第一篇：談我國勞動合同制度的完善

談我國勞動合同制度的完善

袁津健

社保08—1班

081306012

2隨著我國社會結構和利益結構的深刻變化，尤其是《勞動合同法》頒布實施以來，深入貫徹落實以人為本的科學發展觀，有效發揮公共財政政策和充分就業政策效應，建立統籌城鄉的勞動力市場和工資宏觀調控體系，逐步完善企業的法人治理結構和勞動用工制度，依法維護勞動者的勞動經濟和社會保障權益，已經成為社會各階層廣泛的戰略思想共識和價值觀認同。

正是各級政府依法科學執政理念的日益成熟，有力地促進了經濟的全面協調可持續發展，改善和解決了一些棘手的社會民生問題，勞動關系法制化進程和社會輿論環境得到明顯的改善，主要表現在：各類企業的勞動合同簽訂率普遍提高，勞動用工短期化趨勢得到有效遏制；企業守法經營和諧發展的意識普遍增強，企業人力資源管理和用工秩序更加規范；企業職工參與民主管理的責任意識普遍高漲，依法主動維權和合理表達利益訴求的愿望更加強烈。

及時完善《勞動合同法》的制度結構和法源基礎，認真研究和科學細化相關勞動法律責任條款，提高勞動法律和配套政策制度的執行力，對于發展規范有序、和諧穩定的新型勞動關系，具有特別重要的意義。

提高相關條款的可操作性

從我國頒布實施《勞動合同法》以來，企業勞動用工制度進一步規范，社會媒體輿論關注聚焦程度進一步提高，勞動者的合法權益也得到進一步保障。今后要以更加嚴謹專業的法理闡述和工作態度，不斷提高法律責任條款的可操作性。

1.從實施范圍和效果上看，從整體而言，各地貫徹實施《勞動合同法》情況是比較好的，其中，企業執行情況普遍好于機關事業單位，國有、集體企業普遍好于非公有制中小企業，歐美外資企業普遍好于日韓臺資企業，經濟發達地區普遍好于欠發達地區企業。現階段重點是要規范面廣量大的非公中小企業，非全日制和勞務派遣公司等特殊用工企業，特別是規范行政機關、事業單位的勞動用工行為，明確事業單位的聘用制人員和輔助用工，必須適用和參照《勞動合同法》的調整和規范，努力防止這些單位出現所謂“燈下黑”的情況。

2.從勞動法檢查情況上看，從檢查對象上看，當前各級人大和政府檢查的重點是，國有、外資和中小企業的貫徹執行情況，今后要加強對機關、事業單位，包括特殊用工主體和非法人單位的檢查；從檢查內容上看，不僅要檢查企業勞動合同的簽訂率，還要監督勞動合同的履約率和兌現率，企業變更和解除勞動合同的正當性理由，以及具體原因和及時報備政府部門等情況；從檢查方式上看，既

要通過抽樣問卷調查、干部職工座談會和實地走訪考察，又要接觸一線職工進行深入的交談，必要時對照企業的職工名冊清查用工人數，對照勞動工資、勞務報酬的發放表，對照企業勞動合同關于工資報酬的相關約定，來檢查勞動工資發放情況和勞動合同執行情況。

3.從相關制度落實上來看，規定企業在編制相關的職工名冊過程中，標識有固定期和無固定期的合同制職工，以及臨時性、季節性和非正規用工分布情況，保障職工的基本勞動經濟權益和社會保障權利；企業和職工要在勞動合同管理原始記錄中，明確勞動合同的必備條款和勞動報酬支付方式，明確記載相互履行如實告知義務的具體內容，特別是中小企業的工作條件和生產設備簡陋，企業管理者要明示勞動崗位潛在的職業危害和安全隱患，主動承擔維護職工職業健康權的社會責任；在企業制定規章制度時履行必要的民主程序，認真落實職代會和職工代表的知情權和審查權；各類企業在發生或者遇到工傷責任事故后，要主動依法申請工傷鑒定和進行法定經濟賠償，不得采取與工傷當事人協商“私了”解決，避免給工傷善后處理和勞動者權益保全帶來隱患。

4.從合同文本規范性來看，要引導企業與職工簽訂書面勞動合同，提高勞動關系書面文件的證據力；但是也要根據不同的實際情況，強調口頭、電話約定或者電子制式的勞動合同，具有與書面勞動合同相同的證據力和法律效力，同樣受到現行勞動法律法規政策的平等保護；要區分固定期和無固定期合同的政策界限，明確解除無固定期勞動合同的構成要件，具備有法定充足的事由并與勞動者協商一致，才能體現企業管理制度的科學性和合理性，體現勞動法律政策對職工群體的人文關懷和制度照顧。要完善企業的勞動合同文本及其基本內容，特別是職工工資支付、社會保險繳納情況，以及勞動保護條件和住房公積金待遇，制約企業運用契約自由原則來排除法定義務，特別是加長試用期、濫用服務期和競業限制的規定，有效提高勞動合同條款的針對性和可操作性。

5.從簽訂和履約情況來看，提高企業發展和諧勞動關系重要性的認識，提高職工依照勞動合同保護自身權益的能力，克服政府管理運行中存在“重簽約、輕履約”的現象；認真研究勞動力市場供求關系及其變化規律，認真研究企業內部工資生成機制和集體協商機制，強化勞動關系三方協商機制和工資宏觀調控體系，有效制約企業在勞動力市場上的強勢地位，加強政府職能部門對企業“霸王條款”的處罰，營造適宜工會依法主動科學維權的工作制度和社會環境。

加強政府勞動執法的力度

1.建立管理信息公開披露制度，完善勞動合同審查備案制度。

各級政府要科學制定和合理解釋勞動就業政策，促進城鄉經濟社會發展空間和提高勞動者就業率，逐步完善以社會保險制度為核心的社會保障體系，優化勞動力市場調控手段和人力資源配置方式，建立勞動管理信息的公開披露制度，加強勞動合同規范管理和公共就業服務；建立嚴格的企業勞動合同審查備案制度，積極探索合理降低企業簽訂勞動合同的制度成本，規范勞動合同簽訂、流轉和公示及生效流程，保障企業和職工履行勞動合同約定的權利和義務。

2.建立管理信息的數據庫系統，完善企業勞動管理績效考核。

重點是建立全國聯網的企業勞動誠信記錄制度，建立企業工資的市場生成機制和宏觀調控體系，建立勞動力管理信息的數據庫系統，完善企業勞動合同制度的管理績效，建立各種類型工資集體協商的數理模型系統，優化人力資源市場配置和企業工資分配制度，不斷提高職工對企業可持續發展的信心，努力在企業微觀層面實現社會福利和公共服務的均等化。

3.加強執法檢查和勞動監察，完善督促整改措施落實到位。

各級政府要加強勞動關系三方協商機制建設，充分發揮行業協會和工會組織的重要作用，配合各級人大加強勞動執法檢查和法制監督；建立和完善勞動爭議仲裁和勞動監察執法工作，特別是對全部和部分無效的勞動合同，明確進行裁定、撤銷和變更的權限和程序，督促企業認真貫徹落實整改措施并及時報送情況，以維護勞動執法檢查和勞動監察的權威性和公平性。

推動社會法治意識的形成與發揮輿論監督作用

要推動我國《勞動合同法》的貫徹實施，不僅要科學完善相關的法律責任條款，提高相關勞動政策和工作制度的實際執行力，逐步形成協調勞動關系的基本法系，及其相互配套的法律法規和工作制度體系，更需要凝聚發展和諧勞動關系的思想共識，提高企業管理素質和職工民主參與意識，努力形成社會法制意識和工作輿論監督的環境，形成我國勞動合同制度軟環境和硬環境的有機結合。

1.進一步凝聚社會共識。

要加大社會法制宣傳和公民素質教育力度，深入開展群眾性普法教育和廣場法制宣傳日活動，全面提高社會所有公民的科學文化和思想道德素質；形成公正合理的國民收入和企業勞動分配制度，逐步凝聚社會各階層發展和諧勞動關系的思想共識；廣泛深入地開展創建勞動關系和諧企業活動，不斷增強職工企業重要利益相關者意識，幫助他們形成明確改善向好的社會心理預期。

2.進一步提高企業素質。

要加強企業現代科學管理和社會責任意識，構建完善的現代企業制度和法人治理結構，逐步提高企業經營者和普通職工的利益共同體意識；要積極探索把職工民主管理納入企業科學管理的方法，認真落實職代會、廠務公開、集體合同、職工董事、職工監事制度，既要保障企業職工享有基本的勞動經濟權益，又要維護職工的社會民主權利和精神文化權益。

3.進一步加強法制監督。

各級政府職能部門要加大勞動監察執法力度，積極規范企業的勞動用工和工資分配制度；配合各級人大政協加強勞動法律法規監督，提高企業守法經營意識和保障勞動者權益的自覺性。各級工會界別的人大代表和政協委員，要積極發揮源頭參與和宏觀維護的重要作用，充分利用提案建議和參與勞動政策制定，加強同級工會與政府聯席會議制度，勞動關系三方協商機制管理平臺，樹立正確解讀《勞動合同法》的社會輿論導向，為國家勞動法律法規和政策切實貫徹實施提供有力的保證。

4.進一步營造社會環境。

要深入開展學習《勞動合同法》的宣傳教育活動，建議企業認真貫徹社會責任和自覺執行的法定義務，加快地方性立法以不斷增強可操作性；要加快社會事務管理和公共服務體系建設的步伐，各級政府部門和工會要重視職工信訪工作，提高行政復議和信訪辦理的績效考核，完善“首問負責制”和群眾滿意度測評制度，引導新聞媒體和職工加強社會輿論監督，共同營造共建共享和諧勞動關系的社會環境和工作氛圍。

勞動法律制度的完善與發展涉及到全體勞動人民的根本利益，是關系到全面建設小康社會全局的重大問題。我們相信，隨著我國勞動法律制度的健全與完善，社會主義市場經濟的發展以及和諧社會的構建必將得到有力推動。

