段向公眾灌輸法案的內(nèi)容；三是通過聽證會這一安全閥為公眾提供緩和沖突及解除困擾的手段[3].我國的司法聽證制度起步較晚，第一次規(guī)定聽證制度始于1996年頒布實(shí)施的《行政處罰法》，立法聽證制度的確立又延遲了幾年時間，直到2000年頒布實(shí)施的《立法法》才得以正式確立，體現(xiàn)在該法三個條文之中，第五條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，第三十四條規(guī)定“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”以及第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。其中，第五條規(guī)定是一條原則性的規(guī)定，即奠定了立法聽證制度的民主立法原則基礎(chǔ)；第三十四條和第五十八條規(guī)定則明確規(guī)定了立法聽證是立法前征求各方面意見的法定選擇性程序。

其實(shí)，在《立法法》頒布的前一年，1999年6月，廣東省人大常委會就《廣東省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例》舉行了聽證會，開創(chuàng)了我國立法聽證的先河。同年，深圳市更是制定了全國首個地方人大部門立法的聽證規(guī)則《深圳市人大計(jì)劃預(yù)算委員會聽證制度》[4].《立法法》頒布實(shí)施之后，全國多數(shù)省市相繼以條例、辦法或規(guī)定等形式制定了本地的立法聽證規(guī)則，也進(jìn)行了許多立法聽證嘗試。應(yīng)該肯定，這些立法聽證嘗試都是有益的，對促進(jìn)我國立法的民主化和科學(xué)化都起到了一定的推動作用。但是，由于《立法法》對立法聽證制度只是做了一個原則性的規(guī)定，于是在具體操作實(shí)踐過程中，各地就仁者見仁、智者見智，在立法聽證的范圍、主體、程序以及效力等各方面，并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而且，全國人大及其常委會和國務(wù)院在立法過程中，目前還沒有開始運(yùn)作聽證程序。因此，只能說立法聽證制度在我國，只是開始初步建立，在地方立法中開始正式運(yùn)作，而談不上已經(jīng)建立了完整的立法聽證制度。

為此，在《立法法》頒布實(shí)施五周年之際，筆者認(rèn)為，有必要對目前我國立法聽證制度的執(zhí)行情況進(jìn)行一次重新審視，深入分析其執(zhí)行執(zhí)行過程中存在的問題及原因，為進(jìn)一步健全完善立法聽證制度，促進(jìn)立法的民主化、科學(xué)化提供有力的法理理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)支持。

一、目前我國執(zhí)行立法聽證制度存在的主要問題

結(jié)合對《立法法》制度設(shè)計(jì)本身的缺陷和各地進(jìn)行立法聽證做法不統(tǒng)一的實(shí)證分析，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國立法聽證制度主要存在以下問題。其一，立法者的立法理念沒有真正更新。雖然《立法法》確立了立法聽證制度，但是由于受到舊觀念的影響，我國享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)、部門和立法者還帶著濃厚的長官意識和官僚主義思想，認(rèn)為立法只是職能部門的事，與社會公眾無關(guān)，于是在立法時不愿意聽證，對立法聽證告知義務(wù)履行不到位。而且，更關(guān)鍵的是，對此，目前尚無法監(jiān)督，更談不上追究責(zé)任。其二，立法聽證制度的社會認(rèn)知程度不夠。由于《立法法》的宣傳工作沒有深入開展，社會公眾往往不了解自己可以參與立法的政治權(quán)利，自然就很少參加立法聽證會；更嚴(yán)重的是，長期以來，我國社會公眾有著較為頑固的“政治冷漠”情結(jié)，其參與立法的積極性不高，不愿去行使自己的立法監(jiān)督權(quán)，甚至在一部關(guān)系自己的切身利益的法律、法規(guī)即將制定出臺前，也不要求立法者召開立法聽證會，對立法者就缺乏必要的監(jiān)督。其三，沒有建立獨(dú)立的聽證主持人制度。當(dāng)前，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位就不明確，只要求其不是本案的調(diào)查者，在實(shí)踐中主持人往往是調(diào)查者的同事或上司，就不能不讓人對其公正性產(chǎn)生合理懷疑。于是，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位尚不獨(dú)立，在立法聽證中獨(dú)立的主持人制度更是談不上。其四，由于《立法法》沒有賦予立法聽證程序應(yīng)有的法律地位，在實(shí)踐中往往導(dǎo)致立法者將立法聽證程序視為“走過場”，聽證的記錄結(jié)果得不到應(yīng)用，立法者不吸收公眾在聽證會上提出的意見和建議，使得立法聽證流于形式。

二、關(guān)于完善我國立法聽證制度的幾條思路

完善的立法聽證制度，筆者認(rèn)為至少包含著三個方面的內(nèi)涵。一是立法聽證主體，即立法者、聽證主持人、聽證參加者。二是立法聽證客體，即需要進(jìn)行立法聽證的法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件，就是需要聽證的規(guī)范的范圍。三是立法聽證程序，包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會進(jìn)行程序，還包括立法聽證效力規(guī)定，即聽證會記錄如何使用的問題。

（一）立法聽證主體制度的完善。

立法聽證主體，有三個方面，一是立法者，二是聽證參加者，三是獨(dú)立于二者之間的聽證主持人。對立法者而言，應(yīng)該進(jìn)行廣義的界定，即包括法律規(guī)范的起草者和審議、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。在法律規(guī)范的起草階段，負(fù)責(zé)起草的機(jī)關(guān)需要廣泛征求意見，就得進(jìn)行聽證。當(dāng)法律規(guī)范提交審議、批準(zhǔn)后，負(fù)責(zé)審議、批準(zhǔn)的機(jī)關(guān)，即人大或其常委會及政府主管部門，也要進(jìn)行聽證。立法是一項(xiàng)嚴(yán)肅的工作，采取這種在起草和審議、批準(zhǔn)階段的“雙重聽證”，是完全有必要的。而且，應(yīng)該對負(fù)有舉行聽證義務(wù)的機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的法律監(jiān)督，就是要追究沒有履行應(yīng)盡的立法聽證義務(wù)的機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任，以避免《立法法》規(guī)定的立法聽證制度處于形同虛設(shè)的尷尬境地。

對立法聽證的參加者來說，應(yīng)該堅(jiān)持盡可能廣泛而窮盡的原則。就是在一個法律規(guī)范即將制定出臺舉行立法聽證會時，要確保有關(guān)系的更多的對象參加，包括法律規(guī)范涉及的利害關(guān)系人、法律專家學(xué)者、人大常委會組成人員、政府官員及司法實(shí)務(wù)部門的代表，等等。法律應(yīng)該規(guī)定上述人員必須參加立法聽證的法定義務(wù)，督促他們能夠參加立法聽證會。特別是對利害關(guān)系人，尤其要確保通知到會，一方面，負(fù)有舉行立法聽證義務(wù)的起草者或?qū)徸h、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)要盡到必要的通知義務(wù)，要窮盡一切可能的方法將利害關(guān)系人代表通知到會；另一方面，立法者已經(jīng)盡到必要通知義務(wù)而利害關(guān)系人無正當(dāng)理由拒絕到會的，從提高立法工作效率的角度考慮，到法律規(guī)范正式頒布實(shí)施后，利害關(guān)系人則不能以未參加立法聽證為訴由來否定該法律規(guī)范的法律效力。

居中裁判，是對任何事項(xiàng)裁判者的基本要求。正如掌握司法審判權(quán)的法官必須做到獨(dú)立、中立、公正，立法聽證的主持人在立法者和聽證參加者之間，應(yīng)該保持獨(dú)立、中立，這樣才能確保立法聽證程序的公正。為保證主持人的獨(dú)立與公正，進(jìn)而保障聽證職能的獨(dú)立地位，有論者提出可以參照律師、法官、檢察官等資格的選拔任用要求，通過考試來取得聽證主持人的資格，建立獨(dú)立的選拔任免制度，把聽證主持人的管理與其他行政人員的管理獨(dú)立出來[5]，筆者認(rèn)為，這種思路是值得嘗試的。

（二）立法聽證客體制度的完善。

所謂立法聽證客體，就是指需要進(jìn)行立法聽證的法律規(guī)范。目前，我國《立法法》對需要聽證的法案范圍并沒有作出明確規(guī)定。其一，該法僅在第三十四條、五十八條規(guī)定了法律案和行政法規(guī)應(yīng)該聽取有關(guān)方面的意見，而對地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，則沒有明確規(guī)定要采取座談會、論證會和聽證會的形式聽取意見，只是要求其不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，但所幸各地人大、政府在制定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例過程中，大都進(jìn)行了立法聽證的有益嘗試。其二，該法第三十四條、五十八條規(guī)定對立法聽證僅是一個選擇性的規(guī)定，即聽取意見的形式可以多種，包括座談會、論證會和聽證會，可見聽證會僅是可選擇的其中之一，并不是強(qiáng)制性的。

