第一篇：完善我國WTO/TBT實踐的設想論文

摘要 本論文分析了發達國家關于世貿組織框架下技術性貿易措施實踐(WTO/TBT)的特點，指出我國技術性貿易措施是實施過程中存在的問題，最后從政府、行業協會和企業三個方面提出進一步完善我國WTO/TBT實踐，保障國家經濟安全的幾點設想。

關鍵詞 WTO/TBT 技術標準 設想

Abstract First this thesis analyzes the same characters of WTO/TBT practice in developed counties.Then it points out some problems on WTO/TBT practice of our country.At last this thesis puts forward some assumption to improve theimplementation of WTO/TBT in China and defend economic safety of our country.Key words WTO/TBT practice Technical Standards.據商務部資料統計，我國入世以來出口商品貿易所遭遇的貿易壁壘中80%屬于技術性貿易壁壘，有2/3的出口企業受到國外技術性貿易壁壘的影響，設計出口產品為總出口量的2/5，每年的損失約200億美元。顯然，技術性貿易壁壘已經取代反傾銷，成為制約我國產品出口的第一大貿易壁壘。

按照世貿組織的定義，技術性貿易措施(WTO/TBT)是指一國以維護國家經濟安全或保護國民健康以及維護生態環境為由對進口商品的質量實施的強制或非強制的技術性措施。廣義的TBT體系主要由技術法規、技術標準、包裝和標簽要求、商品檢疫檢驗規定以及綠色壁壘和信息技術壁壘等構成。TBT措施的表現形式極具廣泛性，涉及法律、法令、規定、要求、制度等多方面，并帶有不確定性和靈活性的特征。而一國技術水平和經濟地位往往決定著該國在TBT實踐中居于主導地位還是被動地位，生產技術水平較低的發展中國家，技術性貿易措施的實施水平較低，因而經常受到發達國家的刁難和限制。

WTO/TBT協議雖然堅決反對成員國設立以貿易保護主義為目的的技術性貿易壁壘，但又承認各國為了達到合法的目標可以采取技術性貿易保護措施。因而，參與國際貿易的各國均進行TBT的有關立法，并將其作為保護本國市場和提升本國出口商品國際競爭力的不可或缺的手段和途徑。各國和地區依據本國的經濟地位和技術地位以及經濟發展模式WTO/TBT的執行各有側重、體現出不同特點。

一、發達國家WTO/TBT實踐的特點

(一)充分發揮政府作用

美國技術性貿易措施的政府管理體現在兩方面：一是以完備的聯邦法律對國內市場實施保護；二是政府部門嚴格執行強制性標準。美國聯邦法律明確規定美國技術性貿易保護的基本原則、實施機構和具體措施。其監管范圍涉及幾乎所有貿易領域。美國政府部門對標準的嚴格執行和監管是限制進口商品市場準入的有效手段。以美國食品藥物管理局(FDA)對藥品檢驗為例，聯邦法規對進口藥品的認證、包裝、標識以及監測檢驗的方法都有規定，甚至對非處方藥品和器械上的警告詞語都有具體要求。另外，美國政府還賦予FDA對不符合美國技術標準的進口品執行扣留、回收和拒絕進口的職能。

日本TBT的突出特點是要求外國產口進入日本市場不僅要符合國際標準，還要符合日本標準。日本對很多商品執行強制性技術標準，通常要求在合同中體現技術標準條款，同時附在信用證上，并在貨物入境時須經日本官員檢驗通過。

(二)積極制定國家(共同體)技術標準戰略

在新的國際經濟環境下，技術標準已處于競爭的前沿，因而主要發達國家和一些新興工業化國家對技術標準占領國際市場、維護出口商品國際競爭力的認識逐步加深，紛紛制定國家技術標準戰略，并將技術法規和技術標準的意義和作用從企業和產業層面提升到國際戰略層面。1999年歐盟通過歐洲標準化戰略決議，而2000年加拿大發布標準化戰略，2001年日本制定了標準化發展戰略。2000年美國制定的標準化發展戰略明確提出要利用美國的技術優勢，整合各方面資源，大力推進美國標準的國際化，并使之更容易被國際市場接受。這些發達國家(共同體)標準戰略共同點在于：加大參與國際標準化活動的力度，努力使與本國產業相關的技術要求轉化為國際標準，注重建立區域標準化聯盟，選擇信息、環保、制造技術等領域作為標準化戰略重點，強調科技發展和標準化戰略的協調統一，并注重增強標準的市場適應性。隨其后的韓國等新興工業化國家，也根據本國的競爭優勢和技術水平，制定了先采用國際標準，后制定國際標準的趕超戰略。

