第一篇：立法提案制度及其完善

立法提案制度及其完善

立法機(jī)關(guān)在審議和通過法律之前，首先要由特定的機(jī)關(guān)和人員對所要制定的法律案提出相應(yīng)的動(dòng)議，通過一定的法定程序才能使某一種法案進(jìn)入立法機(jī)關(guān)的立法議程。因此，立法提案是法案進(jìn)入立法議程的起始階段，也是一項(xiàng)很重要的立法環(huán)節(jié)，對法案的制定有著重要的意義。在我國立法實(shí)踐中對其重視不夠，在立法理論中也對其缺乏較為深入的研究。

一、立法提案的界定

立法提案或提出法案是提案的一種。什么是提案？學(xué)者們眾說紛紜，意見不一。有學(xué)者認(rèn)為，提案在議學(xué)中稱為動(dòng)議，在國外立法機(jī)關(guān)的議事規(guī)則中稱為提議，是指以書面形式提出的動(dòng)議①。有學(xué)者則認(rèn)為，提案是指提出為供討論的議案②。美國學(xué)者司徒吉士認(rèn)為，提案是向議會(huì)提出考慮和行動(dòng)的一種建議或?qū)弳柕恼铰暶鳌Ｋ^動(dòng)議，是指出席會(huì)議的人，提出一個(gè)問題或意見，請求與會(huì)者予以討論或采納③。筆者認(rèn)為，所謂提案即提出議案，指享有提案權(quán)的主體向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出的動(dòng)議。

作為提案一種的立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項(xiàng)法律法規(guī)的動(dòng)議。

其一、立法提案主體的法定性。

立法提案主體即立法提案權(quán)人是指提出立法動(dòng)議的人或機(jī)關(guān)。立法提案權(quán)是指法定的機(jī)關(guān)或人員向國家立法機(jī)關(guān)提出法律動(dòng)議或法律草案的權(quán)力。擁有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)或人員各國規(guī)定都不一樣④。

我國的立法提案權(quán)屬于特定的國家機(jī)關(guān)和人員。比如憲法第64條規(guī)定：憲法的修改，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)或者1／5以上的全國人民代表大會(huì)的代表的提議；立法法 ①②

[臺(tái)]羅志淵：《立法程序論》，正中書局1974年版，第85頁。

[臺(tái)]王堡麗：《議學(xué)理論與民權(quán)運(yùn)用之研究》，黎明文化事業(yè)公司1987年版，第137－138頁。③

司徒吉士著，沈已堯譯：《會(huì)議程序規(guī)則》，香港經(jīng)濟(jì)法律出版社，1987年版，第28頁。

④

大致有以下情況：第一、屬于議會(huì)。如美國1787年憲法規(guī)定：本憲法所授予的各項(xiàng)立法權(quán)，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會(huì)。第二、屬于議會(huì)和政府。如1958年法國憲法第39條第1款規(guī)定：立法創(chuàng)議權(quán)同時(shí)屬于總理和議會(huì)議員。1947年意大利憲法第71條規(guī)定：創(chuàng)制法律權(quán)，屬于政府、兩院每個(gè)議員，以及根據(jù)憲法性法律享有法律創(chuàng)制權(quán)的機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)。第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規(guī)定：法律草案的提出權(quán)屬于政府，議會(huì)不得提出法律草案，但有權(quán)否權(quán)政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機(jī)關(guān)和公民。如1947年意大利憲法第71條規(guī)定立法提案權(quán)屬于政府和議員外，還規(guī)定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實(shí)現(xiàn)法律創(chuàng)制權(quán)。第99條第2、3款還規(guī)定：國家經(jīng)濟(jì)與勞動(dòng)會(huì)議是參眾兩院和政府的咨詢機(jī)關(guān)，享有創(chuàng)制法律權(quán)。根據(jù)法定原則并在法定范圍內(nèi)，協(xié)助擬定有關(guān)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問題的立法。第12條、13條規(guī)定：全國人民代表大會(huì)主席團(tuán)、全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)、一個(gè)代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名，可以向全國人民代表大會(huì)提出法律案。《立法法》第24條、25條規(guī)定：委員長會(huì)議、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)組成人員十人以上聯(lián)名，可以向全國人大常務(wù)委員會(huì)提出法律案。國務(wù)院組織法、各級(jí)人民地方政府組織法以及民族自治地方法等都相應(yīng)規(guī)定了不同的立法機(jī)關(guān)立法活動(dòng)中享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)和人員。

其二、立法提案程序的法定性。

立法提案程序是立法提案權(quán)人向立法機(jī)關(guān)提出法案的程序性規(guī)定，包括在何時(shí)向什么機(jī)關(guān)提出法案。比如說向全國人民代表大會(huì)提出法案，一般要求在全國人民代表大會(huì)期間向特定的機(jī)關(guān)提出法案。對于在全國人民代表大會(huì)休會(huì)期間，享有向全國人民代表大會(huì)立法提案權(quán)的人是否可以提出法案，應(yīng)該也是可以的，我國《立法法》第14條就規(guī)定，向全國人民代表大會(huì)提出的法律案，在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，可以先向常務(wù)委員會(huì)提出。這里有兩個(gè)問題：一是怎樣向全國人大常務(wù)委員會(huì)提出法案，是直接提交給全國人大常務(wù)委員會(huì)（全國人大常務(wù)委員會(huì)按法律規(guī)定是每兩個(gè)月召開一次會(huì)議）還是它的工作機(jī)構(gòu)？二是立法提案權(quán)向全國人大常務(wù)委員會(huì)提出屬于全國人大范圍的法案與直接向全國人大提出法案在進(jìn)入議程的程序上有什么區(qū)別？對于第一個(gè)問題，我國《立法法》沒有做出詳細(xì)規(guī)定，但實(shí)踐中的作法是可行的。對于第二個(gè)問題，《立法法》做出了特別規(guī)定，立法提案權(quán)人向全國人大常務(wù)委員會(huì)提出屬于全國人大范圍內(nèi)的法律案，須由全國人大常務(wù)委員會(huì)根據(jù)一定的程序?qū)徸h以后，決定提請全國人民代表大會(huì)審議，由常務(wù)委員會(huì)向全國人民代表大會(huì)全體會(huì)議做出說明，或者由提案人向大會(huì)全體會(huì)議做出說明。《立法法》對于不同的立法提案權(quán)人的提案有不同的程序規(guī)定，比如，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)作為提案權(quán)人向全國人民大會(huì)提出法案，由全國人大主席團(tuán)決定是否列入大會(huì)議程。但對一個(gè)代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名的立法提案權(quán)則有兩個(gè)途徑選擇：一是由主席團(tuán)決定；一是交有關(guān)的專門委員會(huì)審議后提出是否列入大會(huì)議程的意見，再由主席團(tuán)決定是否列入大會(huì)議程。