在民主和法治得到進(jìn)一步發(fā)展的今天，結(jié)合國外立法聽證的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來考量，筆者認(rèn)為，將立法聽證作為強(qiáng)制性的規(guī)定，已成為必要。因?yàn)椋还苁菑淖h題、參加者的范圍及其責(zé)任義務(wù)，還是從討論問題的程序及其效力等方面分析，立法聽證會與立法座談會、論證會都有很大的不同。

其一，議題內(nèi)容不同。立法座談會議題比較寬松、廣泛。立法論證會的議題多是立法的必要性、可行性以及具體規(guī)定的合理性、可接受性、可操作性等。立法聽證會的議題則主要是就立法過程中出現(xiàn)的具體的、存在有利害雙方利益沖突或爭論的有關(guān)問題進(jìn)行質(zhì)證與辯論。

其二，參加人范圍不同。立法座談會參加人的范圍比較廣一些。論證會的參加人大部分情況下是專家學(xué)者和與議題有關(guān)的國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)的代表。而立法聽證會的參加人有特別的規(guī)定，其中與所立之法有利害關(guān)系的人應(yīng)是參加的重點(diǎn)對象。

其三，參加人的權(quán)利義務(wù)不同。立法聽證的參加人所享有的權(quán)利以及所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)都規(guī)定得比較嚴(yán)格。比如，在立法聽證制度較為發(fā)達(dá)的美國，其行政立法機(jī)關(guān)作為立法聽證的一方當(dāng)事人，在立法聽證時必須作出事先通知，必須向利害關(guān)系人提供參與聽證的機(jī)會，還要答復(fù)立法相對人的意見，等等。作為立法聽證的參加人的利害關(guān)系人也同樣享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)，比如，利害關(guān)系人有得到立法聽證通知、聘請律師參加聽證、提供證據(jù)、互相辯論并獲得立法機(jī)關(guān)答復(fù)等權(quán)利。另外，利害關(guān)系人還須承擔(dān)一定的義務(wù)，如按時參加聽證、不得提供虛假證據(jù)義務(wù)，等等。而在立法座談會、立法論證會中，參加人的權(quán)利義務(wù)沒有嚴(yán)格的規(guī)定，他們主要是發(fā)表意見。其四，程序上有較大區(qū)別。立法座談會、立法論證會的程序比較自由，沒有法律的硬性規(guī)定，也沒有一般的正式要求。立法聽證會則不同。比如，在美國，立法聽證程序有正式聽證程序和非正式聽證程序，還有近些年發(fā)展起來的結(jié)合正式聽證程序和非正式聽證程序優(yōu)越性的混合聽證程序。美國的正式聽證程序也稱為“審判式聽證程序”，其特點(diǎn)在于準(zhǔn)司法化，即立法機(jī)關(guān)仿照法院的審訊程序來進(jìn)行立法聽證。其五，聽取意見的效力不同。在立法聽證過程中，立法決策機(jī)關(guān)一般來講受到較多限制，其自由裁量權(quán)受到必要的限制。而在立法座談會、立法論證會中，決策機(jī)關(guān)所受的限制要小得多。例如，在美國的正式聽證程序中，決策必須根據(jù)聽證筆錄作出，而在座談會、論證會等非正式程序中，立法機(jī)關(guān)所獲得的信息、資料及其他證據(jù)，僅供決策部門作決定時參考，不受其嚴(yán)格約束[6].鑒于上述分析，很顯然，立法聽證會從議題、參加對象及其權(quán)利義務(wù)、程序和聽取意見的效力等各方面，在促進(jìn)立法民主化、科學(xué)化的作用上都要優(yōu)于立法座談會和立法論證會，因此我國《立法法》實(shí)該把立法聽證作為法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等法律規(guī)范立法過程中的強(qiáng)制性程序加以規(guī)定，而不是現(xiàn)在的選擇性規(guī)定。當(dāng)然，立法座談會和論證會也不能摒棄，應(yīng)發(fā)揮其靈活機(jī)動的優(yōu)勢，作為立法聽證程序的有益補(bǔ)充。

（三）立法聽證程序的完善。

立法聽證程序問題，也是我國《立法法》尚未明確規(guī)定的一個缺陷。筆者認(rèn)為，立法聽證主要包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會進(jìn)行程序，以及聽取意見的效力規(guī)定，即聽證會記錄如何使用的問題。

立法聽證會進(jìn)行程序，主要是對聽證主持人、立法者和參加人而言。在聽證會進(jìn)行過程中，聽證主持人始終居于中立地位，先由立法者說明立法的理由、提供證據(jù)，介紹法案內(nèi)容及其立法背景資料等等。再由聽證參加人對立法理由及法案具體規(guī)定等提出質(zhì)疑，并提供證據(jù)，立法者必須對他們提出的問題作出回答。在聽證過程中，可以參照法院審判案件的庭審程序進(jìn)行，允許雙方展開辯論，還可以允許法案利益關(guān)系人聘請律師參加聽證會。

立法聽證程序的最后一個問題，就是聽證記錄的使用問題。對立法聽證會中收集到的意見的效力問題，我國《立法法》也沒有作出明確規(guī)定。為了讓立法聽證會對相關(guān)的法案產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，必須賦予聽證記錄應(yīng)有的法律地位，就是要借鑒美國行政裁決聽證程序中的“案卷排他原則”，將立法聽證會記錄作為立法決策的唯一證據(jù)來源，未在聽證會上出現(xiàn)的、并經(jīng)雙方辯論的材料不能影響、左右未來立法的內(nèi)容。這樣才能使立法決策者的自由裁量權(quán)受到必要的限制，讓立法聽證會真正發(fā)揮作用，為立法的民主化、科學(xué)化奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

[參考資料]

[1]許華、王鄴《立法聽證制度初探》，載《人大研究》2002年第4期，第19頁。

[2]李淑英《立法聽證制度的功能分析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期，第66頁。

[3]周偉《完善立法聽證制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期，第133頁、134頁。

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[5]蔡紹輝、柯敏《我國聽證制度的現(xiàn)狀及其完善》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期，第69頁。

[6]汪全勝《立法聽證初論》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期，第60、61頁。

張海光

第五篇：我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

本 科 畢 業(yè) 設(shè) 計(jì)（論 文）

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及

完善

專業(yè)年級: 法學(xué)2007級 學(xué)

號: 05181312 姓

名: 盧 茂 春 指導(dǎo)教師: 成 紅 評 閱 人:

中國·南京 二〇一一年六月

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

目 錄

中文摘要及關(guān)鍵詞.........................................3 英文摘要及關(guān)鍵詞.........................................4

一、勞動爭議仲裁制度概述.................................5

（一）勞動爭議概念的界定..............................5

（二）勞動爭議仲裁概念的界定..........................6

二、中美勞動爭議仲裁制度的比較及其啟示...................7

（一）美國勞動爭議仲裁制度概述........................7

（二）中美勞動爭議仲裁制度的比較......................8

（三）美國勞動爭議仲裁制度對我國的啟示...............10

三、我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀與不足....................10

（一）我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀.....................10

（二）我國勞動爭議仲裁制度的不足.....................11

四、我國勞動爭議仲裁制度的完善..........................13

（一）勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的完善.........................14

（二）勞動爭議仲裁監(jiān)督制度的完善.....................14

（三）勞動爭議仲裁與訴訟銜接制度的完善...............15

五、結(jié)語................................................16 參 考 文 獻(xiàn).............................................17 關(guān)于我國勞動爭議仲裁制度研究的文獻(xiàn)綜述..................19

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

［中文摘要］《勞動爭議調(diào)解仲裁法》在具體規(guī)定仲裁制度各個方面以使該制度較之以前更加完善和更具可操作性的同時，將勞動爭議仲裁推向一個更加重要的位置。但是，我國的勞動爭議仲裁制度仍存在諸多缺陷，歸結(jié)起來主要有：勞動爭議仲裁缺乏仲裁性；仲裁機(jī)構(gòu)因定性不準(zhǔn)、法律地位不明而缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性；仲裁機(jī)構(gòu)的“三方原則”有名無實(shí)；仲裁與訴訟程序銜接不良等等。這些問題的存在，使得我國的勞動爭議仲裁制度難以適應(yīng)當(dāng)前勞動爭議處理的需求，有必要對其進(jìn)行完善和創(chuàng)新。完善措施主要包括：勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的完善，即明確仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，規(guī)定勞動仲裁員的任職資格，樹立仲裁裁決的權(quán)威；勞動爭議仲裁監(jiān)督制度的完善，即完善內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制和實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律，由人民法院對勞動爭議仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督；勞動爭議仲裁與訴訟銜接制度的完善，即實(shí)行“裁審分離，各自終局”的勞動爭議處理制度。