(三)非政府機構作用突出

日本民間行業協會和企業的作用也明顯體現在技術性貿易措施中。由于在投資與貿易自由化進程中，政府的過多干預已經受到指責，行業會規和企業標準便易于作為通用的標準。日本企業技術能力較強、技術儲備豐富且管理嚴格，企業標準往往也高于國家標準。

美國相當多的標準，特別是行業標準由工業界等自愿參加編定和采用，私營標準機構就有400多個。美國國家標準協會是所謂“自愿標準體制”的協調者，其本身并不制定標準。而合格評定系統的主體是專門從事測試認證的獨立實驗室。在這個分散的結構中，美國政府部門的作用就是認定和核準各獨立實驗室的資格，或指定某行業合格評定的特許實驗室，以使其頒發的證書具有行業認證效力。

在德國，企業是推動標準化的一支重要力量。對于一項標準，如果反對的企業超過46%，則該標準就不能成立。德國標準化研究所和德國電器協會為公益性組織，其工作具有獨立性，不受國家部門的約束。

二、我國WTO/TBT實施的現狀

我國于上世紀末開始針對技術性貿易措施的執行采取一系列措施，特別是入世后更是按照WTO框架的要求進行增加和修訂。

(一)設立專門的實施機構

1.建立國家WTO/TBT通報咨詢機構

國務院于1998年6月批準我國《貿易技術壁壘協定》的通報咨詢工作由國家質量技術監督局負責管理。各省市質量技術監督局都相繼建立WTO/TBT咨詢機構和網站，均能及時通報國外技術性貿易壁壘發展動向，并為企業提供應對進口國技術壁壘和解決對外貿易爭端的技術咨詢和服務。組建國家質量監督檢驗檢疫總局根據國務院的決定，20XX年4月原國家質量技術監督局與國家出入境檢驗檢疫局合并組建國家質量監督檢驗檢疫總局。同年8月和10月分別成立國家認證認可監督委員會和國家標準化管理委員會。“國家標準委”按照國務院授權，履行行政管理職能，統一管理全國標準化工作，使用中華人民共和國國家標準化管理局的名稱。“國家認監委”使用中華人民共和國國家認證認可監督管理局的名稱，負責監督、管理和綜合協調全國認證認可工作。成立TBT部際聯席會

20XX年，由國家質檢總局牽頭，國家發改委、科技部、公安部、信息產業部、農業部、商務部、衛生部、國務院法制辦公室、海關總署、國家工商總局、國家質檢總局、國家環保總局、民航總局、國家食品藥品監督管理局、國家中醫藥管理局、國家認監委和國家標準委共17個參加的全國TBT聯席會第一次會議召開。成立該會的目的在于協調管理全國的技術標準工作，促進技術性貿易措施的有效實施。

(二)建立貿易壁壘調查制度

繼20XX年我國實施《對外貿易壁壘調查暫行規則》后，20XX年3月商務部新制定的《對外貿易壁壘調查規則》開始實施。該規則提高了與雙邊規則的一致性，還增加了對進口商品貿易壁壘的調查規定，有利于加強對外貿易的協調、打破國外貿易壁壘，為我國企業爭取公平貿易環境。

(三)TBT預警系統取得階段性成果

目前國家科技部正在進行《技術性貿易措施戰略與預警工程方案》課題的研究，以貿易與產業發展、環境保護和人民生活安全保障三方面為基準，擬建立部門協調、行業主導、企業參與、科技支撐的技術性貿易壁壘預警系統。計劃一兩年內在重點行業建立預警體系，實現快速應對；三至五年內提高行業標準的水平，轉變被動應付為主動應對；五到八年內建立起適應國際化的中國標準，實現戰略應對。商務部已發布首批《出口商品技術指南》，針對我國企業急需應對國外貿易壁壘的重點商品，經行業協會、商會、專業標準化技術委員會、科研院所、以及重點出口企業的共同分析，提出適用范圍、出口概況、國際市場準入技術要求、目標國市場準入技術要求、與我國相關措施的差異，以及跨越技術壁壘的解決方案。