第二篇：我國勞動合同立法現狀及其完善

我國勞動合同立法現狀及其完善

08413317謝志群

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決十對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決十這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就豁床著我國勞土保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況日，解決該問題不能逾越木國發展的內在需要與國際竟爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國內，我們既要發展經濟，又要兼顧勞動者一利益在國際上，既要考慮發達國家高勞動標準要求的敦促，又要考慮不發達國家以勞動力成木參與竟爭對我國經濟發展構成的壓力。要兼顧這些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十勞動合同立法中，成為我國勞動合同立法的抉擇難題。

這種狀況，使我們在勞土標準上不能簡單地在倒退或趕上甚至超過發達國家之間做出選擇，但我們可以得出一個粗略的結論，即:在勞土標準上，我們既不能倒退又不能迅速趕上或超過西方發達國家。固守舊的低勞動力標準，具有短期效應;走新路，向發達國家高勞動力標準靠攏，又有風險。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間才找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者一利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代淤扮一一《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證摒棄了以往一味以低勞動力成木取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

一、我國勞動合同立法的現狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當與否，取決于對勞動契約自由干預的限度，而我國現代勞動契約自由干預限度如何，很大程度上又取決于這樣一個前提:即是否仍需要繼續以廉價勞動力作為發展經濟的條件之一。如果堅持這一發展路徑，就意味著我國勞工保護標準仍要停留在原有水平上或有限地提高。況且，解決該問題不能逾越本國發展的內在需要與國際競爭需要的滿足。在國內，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經濟的支持;在國際上，我們處于“上擠下壓”的中間位置。相對于發達國家而言，我們是以低勞動力成本在競爭中取勝的，目前在高精尖的科技領域沒有競爭力，競爭優勢在于勞動密集型產業的低勞動力標準靠攏，又有風險，至少會在短期內使其競爭力水平下降或難以提高。但如果能安全度過這一薄冰路段，那么，我們的發展就會登上一個新的臺階。由此，我國只能在發展中國家低標準與發達國家高標準之間尋找一個適度之點，即勞動契約自由規制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經濟發展與勞動者利益保護的關系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規制的典型代表———《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、和諧社會、關注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項事業發展提供基礎保證在經濟上，它摒棄了以往一

味以低勞動力成本取勝的經濟發展策略。但從實踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規制不適度等問題。具體表現在:

1．勞動合同制度或曰勞動契約自由制度實施效率低下。資方不履行工作環境、法定工時、最低工資標準要求等義務，在我國許多公司、企業或其它用人單位中是一種常態。

2．現有勞動合同制度或曰勞動契約自由制度設計本身有缺陷。這種制度本身的缺陷，降低了該制度的權威性，也因此增加了該制度踐行于實踐中的難度，以致立法目標全部或部分落空。換言之，制度本身的缺陷導致了制度實施效率的低下。

具體體現在:

其一，“視為訂立無固定期限勞動合同”這一威脅，對于短期用工難于適用，而且即使對于一年以上的用工，也可以通過期日的規避來擺脫威脅，即可在用工之日起滿一年的當日之前的任何日期內補訂書面勞動合同或解除勞動關系。如屬前者，還算是達到了立法目的，如屬后者，則可能是對勞動者就業機會的損害。

其二，依我國《勞動合同法》第7條、第10條第3款的規定，雖然要求建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，但同時又規定勞動關系是自用工之日起確立的，而不是自書面勞動合同成立或生效之日確立。可見，這種勞動合同書面形式的強烈要求，不是“效力性”的，而是“保護性”的。勞動合同的書面形式不是勞動關系產生的效力性條件，它只是保護勞動關系的一個證據上的支持。“契約采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優劣的差別”。由此，如果沒有訂立書面勞動合同，那么不訂立書面勞動合同的后果———支付雙倍工資或視為無固定期限勞動合同———欲對資方實際發生作用，還需要勞方舉證證明與該資方存在勞動關系，而這對勞方來說并非是舉手之勞的事情。

二、我國勞動合同立法的完善

我國勞動合同立法的上述現狀，筆者一認為可從外在和內在兩個視角加以改善。就外在視角而言，是指勞動合同立法應適當，要眼界向遠、向外伸展。眼界放遠，就是力爭成為自己命運的創造者一，避免短期內成為自己觀念的俘虜;眼界向外，則是指不僅勞動合同制度本身設計需考慮經濟發展、社會信用機制、社會保障體制等現實與未來，而且即使是完美的勞動合同制度，它要施行于實踐之中也不能缺少這些機制的協同。就內在視角而言，是指各勞動合同制度本身及彼此之間協調、照應，通過勞動合同制度的內在完善，從而達到目標的最高效實現。

(一)外在視角

就外在視角而言，具體應著眼于以下兩點:

1．協調、助益于《勞動合同法》實施的法律體系。勞動合同糾紛解決費時、費力、成本高昂。勞方與資方相比，處于弱勢的勞方往往因難以承受這沉重的糾紛代價而不得不妥協退讓，這無疑助長了作為強者的資方恣意妄為地違反勞動合同制度的行為。要走出勞動合同糾紛解決成本高昂的困境，首要的是建立合理或傾斜于勞動者的糾紛解決機制。具體可采取 以下措施:規定律師費由敗訴方負擔，以此減輕勞方的經濟負擔與思想顧慮，并調動律師辦理該類糾紛案件的積極性;完善調解、仲裁解決糾紛機制，真正發揮其作用，并在人員素質、構成、經費來源等方面要給予支持，并同時增加救濟途徑;綜合協調無固定勞動合同制度的就業目標。無固定期限勞動合同制度對充分就業目標實現的作用大小，關鍵在于該制度適當與否———無固定期限勞動合同制度既要有利于就業安定，又要有利于充分就業，而且充分就業應是就業數量與質量綜合判斷的結果。然而，當前我們所謂的就業安定，其實只保障了一部分在崗人員的就業質量，而且又是以其他部分人員持久失業為代價，這種對“輪流失業”局面的破壞，可能會造成“就業機會”的兩極分化，進而導致經濟、社會地位的兩極化，亦是對社會向上、向下流動激勵的阻滯，以致使人對未來絕望，社會動蕩不安因此成為必然。

當然，這是以就業崗位資源稀缺為前提的。由此看來，試圖僅以現有無固定期限勞動合同制度保證就業安定———而且只能是部分人的就業安定的方式來擺脫就業困境及因此所致危害是不現實的，它把過重的責任推給了企業，阻滯了公司、企業或其它用人單位的發展活力，并造成勞動者就業機會的不公平。因此，無固定期限勞動合同制度就業目標的實現應是一個制度綜合協調的過程。

2．實施強制性的外在補足。“現存制度的低效率表明政府機制的缺乏而不是決心的缺乏”。立法機制不足，主要表現為政府監督監察不足。諸如由于勞動執法隊伍建設落后、勞動執法者責任感不強等原因致使勞動監督檢查不到位;地方政府在觀念、行動上漠視法律、無視科學發展觀、著意于掠奪式經濟發展觀等現象的盛行;對保護勞動者權益的行為百般壓制等。若要改變這種現狀，就需要加強政府監督監察，提高勞動執法隊伍的業務水平及責任感，加強相應的理念，重視法律，規范相應的制度。尤其值得一提的是信訪制度，它本是解決勞資不公問題的最后一個監督通道，但一些地方政府或司法工作部門在最高首府設立“接訪”辦事處，實為“截訪”，直接意圖是將民之怨、民之不滿無法上傳，以滿足政府及官員們的經濟發展、社會穩定的政績要求。這種現象在《勞動合同法》出臺后雖有緩和，但因其根深蒂固性，仍在繼續，如此以來，信訪制度雖對法的實施或執法者嚴格依法執法有督促作用，但仍是打了折的。這種折扣的形成，一方是由于多種原因而形成的“浩浩蕩蕩”的上訪隊伍的不斷上訪，另一方是執法者不惜每年投入大量的人力、物力、財力去完成“截訪”這一“政治性任務”的竭力抵抗，兩相抵抗耗費了各方的力量，使我國法的執行成本高昂，但法的實效卻未能因此得以充分發揮。這也需要加強有效政府監督機制，科學實施政府職能觀，適當干預公司、企業行為，正確理解“法治”的含義，不僅要“有法”而且要重視“法的正當性”，實施強制性的外在補足，促進我國勞動合同制度的有效實施。

(二)內在視角

就內在視角而言，應著眼于以下方面:72政法論叢2011年

1．將各勞動合同制度彼此間的抵補作用納入各勞動合同制度設計考量之中。具體而言: 第一，確立勞動契約自由合理限度的客觀機制。

政府、勞方、資方三方協商和集體合同制度是使勞資雙方權利義務合理分配的行之有效的機制，而在我國，這一機制的作用并沒有發揮出來。這首先是勞動者組織———工會缺位或制度存在不足所致，特別是工會獨立性問題。三方協商和集體合同制度是政府、勞、資三方及勞資之間在主體勢力近于平等之下所進行的協商，加之由于各方的共同制約、妥協作用以及 它們各自的組織性，所以，對勞動契約自由在勞資雙方之間分配的限度以及其與社會的契合性，更能近于合理，它是保障勞資雙方間個別勞動契約自由合理限度的客觀基準。其次，在理論與立法上，如何處理勞動契約與民事契約的關系也制約著勞動契約自由的合理限度。