［關(guān)鍵詞］ 勞動爭議處理 勞動爭議仲裁 仲裁機(jī)構(gòu) 仲裁監(jiān)督

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

［Abstract］The“Labor Dispute Mediation and Arbitration Law” improved the labor arbitration system much by formulating detailed stipulations on all respects and made it more exercisable which at the same time push it to a more important position.However, the labor dispute arbitration system in our country shows much defects including as follows：lack of arbitration characteristic，lack of independency arising from the vague legal status，110 enforcement of‘three party principal'’of the arbitration institute，defected link of the arbitration procedure with the litigation procedure，etc．These defects made the labor arbitration system in our country hard to meet the requirement of the dealing of the labor dispute and therefore the improvement and innovation thereof become necessary．Perfect measures include: the perfection of the labor dispute arbitration institution which means clearly prescribed nature of arbitration agency and the qualifications of labor arbitrators and establishing the authority;the perfection of supervision system which means the perfection of internal supervision mechanism and achieving self-discipline and supervised by the people's court;the perfection of linking up labor dispute arbitration and litigation.［Key words］the handling of labor disputes arbitration for labor disputes arbitration agency supervision for arbitration

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，與經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)的勞動關(guān)系領(lǐng)域也出現(xiàn)許多新的變化，勞資糾紛不斷增多，矛盾日益激化，勞動爭議案件的數(shù)量逐年急劇上升，勞動爭議仲裁處理、保持勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定、維護(hù)社會的安定方面發(fā)揮了重要作用。在我國的勞動爭議處理體制中，勞動爭議仲裁作為訴訟前的法定必經(jīng)程序，是處理勞動爭議的一種主要方式。2008年5月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》吸取以往經(jīng)驗(yàn)，力圖能夠在新的形勢下及時高效地處理我國不斷膨脹的勞動爭議案件。該法明確了我國勞動爭議處理的基本程序，著力解決以往在勞動爭議處理過程中出現(xiàn)的一些問題，比如仲裁時效過短、仲裁機(jī)構(gòu)行政化嚴(yán)重等，但其仲裁制度設(shè)計(jì)還存在一些不完善的地方，如缺乏管轄權(quán)異議制度和財(cái)產(chǎn)保全制度、對仲裁裁決的監(jiān)督體制不完善等等，不利于勞動爭議案件的公正、及時處理，有待進(jìn)一步完善。

一、勞動爭議仲裁制度概述

（一）勞動爭議概念的界定

我國的勞動法律法規(guī)都未對勞動爭議做出明確的定義，而是采取列舉的方式 規(guī)定了勞動爭議的范圍。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：(1)因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；(2)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；(3)因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；(4)因工作時間、休息休假、社會保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的爭議；(5)因勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議；(6)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。”現(xiàn)實(shí)中，勞動者與用人單位發(fā)生的糾紛各式各樣，如何界定勞動爭議的內(nèi)涵和范圍，直接關(guān)系到勞動者和用人單位能在多大范圍內(nèi)依法定程序解決勞動糾紛，而我國的列舉式的規(guī)定，無法窮盡現(xiàn)實(shí)存在的各類勞動爭議，因此，有必要給勞動爭議做出一個準(zhǔn)確的定義。

對此，我國學(xué)者們的主要觀點(diǎn)有：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“勞動爭議是勞動關(guān)系

①當(dāng)事人之間因?qū)崿F(xiàn)勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)所發(fā)生的爭議”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動爭議“指的是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間，對勞動權(quán)利義務(wù)和其它相關(guān)利益有 ① 王文珍.走近勞動爭議[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社.1998年

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

①不同主張和要求而引起的糾紛”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“勞動爭議，亦即勞動糾紛，在私營企業(yè)與外資企業(yè)以及資本主義國家亦稱勞資爭議。它是指勞動關(guān)系的當(dāng)事人即用人單位與職工之間因執(zhí)行勞動合同或勞動法規(guī)所發(fā)生的一切爭議”②。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為勞動爭議是“勞動者與用人單位一方基于勞動關(guān)系，圍繞勞動權(quán)利和利益所發(fā)生的爭執(zhí)”。“其廣義是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人或其團(tuán)體之間關(guān)于勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的爭議；其狹義僅指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間關(guān)于勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的爭議”。③

筆者認(rèn)為，勞動爭議是“勞動者與用人單位一方基于勞動關(guān)系，圍繞勞動權(quán)利和利益所發(fā)生的爭執(zhí)”這一定義較好地把握了勞動爭議的實(shí)質(zhì)，對爭議范圍的界定也比較切合實(shí)際，比較準(zhǔn)確全面的揭示出勞動爭議的內(nèi)涵和外在表現(xiàn)形式，因此基本贊同該觀點(diǎn)。

（二）勞動爭議仲裁概念的界定

勞動爭議仲裁，迄今為止并無法定的概念，從現(xiàn)有理論著述來看，勞動爭議仲裁概念主要有三種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：勞動爭議仲裁，是指勞動爭議當(dāng)事人自愿把勞動爭議提交第三者處理，由其就勞動爭議的事實(shí)和責(zé)任，做出對雙方當(dāng)事人具有約束力的判斷和裁決④；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：勞動爭議仲裁是仲裁的一種，是指法律授權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和勞動爭議當(dāng)事人的申請，以第三者的身份，對爭議事項(xiàng)居中調(diào)解并做出判斷和裁決的法律活動⑤；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：勞動爭議仲裁制度，是指依照國家勞動法律法規(guī)規(guī)定成立的勞動爭議仲裁委員會作為第三方，遵循法律規(guī)定的原則和程序，對勞動關(guān)系雙方發(fā)生的勞動爭議進(jìn)行調(diào)解和裁決的一項(xiàng)勞動法律制度。

綜合而言，勞動爭議仲裁是對勞動爭議由第三方居中所作的裁斷，是勞動爭議解決的程序制度，它必須從勞動爭議和仲裁兩個環(huán)節(jié)去分析和概括，才能盡可能地完整地表述。勞動爭議仲裁應(yīng)該是仲裁制度的組成部分，必須符合仲裁的性 ①② 徐智華.勞動爭議處理的幾個疑難問題的研究[J].中國法學(xué).2003年第3期

鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化[M].北京：中國方正出版社.2004年 ③ 范戰(zhàn)江.勞動爭議處理概論[M].北京：中國勞動出版社.1995年 ④ 范戰(zhàn)江.勞動爭議處理概論[M].北京：中國勞動出版社.1995年 ⑤ 邢新民,沉翔．勞動爭議仲裁員調(diào)解員業(yè)務(wù)指導(dǎo)[M].北京：中國人事出版社.2000年

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

質(zhì)、概念、程序、規(guī)則和特征，否則，就不能稱其為仲裁，如果背離了仲裁的本質(zhì)，即使名為仲裁，也不能起到仲裁應(yīng)有的作用：如仲裁員應(yīng)為立場公正、并贏得雙方當(dāng)事人信賴的第三人，如果沒有得到雙方當(dāng)事人的信賴，不論是自愿仲裁還是強(qiáng)制仲裁都不能起到仲裁的作用；仲裁委員會所做出的仲裁裁決，因得不到當(dāng)事人的信任，而使裁決的履行必須付諸于司法強(qiáng)制，仲裁的經(jīng)濟(jì)、快捷的優(yōu)點(diǎn)也會大為遜色①。

二、中美勞動爭議仲裁制度的比較

美國的勞動爭議仲裁制度，在仲裁性質(zhì)的確定、仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立、仲裁員獨(dú)立地位的保障、仲裁程序的簡化以及裁審關(guān)系的銜接等方面，都有值得我國勞動爭議仲裁制度借鑒之處。