三、完善我國實施WTO/TBT的幾點設想

從上述分析不難看出，我國的WTO/TBT實踐還處于初級階段，無論在內容、結構、手段還是實施主體等方面，都有待于進一步建設和完善。我們應本著從我國實際情況出發，借鑒發達國家的成功經驗，盡快實現WTO/TBT的有效實施，保障國家經濟安全。為此，試提出以下幾點設想。

(一)盡快建立技術標準實施體系

體系化是標準化的一個基本原則。如果技術標準未能實現體系化，就不是完全意義上的標準化。我國目前在這方面存在的問題比較普遍而嚴重，比如食品安全管理，分別由農業、質檢、工商、衛生、食品藥品監管等部門負責，但各部門依據的又不是統一的法規。這種分散、分段、分權、甚至分割標準、分割技術的管理辦法，本身就不是標準化，因而不但難以發揮其在國民經濟發展和科技進步中的作用，更不利于企業走向世界參與國際市場的競爭。因此必須改變各自為政、各自為戰的狀況。

(二)加速實現技術標準的系統化管理

技術性貿易措施體系的建設不只限于技術法規和技術標準的制定，更重要的是實現技術的直接支撐。沒有強大的技術支撐，技術性貿易措施就是無源之水、無本之木。因而從加快科技創新入手，強化科技支撐體系，應成為建立我國技術性貿易措施的當務之急。

(三)充分發揮行業協會的作用

行業協會在應對WTO/TBT實踐中起著承上啟下的重要作用，也是突破技術性貿易壁壘的發展方向。發揮行業協會的作用，首先是可以有效解決企業應對技術性貿易壁壘時的“信息滯后”難題；其次是可以利用技術優勢，引導企業按照國際標準和國外先進標準進行生產，通過質量認證，提升產品核心競爭力，主動破解技術性貿易壁壘；三是將政府部門的推動、行業協會的協調和企業的參與有機結合，實現由被動應付向主動應對、戰略應對的轉變。

(四)引導企業樹立標準競爭新理念

企業應對經濟全球化的新動向，其中重要一點就是使產品競爭優勢轉化為專利競爭和標準競爭優勢。因而，參與發達國家的行業標準制定，掌握貿易規則的主動權，是企業有效應對國外TBT的重要途徑。浙江的康奈集團就主動向全球性鞋類認證機構SATRA提出共建研發設計中心的要求，并最終與之達成技術服務合作協議，達到了參與研發世界最新鞋類技術和環保標準的目的。另一方面，企業面對TBT時還可援引我國《對外貿易壁壘調查規則》，積極要求我國政府啟動進口國貿易壁壘調查，從制度層面沖破國外貿易壁壘，維護自身的合法權益。

參考文獻

[1]白云.技術性貿易壁壘對我國出口貿易的影響分析.全球視野，2005；9

[2]潘志偉.全球貿易視角中的技術性貿易壁壘[J].商業研究，2004；(3)

[3]孫敬水.技術性貿易壁壘的經濟分析.中國物資出版社，2004

[4]王瑞丹.技術標準與貿易糾紛.中國標準導報，2005；7

第二篇：完善我國反訴制度之設想

反訴作為一種訴訟制度，內含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當事人能夠平等地享有國家法律保護的權利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達到了訴訟經濟的效果。但由于關于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發揮其應有的功能。為適應現代社會的發展，應將其完善為一