其三、立法提案效力與內(nèi)容的法定性

立法提案雖然是一種立法建議，但是它與一般的立法建議不同。對于一般立法建議的提出主體、提出程序、提出方式等，法律沒有任何限制。任何機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人都可以在自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)候、以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鲎约河信d趣的立法建議，這些建議可能有較大的社會(huì)價(jià)值，在許多情況下可能是決策機(jī)關(guān)編制立法規(guī)劃和形成立法決策的重要材料來源與參考因素。而立法提案中的立法建議主體，一般是由國家法律法規(guī)規(guī)定，立法提案中的立法建議提出后，立法機(jī)關(guān)一般負(fù)有必須接受和處理的義務(wù)，對其采納與不采納做出一些必要的說明。但對一般的立法建議立法機(jī)關(guān)沒有此項(xiàng)義務(wù)。

立法提案與法律草案有聯(lián)系也有區(qū)別。立法提案有兩種情況：一種是不僅提出制定、修 改、廢止法律法規(guī)的倡議或意見，而且附帶法律草案；另一種是僅僅提出制定、修改、廢止法律法規(guī)的建議、倡議或意見，不附帶法律草案。提出法律草案的情形也有兩種：一種是有關(guān)主體在向立法機(jī)關(guān)提出立法倡議時(shí)提出法律草案（這個(gè)屬于立法提案的范疇）；另一種是立法機(jī)關(guān)已經(jīng)將某種動(dòng)議（不附帶法律草案的動(dòng)議）提上立法議程的情況下，由接受法律草案起草任務(wù)的某種機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出法律草案（準(zhǔn)確地說是進(jìn)入立法議程的法律起草的范疇）。筆者認(rèn)為，這兩種法律草案的提出法律意義不一樣，在立法提案中，提出的法律草案還有待立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)決定是否將其納入議事日程，而后一種情況則是法律草案已經(jīng)進(jìn)入議事日程。在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中，并沒有區(qū)分附帶法律草案的立法提案和不附帶法律草案的立法提案，因此這兩種情形都應(yīng)該是立法提案的情形。

二、立法提案與立法規(guī)劃的關(guān)系

立法規(guī)劃是指有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達(dá)到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實(shí)施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃對我國立法機(jī)關(guān)的立法工作、國家的法律體系建設(shè)、社會(huì)主義法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)等都有著非常重要的作用和意義。立法規(guī)劃對立法提案有很重要的影響。一方面，立法規(guī)劃確立的立法項(xiàng)目必須通過立法提案的形式進(jìn)入立法議程，才能保證立法規(guī)劃的實(shí)施和執(zhí)行。另一方面，立法規(guī)劃在很大程度上決定了立法提案的質(zhì)量，影響立法提案能否被大會(huì)提交立法議程并進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的立法工作。不管是短期立法規(guī)劃（如年度立法計(jì)劃）、中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）還是長期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），都是立法機(jī)關(guān)在一定時(shí)期立法的基本指針或指南。雖然立法規(guī)劃不是一成不變，但它的改變必須履行一定的程序如提起、審議和表決通過等。立法規(guī)劃中所確立的立法項(xiàng)目必須作為立法議案被提出，這才是立法項(xiàng)目真正進(jìn)入立法的開始，如果沒有法定的機(jī)關(guān)或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項(xiàng)目有可能落空。同樣，立法規(guī)劃在一定程度上決定法定機(jī)關(guān)或代表提出的立法議案的質(zhì)量，就是說立法提案能否被真正納入立法議程，一定程度上受立法規(guī)劃的影響。以全國人民代表大會(huì)為例，它每年接受的立法提案很多，然而只有很少的一部分能進(jìn)入大會(huì)議程。“據(jù)九屆人大一次會(huì)議統(tǒng)計(jì)，共收到立法議案830件，這些議案往往僅有建議‘應(yīng)當(dāng)制定×××法’或者建議‘應(yīng)當(dāng)修改×××法’，少部分也附有法律草案。”②然而真正被納入會(huì)議議程的非常少。如果說，國家機(jī)關(guān)和代表的提案很少被提交大會(huì)議程，有可能傷害提案人的積極性的話；另一方面也要看到，提案不應(yīng)是想當(dāng)然的行為，它應(yīng)該結(jié)合國家發(fā)展的實(shí)際需要，并考慮國家的立法規(guī)劃。

立法提案也是一條有效的修正立法規(guī)劃的途徑。立法規(guī)劃確定的立法項(xiàng)目不一定非常適合或貼切，有時(shí)必須作一些調(diào)整。在法定的提案主體提出的某一動(dòng)議（其不包括在立法規(guī)劃的立法項(xiàng)目中）經(jīng)過立法機(jī)關(guān)一定的審查程序后，決定其應(yīng)該被納入大會(huì)議程或正式提上立法日程，則立法機(jī)關(guān)應(yīng)啟動(dòng)一定的程序修正立法規(guī)劃，使其變得更加完善和具有可執(zhí) ①②

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

李林：《立法權(quán)與立法民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。

行性。

三、立法提案列入立法會(huì)議議程

一般來講，立法提案是立法形成階段的起點(diǎn)，即正式立法程序啟動(dòng)的導(dǎo)引，然而有立法提案并不必然就進(jìn)入正式的立法程序，一種立法提案是否進(jìn)入立法日程，由立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定程序和標(biāo)準(zhǔn)，決定其是否提上立法日程。

立法提案列入立法會(huì)議議程是正式立法程序的開始，此前都是立法的序幕。不過，立法提案要進(jìn)入立法會(huì)議議程要經(jīng)歷一定的審議或?qū)彶檫^程，什么樣的立法提案能夠進(jìn)入立法會(huì)議議程以及怎樣進(jìn)入立法會(huì)議議程，一般由國家法律來規(guī)定。我國法律規(guī)定了立法提案進(jìn)入會(huì)議議程的法律程序，而沒有規(guī)定什么樣的立法提案才能進(jìn)入立法會(huì)議議程。

（１）立法提案進(jìn)入立法會(huì)議議程的法律依據(jù)