第二，就無固定期限勞動合同制度而言，它受到同為勞動合同制度的非全日制、勞務派遣制度的抵銷。非全日制、勞務派遣等靈活就業形式，其臨時性、可兼職的特點，雖然符合部分勞動者的需要與意愿，但其更利于資方而不是勞方的缺陷卻是顯而易見。具體表現為:在非典型雇傭關系下，絕大多數勞動者無從獲得無固定期限勞動合同簽訂的機會，因為它的臨時性、非連續性無法滿足無固定期限勞動合同訂立所要求的期間條件的限制;而且非典型雇傭關系本身的不穩定性及其制度化沖抵或毀滅了無固定期限勞動合同制度對穩定勞動關系目標的追求與實現。因為非典型雇傭關系及其制度化不僅使職業安定受到威脅，也使勞動者社會保障權益難以實現，勞工以團體力量維權亦難以落實。這些無疑弱化了對勞動者權益的保護，同時，使企業擺脫了其更多的社會責任。雖然在一定程度上，非典型雇傭關系有利于勞動者“促進就業”，然而，這種對就業的促進也僅限于數量上的，它更可能是以更多利益的失去為代價換得了那已被“抽了油”的就業機會。通過以上分析，我們可以得出這樣的結論:我國《勞動合同法》對非全日制用工、勞務派遣用工的制度化順應了世界用工形式的變化，但在同一部法律之中又規定了與此相左的用工形式———無固定期限勞動合同用工形式，進而使無固定期限勞動合同的立法宗旨只能獲得部分實現。既然當下無固定期限勞動合同與非典型勞動合同各有其存在的合理性，我們難以做出非此即彼的選擇，盡管后者妨礙了前者目標的實現，那就只能在完善各自的同時，盡力克服各自的缺陷，使其彼此協同，共同服務經濟，維護勞方利益，和諧勞資關系。這一方面是因為我國守法意識淡薄，勞務派遣等靈活用工形式為資方留下了更多的違法空間;另一方面是因為我國經濟基礎還不夠堅實，更多勞動者沒有或不能成為資本的參與者，勞資間平衡易于斷裂或勞資差距大，因此勞資平衡的實現需要更大的努力。具體到立法上，就是加強規制，例如，規定“勞務派遣必須具備特定的、合理的理由”

2．就勞動合同制度本身而言，制度本身應與現實契合。政府對最低工資的干預，以及資方對這一干預的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達到生存費用的標準。同時，最低工資的規定，也是為了維持公眾的購買力，以便使國家從經濟滑坡中走出來。

在大陸，可以肯定地說，目前企業的存活期間總體水平只會低于臺灣。由此可見，無固定期限勞動合同制度可適用空間極為有限。我國這種公司、企業或其它用人單位規模、壽命的現實，制約了無固定期限勞動合同對穩定勞動關系的追求，意味著以無固定期限勞動合同治愈失序狀態這一期望的落第1期李敏華:我國勞動合同立法現狀及其完善。公司、企業存活的短期性，使勞動者不得不隨之不斷流動，即使謀得的確定，也只是相對意義上的。我國公司、企業的發展現狀與職業自由機制，注定了我國當前的勞動者較發達國家與地區以及非市場化國家中的勞動者有更多的不確定性。針對這種現狀，應適當擴大無固定期限勞動合同制度的適用空間，落實無固定期限勞動合同治愈失序狀態的期望，科學調整公司、企業存活的期限，使公司、企業的發展與職業自由機制有機結合，在公司、企業穩步發展的同時，使勞動者也得到有力保障。

總之，對于處于弱勢的勞動者的保護及其效果，不應局限于也不意味著給予其更多的權利或傾斜就是更好的保護，而是在于所給予的權利或傾斜的適度性以及實施限度如何。而這種適度性的把握，無論是在內在的視角、還是外在的視角下，都要以系統的視野來對待。

第三篇：談我國輔助警力制度的建立與完善

77895857.doc 在世界政治經濟全球化發展，全面步入世界舞臺的背景下，我國正處于社會轉型、體制轉軌的特殊歷史時期。由于誘發違法犯罪的消極因素大量存在，而新的社會機制的形成和防控能力的提高還需要一個過程，因此，犯罪和治安問題在一定時間內必然會增多。為應對挑戰，僅僅借助和依靠公安機關的力量是無法完成的。這時，一個嶄新的名詞—— “輔警”躍人了中國警務改革者的眼簾。在我國并沒有嚴格法律制度意義上的輔警制度，但一直存在著的治安聯防隊、群防群治力量、保安隊伍、協警人員等的輔助警力卻與之有著同等的地位，發揮著同樣的作用。由于這些輔助警力存在的分散性和混亂性，使之隊伍建設顯得遠遠滯后，不夠規范，大大阻礙了這部分警力資源作用的發揮，因此，改良我國現有的輔助警力，對建立和完善我國輔助警力的制度具有重大意義。

一、我國建立輔警制度的現實意義

我國每年的經濟總量以8%左右的速度增長，表明我國正處在經濟高速增長期。特別是我國加入WTO以后，城市化進程速度隨之加快，大量的農村剩余勞動力也將進一步向城市遷移，我國的犯罪率必將維持在上升勢頭，警力資源匱乏就會凸顯出來。因此，改良我國現有的輔警制度，是解決目前警力匱乏的一劑良方。

（一）緩解警力不足，提高警力資源的利用效能

中國約13多億人口，而中國警察的數量只有200萬，我國的警力與總人口之比為1.3‰。然而，當今許多國家警察所占人口的比例已經遠遠超過了我國。例如，法國為3.5‰，意大利為2.9‰，美、日為2.8‰，可見，我國警力資源嚴重匱乏。加上公安機關向社會公布“有求必應、有難必幫”的承諾后，公眾對警察的期望值達到了“萬能”的程度，致使公安機關職能的外延不斷擴展。然而，以目前的專業警力去承擔全面的社會求助、提供全方位服務的任務存在很大困難，光是接處“110”報警中最多的民事糾紛等非警務工作已經讓警力疲于奔命，更何況一定程度上影響和削弱了有限警力對突發事件和真正意義上“匪警求助”的接處力度和速度。為迅速扭轉局面，有效提高對犯罪的預防與控制能力，西方國家在增加在編警力的同時，多采取大量增加輔助警力的辦法，一方面，可以緩解警力的不足，例如，在有私人保安巡邏的區域內，保安的巡邏可以有效地維護該區域的秩序，警察可以減少對該區域的巡邏頻度，從而緩解警力不足的問題。另一方面，輔警承擔了警察的一部分簡單警務工作和一些瑣碎的行政事務性工作，從而使警察從較簡單的警務和瑣碎的行政事務中解脫出來，能夠更集中地從事專業化要求較強的警務活動，從而緩解一線警力不足，提高了警力資源的效能。

（二）節約行政成本，有利于社會資源的分配

在西方國家，衡量警察效益有一個重要理論，即“錢財衡量價值論”（value for money）。該理論認為：警察工作的投入成本與產出效益應成正比關系。該理

77895857.doc 論成為驅動警務工作改革的杠桿。西方國家著名的“警察私有化運動”正是這一理論的產物。一般而言，在編警察都具有國家公務員身份，其地位及待遇受公法保護。在英國，警察的社會地位及待遇都很高，政府部門從招募、培訓一名警察到支付警察工資和相關福利、退休金等需要耗費較大的行政成本。而通過行政合同或民事合同的形式雇傭一名輔警，則需支付的薪酬相對低廉，有的輔警(如志愿警察)甚至沒有工資，政府向他們提供的只是象征性的“服務補償”費用。很顯然，政府通過合同雇用輔助警察比招募正式在編警察，可以節省更多的行政成本。

(三)密切警民關系，調動群眾治安積極性

在計劃經濟時期，人民群眾參與社會治安防范的熱情普遍較高。在經濟轉型期，由于人們價值觀的變化和輔警機制自身的問題，公眾參與社會治安防范的熱情降低，公安機關調控群防群治隊伍的能力有所下降。并且近代西方的主動提前警務模式，使警察神秘感增強，與公眾距離日益擴大。而輔助警察的加入，則為公眾打開了了解警察，了解警務工作的大門。輔警作為普通公眾和兼職警察的雙重身份使之成為群眾了解警務工作的橋梁。來自民間的輔助警察，不僅可以向警察傳遞群眾的呼聲，同時，也會為警察揭去神秘的面紗。通過工作，他們可以更多地了解警察工作的特殊性、艱苦性和復雜性，明晰各項警政政策便民立國的真實意圖，掌握警務工作的一般流程。這樣，他們在回到普通公眾角色后，不僅自身更為自律，同時，也會自然地向身邊的群眾進行宣傳，而這要比來自警察官方的報道更為群眾所接受和信服。

二、我國輔助警力存在的問題分析

改革開放以前，由于在維護社會治安和穩定方面有了“內保機構”和“治保會”等群眾路線的成功經驗，在公安機關警力緊張的情況下，公安機關開始吸收群眾力量加入到維護治安的隊伍，組建了群防群治力量，這支群眾防范力量被稱為治安聯防隊；改革開放以后，各種形式的輔警在我國逐漸發展起來，尤其是保安隊伍的不斷壯大。例如2009年遼寧省共有保安16萬人，今年底則可達到19萬人。而在2006年末，這個數字還僅僅是5萬。3年多來，每年以數萬人的規模激增。隨著保安隊伍的迅速壯大，這支“輔警大軍”在協助維護社會治安，服務經濟社會發展，滿足公眾安全需求方面的作用日益顯現。目前，我國各地使用的輔警已經從最早的治安聯防員，發展出治安員、保安隊伍、單位保衛組織、社區治保會、交通協管員、協警、巡防員、文職雇員等各種稱謂的輔警。

在我國，合情合理而不合法的輔助警力大量存在，各地公安機關為緩解警力不足而大量雇傭輔助警力，據估算，在我國一名警察配備輔助警力的比例最低達到了1∶4，有些地方甚至高達1∶11，單是公安機關自己招聘的治安聯防人員就有36萬多人，而權威人士認為數字遠不止這些。如此眾多的輔助警力的存在，主要原因是由于許多地方現有警力嚴重不足，當地公安機關不得不依靠聘用輔助警力來協助維持治安秩序，打擊違法犯罪行為。應該肯定的是，輔助警力對維護社會治安起到了非常積極的作用。但問題也很多，在一些地方，輔助警力違法亂紀、侵犯群眾利益現象嚴重，甚至到了令人觸目驚心的程度。這也成為取消輔助警力