（一）美國勞動爭議仲裁制度概述

美國的勞動爭議仲裁制度，內(nèi)容非常豐富，其最具特色之處有四個方面。1.仲裁員與仲裁機(jī)構(gòu)：美國對仲裁員的資格基本上并沒有絕對的限制，任何人均可以對外宣稱他具有擔(dān)任仲裁員的能力，問題是申訴案的當(dāng)事人是否愿意選擇他擔(dān)任仲裁員。通常兩種人可能被選為仲裁員，其一為專職于勞工仲裁事務(wù)的律師，其二為學(xué)術(shù)界專攻勞工法規(guī)、勞資關(guān)系與經(jīng)濟(jì)學(xué)的教授。在美國，仲裁機(jī)構(gòu)主要是由仲裁人士組織的三個著名的團(tuán)體，即：全國仲裁員學(xué)會(National Academy of Arbitrators，簡稱N從)。該學(xué)會由全國高知名度的仲裁人士組成，活躍的仲裁員是以被邀請的方式加入。美國仲裁協(xié)會(American Arbitration Association，簡稱AAA)。是被美國團(tuán)體協(xié)議廣泛指定提供仲裁服務(wù)以解決紛爭的團(tuán)體，這個團(tuán)體雖然并未雇用仲裁員，但卻為爭議團(tuán)體與仲裁員提供中介的服務(wù)。聯(lián)邦調(diào)處服務(wù)中心(Federal Mediation and Concilation Service，簡稱FMCS)。

2.仲裁形式：美國勞動爭議仲裁的形式分為五類，即強(qiáng)制性仲裁(依法仲裁)、行政性仲裁(依據(jù)合同條款仲裁)、利益性仲裁(對合同進(jìn)行協(xié)商)、調(diào)解性仲裁和申訴性仲裁(合同之外的仲裁)。②

① 鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化[M].北京：中國方正出版社.2004年 ② 姜學(xué)清.美國解決勞動爭議仲裁的形式[J].中國公務(wù)員.2002年第8期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

3.仲裁程序：美國的勞動爭議仲裁程序分為四個階段：前置作業(yè)；選擇仲裁員，團(tuán)體協(xié)議上將明確規(guī)定仲裁員的選擇程序；聽證程序，仲裁員挑選出來后，即開始安排聽證的日期，當(dāng)事人可以委托代表出席聽證，在聽證會上提供證據(jù)并陳述案情與主張，最后等候仲裁員的裁決；做出裁決，聽證結(jié)束后，雙方當(dāng)事人通常有30至60天的期限，用以遞交他們聽證會后的材料簡報(bào)，最后仲裁員將依據(jù)雙方先前的協(xié)議以及仲裁的程序規(guī)則做出裁決。

4.國家勞動關(guān)系委員會對仲裁的態(tài)度：在美國，勞動爭議仲裁制度被最高法院承認(rèn)的同時，美國國家勞動關(guān)系委員會(Nartional Labor Relation Board，簡稱NLRB)也對仲裁制度采取肯定態(tài)度。美國的勞動爭議，通常包含申訴和對不公平勞動行為的控訴。為了避免案件的積壓，對于同時主張違反合同與不公平勞動行為的控訴案件，NLRB采取對仲裁尊重的態(tài)度。

（二）中美勞動爭議仲裁制度的比較 1.仲裁性質(zhì)的比較

從勞動爭議仲裁的性質(zhì)上來講，美國的勞動爭議仲裁，除了由法律明確規(guī)定強(qiáng)制仲裁的以外，在性質(zhì)上類似于普通的商事仲裁，是非政府性的解決勞動爭議的方式，是否啟動以及何時啟動仲裁程序完全取決于當(dāng)事人的事前或事后意愿，并且仲裁員的確定也依賴于當(dāng)事人的選擇；而我國的勞動爭議仲裁則是解決勞動爭議的法定程序，當(dāng)事人發(fā)生勞動爭議，在協(xié)商和調(diào)解不成的情況下，只能首先通過仲裁的途徑解決，同時，仲裁委員會的確定也是由法律來規(guī)定，當(dāng)事人在選擇仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員方面并無自由可言，因此，我國的勞動爭議仲裁是一種政府行為，其在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于行政性的公斷行為。①

2.仲裁機(jī)構(gòu)的比較

從仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立與性質(zhì)上來看，美國的三大仲裁機(jī)構(gòu)，都是服務(wù)性機(jī)構(gòu)，僅僅是為當(dāng)事人提供可以選用的仲裁員和提供仲裁的工作條件，因此，該類機(jī)構(gòu)基本上脫離了官方的性質(zhì)，純屬中立的仲裁服務(wù)組織；而中國的仲裁委員會則是由法律授權(quán)的政府依法設(shè)立的國家仲裁機(jī)構(gòu)，當(dāng)前主要設(shè)立在勞動行政部門之下，其日常機(jī)構(gòu)的工作人員主要由其所屬的勞動行政部門指派，而經(jīng)費(fèi)則來源于 ① 張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

地方財(cái)政，因此難以擺脫其政府機(jī)構(gòu)的屬性。①從仲裁員的選聘來看，美國的勞動爭議仲裁員均為獨(dú)立的個人，不代表政府或者某個團(tuán)體的立場，完全獨(dú)立辦案，且沒有嚴(yán)格的任職資格，可以是專職或兼職，多由律師、教授、法官等轉(zhuǎn)行而來，其選任完全基于當(dāng)事人對其閱歷和辦案水平的信任；當(dāng)前，我國的勞動爭議仲裁員必須經(jīng)省級以上的勞動行政部門考核認(rèn)定，并發(fā)放由國家統(tǒng)一監(jiān)制的仲裁員資格證書和執(zhí)行公務(wù)證書，在取得仲裁員資格后方可擔(dān)任專職或兼職仲裁員。

2.仲裁程序的比較

在美國，勞動爭議仲裁都要經(jīng)由一個類似司法裁定的“微型審判”，仲裁員在聽證、取證和事后聽證以及裁決等事項(xiàng)的行為上都遵從一定的從業(yè)準(zhǔn)則，即使如此，這個程序也要比中國勞動爭議仲裁的程序簡單的多，辦案的效率當(dāng)然也高。我國的勞動爭議仲裁程序要比美國的程序繁瑣和復(fù)雜的多，仲裁員審理仲裁案件依據(jù)的是《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》規(guī)定的辦案程序，而該規(guī)則在程序的規(guī)定上，基本上仿照了人民法院審理普通民事案件的程序，并且，我國的勞動爭議仲裁中還附加了一些類似行政審批的之類的程序，甚至在一些地方，影響較大的勞動爭議案件，需要經(jīng)勞動局分管領(lǐng)導(dǎo)簽字才可以立案，因此，繁瑣的程序難以保證勞動爭議案件的及時解決。②

4.仲裁與訴訟關(guān)系的比較

美國勞動爭議仲裁與訴訟銜接的比較好，仲裁是由仲裁員以私人和獨(dú)立的身份實(shí)施的，其裁決結(jié)果是終局的，對雙方當(dāng)事人具有約束力。如此確立的裁審關(guān)系，將會提高勞動爭議仲裁裁決的權(quán)威性，并會提高勞動爭議處理的效率，有利于勞動爭議案件的及時妥善解決。③中國勞動爭議仲裁與訴訟是兩個完全獨(dú)立的程序，當(dāng)事人對勞動爭議裁決不服的，可以起訴，仲裁裁決從法院受理之日起失效。法院審理勞動爭議案件，需要經(jīng)過一個普通民事程序，且在審理過程中，并不審查仲裁裁決的任何問題，而是對事實(shí)部門進(jìn)行完全的重新審理。這樣的裁審關(guān)系和制度，將會浪費(fèi)寶貴的司法資源，并導(dǎo)致勞動爭議案件的久拖不決，從而引發(fā)嚴(yán)重的社會問題。

① 林曉云.美國勞動雇傭法[M].北京：法律出版社.2007年 ② 歐陽瓊.試論勞動爭議的分類處理[J].中國勞動.2004年第7期 ③ 林曉云.美國勞動雇傭法[M].北京：法律出版社.2007年

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（三）美國勞動爭議仲裁制度對我國的啟示

通過比較分析中美兩國勞動爭議仲裁制度的差異，美國的勞動爭議仲裁制度可以為我國提供以下幾個方面的借鑒：強(qiáng)化勞動爭議仲裁的仲裁性，賦予當(dāng)事人在選擇仲裁時的自主權(quán)，提高當(dāng)事人在參與仲裁時的主動性，允許當(dāng)事人在勞動合同中自由約定仲裁方式、仲裁機(jī)構(gòu)乃至仲裁員；確立勞動爭議仲裁委員會完全獨(dú)立的地位，賦予其獨(dú)立的人事任免權(quán)和財(cái)務(wù)支配權(quán)，以便于其獨(dú)立地處理勞動爭議案件；進(jìn)一步簡化勞動爭議案件的審理程序，對于事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件，完全可以采取一種簡易程序或者類似聽證的程序，在查明事實(shí)后，及時做出裁決；理順我國的裁審關(guān)系，廢除仲裁前置制度，實(shí)行“或裁或?qū)彙⒏髯越K局”的勞動爭議處理制度。