雖然我國沒有一部法律法規(guī)為立法提案進(jìn)入立法會(huì)議議程提供法律依據(jù)，但筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃可以作為立法提案進(jìn)入立法會(huì)議議程的法律依據(jù)。立法規(guī)劃就是有立法權(quán)的主體，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，為達(dá)到一定的目的，按照一定的原則和程序所編制的準(zhǔn)備用以實(shí)施的關(guān)于立法工作的設(shè)想和部署①。立法規(guī)劃決定了立法提案能否被大會(huì)提交立法議程。不管是短期立法規(guī)劃（如年度立法計(jì)劃）還是中期立法規(guī)劃（如立法五年規(guī)劃）以及長期立法規(guī)劃（如十年立法規(guī)劃），它都是立法機(jī)關(guān)在一定時(shí)期立法的基本指針或指南。立法規(guī)劃中所確立的立法項(xiàng)目必須作為立法議案被提出，這是立法項(xiàng)目真正進(jìn)入立法的開始，如果沒有法定的機(jī)關(guān)或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出，則立法規(guī)劃確立的立法項(xiàng)目有可能落空，也就有可能影響立法規(guī)劃的執(zhí)行。如果立法機(jī)關(guān)不以立法規(guī)劃為依據(jù)，列入議程的立法提案的不是立法規(guī)劃的立法項(xiàng)目，那么立法規(guī)劃的制定就失去了意義。很多國家通過法律規(guī)定，立法依據(jù)立法規(guī)劃進(jìn)行。如保加利亞的《規(guī)范性文件法》規(guī)定，立法工作必須按計(jì)劃進(jìn)行。依照該法第19條，只有國民議會(huì)常設(shè)委員會(huì)和議員，才有權(quán)向國民議會(huì)提交不在法律草案工作計(jì)劃之內(nèi)的法律草案②。我國全國人大和國務(wù)院以及不少地方立法機(jī)關(guān)也制定過立法規(guī)劃或立法計(jì)劃。因此，立法提案權(quán)的主體提案時(shí)應(yīng)考慮立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃，立法機(jī)關(guān)對立法提案能夠進(jìn)入立法議會(huì)議程的審查依據(jù)主要也是立法規(guī)劃。當(dāng)然，如同立法規(guī)劃可以通過一定的程序加以修正一樣，有些非立法規(guī)劃中的立法項(xiàng)目提案經(jīng)由立法機(jī)關(guān)審議，并確定其有立法的必要性、可行性和緊迫性時(shí)，也可以列入立法議程。

（2）立法提案列入立法會(huì)議議程的程序

很多國家對于立法提案權(quán)的主體提交的立法提案都規(guī)定了一個(gè)列入立法會(huì)議議程的法定程序。比如美國規(guī)定，國會(huì)所有的立法提案都須提交小組委員審議，在這個(gè)過程中，有可能淘汰80％的立法提案，剩下的立法提案再提交一院委員會(huì)審議，又會(huì)淘汰一部分立法提案，然后經(jīng)過一院全體會(huì)議審議、兩院協(xié)商委員會(huì)審議等程序，最后能夠進(jìn)入立法議會(huì)議程的不到原先總提案的5％。

我國的立法法、全國人大組織法、全國人大議事規(guī)則規(guī)定，凡由一個(gè)代表團(tuán)或者30名 ①②

郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》，中國民主法制出版社1998年版，第1195頁。

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第784頁。以上的代表向全國人大提出的法律案，由主席團(tuán)決定是否列入會(huì)議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會(huì)審議、提出是否列入會(huì)議議程的意見，再?zèng)Q定是否列入會(huì)議議程。凡由其他享有立法提案權(quán)的主體所提出的法律案，由主席團(tuán)決定是否列入會(huì)議議程，常委會(huì)組成人員10人以上聯(lián)名提出的法律案，由委員長會(huì)議決定是否列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會(huì)審議，提出是否列入會(huì)議議程的意見，再?zèng)Q定是否列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程；不列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的，應(yīng)當(dāng)向常務(wù)委員會(huì)會(huì)議報(bào)告或者向提案人說明。其他機(jī)關(guān)向全國人大常委會(huì)提出的法律案，由委員長會(huì)議決定是否列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程，或者先提交有關(guān)的專門委員會(huì)審議、提出報(bào)告，再?zèng)Q定列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程。如果委員長會(huì)議認(rèn)為法律案有重大問題需要進(jìn)一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務(wù)委員會(huì)提出。

（３）立法提案的撤回

享有立法提案權(quán)的主體對于所提的法案是否有權(quán)撤回，一般地來講，立法機(jī)關(guān)都規(guī)定視法案提交審議的程度來決定。我國法律法規(guī)規(guī)定有不相一致一處。全國人大組織法規(guī)定：向全國人大提出的議案，在交付表決前，提案人要求撤回的，對該議案的審議即行終止。這實(shí)際上等于賦予提案人以撤回議案的絕對權(quán)力，這是不合適的。這里沒有區(qū)分兩種情況：一種是提交了立法提案，但尚未提交有關(guān)部門審議，如果提案人要求撤回，應(yīng)該說是允許的，這就等于實(shí)際沒有提交一樣。另外一種情況就是，提案人提交了立法提案，并且立法機(jī)關(guān)已對其進(jìn)行審議、已列入會(huì)議議程時(shí)，提案人就不能享有絕對撤回的權(quán)力。原因在于，該提案所表達(dá)的已不僅僅是提案人自己的意思表示，而同時(shí)凝聚了審議機(jī)關(guān)和人員的智慧和勞動(dòng)。如果允許提案人隨意撤回，勢必使立法程序的啟動(dòng)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，而且還會(huì)造成立法資源的浪費(fèi)。在2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》中對立法提案的撤回做了更為完善的規(guī)定。全國人大及其常委會(huì)區(qū)分三種不同情形，分別規(guī)定了法律案的撤回程序。第一種情況，提案人雖已提請審議，但全國人民代表大會(huì)或全國人大常委會(huì)尚未列入大會(huì)議程，如提案人提出撤回請求，則該法律案的撤回即刻生效。第二種情況，法律案已交付表決，則提案人提出的法律案的撤回請求無效。第三種情況，對于提請審議的法律案已列入全國人民代表大會(huì)或全國人大常委會(huì)的會(huì)議議程，而在交付表決前提案人提出撤回請求的，《立法法》規(guī)定，在全國人民代表大會(huì)舉行會(huì)議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明理由，經(jīng)主席團(tuán)同意，并向大會(huì)報(bào)告后，多數(shù)代表不持異議，則允許提案人撤回法律案；在全國人大常委會(huì)舉行會(huì)議期間，提案人應(yīng)當(dāng)說明撤回理由，經(jīng)委員長會(huì)議同意，并向常委會(huì)報(bào)告后，若多數(shù)常委會(huì)組成人員不持異議，則提案人撤回法律案。