77895857.doc 中的治安聯防隊伍的主要原因之一。輔助警力在現實中存在的問題有社會、自身等方面的原因，更主要的是體制、管理等方面的原因。

（一）輔助警力與公安機關角色錯位

輔助警力顧名思義是輔助警察開展相關工作，因此從法律上講，輔助警力是不具備執法權、偵查權等警察權。他們只有在發現犯罪時，協助公安機關將犯罪嫌疑人扭送至公安機關的這一普通公民享有的權利。但在現實生活中，情況卻遠非如此，輔助警力一旦與警察在一起抓捕犯罪嫌疑人，經常出入于公安機關，自身便產生角色錯位。于是，輔助警力的非法拘禁、非法搜查、故意傷害等違法行為接踵而來。而普通群眾并不清楚他們享有什么權力，經常是敢怒不敢言，從而導致輔助警力出師無名，名不正而言不順，使輔助警力隊伍成了一支破壞公安形象的“雜牌軍”。這些不僅不利于輔助警力隊伍的發展壯大，而且直接影響到社會治安防范效能的發揮。

另一方面，公安民警是社會防范的主力軍，必須擔當起專門職責，但是目前存在一種淡化職責的不良傾向，個別民警甚至把本職工作全部放手到輔助警力人員身上，并且忽視對輔助警力的指導。這些現象的出現給我們敲響了警鐘，如果不及時改變這種狀況，公安工作的專業性、專職性將逐漸弱化，嚴重的會影響到公安隊伍的整體形象。

（二）體制機制與現實狀況不適應

我國傳統輔助警力，即各種形式的社會治安防范組織，是我國公安機關倡導群眾路線的產物。在計劃經濟時期，人民群眾參與社會治安防范的熱情普遍較高，公安機關調動社會群防群治力量用于治安防范的能力也較強。但在社會主義市場經濟的今天公眾參與社會治安防范的熱情普遍低落，市場化的運行機制又使公安機關在調控群防群治隊伍時指揮失靈。導致這一現象，主要原因有兩點：一是人們價值觀的變化。人們以往的價值觀較為單一，對社會治安的關注度很高。而現在，人們的價值觀趨于多元化，他們對自身的治安需求大大增加，社會責任感卻相對弱化。二是我國傳統的輔助警力體制落后，機制不活。我國傳統的輔助警力隊伍由政府組建、業務受公安機關指導而人員的人事關系又隸屬于不同單位。這種體制存在的弊端是：第一，沒有設立上級機構，不利于統一領導。第二，人員隸屬關系復雜，成員缺乏歸屬感。第三，雇傭關系不明確，成員合法權益難以保證。

（三）輔助警力在使用中存在誤區

目前有多種形式的輔助警力，但對這些輔助警力在使用中并沒有人盡其能，充其量只能以巡邏和站崗的方式震懾犯罪，主動應對犯罪的能力相對較弱。硬件上，輔助警力人員配備的通訊工具量不足，導致信息溝通較慢，甚至出現無法溝通的現象。一旦有案情發生，這些薄弱環節和漏洞無形之中不僅給犯罪分子提供了可乘之機，同時也給公安機關管理帶來了難度；軟件上，公安機關對輔助警力的部署上缺少主動性，如我們通過對輔助警力中的巡邏力量部署分析可以發現，由于沒有統籌考慮到白天發案與夜間發案的轉化和流動性，將力量過于集中白天，或過于集中夜間，這種“亡羊補牢”的做法，往往只能是被動挨打。

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（四）部分人員素質偏低，嚴重影響公安機關形象

改革開放以后，隨著輔警隊伍的不斷壯大，公安機關在招募過程中不可避免的使得一些素質低下、動機不純的人員乘機混入隊伍當中，導致輔警隊伍良莠不齊，魚目混珠，更有甚者，一些違法犯罪人員充當了治安員，利用職務之便謀私利，目無法紀，徇私舞弊，耍弄特權，欺壓群眾。例如河南鄭州市公安局蜜蜂張派出所的治安員王懷義等人，竟多次以“公安”名義將賣淫嫖娼人員、準賣淫嫖娼人員甚至根本不是賣淫嫖娼的人員帶至派出所敲詐勒索其錢物，王懷義還殘忍地奸殺了多名女青年。該事件引起了公安部的高度重視，因此，2004年9月3日，公安部發出通知，要求全國各地公安機關對聘用的治安員進行專項清理，用3年時間將治安員全部從公安機關清退出去。2008年1月1日以后，各級公安機關一律不得再以任何名義留用治安員。這足以見到此類事件的嚴重損害和影響性。不過由于各種原因的制約，治安員并沒有從公安機關徹底清除出去，這也表明了治安員的存在有一定的現實意義。但是像王懷義這種偏離輔助警力行為目標的做法，不僅嚴重影響了公安機關的形象，還削弱了隊伍的戰斗力。

（五）公安機關缺乏對輔助警力管理的危機意識

憑傳統的組建模式以及聯防隊員的地位及待遇，不可能吸引符合條件、素質較好的人員加盟。換位思考一下，轄區各單位也不愿將素質較好的人員選派到聯防隊。相反，一些素質較差、年齡偏大、沒有什么技能的人員最終成了聯防隊員。主觀上，輔助警力都是從社會直接招聘的，他們文化素質一般在初中畢業程度，缺乏職責意識和組織紀律觀念，法律意識淡薄；客觀上，輔助警力工資和福利待遇不高，法律地位不明確，沒有執法權，而職業風險非常大，影響著他們主觀能動性的發揮。這些主客觀因素造成了這支隊伍總體素質的局限性，并直接影響著輔助警力隊伍在社會治安防范工作中輔助作用的發揮。而公安機關對他們的培訓教育很有限，加之管理機制多而雜，管理標準經常性變化，很容易導致輔助警力伍管理的不確定性。長此以往，輔助警力隊伍松散、輔助警力人員工作效率低等問題都會暴露出來，對社會治安管理工作的協助效用隨之降低。

（六）經費難以保證，人員待遇低

我國很多輔警組織的出資方與使用方是分離的。如聯防隊成員基本上來自于困難企業或本身就是下崗職工，生活待遇普遍較低，而公安機關對于一些有突出貢獻的隊員，也只能從經費中支出一部分作為獎勵，不可能拿出大量資金予以補貼、為他們購買保險等。因工資待遇較低，導致雇傭人員從兩個方面尋找補償。一是“體內損失體外補”，有的利用職務之便到外面撈油水，甚至敲詐勒索。二是“經濟損失政治補”，有的把在公安機關辦事當作提高自己身份地位的資本，為家族、親屬撐腰、當后臺，以勢壓人。

三、我國輔助警力的制度建立與完善

綜觀現階段我國輔警發展的混沌狀態，我們不難發現，目前，我國輔警的來

77895857.doc 源較隨意、輔警素質不高、公安機關對輔警隊伍的管理不規范、輔警職責不清晰、輔警發展呈現出有需求但無標準的特點。針對我國現存的輔助警力存在著諸多問題，需要從體制、管理等多方面不斷改良與完善，應當建立一套具有中國特色的輔警制度。輔警制度源于西方，因此我國的輔警制度建立必須借鑒國外經驗，以及更多地借鑒與我國內地文化傳統、生活環境、治安狀況較為相似的我國香港和臺灣地區的成功做法，但同時必須明確，對于外國的成功經驗，我們要考慮其生存的土壤，而不能照抄照搬，但建立輔警力量，卻是殊途同歸。輔警是作為社會資源參與治安管理的組織形式，群眾參與是基本構成要素，本質上屬社會治安綜合治理范疇，但是具有更高的組織形式、制度規范和社會功能。我們必須建立一套具有中國特色的輔警隊伍，其理論和實踐都需創新、發展。具體設想如下：

（一）完善輔警法律法規

我國公安機關存在著龐大的雇傭人員隊伍，以治安聯防隊、群防群治力量、保安隊伍、協警人員等多種形式存在著，他們的領導機關不同、管理機制不同、案例標準不統一、著裝混亂、很容易導致輔警隊伍管理的不確定性，長此以往，輔警隊伍松散、輔警人員工作效率低等問題都會暴露出來，對社會治安管理工作的協助效用隨之降低，從而導致群眾的迷惑與不解。面對著如此龐大的雇傭人員隊伍，群眾冠之以“二警察”的稱號，這在一定程度上體現了群眾對他們所存在問題的不滿。這些問題主要表現在：利用職務之便謀取私利、目無法紀、徇私舞弊、耍弄特權、欺壓群眾。如此一來，公安機關很難貫徹群眾路線，調動群眾的治安積極性，推動治安工作的社會化。究其根本，是因為這支隊伍是一群沒有統一規范的制度管理，由臨時雇傭而產生的散兵游勇。因此，應當建立一套具有中國特色的輔警制度。在這一方面，香港早就在1959年1月30日頒布了《香港輔警管理條例》，之后，香港政府不斷對條例進行補充修訂，使輔警隊伍組織與管理、職責與權力、參政開支、隊員使用、擢升、降級、革職及迫令退休、違紀行為與罰則、薪酬、撫恤金、津貼、訓練、勤務等都詳細作了法律上的規范，使輔警隊運作有法可依；臺灣地區也曾頒布《臺灣省各縣市義勇警察組織方案》、《義勇警察編訓服勤作業規定》；而英法等輔警建立較早，較成熟的國家其各項有關的規章制度更為詳細，與此相應，輔助警察的作用發揮得也就越充分全面。

（二）完善輔警錄用制度

沒有規矩，不成方圓。嚴格科學的輔警制度是各國輔警建設的秘訣所在。把好人員入口關，避免先天不足。完善輔警錄用制度又是輔警制度建設的核心。當前我國輔警錄用缺乏科學統一的程序，錄用混亂，弊端重重，這就直接導致輔警隊伍成分復雜、素質低下、魚龍混雜，輔警隊員違法亂紀現象屢禁不止。又因其臨時雇傭，沒有嚴格的錄用標準，明確的工作內容，使得動機不純的雇傭人員乘機混入隊伍當中。他們有的是想借助公安機關的職業優勢，通過各種方式在經濟上撈一把；有的是感到在公安機關當雇傭人員有派頭，能得到其他行業所沒有的特權；有的甚至只是一些家長因孩子暫時待業或有劣跡難以管教，便通過關系讓孩子當了派出所的雇傭人員，希望得到約束和改造。這種隨意性導致招收的人員成分復雜，素質較低，要想管好不出問題是不可能的。法國1983年建立了輔警制度，規定自愿報名者首先經過警察局辦公室的慎重挑選和面試，并進行身體檢