三、我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀與不足

（一）我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行勞動爭議處理體制為“一調(diào)一裁兩審”，即勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以協(xié)商解決；不愿協(xié)商或協(xié)商不成的可以向勞動爭議調(diào)解組織申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；一方也可以不經(jīng)調(diào)解而直接申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。人民法院審理勞動爭議案件，實(shí)行兩審終審制。“一調(diào)一裁兩審”的制度將仲裁作為訴訟的一個前置程序，不經(jīng)仲裁，當(dāng)事人不能直接向人民法院提起訴訟。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對現(xiàn)行勞動爭議處理“一調(diào)一裁兩審”體制進(jìn)行重大變革，實(shí)行對涉及金額不大的追索勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、養(yǎng)老金或者賠償金的爭議，以及因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險(xiǎn)等方面發(fā)生的爭議一裁終局的制度，對這部分爭議案件，勞動爭議仲裁委員會的裁決為終局裁決，使勞動糾紛終止于仲裁環(huán)節(jié)，不再走完全過程，有效解決周期長的問題，真正降低勞動者的維權(quán)成本。

勞動爭議仲裁制度的主要內(nèi)容包括四個方面：第一，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)。勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)是依法成立的對勞動爭議進(jìn)行仲裁的專門機(jī)構(gòu)，由勞動爭議仲裁委員會、勞動爭議仲裁委員會辦事機(jī)構(gòu)、勞動爭議仲裁庭及仲裁員組成。第二，勞動爭議仲裁受案范圍。我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第一次以法律條文的形式明確界定了勞動爭議的范圍，可以有效地解決此前有關(guān)法規(guī)、規(guī)章和司法解釋之

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間的分歧，同時，有利于建立我國統(tǒng)一、高效的勞動爭議處理制度。第三，仲裁的管轄。勞動爭議仲裁管轄，是指確定各個勞動爭議仲裁委員會審理勞動爭議案件的分工和權(quán)限，明確當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)侥囊粋€仲裁委員會申請仲裁，由哪一個仲裁委員會受理的法律制度。①我國勞動爭議仲裁管轄實(shí)行特殊地域管轄，不實(shí)行級別管轄或者協(xié)定管轄。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對勞動爭議仲裁的管轄作了專門規(guī)定，明確了勞動合同履行地優(yōu)先的管轄原則。第四，仲裁的程序。沖裁的程序包括開庭前的準(zhǔn)備程序和開庭審理程序，后者包括調(diào)查和辯論。此外，還有仲裁調(diào)解及制作調(diào)解書、仲裁庭合議及合議后復(fù)庭、宣布仲裁裁決、制作仲裁裁決書等階段。

（二）我國勞動爭議仲裁制度的不足

勞動爭議仲裁制度是解決勞動爭議的一種重要途徑，但目前我國勞動爭議仲裁制度在制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐運(yùn)作中都存在一些不完善的地方，如仲裁過程中財(cái)產(chǎn)保全制度缺失、勞動爭議仲裁裁決的司法監(jiān)督體制不完善、勞動仲裁的程序規(guī)則與訴訟的程序規(guī)則并不銜接，不銜接則主要變現(xiàn)在舉證期間不統(tǒng)一和關(guān)于管轄權(quán)不統(tǒng)一等。

1.仲裁過程中財(cái)產(chǎn)保全制度缺失

我國有關(guān)處理勞動爭議的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋和新頒布的勞動爭議調(diào)解仲裁法均沒有就勞動爭議仲裁程序的財(cái)產(chǎn)保全做出明確規(guī)定。②勞動爭議仲裁程序中的財(cái)產(chǎn)保全成了法律上的空白點(diǎn)。在勞動爭議仲裁程序中，也可能會產(chǎn)生因當(dāng)事人一方的行為或者其它原因，使案件最終不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，這切實(shí)關(guān)系到勞動者的合法權(quán)益最終是否能得以兌現(xiàn)，很有立法的價值和必要。而在我國現(xiàn)行勞動爭議仲裁立法中對保全沒有相應(yīng)的規(guī)定，從勞動爭議仲裁工作的實(shí)踐來看，在勞動爭議仲裁中需要采取保全的情形將越來越多。③在勞動爭議仲裁的實(shí)踐中，因沒有實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全而無法實(shí)現(xiàn)仲裁裁決所得到的權(quán)利的情況經(jīng)常發(fā)生。勞動爭議仲裁的現(xiàn)行規(guī)定中沒有財(cái)產(chǎn)保全的內(nèi)容，也沒有仲裁機(jī)構(gòu)在接受當(dāng)事人的申請之后再申請人民法院采取保全措施的相應(yīng)規(guī)定，程序的保障 ① 信春鷹.勞動爭議調(diào)解仲裁法釋義[M].北京：法律出版社.2008年 ② 薛勝利,何迪迪.論我國勞動爭議仲裁制度[J].大眾商務(wù).2009年10月 ③ 班玉環(huán).勞動爭議仲裁中也應(yīng)增加保全程序[J].勞動爭議處理.1999年第9期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

性非常脆弱。

2.勞動爭議仲裁裁決監(jiān)督體制不完善

首先表現(xiàn)在勞動爭議仲裁裁決的司法監(jiān)督體制不完善。在勞動法律制度中只有兩個地方規(guī)定了對勞動仲裁裁決的司法監(jiān)督。①《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定更全面一些，但也存在此下問題：一方面，從一定意義上講，一裁兩審的機(jī)制本身就是對仲裁裁決的監(jiān)督，但現(xiàn)行的這種兩審并沒有起到應(yīng)有的作用，這表現(xiàn)在人民法院在進(jìn)行審判時小受仲裁裁決的影響，也不考慮仲裁的結(jié)果，完全由法院根據(jù)《民事訴訟法》和《勞動法》獨(dú)立處理案件，即使判決內(nèi)容與仲裁裁決內(nèi)容完全一樣，也以判決為準(zhǔn)，即使裁決錯了也沒有規(guī)定要撤銷仲裁裁決，仲裁裁決的對錯似乎與法院無關(guān)。另一方面，民事訴訟有再審制度，勞動仲裁一旦進(jìn)入訴訟，便由訴訟法來調(diào)整，這樣如果真的訴訟結(jié)果出了問題，將來再審是針對判決結(jié)果的再審，而不是針對仲裁的再審。其次，從勞動仲裁內(nèi)部來看，也不存在嚴(yán)格意義上的法律監(jiān)督機(jī)制。《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》第34條規(guī)定了勞動仲裁委員會內(nèi)部的糾錯機(jī)制。但存在一些問題：首先，雖然規(guī)定重新仲裁的原因是原裁決有錯誤，但并沒有明確“錯誤”的內(nèi)涵和外延。其次，由于仲裁委員會之間無隸屬關(guān)系，因此即使裁決有錯誤，只能由原仲裁機(jī)構(gòu)重新仲裁。最后，勞動仲裁委員會沒有建立一整套機(jī)制健全的錯案追究制，使得仲裁員的法律責(zé)任意識不強(qiáng)，不能確保仲裁員公正、嚴(yán)格辦案。

3.勞動仲裁與訴訟程序規(guī)則不對接

勞動仲裁與民事訴訟作為解決同一問題的兩種行為，應(yīng)當(dāng)使用相互銜接的規(guī)則。但勞動仲裁的程序規(guī)則與訴訟的程序規(guī)則并不銜接。主要表現(xiàn)為：

首先，舉證期間不統(tǒng)一。②在勞動仲裁中，由于《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》對舉證期間未做規(guī)定，勞動爭議案件仲裁機(jī)關(guān)就無需確定舉證期間，當(dāng)事人只要在案件審理終結(jié)之前，都可以舉證。但在民事訴訟過程中，人民法院一般都要依據(jù)最高法院對證據(jù)的規(guī)定。為當(dāng)事人確定明確的舉證期間。當(dāng)事人未在舉證期間向法院提交證據(jù)的，視為放棄舉證。這使得當(dāng)事人在仲裁程序中消極舉證：到了 ① 劉源.論我國勞動爭議仲裁法律機(jī)制的完善[J].中央貴州省委黨校學(xué)報(bào),2010年第1期 ② 周其熹.關(guān)于勞動爭議仲裁制度改革的思考[J].經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué).2003年第1期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