四、我國立法提案制度存在的問題及完善對策

我國立法動(dòng)議和法律草案的提出方面，存在有這樣幾個(gè)問題：第一、立法提案權(quán)的主體不全面。我國現(xiàn)實(shí)的做法與法律規(guī)定不一致，例如，從1988年以來，我國三次修改憲法共十七條，最初的修憲動(dòng)議均由中共中央提出，且我國《立法法》關(guān)于立法提案權(quán)的主體均無規(guī)定政黨可以提出議案，更別說其他八個(gè)民主黨派了，對于一定數(shù)量的公民是否可以提案也沒有規(guī)定，立法提案權(quán)的主體范圍較小。第二、議案的提出數(shù)量與進(jìn)入議程的數(shù)量之 間存在障礙。在全國人大召開每次會(huì)議時(shí)，全國人大代表提出議案數(shù)量的多少與進(jìn)入議程的議案數(shù)量并無必然的關(guān)系①，而且每次全國人大開會(huì)時(shí)，都有一些常規(guī)議程如一府兩院的工作報(bào)告、政府預(yù)決算報(bào)告等，占據(jù)了大量的時(shí)間，從而導(dǎo)致進(jìn)入全國人民代表大會(huì)議程的立法議案就更少了。對于全國人民代表大會(huì)來講，如果代表的提案得不到重視的話，勢必影響提案人的積極性，人民的意志就無法表達(dá)出來。這應(yīng)該是立法中加以注意和改善的地方。第三，立法動(dòng)議和立法草案的提出，應(yīng)該通過法律加以詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)我國的法律，享有立法提案權(quán)的人可能只提出立法動(dòng)議并不提出法律草案，或者提出立法動(dòng)議的同時(shí)也提出立法草案，法律應(yīng)該對提出動(dòng)議和提出法律草案加以區(qū)別，或者確定一定范圍的提案在提出動(dòng)議時(shí)必須提出法律草案及其說明，以提高我國立法提案的質(zhì)量。

鑒于此，筆者認(rèn)為完善我國提出法案的程序的對策有以下方面：首先，立法法案的提出是特定機(jī)關(guān)和組織的事情，我國關(guān)于立法提案權(quán)的規(guī)定中，關(guān)于立法提案權(quán)主體的范圍規(guī)定過于狹窄，而且與現(xiàn)實(shí)立法實(shí)踐不相符合。中國共產(chǎn)黨中央委員會(huì)就有向全國人大提出過法案的事，其他社會(huì)團(tuán)體和組織在法案的提出與起草過程中也發(fā)揮過重要作用，因此，我國立法提案權(quán)享有的主體應(yīng)增加：中國共產(chǎn)黨、各民主黨派、共青團(tuán)、工會(huì)、婦聯(lián)等社會(huì)組織。另外，我國是人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國家，人民是國家的主人，但是廣大人民群眾卻不能依法直接向立法機(jī)關(guān)提出法案，而世界上其他國家，人民享有立法創(chuàng)制權(quán)是憲法法律規(guī)定的權(quán)利。例如，奧地利憲法規(guī)定，20萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；意大利和瑞士規(guī)定，5萬以上的選民聯(lián)名，可以提出法律草案；索馬里規(guī)定，1萬以上選民可以聯(lián)名提出法案②。從我國的國家性質(zhì)以及發(fā)揮社會(huì)主義民主制度的優(yōu)越性的角度來講，我國也應(yīng)規(guī)定一定人數(shù)的公民可以向國家立法機(jī)關(guān)提出法律草案，我國有學(xué)者曾提出過建議：“應(yīng)當(dāng)允許50萬以上選民聯(lián)名可以向全國人大提出法案；30萬選民聯(lián)名可以向全國人大常委會(huì)提出法案；20萬以上選民聯(lián)名可以向省級(jí)人大提出法案；15萬以上選民聯(lián)名可以向省級(jí)人大常委會(huì)提出法律草案；10萬以上選民可以向較大的市的人大提出法案；8萬以上的選民可以向較大的市的人大常委會(huì)提出法律草案。”③其次，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分提出立法動(dòng)議與提出法律草案，并且進(jìn)一步規(guī)范法律草案的提出。我國法律應(yīng)明確規(guī)定立法動(dòng)議的提出與法律草案提出有不同的要求，立法動(dòng)議只是提出某一種倡議，并不附帶具體內(nèi)容，而提出立法草案則不同，要求其內(nèi)容應(yīng)規(guī)范化。法律應(yīng)明確這二者不同的意義以及適用的不同程序，對于立法動(dòng)議應(yīng)集中登記，交有關(guān)委員會(huì)審查決定由什么樣的主體再行提出法律草案，或者決定不予提交審議，對于立法草案待進(jìn)入審議程序再交由有關(guān)委員會(huì)審議。對法律草案的提出，應(yīng)要求法案的提出者必須提交符合規(guī)范化的法律草案，必須具備如下內(nèi)容：“

1、法案的名稱；

2、提出法案的理由；

3、法案的目的或者宗旨；

4、法案的主要原則 ①

如八屆人大期間，人大代表及代表團(tuán)共提出議案3369件（不包括人大代表及代表團(tuán)提出的各種立法建議），列入議案即交付專門委員會(huì)審議的僅566件。參看全國人大常委會(huì)副委員長田紀(jì)云在1998年3月10日在第九屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上所作的《全國人民代表大會(huì)常委會(huì)工作報(bào)告》，載1999年的《中國法律年鑒》。還有九屆人大一次會(huì)議期間，全國人大代表及代表團(tuán)共提出議案2782件，列入議程即方交付專門委員會(huì)審議的僅190件；九屆人大二次會(huì)議期間，全國人大代表及代表團(tuán)提出議案916件，列入議程即交付專門委員會(huì)審議的僅195件。以上資料根據(jù)1999、2000年《中國年鑒》統(tǒng)計(jì)得出。②

吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第438頁。③

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第280頁。和基本架構(gòu)；

5、法案的主要條款及其內(nèi)容；

6、提案人署名、附議者聯(lián)署。對于不符合規(guī)范化要求的法案，應(yīng)當(dāng)建立退回重新修改的制度予以處理。”①

①

李林：《立法權(quán)與立法的民主化》，載《清華法治論衡》第一輯，高鴻鈞主編，清華大學(xué)出版社2000年版，第281頁。

第二篇：我國贍養(yǎng)制度的立法完善

我國贍養(yǎng)制度的立法完善

內(nèi)容摘要：在物質(zhì)生活日益豐富的今天,關(guān)注老年人的精神狀態(tài),加強(qiáng)對老年人的精神贍養(yǎng)已變得刻不容緩。當(dāng)前,我國老年人的吃飽穿暖問題已基本得到解決，隨之而來的是老年人的心理健康、精神需求問題日益突出，這就向全社會(huì)提出了一個(gè)緊迫的課題，在物質(zhì)生活日益豐富、保障逐步完善的今天關(guān)注老年人的精神狀態(tài)、加強(qiáng)對老年人的精神贍養(yǎng)十分重要。

關(guān)鍵詞：中外、精神贍養(yǎng)、借鑒

聯(lián)合國規(guī)定，65歲以上老年人人口占社會(huì)總?cè)丝诘?％，60歲以上人口占總?cè)丝诘?0％，即進(jìn)入老齡化社會(huì)。21世紀(jì)是人口老齡化的時(shí)代。目前，世界上所有發(fā)達(dá)國家都已經(jīng)進(jìn)入老齡社會(huì)，許多發(fā)展中國家正在或即將進(jìn)入老齡社會(huì)。1999年，中國也進(jìn)入了老齡社會(huì)，是較早進(jìn)入老齡社會(huì)的發(fā)展中國家之一。中國是世界上老年人口最多的國家，占全球老年人口總量的五分之一。中國的人口老齡化不僅是中國自身的問題，而且關(guān)系到全球人口老齡化的進(jìn)程，備受世界關(guān)注。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局2008年2月28日發(fā)布的《2007年國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示：2007年全國總?cè)丝?32129萬人，60歲及以上15340萬人，占總?cè)丝诘?1.6％，比2006年提高0.3個(gè)百分點(diǎn)。其中65歲及以上10636萬人，占

8.1％，比2006年提高0.2個(gè)百分點(diǎn)。到2020年，老年人口將達(dá)到2.48億，老齡化水平將達(dá)到17.17%。到2023年，老年人口數(shù)量將增加到2.7億，與0-14歲少兒人口數(shù)量相等。到2050年，老年人口總量將超過4億，老齡化水平推進(jìn)到30%以上。2051年，中國老年人口規(guī)模將達(dá)到峰值4.37億，約為少兒人口數(shù)量的2倍。

隨著我國社會(huì)的進(jìn)步，物質(zhì)生活水平的提高，老年人的物質(zhì)贍養(yǎng)問題得到基本解決，老年人的物質(zhì)需求得到了滿足，高層次的需要、精神需求就會(huì)凸現(xiàn)。全國老齡辦發(fā)布的《中國人口老齡化發(fā)展趨勢預(yù)測研究報(bào)告》中指出，二十一世紀(jì)的中國將是一個(gè)不可逆轉(zhuǎn)的老齡社會(huì)。其中老年人精神缺少慰藉是其中一個(gè)重要的方面。老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的保護(hù)正在成為日趨嚴(yán)重的問題，如果不解決或解決得不好，不僅影響到億萬老年人的切身利益，也影響到社會(huì)的和諧穩(wěn)定。所謂老年人的精神贍養(yǎng)，是指在家庭生活中，贍養(yǎng)人根據(jù)法律規(guī)定或約定，在對被贍養(yǎng)人履行物質(zhì)贍養(yǎng)的同時(shí)，關(guān)注老年人的心理需求和精神需求，照顧老年人的特殊需要，使被贍養(yǎng)人在感情和心理上得到精神的慰藉，能夠愉悅地安享晚年，享受家庭特有的天倫之樂。在現(xiàn)階段，我國老年人的贍養(yǎng)仍然主要依靠家庭。子女贍養(yǎng)父母是憲法明文規(guī)定的，也是中華民族的傳統(tǒng)美德。但目前相當(dāng)多的子女習(xí)慣把養(yǎng)老理解為物質(zhì)與生活的照料，認(rèn)為贍養(yǎng)老人就是讓老人不愁吃不愁穿就算孝順到家了，忽視了老年人的精神贍養(yǎng)，甚至出現(xiàn)了老年人的精神贍養(yǎng)被侵害的現(xiàn)象。本文借鑒我國古代、外國有關(guān)制度的有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前的實(shí)際國情，就完善我國老年人的精神贍養(yǎng)制度談?wù)勔恍┐譁\的看法。

一、中國古代對老年人精神贍養(yǎng)的規(guī)定

孝是中華民族的一種傳統(tǒng)美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德規(guī)范。孝包含養(yǎng)老和敬老兩個(gè)方面，精神贍養(yǎng)就是敬老的表現(xiàn)。中國古代孝文化中精神權(quán)益保障的世代延續(xù)，除了依靠大量的社會(huì)倫理道德規(guī)范的潛移默化力量以外，更多地取決于政府對家庭精神贍養(yǎng)做出了很多法律上的強(qiáng)制規(guī)定。

（一）傳統(tǒng)孝道的內(nèi)容

贍養(yǎng)和尊敬老年人是傳統(tǒng)孝道的基本要求。傳統(tǒng)孝道中包含“精神贍養(yǎng)”的內(nèi)容，精神贍養(yǎng)是我國幾千年的優(yōu)良傳統(tǒng)。《爾雅》記載：“善父母為孝。”《說文解字》也指出“孝，善事父母者，從老省，從子，子承老也。”贍養(yǎng)老年人，不僅要求物質(zhì)上的供養(yǎng)，更要求精神上的尊重敬愛。而后者才是更高層次的孝。孔子認(rèn)為“今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)。不敬，何以別乎？”如果把孝僅僅看作養(yǎng)，那么犬馬同樣能得到供養(yǎng)，對老年人養(yǎng)而不敬，就和供養(yǎng)犬馬沒有區(qū)別。孟子說：“孝子之至，莫大乎尊親。”《禮祭?祭文》也主張：“孝有三，大孝尊親，其次弗辱，其下能養(yǎng)。”尊重老年人，是孝養(yǎng)關(guān)鍵，古人用“順從”來實(shí)現(xiàn)“孝”和“敬”。“樂其心，不違其志。” 及“不得乎親，不可以為人，不順乎親，不可以為子。” “孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰為本，意以承之，順承顏色，無所不至，發(fā)一言，舉一意，不敢忘父母；營一手，措一足，不敢忘父母。”自西漢以后直到清代，朝廷都以法令的形式規(guī)定敬養(yǎng)老人的具體內(nèi)容，違者將作為“十惡不赦”罪之一予以嚴(yán)懲。而這些具體內(nèi)容中不僅包含物質(zhì)的贍養(yǎng)，還包括精神方面的贍養(yǎng)。