個體系完整、內容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質性條件及反訴的審理等方面進行了必要的探討。反訴，是指在已經開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關聯的保護自己合法權益的獨立的反請求（1）。反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統一的操作標準，因而現有的反訴制度在司法實踐中并未能發揮其應有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現行民事訴訟法涉及到反訴內容的僅有三處：一是第52條規定被告有權提起反訴；二是第126條規定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關于原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規定；最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內容的只有兩條：第156條規定在案件受理后，法庭辯論結束前，被告提出反訴，可以合并審理的應合并審理；第184條規定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就反訴進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。規定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權角度看，法院對反訴是否受理不應取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經濟、訴訟效率的前提下，就應合并審理，即使拒絕也要賦予當事人以相應的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關系日趨復雜、訟事日增的今天不能充分發揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據的事實、理由、證據的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔義務，當然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當作反訴受理，而對反訴又當作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權與反訴權之間的關系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無實質差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應當合并審理的反訴置之不理，可能導致法院就同一事實和法律關系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發揮。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，各民事主體之間民事法律關系交叉重疊的現象日益普遍，彼此有關聯的訴訟也逐漸增多，現有的反訴理論和立法規則已不能適應司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應當被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質性條件及以及反訴的審理等方面談談自己的設想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應當具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內。本訴超過訴訟時效，

第三篇：完善我國反訴制度之設想

反訴作為一種訴訟制度，內含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當事人能夠平等地享有國家法律保護的權利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達到了訴訟經濟的效果。但由于關于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發揮其應有的功能。為適應現代社會的發展，應將其完善為一個體系完整、內容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質性條件及反訴的審理等方面進行了必要的探討。反訴，是指在已經開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關聯的保護自己合法權益的獨立的反請求（1）。反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統一的操作標準，因而現有的反訴制度在司法實踐中并未能發揮其應有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現行民事訴訟法涉及到反訴內容的僅有三處：一是第52條規定被告有權提起反訴；二是第126條規定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關于原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規定；最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內容的只有兩條：第156條規定在案件受理后，法庭辯論結束前，被告提出反訴，可以合并審理的應合并審理；第184條規定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就反訴進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。規定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權角度看，法院對反訴是否受理不應取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經濟、訴訟效率的前提下，就應合并審理，即使拒絕也要賦予當事人以相應的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關系日趨復雜、訟事日增的今天不能充分發揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據的事實、理由、證據的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔義務，當然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當作反訴受理，而對反訴又當作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權與反訴權之間的關系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無實質差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應當合并審理的反訴置之不理，可能導致法院就同一事實和法律關系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發揮。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，各民事主體之間民事法律關系交叉重疊的現象日益普遍，彼此有關聯的訴訟也逐漸增多，現有的反訴理論和立法規則已不能適應司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應當被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質性條件及以及反訴的審理等方面談談自己的設想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應當具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內。本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效（3）。反訴作為獨立的訴，應該符合訴訟時效的法律規定。

3、當事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當事人和本訴的當事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起訴訟，就不是反訴。

（二）反訴的管轄。反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨提起時，審理本訴的法院無管轄權，那么該反訴是否成立？筆者認為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權的法院另行起訴，因為專屬管轄具有強制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應當有權受理。例如，對反訴單獨提起時應由級別較高的法院審理或應由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當事人的訴累，也充分發揮了反

以抵銷原告的請求，應該說是一個極為節約訴訟成本的主張，法律應當支持。所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實或同一法律關系，但與本訴的事實、法律關系之間有聯系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應視為有關聯性，反訴應成立。

（二）反訴的目的要件反訴的實質要件之二，是目的問題。一般認為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請求，或者使本訴失去實際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實際意義的請求才是反訴，這我們不否認。但是，反訴的真正目的應該是請求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請求，而不僅僅是請求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，如果反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產品，而非本訴的本來目的，且從實踐中看，在反訴與本訴可以同時成立時，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。例如，原告請求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支付其照管牲畜期間的費用，此反訴對本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請求才是反訴（當然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當作反訴受理。

三、反訴的審理

（一）反訴的受理被告提出反訴的，法院應先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因為既然提起反訴是被告的權利，反訴也是一種獨立的訴訟，就應給予反訴原告與本訴原告同樣的權利。經審查，符合上述程序性條件的，應予受理，并與本訴合并審理。同時，應立即向被告發出受理案件通知書，并由原告（反訴被告）答辯。司法實踐中，由于許多人觀念上對反訴的輕視，認為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個明確的答復，這都嚴重地損害了被告的權利。

（二）對受理的反訴應予審理并判決法院應當而且只能針對當事人提出的訴訟請求進行審理，判決主文應當而且只能是對當事人的訴訟請求的回答，這對反訴同樣適用。在司法實踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對反訴的審理的傾向，庭審中疏于調查辯論，或者認為經過調查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。筆者認為既然已將反訴與本訴合并審理，就應對反訴的事實及理由進行充分的調查辯論，如反訴在實體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實，更應在判決主文中寫明駁回反訴請求的內容。