訴訟程序。當(dāng)事人才積極舉證。這樣仲裁中舉出的證據(jù)與訴訟中的證據(jù)可能不同，這就使得仲裁中查明的事實(shí)與訴訟中查明的事實(shí)可能不一致，從而使仲裁的裁決與訴訟的裁決依據(jù)事實(shí)可能不一致。

其次，關(guān)于管轄權(quán)不統(tǒng)一。對同一勞動糾紛，勞動仲裁是準(zhǔn)司法行為。因此勞動爭議仲裁委員會應(yīng)該適用司法行為的相關(guān)規(guī)則；法院是可以對該勞動糾紛進(jìn)行重新處理，也是一種司法行為，也應(yīng)該適用司法行為的相關(guān)規(guī)則。并且兩者適用的司法行為規(guī)則應(yīng)該是一致的。那么勞動爭議仲裁委員行使管轄權(quán)確定的規(guī)則與法院行使管轄權(quán)確定的規(guī)則是應(yīng)該統(tǒng)一的。①但是《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》的第18條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議的企業(yè)與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區(qū)的。由職工當(dāng)事人工資關(guān)系所在地的仲裁委員會處理。這就意味著勞動爭議案件。職工住所地與用人單位營業(yè)地一致的，由被申請人所在地勞動爭議仲裁委員會管轄；職工住所地與用人單位營業(yè)地不一致的，由勞動者工資關(guān)系所在地勞動爭議仲裁委員會管轄。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的。可以提起民事訴訟，要依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，由被告所在地法院或合同履行地法院管轄。由于仲裁案件的被申請人與民事訴訟的被告不但在形式上而且在實(shí)質(zhì)上是不同的主體。并且勞動者工資關(guān)系所在地與勞動合同履行地也是不統(tǒng)一的。這就導(dǎo)致處理同一案件勞動爭議仲裁委員會與法院在地域上是不統(tǒng)一。

四、我國勞動爭議仲裁制度的完善

鑒于我國現(xiàn)行的勞動爭議仲裁制度在制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐運(yùn)作中存在的一些不完善之處，使得重建新型、高效的勞動爭議仲裁制度成為當(dāng)務(wù)之急，從而保證勞動爭議仲裁制度適應(yīng)社會發(fā)展需要，并在建立和諧的勞資關(guān)系方面發(fā)揮應(yīng)有的積極作用。相關(guān)的完善措施主要包括：勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的完善，即明確仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，規(guī)定勞動仲裁員的任職資格，樹立仲裁裁決的權(quán)威；勞動爭議仲裁監(jiān)督制度的完善，即完善內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制和實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律，由人民法院對勞動爭議仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督；勞動爭議仲裁與訴訟銜接制度的完善，即實(shí)行“裁審分離，各自終局”的勞動爭議處理制度。

① 馮虹,蔡陽陽.我國勞動爭議調(diào)解制度的反思與重構(gòu)[J].經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué).2006年第5期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

（一）勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的完善

勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的完善必須首先要明確仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，規(guī)定勞動仲裁員的任職資格，樹立仲裁裁決的權(quán)威。將勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)從勞動保障行政主管部門中獨(dú)立出來，成立專門的勞動爭議仲裁局，充分行使國家授予的仲裁權(quán)。而且，仲裁人員應(yīng)當(dāng)專業(yè)化、職業(yè)化，仲裁員應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)格的考核并且要經(jīng)過權(quán)力機(jī)關(guān)的任命。專職的書記員也是必要的。也就是將實(shí)現(xiàn)仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)體化，把仲裁委員會和辦事機(jī)構(gòu)從勞動行政部門分離出來，使其成為一個專門的辦事機(jī)構(gòu)。①只有這樣才能排除行政的干擾，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立辦案，同時也有利于實(shí)現(xiàn)仲裁員隊(duì)伍的專業(yè)化和仲裁人員的穩(wěn)定。建立的模式可以參考一些已有的經(jīng)驗(yàn)，如可以參考深圳試點(diǎn)建立的獨(dú)立仲裁院，或者建立地方仲裁辦。在組建過程中應(yīng)以國際通行的“三方代表”為準(zhǔn)則設(shè)置勞動爭議仲裁委員會，保證仲裁委員會中立第三方的形象。為此我國法律不僅應(yīng)在具體條文上確認(rèn)仲裁委員會由企業(yè)的代表、工會的代表以及政府代表組成，而且也要在現(xiàn)實(shí)層面上積極培育工會和企業(yè)的獨(dú)立性和代表性。②

（二）勞動爭議仲裁監(jiān)督制度的完善

現(xiàn)代仲裁制度之所以存在并繼續(xù)發(fā)展，是與司法的監(jiān)督和司法的協(xié)助分不開的，為此，對仲裁實(shí)施監(jiān)督，特別是法院對仲裁予以適當(dāng)?shù)母深A(yù)，是世界各國仲裁立法的慣例。然而我國的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對仲裁監(jiān)督又未作規(guī)定，因此，應(yīng)盡快建立健全勞動爭議仲裁監(jiān)督機(jī)制。

首先，完善內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制和實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律。勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)建立和完善自己的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，仲裁委員會主任對已經(jīng)發(fā)生法律效力的仲裁裁決認(rèn)為確有錯誤靜，可以將該裁決提交勞動爭議仲裁委員會討論，全體委員過半數(shù)通過即可決定交由新的仲裁員重新仲裁。同時，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)加入中國仲裁協(xié)會，遵守中國仲裁協(xié)會的章程和規(guī)范，并由中國仲裁協(xié)會對各勞動爭議仲裁委 ① 涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2010年第2期

② 周顯志,陳慧華.論我國勞動爭議處理機(jī)制之完善[J].中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào).2006年第1期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

員會及其仲裁員進(jìn)行行業(yè)監(jiān)督和職業(yè)道德教育，逐步實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律。

其次，由人民法院對勞動爭議仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督。司法監(jiān)督的范圍僅限于仲裁的程序，不涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)管理的審理，即由人民法院針對勞動爭議仲裁程序中出現(xiàn)違法情況而作相應(yīng)的監(jiān)督。人民法院對勞動爭議仲裁的監(jiān)督僅限程序的范圍內(nèi)，不對當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審查，只要勞動爭議姊裁委員會按照法定程序所做出的仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)受到包括人民法院在內(nèi)的所有人的認(rèn)可，這就從另一個側(cè)面維護(hù)了勞動爭議仲裁委員會在業(yè)務(wù)領(lǐng)域的權(quán)威和信譽(yù)，以免仲裁裁決常常被推翻而導(dǎo)致當(dāng)事入和社會對勞動爭議仲裁裁決權(quán)威性、公正性的懷疑。

（三）勞動爭議仲裁與訴訟銜接制度的完善

我國現(xiàn)行的勞動爭議處理體制采用的是“一裁兩審”制，即指勞動爭議當(dāng)事人在尋求具有法律拘束力的爭議解決過程中，所必需經(jīng)過的法定程序，包括仲裁程序和訴訟程序，其中，訴訟程序又可分為一審程序和上訴程序仲裁程序與訴訟程序脫鉤，二者捆綁在一起，造成制度設(shè)置的重疊，即產(chǎn)生勞動爭議案件又裁又審、裁后又審、一裁兩審的作法，這種程序設(shè)計(jì)既不利于發(fā)揮仲裁制度的作用，又拖延了解決糾紛的時間①。

有鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)實(shí)行“裁審分離，各自終局”的勞動爭議處理制度②，并應(yīng)注意在勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立后，迅速提高勞動爭議仲裁員的素質(zhì)，提高對仲裁員準(zhǔn)入資格的要求，在保證仲裁員素質(zhì)的前提下，制定完善的仲裁程序規(guī)則，強(qiáng)化對仲裁員職業(yè)道德和仲裁紀(jì)律方面的約束，以避免一裁終局情況下由于仲裁業(yè)務(wù)不熟而出現(xiàn)適用法律的錯誤，同時，防止因仲裁員徇私舞弊而導(dǎo)致的程序不公正；仲裁、訴訟分家，彼此尊重對方裁決，實(shí)現(xiàn)裁審由當(dāng)事人選擇，使當(dāng)事人在爭議解決過程中不僅有實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)，也有程序權(quán)利的處分權(quán)，充分地體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，至于如果運(yùn)用權(quán)力強(qiáng)制當(dāng)事人接受勞動爭議仲裁，則實(shí)際上形同“壟斷”，會逐漸失去信任，成為解決勞動爭議的程序障礙。

① 鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化[M].北京：中國方正出版社.2004年 ② 張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