（二）歷代統(tǒng)治階級(jí)的相關(guān)規(guī)定

1、夏、商、周朝的規(guī)定

早在夏朝就有了不孝罪。《孝經(jīng)·五刑》：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝為重罪。《呂氏春秋·孝行》引《商書》載：“刑三百，罪莫大于不孝。”到西周，“不孝之友，是元惡大憝”，要“刑茲無赦”。

2、秦朝的規(guī)定

秦朝已將不孝罪入律。秦律將侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，視為重大犯罪，“毆大父母（祖父母），黥為城旦舂”、“今毆高大父母（曾祖父母），可（何）論？比大父母。”秦律還限制子女告父母，將自訴案件分為“公室告”與“非公室告”兩種。所謂“公室告”是指控告他人的殺傷和盜竊行為；所謂“非公室告”是指父母控告子女盜竊自己的財(cái)產(chǎn)，以及子女控告父母肆意加諸自己各種刑罰的行為。對于這兩類告訴，只有“公室告”才予受理；凡屬“非公室告”，官府不予受理，若當(dāng)呈人堅(jiān)持告發(fā)，則告者有罪；若是他們接替告發(fā)，也不能受理。

3、漢朝的規(guī)定

漢朝中期，為鼓勵(lì)孝行，在選拔官吏的察舉制度中，特設(shè)孝廉一科，將孝子廉吏選拔為國家的待職官員，這是漢代官吏晉升的正途。不孝則受到法律的嚴(yán)懲。子女狀告父母、毆打父母，都被視為不孝。甚至在為父母服喪期間與人通奸，也被視為不孝，處以死刑。至北齊律將不孝列為“重罪十條”。

4、唐朝的規(guī)定

隋唐律將不孝列為“十惡”之一。唐代社會(huì)提倡對父母等長輩要做到色養(yǎng)。所謂色養(yǎng)，即指養(yǎng)老要尊敬長輩，承色順志，恭敬柔色，好之所好，惡之所惡，處處順從父母的意愿，滿足父母的要求。唐政府十分重視通過法律的約束來確保子女對父母的贍養(yǎng)，對哪些行為屬于不孝及其刑罰做了明確具體的規(guī)定，宋、元、明、清各朝基本沿襲。《唐律疏議》規(guī)定：“父母在，不遠(yuǎn)游，不別居，不異財(cái)。”即明文規(guī)定父母健在，子女不能夠出遠(yuǎn)門，不能與父母析產(chǎn)別立門戶。這樣能夠有效地保證子女不離父母左右，時(shí)刻與父母生活在一起，盡到贍養(yǎng)老人的義務(wù)。對社會(huì)上出現(xiàn)的不敬老、不養(yǎng)老甚至虐老的現(xiàn)象，堅(jiān)決給予法律的嚴(yán)懲。父母老

了以后，子女要供給飲食、精心服侍，否則處兩年的徒刑，若子孫家境貧窮實(shí)在無法供養(yǎng)，則不在此限。但唐律規(guī)定，此類案件須父母控告才受理。子孫違反家長的教令，被處兩年的徒刑。“諸養(yǎng)子所養(yǎng)父母，無子而舍去者，徒三年。”凡辱罵祖父、祖母和父母的人都要被處以絞刑，毆打他們的，要問斬，過失殺死他們的，要流放到三千里之外，打傷他們的，要判徒刑三年；如果兒媳不孝順公婆，應(yīng)被休掉；媳婦辱罵或毆打公婆的，要加重處罰等。

5、明、清朝的規(guī)定

在明朝出現(xiàn)了官員親老的養(yǎng)老保障制度——終養(yǎng)制。所謂“終養(yǎng)”，是指官員因祖父母、父母等尊親屬年老，依例具呈暫離職務(wù)，回籍伺養(yǎng)。伺養(yǎng)終止起復(fù)后，聽部坐補(bǔ)。官員可依下列等情形具呈終養(yǎng)：祖父母、父母年八十以上；為人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而獨(dú)子，其家無次丁者，及有兄弟而篤疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟篤疾，或家無次丁不能迎養(yǎng)。該制度遂官員孝順之心，體現(xiàn)禮治和仁政。在清朝任官制度中，有與終養(yǎng)之制立法精神相一致的類似規(guī)定。官員親年六十五歲以上，準(zhǔn)其預(yù)行告近存案。

二、外國精神贍養(yǎng)的相關(guān)制度

（一）西方國家的有關(guān)規(guī)定

古羅馬時(shí)，虐待尊親屬、遺棄患精神病的卑親屬，分別構(gòu)成剝奪卑、尊親屬繼承權(quán)的法定理由。甚至還有一種懲罰“精神遺棄”之不作為的規(guī)定“直系尊親屬下獄時(shí)，卑親屬能保釋而不為保釋者，喪失繼承權(quán)；卑親屬為俘虜時(shí)尊親屬有資力救贖而不為者，喪失繼承權(quán)。

瑞典、芬蘭等北歐福利國家的法律中，都有有關(guān)子女對父母精神贍養(yǎng)的具體要求，以保證老人們晚年的幸福。這些要求以量化的方式具體規(guī)定了子女與父母的居住距離，每年、每月、每周甚至每日應(yīng)當(dāng)與父母接觸的時(shí)間和次數(shù)；連子女與父母談話的忌語都受到限制，從而最大限度地從立法上保證贍養(yǎng)行為的質(zhì)量。

有些國家雖未采用專門條文規(guī)定精神贍養(yǎng)的問題，但在法律條文中均體現(xiàn)有這一精神。如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定“有勞動(dòng)能力的成年子女，應(yīng)贍養(yǎng)其無勞動(dòng)能力需要幫助的父母，并關(guān)心他們。”《法國民法典》第206條規(guī)定“女婿與兒媳也應(yīng)當(dāng)并且在相當(dāng)?shù)那樾蜗聦⑵呕蛟栏浮⒛肛?fù)相同義務(wù)，但是，在產(chǎn)生姻親關(guān)系的夫妻一方及其與另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡時(shí)，此種義務(wù)即告停止。”第210條規(guī)定“如應(yīng)當(dāng)給予贍養(yǎng)費(fèi)的人證明其不能支付的（1993年1月8日93－22號(hào)法律），家事法官得在查明情形后，命令該人將其應(yīng)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)的人接至家中，給予衣食、心靈感應(yīng)。有些法律條文還加重了親屬間遺棄的懲罰力度。1994年《法國刑法典》第223－3條、227－1條、227－15條規(guī)定“常人拋棄因年齡、健康狀況或精神狀態(tài)無自救力之人于任何場合者，分別處五年監(jiān)禁和七年監(jiān)禁。”1968年《意大利刑法》第591條亦規(guī)定“對未滿十四歲或因精神身體疾病無自救力之人負(fù)有保護(hù)教養(yǎng)義務(wù)而遺棄者處六月至五年徒刑；如父母、子女、監(jiān)護(hù)人、配偶或養(yǎng)父母子女犯之者加重其刑。”