77895857.doc 查和心理測試，入選者再經內政部的人事部門進一步審定，再進入國家警察學校訓練合格后方可在國家警察中得到一個適當的職位。因此，必須盡快建立科學正規、統一的輔警錄用制度。令人可喜的是，我國部分發達地區，如上海、浙江等地，其輔警錄用已經率先走上了正規化、科學化的道路。借鑒國外境外及上海、浙江等地輔警錄用制度的先進經驗，并參考人民警察錄用辦法，我國可以制定全國統一、科學規范的輔警錄用辦法。

(三)明確輔警與公安機關的關系

根據國家有關規定以及輔警的產生、發展歷程，輔助警力具有行政與市場的兩重性，缺乏了其中的任何一種特性，輔助警力要么成了國家警察，要么變成了義務性的防范組織。但是，由于輔助警力的多樣性和復雜性，具體到某一輔警組織，兩重性的構成并不平衡，有的特別偏重于某一特性。

1.輔助警力與公安機關之間具有一定的行政關系。由于某些輔助警力(如保安服務公司)承擔著比較特殊、比較重要的防范業務，公安機關必須對其進行宏觀管理指導和監督；對社區保安組織、城市治安聯防組織等協助公安機關執勤的輔助警力，公安機關必須將其納入隊伍管理范圍；至于單位保衛組織和安保組織(包括物業安保組織)、農村治安聯防組織、治保會等輔助警力，公安機關也應該對其工作進行指導和監督。需要指出的是，輔助警力與其他部門也或多或少地存在著一定的行政關系。

2.輔助警力與公安機關之間不具有市場關系。保安服務公司、企事業單位安保組織等輔助警力，其市場特性與生俱來，其生存依賴于自身專業化運作所產生的經濟效益。公安機關不應與這類輔助警力發生經濟上的往來，也不應對這類輔助警力的商業化運作作出過多的介入或者干預。公安機關對這類輔助警力進行管理或指導、監督時，應該充分考慮到其商業特性。雙方的合作和配合，唯一的依據就是國家的有關規定。

3.國家公安機關與輔助警力要緊密結合。我國的公安機關是密切聯系群眾的公安機關，公安工作是取得群眾合力支持的公安工作，割裂了公安機關與人民群眾的聯系，孤立意義上的國家公安力量就不是本來意義上的公安，公安工作的基本方針是專門機關與廣大群眾相結合，人民才是治安之本。公安機關不能將治安局限為“警察的事”，要投入足夠的精力宣傳群眾、組織群眾，精心地把社會種種治安力量組織起來，使他們成為配合公安機關工作的一支戰略性輔助力量。

（四）輔警的職責明確與權力有限

目前各類法律法規確實沒有賦予輔警任何執法權, 但是我們認為在賦予輔警日常社區和公共場所治安巡邏、社會救助（包括災難事故救助）、民事調解等職責的同時應該賦予輔警一定的執法權。實踐中，如果不授予輔警任何執法權。僅僅允許其參與治安巡邏，扭送犯罪嫌疑人，保護現場等少數警務活動，那么輔警隊伍的作用將大打折扣，設置輔警隊伍的初衷也難以完全實現，同時如果授予輔警一定的執法權，將有利于調動其工作積極性。目前迫切需要的是頒布法律明確規定輔警行使的權力與職責范圍，讓群眾看得明明白白，在投訴時言之有理，讓輔警們在心底有所顧忌。法律的明文規定也是輔警合法行使職權的護身符，輔警因此師出有名，名正則言順。它山之石，可以攻玉。英國近幾年進行了增加警

77895857.doc 察權力的警務改革實踐，在2000年頒布了《反恐怖主義法》，2003年又修改、細化了新的《刑事司法法》，明顯增加了警察的權力，其中有關于輔警職權的規定：警察輔助人員可以協助正式警察開展檢查和抓捕行動，在正式警察的監督下，輔警擁有一定的執法權。而我國香港地區對輔警的職責與權力也作出了較為明晰的規定。香港輔警主要職責包括守衛及監視、防止罪案、管制各分區的交通及執行交通規例、人群控制、警署及報案室工作、通訊、社區關系等。這些都值得我們借鑒。因此，建議我國在確立輔警職責權利時應當明確以下內容：

1．輔警在有正式警察在場的情況下，可以行使下列職權：開展日常街面巡邏；協助維護社會治安秩序和交通管理秩序；協助開展治安檢查；協助維持大型活動現場秩序，進行人群控制；抓捕現行；要地看守；協助盤查、堵控有違法犯罪嫌疑的人員和相關物品；協助看管違法犯罪嫌疑人等。

2．輔警單獨在崗時，可以行使下列職權：保護案件(事故)現場；向公安機關報告發現的違法犯罪活動；將現場抓獲的違法犯罪嫌疑人扭送到公安機關；參加搶險救災；幫助群眾排憂解難；外來流動人口服務管理；情報搜集；公安機關根據需要布置的其他非執法性工作任務。

3．輔警沒有偵查權、最終處置權、拘留權、扣留權、審訊權等權力，不可自行隨意搜查。不配發警用槍支、手銬、警棍，但可裝備催淚自衛噴射器、防割手套、頭盔、警繩、強光手電、警用電臺、機動巡邏車。且明確下規定下班后，制服及裝備、證件不得帶走，集中保管，輔警恢復普通公民身份，不得在從事警務活動。

（五）逐步建立與完善輔警待遇、考核獎懲及撫恤制度

在建立健全各項輔警制度的同時，還應當逐步建立與完善充滿人文關懷的待遇、獎勵、撫恤制度，這樣不僅解決了輔警人員的后顧之憂，還調動了他們工作的積極性，促使輔警做到忠于職守，勤奮工作，盡職盡責，服從安排。

1.工作時間及待遇。由于我國輔警警力來源多為無其他職業人員，因此，可以仿照香港做法，以8小時為計或與其同崗位正規民警工作時間一致，這樣更便于統一安排勤務，真正發揮輔警作用。同時，為了保證輔警隊伍的穩定性和防止腐敗，應對輔警工作年限進行嚴格規定。考慮到我國輔警多為警校待分配學生和社會無業人員，隨時可能找到正式工作，所以工作年限不宜過長，一般以兩年左右為宜。

而工資待遇可根據所在地區經濟狀況具體確定，但在體現與正式民警有所差距的同時，應盡量不少于所在地其他部門雇傭臨時人員工資水平，以防止輔警隊伍因待遇差而影響士氣，也防止輔警隊伍因工資低而出現亂扣亂罰等違法違紀事件。

2.考核獎懲及撫恤制度。考核制度應作為輔警制度的一項重要組成部分固定下來，一方面，加強日常工作管理，強調工作紀律，將輔警上下班、參加會議、培訓、學習等情況進行嚴格登記，嚴格請銷假制度，堅決杜絕遲到早退、擅離崗位，杜絕工作時間從事無關事務。對輔警工作實行嚴格的考評考核制度，另一方面，建立輔警精細化考核制度，獎懲分明，可以不斷激發輔警的工作積極性。堅持日常考核和年終考核相結合，對于在工作中表現優秀，成績突出的予以獎勵，不合格的工作人員實行待崗，后經考核仍不合格的，予以解聘。通過考核考評，不斷轉變輔警的工作作風、工作態度，促使輔警做到忠于職守，勤奮工作，盡職

77895857.doc 盡責，服從安排。只有這樣才能保證輔警隊伍的健康發展，以及輔警職能作用的有效發揮。輔警考核要參考正規民警的考核辦法，但因其未賦予執法權，所以，考核項目可主要集中在工作態度、工作表現、遵章守紀，以及體能素質等方面。考核大致可分為月考和總評。

由于警察工作的特殊性，輔警在協助正規警察工作的過程中也可能受傷、遇險，甚至獻出生命，為此，各國的輔警制度中都規定了獎勵撫恤制度，不僅授予榮譽，同時也給予足量的物質補償，以獎勵、安撫因公受傷或犧牲的輔警警員及家屬。香港政府規定，當輔警執勤時發生傷亡事故，其待遇與正規警察一樣，享受正規警察同等的治療、撫恤。英國規定，輔警因執勤負傷或犧牲，比照警官的有關規定，享受最好的醫療和最高的撫恤。這一制度的實行，調動了工作的積極性，充分體現出對輔警的重視和關懷，使輔警警員沒有后顧之憂，同時也有利于使公眾減少對參加輔警的一些顧慮。

（六）制定輔警組織結構及職級

輔警隊伍一般具有嚴密的組織結構及職級。輔警制度相對完備的國家和地區，都對輔助警察設定了與正規警察相似而又相對獨立的組織結構。在英國，大倫敦警察廳輔助警察的職級序列自低而高分別為：警員、分區警官、區警官、地區指揮官、總指揮官。我國香港地區設立的專門的輔警總部，隸屬于香港警察總部行動處支援部，內設交通、通訊、樂隊、學警四個部門，下轄港島、九龍東、九龍西、新界四個輔警總區，區內設總區輔警總部，在總區之下又分設若干輔警區。輔警的職級序列由低到高為輔警警員、輔警警長、輔警警署警長、輔警督察、輔警高級督察、輔警總督察、輔警警司、輔警高級警司、輔警總警司、輔警助理處長、輔警高級助理處長。因此，在我國，輔警也應有獨立于正規警察之外的組織體系。這樣，一方面便于對輔警警力的統一部署，統一管理，發揮系統效益，另一方面，也可使正規警察對輔警不負管理權力和責任，促使輔警與正規警察在警務工作中各自獨立，互相監督，避免出現共同利益而相互勾結。我國老百姓眼中的“二警察”之所以能夠狐假虎威，為所欲為，很大程度就在于沒有明確雇傭人員的管理體系，雇傭人員于民警的依附關系過強造成的。由于我國公安機關雇傭人員分部較廣(上至機關處室，下及派出所，社區警務室)，我們可以仿照香港輔警職系，在地市公安局一級設置輔警總部，隸屬組織干部處，全面負責輔警的人事、財務、物資供應及輔警培訓，各分局政治處平級設輔警隊，具體負責輔警的日常管理工作。由于輔警警力不在公安正式編制，且一般工作年限較短，因此，在輔警內部不宜進行職級劃分，而應一致定為輔警警員。這是由于，如果讓輔警自己管自己，易削弱公安機關對輔警隊伍的統一管理和控制，權力過于分散，導致統一部署不利。總之，在這種職系劃分之下，輔警接受雙重領導：即所在崗位正式民警的工作領導和輔警隊、輔警總部的人事領導。