四、關于強制反訴與再反訴

（一）關于強制反訴美國民事訴訟中將反訴分為強制性反訴及任意性反訴兩類，強制性反訴是指本訴中的被告對于某些特定的反請求必須在本訴的審理過程中提出，否則，在以后的訴訟中就失去了提出此請求的權利，法院對于該類反訴必須審理并作出裁判；任意性反訴是指本訴中的被告對于自己的反訴請求，既可以在本訴中提出，也可以在以后的訴訟中單獨提出，對其提出與否法律并不明文禁止，即便被告在本訴的審理過程中不提出，也不會失去提出的權利，法院對于此類反訴受理與否，全憑法官的自由裁量。目前我國司法實踐中，被告享有選擇提起反訴或另行起訴的權利，即對于一個與本訴有關聯的訴，其可以反訴，也可另行起訴，這應屬于任意性反訴的范疇。我國有學者主張，我國也應當推行強制性反訴，這的確是一個很好的建議，只是現在建立強制性反訴的時機還 還不成熟。因為我國的司法制度、訴訟制度和律師制度還不健全，法官的法律素質、律師的素質以及公民的法律素質，尚難以適應強制性反訴制度的運作要求，從而極可能侵害當事人的實體權益（4），當然建立強制性反訴應是發展的方向。

（二）關于再反訴被告對原告提出反訴后，原告可否再針對被告的的反訴提出反訴的反訴？德國法律承認反訴的反訴，但也有的國家不允許。我國對此沒有規定，那么實踐中如有當事人提出這類問題，該怎么辦呢？可這樣處理：如果被告的反訴經審查不成立，即反訴沒被受理的，那么自然就分開審理；如被告的反訴成立，對原告提出的反訴的反訴，宜視為對其原有訴訟請求的增加或變更，不將其作為反訴的反訴受理，亦能公平全面地保護當事人的合法權益

第四篇：完善我國反訴制度之設想

反訴作為一種訴訟制度，內含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當事人能夠平等地享有國家法律保護的權利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達到了訴訟經濟的效果。但由于關于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發揮其應有的功能。為適應現代社會的發展，應將其完善為一個體系完整、內容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質性條件及反訴的審理等方面進行了必要的探討。反訴，是指在已經開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關聯的保護自己合法權益的獨立的反請求（1）。反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統一的操作標準，因而現有的反訴制度在司法實踐中并未能發揮其應有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現行民事訴訟法涉及到反訴內容的僅有三處：一是第52條規定被告有權提起反訴；二是第126條規定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關于原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規定；最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內容的只有兩條：第156條規定在案件受理后，法庭辯論結束前，被告提出反訴，可以合并審理的應合并審理；第184條規定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就反訴進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。規定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權角度看，法院對反訴是否受理不應取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經濟、訴訟效率的前提下，就應合并審理，即使拒絕也要賦予當事人以相應的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關系日趨復雜、訟事日增的今天不能充分發揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據的事實、理由、證據的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔義務，當然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當作反訴受理，而對反訴又當作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權與反訴權之間的關系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無實質差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應當合并審理的反訴置之不理，可能導致法院就同一事實和法律關系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發揮。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，各民事主體之間民事法律關系交叉重疊的現象日益普遍，彼此有關聯的訴訟也逐漸增多，現有的反訴理論和立法規則已不能適應司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應當被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質性條件及以及反訴的審理等方面談談自己的設想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應當具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內。本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效（3）。反訴作為獨立的訴，應該符合訴訟時效的法律規定。

3、當事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當事人和本訴的當事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起

訴訟，就不是反訴。

（二）反訴的管轄。反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨提起時，審理本訴的法院無管轄權，那么該反訴是否成立？筆者認為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權的法院另行起訴，因為專屬管轄具有強制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應當有權受理。例如，對反訴單獨提起時應由級別較高的法院審理或應由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當事人的訴累，也充分發揮了反訴制度的功能。