巴西也是人口老齡化國家。各級(jí)政府和社會(huì)一直重視保障老年人權(quán)益。巴西憲法明確規(guī)定“家庭、社會(huì)和國家有義務(wù)贍養(yǎng)老年人，保障他們參與社會(huì)，捍衛(wèi)他們的尊嚴(yán)和福祉，保證他們的生活權(quán)利。”1994年和1996年，巴西先后以法律形式頒布了《國家老年人政策》，對政府和公共部門應(yīng)為老年人提供的服務(wù)和

老年人應(yīng)享有的權(quán)利作出了規(guī)定。為了保障老年人的合法權(quán)益不受侵害，法律規(guī)定政府應(yīng)為老年人提供法律咨詢，各級(jí)法院優(yōu)先審理65歲以上老人提出的訴訟。每個(gè)公民都有義務(wù)投訴任何忽視和損害老年人權(quán)益的現(xiàn)象。

（二）亞洲國家的有關(guān)規(guī)定

新加坡于1994年制定了《奉養(yǎng)父母法》，成為世界上第一個(gè)將“贍養(yǎng)父母”立法的國家。1995年11月頒布的《贍養(yǎng)父母法》規(guī)定凡拒絕贍養(yǎng)或資助其年邁雙親和處于貧困狀態(tài)的雙親者，其父母可以向法院起訴。如發(fā)現(xiàn)被告確實(shí)未遵守《贍養(yǎng)父母法》，法院將判決對其罰款一萬新加坡幣或判處一年有期徒刑。1996年6月根據(jù)該法新加坡又設(shè)立了贍養(yǎng)父母仲裁法庭，仲裁庭由律師、社會(huì)工作者和公民組成，地方法官擔(dān)任主審，若調(diào)解不成再由仲裁法庭開庭審理并進(jìn)行裁決。

韓國作為我國近鄰，是受孔孟儒家孝道學(xué)說影響最深的亞洲國家。在韓國，90%的國民認(rèn)為，行孝是家和萬事興的基礎(chǔ)，也是做人的美德。只有在家庭中盡孝，在工作上才能敬業(yè)，對國家才能盡忠。年俗是韓國人祭祖盡孝的最直接體現(xiàn)。每年春節(jié)期間，韓國也會(huì)出現(xiàn)“春節(jié)潮”。家中外出的人不管離家多遠(yuǎn)，都要在正月初一之前趕回供奉祖先的長兄（或長子、長孫）家，參加祭祖的“茶禮儀式”。為弘揚(yáng)儒教提倡的孝義精神，韓國政府還通過福利政策補(bǔ)償贍養(yǎng)父母的孝順子女的孝義，實(shí)施與父母同住者和贍養(yǎng)父母者給予稅收上的優(yōu)惠或住房上的補(bǔ)貼。韓國建設(shè)交通部2006年9月發(fā)布的《住房認(rèn)購制度改革方案》規(guī)定那些贍養(yǎng)父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭將獲得優(yōu)先購房權(quán)，最高可在申購房屋時(shí)加上3分。這項(xiàng)規(guī)定一方面緩解了孝順子女的購房壓力，另一方面也鼓勵(lì)了贍養(yǎng)老人的良好風(fēng)氣。韓國有關(guān)部門還對那些與老人同居，贍養(yǎng)老人的家庭，在課稅制度上規(guī)定了優(yōu)惠的政策。例如，子女為了贍養(yǎng)父母，與第一世老人合住時(shí)，那么一世一住宅是可以免稅的。現(xiàn)在若是有了新居，即有了相當(dāng)于一世一住宅的第二個(gè)住宅時(shí)，如果能在一年內(nèi)將老住宅退出，那么仍按一世一住宅計(jì)算，而免予課稅。在日本，老人與子女的同居率非常高，從人們的家庭觀念和養(yǎng)老觀念來看，日本“至今還存在一種社會(huì)習(xí)俗，即只有父母與已婚孩子共同生活才被認(rèn)為是正常的、能給人以安寧的生活形態(tài)。”老人即使與子女分開居住，居住的距離也不遠(yuǎn)，以送過去一碗湯而不會(huì)涼為標(biāo)準(zhǔn)。日本政府規(guī)定和實(shí)行了一系列有利于推進(jìn)家庭養(yǎng)老的社會(huì)保障措施，包括：如果子女照顧70歲以上收入低的老人，可以享受減稅；如果照顧老人的子女要修建房子，使老人有自己的活動(dòng)空間，他們可以得到貸款；如果臥床老人需要特殊設(shè)備，政府予以提供；同時(shí)在社會(huì)輿論上提倡三代同堂，提倡子女盡撫養(yǎng)老年人的義務(wù)。并規(guī)定每年九月十五日為“敬老日”，九月十五日到二十一日為“老年人福利周”。

三、幾點(diǎn)借鑒

家庭精神贍養(yǎng)不僅在目前而且在今后，不僅在中國而且在其他國家仍然保持著旺盛的生命力。雖然外國與我國目前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件不同，但他們的養(yǎng)老方式及實(shí)踐在一定程度上對于我們存在著積極的意義，我們應(yīng)予借鑒。

首先，加強(qiáng)精神贍養(yǎng)的立法，將精神贍養(yǎng)納入法律的規(guī)制范疇。運(yùn)用法律手段強(qiáng)制子女承擔(dān)起照顧父母、撫慰老人的責(zé)任，使老人的精神贍養(yǎng)得到法律保障。具體而言，以《老年人權(quán)益保障法》為基礎(chǔ)，在《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等相關(guān)法律中增加有關(guān)精神贍養(yǎng)的內(nèi)容，應(yīng)全面規(guī)定贍養(yǎng)扶助所包含的三方面內(nèi)容，規(guī)定成年子女對父母有物質(zhì)贍養(yǎng)、精神贍養(yǎng)和生活扶助的義務(wù)。針對實(shí)際生活中子女侵犯父母的人格尊嚴(yán)，對老人進(jìn)行精神虐待行為多發(fā)性和嚴(yán)