公安部曾要求全國各地公安機關對聘用的治安員進行專項清理，用3年時間將治安員全部從公安機關清退出去。然而，這個目標并沒有如期實現，反而在隨后的幾年里公安機關又不斷從外招入大量的輔助警力人員，這足以說明了輔警有其存在的必要性和現實意義。輔警作用也日趨明顯，無論是在歷史還是當今，輔警參與公安工作都做出了巨大貢獻。盡管輔助警力的任用過程中還存在著一些問

77895857.doc 題，相信，在深入、貫徹、落實科學發展觀的今天，堅持做到統籌兼顧，本著“以人為本、生命至上”的原則，通過對中國輔警制度的不斷探索與完善，輔警隊伍將會在我國公安民警的配合之下，真正能夠如虎添翼，中國輔警建設必將會在我國的社會治安維護中發揮更大的作用。

【致謝詞】

在我完成論文寫作的過程中，戚丹老師給我提供了很多寶貴的資料，并對我的論文初稿做了大量的修改和提出了很寶貴的意見，在此向戚丹老師表示感謝。

【參考文獻】

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第四篇：如何完善我國的行政監察制度

如何完善我國的行政監察制度----------完善我國行政監察制度的前提

好的行政監察環境可以促進行政監察工作的開展，可以有利于行政監察措施的落實，可以極大的推動行政監察體制的完善和創新。反之，則會阻礙我國行政監察制度的完善。

（1），行政監察的經濟環境。在我國現行的政府體制中，行政監察部門接受雙重領導，1997年5月9日八屆全國人大常委會第二十五次會議通過的《中華人民共和國行政監察法》第七務規定：“國務院監察機關主管全國的監察工作，縣級以上地方各級人民政府監察機關負責本行政區域內的監察工作，對本級人民政府和上一級監察機關負責并報告工作，監察業務上以上級監察機關領導為主。”這種領導模式讓行政監察機構置于行政組織內部，行政監察的經費來源主要依靠本級地方政府，這就嚴重影響了監察活動的正常開展。行政監察的對象主要是本級的政府和公務人員，但是由于監察機構經濟的非獨立性嚴重阻礙其正常開展工作。監察機關的人員編制、經費撥付、勞動工資等問題，均由本級人民政府統一支配和安排，這就為行政領導對監察機關的監察活動進行干預打開了方便之門。

（2），行政監察的政治環境。橫向監察體制下，監察機關與監察對象為同級組織缺乏必要的權力制約；監察活動的橫向負責制，使監察活動必然要受到橫向關系的干擾，使監察處置權淡化；種種“人情關”和“關系網”使監察人員舉步維艱，進退唯谷；監察人員的橫向組織結構使得監察人員與監察對象存在種種直接或間接的非組織關系。這些都是現行橫向體制下監察人員的苦衷。同時，對于縱向領導來說，由于下級監察部門的領導和控制力不強，這更從側面加深了橫向領導的消極作用。

（3），行政監察的社會環境 我國非政府組織對行政監察工作的支持力度不夠。社會團體和個人是行政行為直接作用的對象，因而，行政行為的對象的信息提供和積極參與是行政工作的以實現的有力保障。但是我們現在的群眾的參與熱情不高，同時由于現行的公共信息主要在政府內部流轉，這也給群眾和社會參與帶來難度，導致監察黑洞的出現。

二 積極推動我國行政監察的體制創新--------完善我國行政監察制度的基礎

加強監察機關的獨立性，完善監察主體。我國行政監察法的規定說明我國的行政監察機關實行雙重領導，即同時級人民政府和上級監察機關的領導，也說明我國的監察是一種行政機關的內部監察。在實際政治生活中，監察機關與黨的紀律檢查機關同一個機關，兩塊牌子，隸屬與紀委，監察局局長通常兼任委副書記。因此，無論從監督的本義還是從行政法治的要求來說，我國的監察體制都存在明顯的缺陷，因為自己監督自己畢竟不可能達到監督的目的。“任何人不能做自己的法官”是“自然公正”原則的首要內容。監察機關一方面受本級政府的領導，一方面對其部門進行監察，必然受到很多牽制，我國監察實踐也充分證實了這一點。

為此，要使行政監察這個宏觀調控系統能確保國家機器的良性運轉，就必須建立健全獨立于行政系統外部的縱向層級行政監察領導體制。我們要科學的把行政監察機構設立與行政機構之外，與其并列，這樣才能確保其工作獨立的開展。議會行政監察專員制度，在20世紀風靡全球，是值得我們借鑒的一項制度。議會行政監察專員由議會任命，對議會負責，但具體辦案不接受議會的指示，不受其他機關的干涉，除非有違法行為不能免職，具有很強的獨立性。國外的議會行政監察專員制度自實行以來已經取得了良好的效果，我們完全可以借鑒。我國實行人民代表大會制度，人民代表大會是我國的權力機關，代表人民行使國家

1權力，其他一切國家機關都要接受權力機關的監督。在人民代表大會尤其是全國人民代表大會之下設立行政監察專員，完全符合我國的政治體制，在理論上沒有任何障礙，只存在具體上如何操作的問題。

我國目前監察和審計職能分別由監察機關和審計機關行使，但在實際工作中，兩者有時相互配合，聯合辦案。而監審合一制度是加強反腐力度的一種有效機制，可以同時管住錢和權，因此，我們在監察制度的改革中應該整合職能，提高效率和監察的力度。

三 努力拓展行政監察的對象---------完善我國行政監察制度的動力

我國行政監察工作的內容目前主要限于國家行政機關極其工作人員違法亂紀的行為，監察的范圍相對狹窄，不能全面地監督行政機關的行為，也難以全面保障行政相對人的權益，因此，我國行政監察的范圍需要進一步拓寬。

（1），把抽象行政行為納入行政監察的范圍之內。抽象行政行為是指行政機關制定和發布普遍性行為規范的行為，包括行政立法和制定其他規范性文件行為。它相對于具體行政行為而言，具有對象的非特定性、效力的未來性和規范的反復適用性等特點，是實施具體行政行為的依據。從廉政建設和效能建設的角度看，具體行政行為表現出的亂作為和不作為往往是個體性問題，而抽象行政行為表現出的亂作為和不作為則是集團性問題，而且往往是滋生個體性腐敗的源頭。依法發揮監察機關的職能作用，加強對抽象行政行為運作過程和效果的整體控制，是從源頭上預防和治理腐敗，提高規章和其他規范性文件質量的重要途徑。加強抽象行政行為監察，確保規章和其他規范性文件制定權的正確運行的具體措施，就是建立由政府法制部門牽頭、專家和報送草案部門參與、監察部門監督的規章和其他規范性文件起草、審查、監察“三位一體”的制約監督機制。

（2），需要增加對政府行為和政府政策合理性的監督，同時要加強對行政機關的行為是否符合法定程序的監督，尤其是對信息公開的監督。“陽光是最好的防腐劑”，通過行政公開，既可以方便相對人，促進行政民主化、法治化，又可以更加有效地防治腐敗，更好地實現行政監察的目標。政府信息公開是政府需要積極推動的一項工程，行政監察對行政公開化的監督，可以促進政府的行政公開，同時，政府的行政公開又有利于行政監察內容的拓展。

四 依法完善行政監察的程序-------完善行政監察制度的突破口

我們現在處于信息化時代，行政監察應當充分利用現代通訊手段提高效率，同時也為行政相對人的投訴提供方便。監察機關應當允許相對人采取電話或電子郵件等方式投訴。相對人也可以委托代理人進行投訴，并且投訴者、申訴者或者檢舉者不應當限于與有關政府行為利益相關者。

實行行政監察公開化，加強新聞監督，使行政監察與社會監督相結合，才能強化監察的力度，震懾違法違紀者。首先，要明確公開的重點。對某一部門和行業、某一單項工作的檢查情況，除涉及保密事項外，要向社會和其他行政機關公開、通報，使群眾了解情況，便于群眾監督，同時，使單一的檢查工作對不同單位產生廣泛的警示和教育作用，提高檢查工作的綜合效果，達到改進工作的目的。要把所查處的有教育意義的案件，及時通過新聞媒介報道，營造“腐敗可恥、廉潔光榮”的社會心理和輿論環境，并可以起到克服案件查處中的干擾和阻力的作用。要把行政機關和國家公務員的行為規范、廉政勤政要求等向社會公開，增強人民群眾監督的針對性和準確性，給監察工作提供直接的支持。其次，要豐富公開的形式。一是輿論監督部門的宣傳報道。與輿論監督部門建立定期不定期的工作聯系制度，通報情況，交流信息，及時公開報道。二是召開新聞發布會或工作通報會，直接向社會各界公布一段時期以來監察機關查處的重大案件情況和檢查的重大項目結果，營造監察工作的聲勢，激發群眾關心支持監察工作的熱情。三是文件通報，在剖析典型案例、總結檢查工作的基礎上，以文件的形式通報給行政機關和公務人員，發揮教育作用。此外，還要建立公開的規范。實行監察工作公開化，既涉及監察機關本身，又涉及監察對象，還涉及國家保密制度，必須有嚴格的法律規范和法定程序，保證公開的有序進行。

五 加強行政監察工作法制化建設-------完善我國行政監察制度的保障

加強法制建設、依法實施監察，是依法治國方略的要求，也是適應監察工作特殊性的需要。行政監察是政府內部的自我監督，需要加強與政府各部門的配合和聯系，如果不加強法制建設，其獨立性就容易受到影響，從而無法充分發揮作用。監察機關又是負責監督檢查國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員行為的專門機關，監察活動主要涉及擁有一定權力的行政機關，如果沒有完備的法制做保障，不依法監察，就必然產生重重阻力。