（三）提起反訴的方式我國民事訴訟法只規定了起訴狀和答辯狀，并未規定反訴狀，那么被告提出反訴是否必須使用反訴狀呢？筆者認為應使用反訴狀為宜。理由如下：第一，我國民事訴訟法原則上要求起訴使用起訴狀，反訴本來就是獨立的訴訟，理應用反訴狀為妥；第二，使用反訴狀可以使法院確定被告提出反訴的事實，做好與本訴合并審理的準備；第三，使用反訴狀會讓原告即反訴被告充分了解反訴的事實、理由及訴訟請求，有利于案件的審理及糾紛的解決。如被告無正當理由拒絕使用反訴狀的，可以視為其放棄反訴。

（四）提起反訴的時間

1、一審提起反訴的時間反訴在訴訟進行的哪個階段提出，我國民事訴訟法沒有規定。根據最高人民法院司法解釋的有關規定，在案件受理后至法庭辯論結束前，被告都可以提出反訴，司法實踐中也是這么操作的。這種做法造成了這樣的矛盾：若允許被告在法庭調查或法庭辯論等庭審階段隨意提出反訴，這不利于原告的應訴答辯，原告很容易受到被告的突然襲擊，無法充分保障自己的合法權益；同理，若為保護原告的答辯權，恢復到庭審前的狀態，對反訴的有關爭點進行調查，這又會引起審理的遲延。因此筆者認為，在考慮給予本訴與反訴原告以同等訴訟準備時間的同時，結合當前實際情況，作出合理的規定：第一，要跟國際接軌，很多國家都作出了當事人須在答辯期間提出反訴的規定，所以要盡量鼓勵當事人在提交答辯狀時提出反訴；第二，規定應當以在正式開庭審理前提出為原則，避免被告在正式庭審過程中隨時提出反訴；第三，將允許當事人在言辭辯論終結前提出反訴作為例外。也就是說，被告要提出反訴，應當在法院正式開庭前提出，最好是在提交答辯狀時提出，有特殊情況的才可在法庭辯論終結前提出，否則不予受理。此外，還須相應規定兩點內容：一是法院對本訴被告履行告知其有權提起反訴及提起時間的義務；二是應當賦予本訴被告對于反訴請求以程序救濟權，法院對本訴被告提起的反訴不予受理或不與本訴合并審理的，應作出書面的裁定，本訴被告有權上訴。這樣，在提高訴訟效率的同時，又對反訴權進行切實有效的保護。

2、二審程序中是否允許提出反訴最高人民法院司法解釋規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成立的，告知當事人另行起訴。此規定雖然可以解決一些實際問題，但與我國審理制度的要求相悖，也不符合訴訟效益原則。因為二審法院的主要職責是對一審法院認定的事實及適用的法律進行審查，對一審判決前未發生或未主張的事實不應考慮，如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調動一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。所以，二審程序中應規定不允許提出反訴。

3、再審程序中能否提起反訴雖然民事訴訟法規定了再審應分別依據一、二審程序來審理，但再審作為補救性程序，畢竟有其特殊性，不能完全套用原審程序。實際上，再審不但是對當事人之間的爭議進行裁判，更重要的還在于對已經具有既判力的原審判決進行評判，因此再審案件應當圍繞再審申請的理由進行，不能超過原審法院審理范圍，故再審程序中不應該允許提起反訴。當然，如果原審中被告提出反訴，法院未予審理，且成了提起再審理由的，則另當別論。

（五）反訴適用的程序特別程序不適用反訴，反訴與本訴必須屬于同一種程序，不能一個適用普通程序，一個適用簡易程序，更不能一個適用一審程序，另一個適用二審程序。

（六）提起反訴的訴訟種類不受本訴訴訟種類的限制在司法實踐中，當一個案件的被告提出反訴時，筆者常常聽到“該反訴與本訴不是同一種類，不成立，不能受理”這一觀點，筆者認為此觀點太保守，也與反訴的性質不相符合。因為反訴作為一種獨立的訴訟請求，不僅表現在被告提出反訴后，本訴是自愿撤回或是被駁回均不影響對反訴的審理，以及即使沒有本訴的存在被告也可另外單獨地啟動新的訴訟程序這兩方面，還表現在不論原告提出的本訴是哪一種，被告可以提出任何形式的反訴。也就是說，對原告提出的請求確認之訴，被告可提出請求確認的、請求變更的或請求給付的反訴；對原告提出的變更之訴，被告也可提出請求確認、變更的或給付的反訴；原告提出給付之訴的，被告可以同樣提出請求確認、變更或給付的的反訴。例如：一離婚案子女本是由男方撫養，后女方訴至法院要求撫養孩子，在訴訟過程中，男方提出反訴，要求女方付清拖欠的撫育費。象此案本訴是變更之訴，反訴是給付之訴，合并審理顯然提高辦案效率，也公平公正地保護