五、結(jié)語

在我國，經(jīng)過十幾年的努力，勞動爭議仲裁制度己經(jīng)初步建立起來，并在勞動爭議處理中發(fā)揮著越來越重要的作用，尤其是2007年12月29日通過的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，在具體規(guī)定仲裁制度各個方面以使該制度較之以前更加完善和更具可操作性的同時，將勞動爭議仲裁推向一個更加重要的位置。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的頒布施行對我國的勞動爭議仲裁制度的完善無疑是起到了重要的作用，使處于弱勢群體地位的勞動者的權(quán)益得到了一定的保障，但我國勞動爭議仲裁制度的進(jìn)一步完善不是僅靠一部法律就能做到的，需要健全的法治環(huán)境以及其他相關(guān)法律制度的配套。

隨著國家對勞動者保護(hù)的傾向日益凸顯，同時勞動爭議處理成本也得以進(jìn)一步降低，因此勞動爭議的發(fā)生在未來一段時間可能變得更加頻繁。日益膨脹的勞動爭議案件對我國勞動爭議仲裁制度也構(gòu)成了新的挑戰(zhàn)。和諧的勞動關(guān)系是勞動爭議仲裁制度所追求的目標(biāo)，隨著勞動關(guān)系所面臨的新的形勢出現(xiàn)，勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)意識的增強(qiáng)，加上學(xué)界對我國勞動爭議仲裁機(jī)制進(jìn)行不斷的再思考、再審視，相信我國勞動爭議仲裁制度必將得到不斷地完善，從而促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定和社會的發(fā)展。

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

參 考 文 獻(xiàn)

（一）著作類

1．鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化——中國勞動爭議處理制度的反思與前瞻[M].中國方正出版社2004年版第96頁

2．王文珍.走近勞動爭議[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社.1998年

3．鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化[M].北京：中國方正出版社.2004年 4．范戰(zhàn)江.勞動爭議處理概論[M].北京：中國勞動出版社.1995年 5．范戰(zhàn)江.勞動爭議處理概論[M].北京：中國勞動出版社.1995年

6．邢新民,沉翔．勞動爭議仲裁員調(diào)解員業(yè)務(wù)指導(dǎo)[M].北京：中國人事出版7.社.2000年

7．謝振民.中華民國立法史[M].中國政法大學(xué)出版社.2000年 8.林曉云.美國勞動雇傭法[M].北京：法律出版社.2007年 9.信春鷹.勞動爭議調(diào)解仲裁法釋義[M].北京：法律出版社.2008年

（二）論文類

1.沈?qū)毲?我國勞動爭議仲裁制度研究[J].金卡工程,2009年第2期

2.涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2010年第2期

3.張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月

4.劉源.論我國勞動爭議仲裁法律機(jī)制的完善[J].中央貴州省委黨校學(xué)報(bào),2010年第1期

5.張珂.論勞動爭議仲裁程序的弊端及重塑[J].寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào),2004年第4期

6.何選營，張宗巒，劉帆.現(xiàn)行勞動爭議仲裁的缺陷分析及對策[J].甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào),2008年第1期

7.涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2010年第2期

8.徐智華.勞動爭議處理的幾個疑難問題的研究[J].中國法學(xué).2003年第3期 9.姜學(xué)清.美國解決勞動爭議仲裁的形式[J].中國公務(wù)員.2002年第8期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

10.歐陽瓊.試論勞動爭議的分類處理[J].中國勞動.2004年第7期 11.薛勝利,何迪迪.論我國勞動爭議仲裁制度[J].大眾商務(wù).2009年10月

12.班玉環(huán).勞動爭議仲裁中也應(yīng)增加保全程序[J].勞動爭議處理.1999年第9期

13.周其熹.關(guān)于勞動爭議仲裁制度改革的思考[J].經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué).2003年第1期

14.馮虹,蔡陽陽.我國勞動爭議調(diào)解制度的反思與重構(gòu)[J].經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué).2006年第5期

15.周顯志,陳慧華.論我國勞動爭議處理機(jī)制之完善[J].中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào).2006年第1期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

關(guān)于我國勞動爭議仲裁制度研究的文獻(xiàn)綜述

在我國的勞動爭議處理體制中，勞動爭議仲裁作為訴訟前的法定必經(jīng)程序，是處理勞動爭議的一種主要方式，主要體現(xiàn)在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的相關(guān)規(guī)定中。法學(xué)界很多學(xué)者對我國勞動爭議仲裁制度進(jìn)行了深入的研究，其中不乏學(xué)者認(rèn)為，我國勞動爭議仲裁制度在設(shè)計(jì)方面還存在一些不完善的地方，如缺乏管轄權(quán)異議制度和仲裁保全制度，對仲裁裁決的監(jiān)督體制不完善等等，導(dǎo)致在實(shí)踐中并沒有達(dá)到立法者預(yù)期的效果。部分學(xué)者還通過對國內(nèi)外勞動爭議仲裁理論與實(shí)踐的比較研究，提出了我國勞動爭議仲裁制度完善的相關(guān)措施。

為了獲得對我國勞動爭議仲裁制度的基本認(rèn)知，了解我國學(xué)界有關(guān)此問題的研究現(xiàn)狀，筆者查閱了許多文獻(xiàn)資料，包括關(guān)于勞動爭議仲裁制度的產(chǎn)生和發(fā)展、中美勞動爭議仲裁的理論與實(shí)踐、我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀、不足與完善措施。現(xiàn)就上述閱讀范圍內(nèi)對我國勞動爭議仲裁制度的研究作如下綜述。

一、勞動爭議仲裁制度的產(chǎn)生及發(fā)展

勞動爭議仲裁制度作為一項(xiàng)社會性的仲裁制度，并非從一開始就獨(dú)立存在的，而是將仲裁制度運(yùn)用于勞動爭議的解決之中的產(chǎn)物，從而形成了勞動爭議仲裁制度。將仲裁制度引入勞動爭議的解決機(jī)制之中，無疑是對勞動爭議解決機(jī)制的一個重大補(bǔ)充和完善。勞動爭議仲裁是針對勞動關(guān)系調(diào)整而建立的一種社會性仲裁制度，并不是所有的爭議都分門別類的建立仲裁制度，如房地產(chǎn)、消費(fèi)和科技爭議。我國仲裁制度恢復(fù)后，曾按行業(yè)設(shè)置仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁制度，事實(shí)表明，按不同行業(yè)設(shè)置仲裁制度只能分割仲裁制度，破壞仲裁制度的統(tǒng)一性。勞動爭議仲裁制度的建立是勞動關(guān)系調(diào)整的特殊性以及勞動法脫離民法的理論與實(shí)踐而有別于民商事仲裁制度的結(jié)果。①

華東政法大學(xué)沈?qū)毲賹W(xué)者指出：我國勞動爭議仲裁制度建立于20世紀(jì)20年代，勞資沖突的加劇迫使當(dāng)局必須解決勞資關(guān)系中的不協(xié)調(diào)因素。尤其是這種不協(xié)調(diào)因素發(fā)展成為勞動爭議后，不及時解決對社會整體利益的損害是明顯的。在此期間，勞動爭議處理機(jī)制的研究和探索一直沒有間斷；同時，清末民初的法律 ① 鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化——中國勞動爭議處理制度的反思與前瞻[M].中國方正出版社2004年版第96頁

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

引進(jìn)和移植催生了中國勞動爭議仲裁制度。勞動爭議仲裁從字面上理解可以分為兩部分——勞動爭議和仲裁。仲裁一般是針對當(dāng)事人可以處分的權(quán)益爭執(zhí)，利用仲裁人的中立立場，求得公平合理和經(jīng)濟(jì)快捷的處理結(jié)果。勞動爭議中的部分爭議符合上述仲裁對象的特征，仲裁被引入勞動爭議處理機(jī)制。勞動爭議，尤其是集體爭議并非是當(dāng)事人完全能夠處分的“私權(quán)”，上世紀(jì)二三十年代，因勞動爭議所產(chǎn)生的社會影響曾引起決策當(dāng)局對解決爭議或糾紛解決程序的強(qiáng)制與任意而搖擺不定，1928年制定、1930年頒布的《勞動爭議處理法》中的仲裁制度因政治需要而頻繁變更，對實(shí)行強(qiáng)制仲裁還是任意仲裁，同期有過激烈的爭論。①

對于我國勞動爭議的處理辦法，國內(nèi)一直爭論不斷，其中2008年5月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》在吸取以往相關(guān)法律經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上力圖能夠在新的形勢下及時高效地處理我國不斷膨脹的勞動爭議案件。有學(xué)者認(rèn)為②，隨著這部法律的頒布，國家對勞動者保護(hù)的傾向日益凸顯，同時勞動爭議處理成本也得以進(jìn)一步降低，因此勞動爭議的發(fā)生在未來一段時間可能變得更加頻繁。日益膨脹的勞動爭議案件對勞動爭議的處理組織特別是勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)也構(gòu)成了新的挑戰(zhàn)。