一是要完善《行政監察法》。比如，要進一步明確監察對象。按照《行政監察法》規定，個人是否屬監察對象，取決于是否由國家行政機關任命。隨著社會主義市場經濟的發展和改革的深化，國有企業領導人等的產生方式越來越復雜化，政府對相當部分國有企業領導人將失去監察權。這與政府在國有資產管理中的主體地位是不相稱的。因此，必須對監察對象進行進一步的立法解釋。又如，要進一步保障監察機關的獨立性。《行政監察法》確立了監察機關依法獨立行使職權的原則，但沒有進一步規定違法干涉監察機關行使職權的責任追究問題，也沒有為監察機關保持獨立性提供具體的法律保障。為了更好地履行監察職能，必須明確規定非法干預監察的法律責任，以及監察機關在受到干擾時有權采取的措施，為監察工作提供更加堅強的法律武器。二是要健全監察機關工作制度。要制定嚴格和嚴密的工作程序，使各種業務工作的各個環節都有具體明確的規定和要求，防止隨意性。要講求效率，嚴格遵守行政監察工作的各種時限要求，尤其是在案件調查和處理上，要嚴格按照《行政監察法》和監察機關辦案規范規定的時限，防止拖沓延誤。要建立嚴格的工作責任制，特別是要建立和落實依法監察責任制，對每個工作環節、工作崗位依法監察的要求和違法監察的責任進行明確規定，對監察工作中不負責任者、出現事故者、違反紀律者，嚴肅加以處理。

三是要規范公務人員從政行為。當前應重點研究制定“財產收入申報法”，實行廉政準則立法，建立嚴格、具體、可操作的懲治立法等。

同時，我們應該把監察機構的財政支出寫入法律，給以保障。由國家財政獨立劃撥，這樣可以確保監察工作的獨立展開，避免相關機構的脅迫。

六 逐步加強對行政效能的監督--------完善我國行政監察制度的新目標

促進政府機關高效率履行職責，保證政令暢通，是我國行政監察的基本任務和目的之一。這任務和目的在多大程度上得以實現，首先取決于對任務和目的的明確程度，以及借以達到目的的手段的力度和制度的完備程度。要充分發揮我國行政監察促進高效率行政的作用，開展和加強效能監察，必須努力解決以下三個問題：

一是加強研究，明確效能監察的理論問題。長期以來，監察機關沒有真正開展效能監察，或者是做了一些有關的工作，但沒有形成完整的工作思路。實踐不充分，使人們對效能監察的理論認識不深刻，反過來又限制了實際工作的深入開展。為了加強效能監察，必須加強理論研究，指導效能監察工作的開展。

二是設立機構，保障效能監察的基本力量。要把效能監察工作從執法監察工作中分離出來，成立專門的內設機構，配備專門力量，把效能監察作為監察機關的獨立工作。

三是明確重點，增強效能監察的有效性。行政效能的內容非常廣泛，監察機關行政效能監察工作不可能面面俱到，而必須抓住重點，有針對性地開展。我認為，當前應注重抓好以下三個重點，即幫助和促進行政機關不斷改進工作程序、加大對國家財政資金使用的監督力度、解決群眾普遍關心的辦事效率低下問題。

七 加強業務培訓，提高監察人員素質---------完善我國行政監察制度的內在要求

沒有優秀的人才，再好的制度安排，也無法發揮它應有的作用。我國監察機關的工作人員的綜合素質不高，這限制了監察機關職權的正確運用、職能優勢的充分發揮。大力提高監察干部隊伍的素質是我們面臨的突出課題。

提高監察干部素質，必須立足于長期艱苦的業務培訓。一是業務培訓必須著眼于解決業務難題，在提高能力上下功夫。培訓不能滿足于一般的業務知識、工作程序的了解和學習，不能停留于低水平的重復，必須善于在總結工作中碰到新情況、新問題的基礎上，有針對性地研究新的工作方法、新的應對措施，真正解決工作中一時解決不了的實際問題，促進工作水平的提高。二是業務培訓必須重視相關知識的學習掌握，在擴大知識面上下功夫。要組織監察干部深入學習社會主義市場經濟知識，尤其要學習改革開放和經濟發展前沿領域的有關知識，如金融、審計、財會、法律等，還要學習和掌握計算機技術、外語等。三是業務培訓必須注意探索監察工作的規律，在理論研究上下功夫。當前，許多監察理論問題都需要進一步探索和完善。必須利用集中的業務培訓時間，有意識地加強理論研究，逐步形成系統的、完善的行政監察理論。四是業務培訓還必須進行長期的規劃，在系統性上下功夫。通過培訓提高業務素質不是一朝一夕的事，必須根據隊伍的實際情況，制定出一定時期內的長遠培訓規劃，分層次、分階段、系統化地實施。

總之，完善我國行政監察制度需要全社會的共同參與，同心協力。只有這樣“加強監察工作，保證政令暢通，維護行政紀律，促進廉政建設，改善行政管理，提高行政效能”的總體目標才能實現。

第五篇：我國保薦人制度的完善

淺談我國保薦人制度的完善

一、我國保薦人制度概述

保薦人制度是由保薦人負責發行人的上市推薦和輔導,核實發行人的證券發行與上市文件資料是否真實、準確、完整,協助發行人向公眾進行信息披露,并承擔風險防范責任的一種安排。保薦人一般由證券公司或投資銀行擔任,而具體的證券發行保薦工作由保薦人內部具備專業資格的工作人員完成,發行人為發行證券的企業。

在充滿風險與機遇的證券市場中,涉及監管部門、發行人、投資者等眾多主體的利益。通過專門的保薦制度可以促進信息的公開、透明,減輕監管部門的工作負擔,避免兼任發行審核主體時的角色沖突和責任承擔的不明;為發行人提供高效的專業服務,輔助其順利發行證券和募集資金;也間接為投資者提供新的選擇和維護其財產安全。

2003年12月28日中國證監會發布了《證券發行上市保薦制度暫行辦法》,該《暫行辦法》的出臺標致著我國保薦人制度的正式確立。自2006年開始實施的新《證券法》也以法律的形式對保薦人制度進行了確認。自2004年2月至2009年6月這段時間,《證券發行上市保薦制度暫行辦法》是調整保薦人制度的主要法律規范,它在調整保薦人與發行人、證券市場服務機構等主體之間的權利義務關系發揮著基礎作用,但由于其制定時期較早和近年來我國證券市場的飛速發展,該《暫行辦法》在內容上存在疏漏和模糊之處,存在著對保薦人及保薦代表人的資格要求不高,不能確保保薦人能有效了解發行人真實情況,進而無法為社會公眾提供準確的信息等弊端,這些不足影響了證券保薦制度功能的發揮。在總結我國以往保薦工作經驗和兼顧證券市場發展的基礎上,證監會著手對《證券發行上市保薦制度暫行辦法》進行修改,自2009年6月14日起開始施行《證券發行上市保薦業務管理辦法》,原有《證券發行上市保薦制度暫行辦法》被宣布廢止。在《證券發行上市保薦業務管理辦法》中對保薦人與保薦代表人提出了更嚴格的要求,增加了保薦人與與發行人,證券市場中介機構在工作上的協調等方面的要求,但保薦人的督導期間仍明顯偏短,對保薦人及其保薦代表人的法律責任方面仍需進一步明確。

二、我國保薦人制度中的具體問題

目前,在我國證券市場首次公開發行上市的股票、上市公司發行新股、可轉換公司債券、在創業版上市的股票等都需要適用保薦制度。保薦人由具有專門資質的證券公司擔任。

(一)保薦人與保薦代表人

證券公司在資金、公司治理、專業人員等方面符合法定條件和經過審批程序后才能開展保薦業務。對能夠提供保薦業務的證券公司進行嚴格的規定是為了確保發行的質量和維護投資者的利益,進而有利于市場的安全和效率。《證券發行上市保薦業務管理辦法》對保薦人資格進行了嚴格的規定,主要體現在證券公司申請保薦人資格,不僅在注冊資本和凈資本上達到法定條件,還應具備良好的法人治理和內部控制制度;良好的保薦業務團隊,其中從業人員不少于35人,最近3年從事保薦相關業務的人員不少于20人,符合保薦代表人資格條件的從業人員不少于4人;最近3年內未因重大違法違規行為受到行政處罰等。而保薦代表人是受保薦機構制定或委托,直接負責某個證券發行或上市保薦事務的自然人,可以說保薦代表人是受證券公司聘用的工作人員,在保薦業務中發揮領導作用。依《證券發行上市保薦業務管理辦法》規定,保薦代表人不僅要通過專門的考試,具有一定年限的從業經歷,具有良好的品行,還應當在履行職責期間內保持適應工作的能力,定期參加證券業協會安排的培訓。可以說我國現行法規對保薦代表人的要求不僅在于是否掌握相應的知識,更要具備專門的經驗和能力,對保薦人的要求也呈現出動態化,持續化的趨勢。對保薦人及其保薦代表人提出嚴格的要求,能夠使保薦人充分發揮證券市場第一看門人的功能。

(二)保薦人的職責

1、推薦職責。推薦有潛質的企業上市融資是保薦人的重要職責之一。保薦人在推薦證券發行前,應當深入了解準備發行證券企業的情況,進行盡職調查,并根據發行人的委托,向證監會提交《證券發行推薦書》,并由此對發行人的申請文件的真實性、準確性和完整性承擔責任。

2、輔導職責。公司上市前的輔導是保障保薦人順利完成推薦職責的前提。保薦人在向證監會推薦發行人發行證券前,要對其進行輔導。輔導的內容可以分為法規輔導和業務輔導。法規輔導是指保薦人要對發行人的董事、監事、經理等高管人員進行法律法規方面的培訓,使高管人員掌握進入證券市場所必需的法律法規及其他相關知識,知悉其與上市公司的法定義務和責任,具備足夠的誠信水準和管理上市公司的能力及經驗。業務輔導的目的是為了完善公司治理結構,在發行人上市前主要是使發行人符合公開發行上市的條件和有關規定,具備持續發展能力,協助發行人進一步完善治理結構,確保公司治理、財務和會計制度等方面持續規范運作,幫助發行人進行股份制改造,資產重組;發行人上市后,保薦人還要協助上市公司進一步完善法人治理結構,健全內部控制機制。