第五篇：我國會計管理體制缺陷與完善論文

在我國社會主義市場經濟體制下，企業作為市場經濟的主體在我國經濟生活中發揮著重要作用。企業會計對企業的財務狀況、發展策略等各個方面都有著巨大影響，因此，會計管理工作受到企業的普遍關注。各企業積極探索會計管理的科學方法，完善會計管理體制，以提高企業的經濟利益。研究我國會計管理體制不僅有利于完善會計管理工作，提高會計管理工作效率，而且對我國經濟社會的發展具有直接的現實意義。

一、會計管理體制存在的問題

(一)缺乏法律協調。我國會計管理體制需要與法律相協調，但是，現階段我國會計管理體制缺乏與法律體系的協調。一是會計管理工作中的核算主題問題。在我國現行的法律體系中，國家頒布的《預算法》、《會計法》等相關法律規定都將每個政事單位視為獨立的核算主體，缺乏對會計集中核算的相關規定，我國法律應制定相關的法律法規，為會計集中核算提供相應的法律支持;二是法律責任的主體問題。在會計實施集中核算之后，很多企業負責人認為會計工作的法律責任已經發生轉移，而法律沒有明確規定責任人，導致會計管理工作中容易出現一些違法犯罪行為。

(二)機構設置不合理。完善的會計管理機構設置是會計管理工作規范化的前提。但是在具體的會計管理工作中，大多數地方經濟實施會計集中核算。在會計集中核算制度中，財政部門既負責管理財政收入，又負責財政的預算和支出，同時，還負責會計工作中的記賬，導致會計工作具有多重身份。另外，部分企業缺乏獨立的會計機構，有些企業雖然設置會計機構，但是會計機構內部分工不明確，機構管理存在很多缺陷。例如:一些企業在會計人員管理上采用“任人唯親”的管理方法，忽視了會計人員的能力，缺乏公平性，導致企業會計部門工作人員業務能力較低，無法完成相應的會計工作，影響企業的發展，甚至使企業的經濟利益受到損害。

(三)會計工作不完善。一是會計集中核算缺乏明確的范圍和對象。我國企業單位性質分為與國家機關類似的單位與獨立的事業單位。與國家機關類似的單位能夠代替政府執行政府的職能，對于這類單位，應將其視為國家機關，納入集中核算的范圍之中。而其他獨立的事業單位需要根據政府管理機構的相關規定，確定管理范圍和管理對象;二是管理會計工作缺乏對工作人員的控制和監督。在會計管理的日常工作中，部分管理者會對管理工作進行干擾，利用職權之便進行職。

二、會計管理體制的影響因素

(一)經濟體制的影響。經濟體制與會計管理體制緊密相連，經濟體制對我國會計管理工作產生重要影響。一是會計管理工作是我國經濟體制的重要組成部分，我國社會主義市場經濟體制對我國的會計管理體制具有決定性作用，經濟體制中的所有制結構、經濟主題以及經濟利益等決定了我國會計管理工作的模式。二是會計管理工作要符合當前的經濟體制，例如，在改革開放之前的計劃經濟體制下，在會計管理工作中國家居于主體地位，統一掌握我國各經濟領域的會計管理體系。而在當前社會主義市場經濟體制下，會計管理工作在強調國家宏觀調控的基礎上，積極重視企業在市場經濟中的主體地位，給予企業充分的會計管理權力，充分發揮企業的作用，提高會計管理工作效率。