二、中美勞動爭議仲裁制度比較研究

美國的勞動爭議仲裁制度發(fā)展的比較早，在十九世紀(jì)的勞工協(xié)會(Knights of Labor)時期，即以仲裁的方式解決利益的差異問題，二次大戰(zhàn)時的全國戰(zhàn)時勞動委員會(National War Labor Board)，也要求勞資雙方所簽訂的合同中，應(yīng)約定相關(guān)的仲裁條款。

美國的勞動爭議仲裁，屬于非政府性的解決勞動爭議的方式，當(dāng)事人在選擇仲裁方面享有很大的自主權(quán)，除了由法律明確規(guī)定強(qiáng)制仲裁的以外，仲裁的方式大都是由當(dāng)事人在集體合同或個人勞動合同中預(yù)先約定。美國的勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)，都是非行政化的中立組織，其作用主要是為當(dāng)事人提供可以選擇的仲裁員和進(jìn)行仲裁活動所需的工作條件。仲裁員均為獨(dú)立的個人，多由律師、教授、法官等轉(zhuǎn)行而來，其選任完全是基于當(dāng)事人對其閱歷和辦案水平的信任，因此可以完全獨(dú)立地辦案。美國的仲裁都要經(jīng)由一個類似司法裁定的“微型審判”，仲裁 ① 沈?qū)毲?我國勞動爭議仲裁制度研究[J].金卡工程,2009年第2期 ② 涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2010年第2期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

員在審理仲裁案件時，大多會進(jìn)行一個比較簡單的聽證程序，以查明主要事實(shí)和爭議的焦點(diǎn)，其在聽證、取證和事后聽證以及裁決等事項(xiàng)的行為上都須遵從一定的從業(yè)準(zhǔn)則，以保證案件的及時公正審理。勞動爭議仲裁實(shí)行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)做出，便對雙方當(dāng)事人具有約束力。當(dāng)事人不服裁決的，仍然可以向法院起訴，但除有仲裁缺乏管轄權(quán)、仲裁程序違法等法定情形外，法院將會維持仲裁裁決。這樣的裁審關(guān)系，將會有利于提高勞動爭議仲裁裁決的權(quán)威性，并有助于提高勞動爭議處理的效率，保證勞動爭議案件的及時妥善解決。①

在我國，經(jīng)過十幾年的努力，勞動爭議仲裁制度己經(jīng)初步建立起來，并在勞動爭議處理中發(fā)揮著越來越重要的作用，尤其是2007年12月29日通過的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。隨著以勞動力市場為中心的勞動就業(yè)制度的改革，勞動者與用人單位之間勞動關(guān)系的建立、變更和解除正在逐步轉(zhuǎn)向由市場機(jī)制調(diào)節(jié)，因而導(dǎo)致了勞動關(guān)系主體與內(nèi)容的變化、不同所有制形式下勞動關(guān)系的發(fā)展以及各種勞動關(guān)系調(diào)整手段的變化，這一系列的發(fā)展與變化直接導(dǎo)致我國勞動爭議案件的逐年增加。但是我國勞動爭議仲裁制度存在一些不足，這可以通過借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行完善。

三、我國勞動爭議仲裁制度存在的不足

對于我國勞動爭議仲裁制度存在的不足，國內(nèi)學(xué)者研究較多，不同學(xué)者從不同視角進(jìn)行了如下總結(jié)：

張需聰認(rèn)為，我國的勞動爭議仲裁制度呈現(xiàn)出諸多缺陷，歸結(jié)起來主要有：勞動爭議仲裁缺乏仲裁性；仲裁機(jī)構(gòu)因定性不準(zhǔn)、法律地位不明而缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性；仲裁機(jī)構(gòu)的“三方原則”有名無實(shí)；仲裁與訴訟程序銜接不良等等。

劉源認(rèn)為②，現(xiàn)行勞動爭議仲裁法律機(jī)制的不足包括：勞動爭議仲裁缺乏管轄權(quán)異議制度，勞動仲裁管轄制度中存在的主要問題是沒有管轄權(quán)異議的規(guī)定；我國勞動仲裁缺乏勞動仲裁保全制度，勞動仲裁由于缺乏財(cái)產(chǎn)保全制度，進(jìn)而缺乏了仲裁裁決強(qiáng)制執(zhí)行的連接點(diǎn)，結(jié)果導(dǎo)致當(dāng)事人歷經(jīng)千辛萬苦等待結(jié)束了仲裁和訴訟，對方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)早已變得無影無蹤，當(dāng)事人不能達(dá)到仲裁和訴訟的目 ① 張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月 ② 劉源.論我國勞動爭議仲裁法律機(jī)制的完善[J].中央貴州省委黨校學(xué)報(bào),2010年第1期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善 的，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；我國勞動爭議仲裁裁決監(jiān)督體制不完善，首先表現(xiàn)在勞動爭議仲裁裁決的司法監(jiān)督體制不完善，其次，從勞動仲裁內(nèi)部來看，也不存在嚴(yán)格意義上的法律監(jiān)督機(jī)制；未明確工會的當(dāng)事人地位，勞動爭議仲裁舉證制度存在問題（包括第勞動仲裁機(jī)構(gòu)主動調(diào)查收集征據(jù)，有違法律的公正性；，在勞動爭議案件中一般哪些證據(jù)與仲裁請求有關(guān)未明確；第二，用人單位在哪些具體情形下要負(fù)舉證責(zé)任未明確等）。

張珂學(xué)者則具體指出我國勞動爭議仲裁程序上存在的問題①：仲裁中請時效太短，“先裁后審”制度中裁審關(guān)系無法定位，勞動仲裁與訴訟程序規(guī)則不對接。其中勞動仲裁的程序規(guī)則與訴訟的程序規(guī)則并不銜接的主要表現(xiàn)為：舉證期間不統(tǒng)一和關(guān)于管轄權(quán)不統(tǒng)一。

四、我國勞動爭議仲裁制度的完善措施

我國現(xiàn)行的勞動爭議處理制度，已不能適應(yīng)改革開放的發(fā)展需要，已不能在建立和諧的勞資關(guān)系方面發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，重建新型、高效的勞動爭議仲裁制度成為當(dāng)務(wù)之急。對此很多學(xué)者紛紛提出了相關(guān)的完善措施，歸結(jié)起來主要包括如下幾個方面：

1．明確仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，規(guī)定勞動仲裁員的任職資格，樹立仲裁裁決的權(quán)威②。將勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)從勞動保障行政主管部門中獨(dú)立出來，成立專門的勞動爭議仲裁局，充分行使國家授予的仲裁權(quán)。

2.加強(qiáng)對勞動爭議仲裁裁決的監(jiān)督。完善內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律，由人民法院對勞動爭議仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督。

3.完善仲裁與訴訟銜接制度③。廢除“一裁二審”的制度，建立“或裁或?qū)彛髯越K局”的制度。根據(jù)我國的情況，實(shí)行“裁審分離、各自終局”制度已具備現(xiàn)實(shí)的可能性。勞動法作為公法和私法之間的社會法，既有公法的性質(zhì)又不可避免的具有私法的性質(zhì)。私法就應(yīng)體現(xiàn)對當(dāng)事人的公平原則，公權(quán)利不能干涉的太多，否則就會造成公權(quán)利的濫用而限制私權(quán)利的保護(hù)。選擇用什么方式處理勞動 ① 張珂.論勞動爭議仲裁程序的弊端及重塑[J].寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào),2004年第4期 ② 涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2010年第2期 ③ 張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

爭議是當(dāng)事人的自由，應(yīng)體現(xiàn)仲裁的自愿原則。

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，勞動關(guān)系成為相當(dāng)普遍的一種社會關(guān)系，勞動爭議仲裁作為解決勞動爭議的一條重要途徑，在勞動爭議處理中發(fā)揮著越來越重要的作用。但是所有的制度都不會是十全十美的，在實(shí)踐中依然會不斷出現(xiàn)很多待解決的問題，制度研究更是如此。本文正是以此為出發(fā)點(diǎn)，以學(xué)界相關(guān)研究為基礎(chǔ)，嘗試總結(jié)歸納我國勞動爭議仲裁制度之不足與完善措施，提出個人創(chuàng)新論點(diǎn)，以期對我國勞動爭議仲裁制度的完善貢獻(xiàn)微薄之力。