3、監督職責。保薦期限內,保薦人要對發行人進行全方位的監督,督導發行人規范運作:防止大股東、其他關聯方損害發行人利益;確保關聯交易的公允性和合規性;督導發行人履行信息披露的義務、發行人募集資金的使用、發行人對外提供擔保等事項。在監督職責方面,保薦人工作的重點是督促發行公司按要求進行重大事件披露,確保上市公司信息披露符合真實、準確和完整性標準。

4、擔保職責。保薦人的擔保職責是指保薦人要為其所保薦的上市公司披露存在虛假性、誤導性和遺漏性的信息而給投資者造成的損失承擔法定賠償責任。要求保薦人承擔擔保職責是為了鞭策保薦人誠實守信,勤勉盡責,促進其積極履行輔導職責、盡職推薦發行人發行上市,持續督導發行人履行義務。因為一旦發行人的違規行為給投資者造成經濟損失,保薦人就可能為此承擔經濟賠償責任。

(三)保薦人與發行人、證券服務機構在工作中的關系協調

1、保薦人與發行人

保薦人是為發行人提供專業金融服務的機構,二者是平等的民事主體。在證券從準備發行到上市后的一定時期內,保薦人與發行人之間保持著相互溝通與合作的關系。發行人能否提供足充分和有效地信息,以及保薦人能否獲得足夠的信息并作出正確判斷,直接關系到證券發行的成敗和投資者的權益。發行人向保薦人提供的信息包括當事人約定和法律規定兩方面,發行人應當向保薦人提供關于公司財務,人事等多方面的基本信息,當發生變更募集資金及投資項目、關聯交易等情形時,發行人應當及時通知保薦人。保薦機構及其保薦代表人履行保薦職責可對要求發行人及時通報信息,對發行人進行定期或者不定期回訪,列席發行人的股東大會、董事會和監事會等。

保薦人也對發行人具有一定的監督權。保薦機構應當督導發行人履行有關上市公司規范運作、信守承諾和信息披露等義務,督導發行人有效執行并防止控股股東、實際控制人等違規占用發行人資源;督導發行人有效執行并防止其董事、高級管理人員利用職務之便損害發行人利益的內控制度。

當然,保薦人與發行人也是利益相互一致的共同體,有時雙方當事人為了獲得利益可能合謀損害投資者的利益。在保薦人明知發行人不符合證券發行條件仍安排其發行上市,或在發行人存在違法情形下沒有向公眾披露,因此而給投資者造成損失的,則要承擔相應的法律責任。如果保薦人在工作中能夠勤勉盡責和保持客觀中立,對存在不合法情形的發行人拒絕提供服務,將有關信息向監管部門和社會公眾披露,則存在責任減免的情形。

2、發行人與證券服務機構

由于證券保薦是一項涉及經濟、法律、財務等多領域的綜合性業務,保薦人無法兼顧每項工作的具體環節,就需要與會計事務所、律師事務所等證券市場的中介機構進行合作,審核和判斷它們作出報告的真實有效,并得出相應的結論。保薦人與證券市場中介機構即有合作又有監督制衡的關系。保薦人對發行人公開發行募集文件中有中介機構及其簽名人員出具專業意見的內容,應當進行審慎核查和獨立判斷。如果保薦人所作的判斷與中介機構的專業意見存在重大差異的,應當對有關事項進行調查、復核,可聘請其他中介機構提供專業服務。保薦人有充分理由確信中介機構及其簽名人員出具的專業意見可能存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏等違法違規情形或者其他不當情形的,應當及時發表意見;情節嚴重的,應當向中國證監會、證券交易所報告。

(四)保薦人與保薦代表人的法律責任

法律責任是因損害法律上的權利義務關系所產生的、相關主體所應承擔的于己不利的后果。法律責任旨在使受害者得到救濟,使責任者得到懲戒和預防違法行為的產生。法律責任又可分為民事責任、刑事責任與行政責任。鑒于保薦人與保薦代表人在證券市場上發揮著重要作用,影響著社會公眾的財產安全,應當對其建立起嚴格的責任,以督促其認真履行職責。目前,我國對保薦人及保薦代表人的責任主要集中在民事與行政責任方面。

1、民事責任。保薦人與發行人的行為損害投資者的利益時,就應當承擔民事責任。依據《證券法》第69條的規定,發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、報告以及其他信息披露資料中有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發行人、上市公司應當承擔賠償責任;保薦人應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外。從目前的法律規定來看,保薦人民事責任與發行人相聯系,主要體現在損害賠償方面。在保薦人承擔民事賠償責任的背后,也存在著保薦代表人因受保薦人指使,或單純因自身未認真履行職責而提供存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏文件的原因。由于保薦人是保薦代表人的內部工作人員,因以上兩種情形而導致投資者受到損失的,由保薦人對投資者承擔責任,而對保薦代表人是否承擔責任并沒有明確規定。

2、行政責任。依照《證券法》、《證券發行上市保薦業務管理辦法》的規定,保薦機構及其保薦代表人違反法律、行政法規,就要承擔行政責任和接受制裁。保薦人承擔的行政責任包括罰款,不受理保薦申請和撤銷保薦資格等。對保薦代表人的處罰則包括不受理保薦申請和撤銷資格等。為了督促和制約保薦人及其保薦代表人認真負責,在《證券發行上市保薦業務管理辦法》中對保薦人與保薦代表人的責任進行了“連坐”式規定,在保薦機構、保薦代表人因保薦業務涉嫌違法違規處于立案調查期間的,證監會暫不受理該保薦機構的推薦,暫不受理相關保薦代表人具體負責的推薦。

3、刑事責任。當保薦機構及其保薦代表人違反法律、行政法規,情節嚴重涉嫌犯罪的,應依法追究其刑事責任。根據現行刑法的規定,保薦人及其保薦代表人在保薦過程中可能觸犯的罪名主要有內幕交易、泄露內幕信息罪,利用未公開信息交易罪等。

三、完善我國保薦人制度的建議

(一)延長督導時間

在我國,首次公開發行股票并在主板上市的,持續督導的期間為證券上市當年剩余時間及其后2個完整會計;首次公開發行股票并在創業板上市的,持續督導的期間為證券上市當年剩余時間及其后3個完整會計。與國外證券市場中的督導時間相比,我國的督導期間尚短。在馬來西亞二板市場中,所有申請上市的公司在申請階段和上市后的一年中,必須聘請其主承銷商作為上市保薦人。上市滿一年后,公司應聘請其他合格中介機構繼續擔任公司的保薦人,后者的最短期限是五年。鑒于我國發行證券公司的內部治理不足和外部監管的低效率,可以考慮延長保薦人的督導時間,以從外部制約和監督發行人的行為,以督促和制約發行人合規經營,維護社會公眾的利益。

(二)加強對保薦人及保薦代表人的監督

基于保薦人在證券發行上市過程中發揮著重要的作用,加強對其監管才能真正提高證券發行質量和發行人的法人治理水平,維護投資者的利益。證監會對保薦機構及其保薦代表人依法進行監管,可對保薦機構高級管理人員、保薦代表人采取談話提醒、認定為不適合擔任相關職務者等監管措施。證監會建立保薦信用監管系統,對保薦機構和保薦代表人進行持續動態的注冊登記管理,將其執業情況、違法違規行為、其他不良行為以及對其采取的監管措施等記錄予以公布。當然,證監會對保薦機構及保薦代表人監管可分為事前、事中、事后監管。事前監管主要是對保薦人及其保薦資格的核準與授予;事中監管集中在保薦人及保薦代表人開展業務的審核;事后監管集中在責任的追究與責任主體的懲罰。由于我國保薦制度適用時間不長,由于保薦人及其保薦代表人在工作中的疏忽或造成了一些違法事件的發生。為了真正的建立有效市場,保護投資者的利益,證券監管部門及其工作人員應當恪盡職守,秉公執法。

隨著創業板的推出,對保薦人的監管也提出新的要求。近期,在部分創業板上市公司業績下滑的背后,保薦人也難推其舊。為了獲得收入,一些證券公司會努力尋找保薦對象并安排其上市,在這背后難免有存在相互隱瞞和包庇,未向社會公眾反映實際情況的情形;再者,密集的保薦上市讓保薦代表人很難有時間對已上市項目進行實地核查,所謂持續督導多是簡化為到期時出具的一份報告,保薦代表人無法真正做到勤勉盡責,獨立審慎。在這種現狀下,處在信息劣勢地位的投資者就處于更加無助的境地。因此,為切實保護公眾投資者的利益,確保上市公司的質量,監管部門有必要采取有效地監管措施,監督保薦人和保薦代表人的行為,以構建有序的市場環境。

(三)設立保薦人風險基金

因保薦人虛假陳述、誤導性陳述或者重大遺漏等違法行為給投資者造成損失的,就應當承擔賠償責任。雖然作為企業的保薦人擁有一定的經濟實力,但因在保薦過程中的違法行為往往給社會公眾造成巨大的損失,為了解決保薦人在承擔賠償責任不足而影響受害人獲得救濟的難題,可以考慮設立保薦人風險基金。保薦人風險基金的資金來源可以從保薦人報酬中按一定比例提取,該風險基金由證監會指定的特定機構管理,一旦保薦人違反法律規定或合同約定,給投資者或者被保薦人造成損失。可以直接從保薦人風險基金中提取一定的比例進行賠償。

綜上所述,雖然我國保薦人制度尚處于起步階段,雖然立法者對改進該制度不斷地進行探索和嘗試,但仍需從加強監管,延長督導期限等方面進行完善,以實現保薦人、發行人、投資者等主體之間的互惠共贏和證券市場的穩定繁榮。