(二)法律體制的影響。法律體制對我國會計管理工作具有較大影響，為我國管理工作提供法律保障和法律支持。一是我國制定相關的法律法規，對我國會計管理工作的流程進行法律規定，為會計管理工作的規范性和準確性提供了法律依據;二是法律對會計管理工作中的違法犯罪行為進行了明確的規定，并規定了相關的處罰措施。這使得會計管理工作擁有完善的法律保障。會計管理工作的相關法律規定有利于會計管理人員具體了解管理工作的規范性和準確性，自覺按照工作程序進行操作，避免會計管理工作中的違法犯罪行為。

(三)政治環境的影響。政治環境是會計管理工作的重要影響因素，會計管理體制體現國家政治的管理方式，和國家主要利益集團的要求。政治政策及政治動態都會對會計管理工作產生影響，其影響程度依據政府在經濟中的地位及角色決定。例如，在計劃經濟體制下，政府完全控制會計管理工作，并且會計管理工作具有統一的標準。隨著我國各種政治力量的發展，政府對會計管理工作的約束較小，企業居于會計管理工作的主體地位。會計管理工作的標準依據企業具體發展狀況而定，企業會計管理工作的目的是企業經濟利益的獲得。

三、完善會計管理體制的對策

(一)合理設置會計管理機構。會計管理機構一般分為兩種管理模式，第一種是企業借鑒國家對資本市場的控制和管理經驗，設立獨立的會計管理機構。第二種會計管理機構依靠財政系統的支持而采取的相對獨立的管理模式。研究表明，第二種管理模式較為科學，能夠節約管理成本，有利于企業經濟利益的獲得。并且，由于我國的會計市場發展歷史較短，缺乏豐富的會計管理經驗，設立獨立的會計管理部門十分必要。在設立獨立會計管理部門的同時，要完善會計管理機構的橫向設置，加強會計管理工作與民營會計服務機構的合作，使兩者在工作中相互補充，相互合作，提高會計管理工作的效率。

(二)加強會計管理隊伍建設。一是要提高會計管理工作人員的業務素質。會計管理工作人員應熟練掌握管理知識、會計知識及經濟知識，掌握現代信息技術，熟練使用計算機。會計管理工作人員還要精通外語，積極了解國際會計管理工作的行業特點，學習先進的管理經驗和管理方法，提高會計管理工作效率。另外，會計管理工作人員應具有良好的職業道德和堅定的政治信仰，不斷提高自身素質，增強責任心，認真對待工作。二是會計管理工作人員要了解國內外的相關業務，掌握先進的管理理念。為此，會計管理人員要具備創新思維與全球觀念，積極了解國內及國際的相關會計管理準則及會計管理法律法規，在會計管理工作中強化經濟預測與行業判斷能力，適應國際化的經濟發展趨勢。

(三)探索科學合理的會計服務制。在會計管理工作中，建立會計師事務所成為完善會計工作體制的首選。會計師事務所能夠使會計管理工作擺脫行政方干預，保持業務執行的獨立性，增強會計服務的公正性。會計師事務所能夠適應當前經濟發展的趨勢，用注冊會計師資格證的方式代替傳統的國家規定的會計證書和會計技術職稱，加強公司與會計師事務所的合作，以簽訂協議的方式實現合作共贏。會計職責由會計師事務所承擔，這樣，優秀、守信的會計師事務所能夠獲得企業的信任，實現企業與會計師事務所的雙贏。同時，會計師事務所服務模式能夠充分發掘會計師的潛能，激發會計師的工作熱情，提高會計工作效率。另外，會計師事務所能夠為企業提供與經濟決策相關的會計行業信息，更多地參與企業內部的管理與經營工作，加強對企業經營現狀的分析，從而為企業提供科學的決策依據。

四、結語

會計管理工作在我國社會主義市場經濟體制中發揮著重要作用，對企業財務管理和運營決策產生巨大的影響。但是我國的會計管理工作缺乏完善的體制，會計管理仍存在一系列問題需要我們加以重視，并積極采取科學合理的解決措施。完善的會計管理工作不僅有利于我國經濟社會的發展，而且對我國社會主義現代化建設具有重要意義。

參考文獻:

［1］宋樹金．關于我國會計管理體制改革的創新思考［J］．會計師，2014，23

［2］郭向榮．關于現代會計管理體制新思路的研究［J］．科技創新與應用，2013，32

［3］左琳琳，沈思航．對深化我國會計管理體制的思考［J］．黑龍江科技信息，2013，11