重性的實(shí)際情況，有必要增設(shè)禁止性規(guī)范，即嚴(yán)禁子女對父母進(jìn)行歧視、謾罵、侮辱、誹謗或者其他精神虐待行為。明確規(guī)定，子女進(jìn)行精神虐待或不履行精神贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，父母有要求子女停止虐待、賠禮道歉和滿足基本精神生活需要的權(quán)利。可參照婚姻法中的探望權(quán)，規(guī)定老年人享有“要求子女探望”的權(quán)利，并對精神贍養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)涵、違法責(zé)任等進(jìn)行明確規(guī)定。可在刑法中充實(shí)遺棄、虐待罪的法律解釋：犯罪主體明確為子女、兒媳、女婿及其他負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的家庭成員；客體為尊老、愛老的社會(huì)主義道德風(fēng)尚；主觀方面為故意；客觀方面充實(shí)兩種行為方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊嚴(yán)、隱私、婚姻等合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重的行為；二是拒不看望、照顧、關(guān)心父母、祖父母、外祖父母，情節(jié)嚴(yán)重，經(jīng)有關(guān)部門教育仍不悔改的行為。在刑法中加大遺棄、虐待罪的處罰力度等。其次，完善精神贍養(yǎng)的司法。我國法律法規(guī)等規(guī)范性文件只是在宏觀上對保障老年人合法權(quán)益作了規(guī)定，而在法律實(shí)施的層面沒有具體規(guī)定。我認(rèn)為可以參照新加坡的做法，在司法部門嘗試設(shè)立適應(yīng)審理老年人案件的專門法庭，更好地保障法律法規(guī)的實(shí)施，以保障老年人合法權(quán)益。

再次，政府應(yīng)從建設(shè)和諧社會(huì)的高度有所作為，賦予孝道新的內(nèi)涵和時(shí)代精神，并把其作為當(dāng)前構(gòu)建社會(huì)主義核心價(jià)值體系的一項(xiàng)重要內(nèi)容來抓。我們可以借鑒古代各朝代和一些歐美國家的做法，制定相關(guān)法律法規(guī)，如將精神贍養(yǎng)納入公務(wù)員體制，為盡精神贍養(yǎng)義務(wù)的贍養(yǎng)人提供稅收、貸款、購房上的優(yōu)惠等，將精神贍養(yǎng)與子女的職業(yè)前途、個(gè)人信用和社會(huì)評價(jià)掛鉤，以此弘揚(yáng)孝道文化，使尊老敬老成為社會(huì)的基本準(zhǔn)則。

最后，可以參照日本的“一碗湯”距離，設(shè)計(jì)有利于養(yǎng)老的新型家庭居室，使贍養(yǎng)義務(wù)人既能照料老年人又能獨(dú)立居住。為老年人精神贍養(yǎng)提供舒適的居住和社會(huì)環(huán)境。這是非常有意義的。同時(shí)又要鼓勵(lì)老年人力所能及地主動(dòng)承擔(dān)部分家務(wù)和小孩的照顧任務(wù)，從而既避免婆媳之間為家庭瑣碎事情而產(chǎn)生矛盾，使老年人活得充實(shí)，又保留了傳統(tǒng)大家庭的長處。

第三篇：淺析經(jīng)營異常名錄制度的立法完善

我國《公司法》的最新修改展開了市場主體“寬進(jìn)”制度的改革創(chuàng)新，使我國公司資本制度體系發(fā)生了轉(zhuǎn)變，它給予了市場更多的自由度，激發(fā)了市場的創(chuàng)業(yè)動(dòng)力，促進(jìn)了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。隨著《公司法》的修改，我們需要一套能夠系統(tǒng)并且完整地展現(xiàn)公司資產(chǎn)信用狀況的信息公示系統(tǒng)。隨后國務(wù)院頒布了《企業(yè)信息公示暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)，該條例的頒布意味著“嚴(yán)管”制度的建立。為了落實(shí)國務(wù)院對于市場主體“寬進(jìn)嚴(yán)管”的基本要求，制定好與《暫行條例》相關(guān)的配套規(guī)章制度，進(jìn)一步強(qiáng)化企業(yè)信用約束，促進(jìn)社會(huì)主義誠信體系建設(shè)，國家工商行政管理總局起草了《經(jīng)營異常名錄管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《管理辦法》)。《管理辦法》的出臺(tái)對于引導(dǎo)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度的健康發(fā)展具有非凡的意義，經(jīng)營異常名錄制度在我國多個(gè)省市及領(lǐng)域已經(jīng)展開了實(shí)踐，并取得了可喜的成果。但是由于該制度乃新近頒布并運(yùn)行，該理論在制度規(guī)定、政府部門配合實(shí)施以及群眾參與監(jiān)督等方面仍存在不完善之處，有進(jìn)一步完善的空間。

一、經(jīng)營異常名錄管理制度的意義

經(jīng)營異常名錄制度的建立意味著“嚴(yán)管”制度的實(shí)施，它實(shí)現(xiàn)了政府由實(shí)體監(jiān)管到程序監(jiān)管、被動(dòng)監(jiān)管到群眾主動(dòng)申報(bào)監(jiān)管、行政處罰式監(jiān)管到違信制裁監(jiān)管的轉(zhuǎn)變。經(jīng)營異常名錄制度促進(jìn)了社會(huì)主義誠信體系建設(shè)，進(jìn)一步強(qiáng)化了企業(yè)信用約束，對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重大意義。

(一)推動(dòng)工商登記制度改革與政府營業(yè)監(jiān)管

方式轉(zhuǎn)變

1.工商登記制度的改革。《暫行條例》與《管理辦法》等法律制度的頒布促進(jìn)了商事登記制度的改革，實(shí)現(xiàn)了從管理型政府到服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變。改革后的政府將監(jiān)管方向從微觀具體事務(wù)轉(zhuǎn)變到對宏觀規(guī)則的制定與監(jiān)督上來，科學(xué)合理地配置各行政部門的監(jiān)管力量，以期更好地引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

我國傳統(tǒng)商事登記程序?qū)嵭械氖恰跋仍S可，后登記”的制度，不符合商法的意思自治原則，違背市場規(guī)律，阻塞經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而新的商事登記制度改革為“先登記，后許可”，將商事主體的資格取得與經(jīng)營資格審批相分離，經(jīng)營資格的審批不再是商事登記的前置條件，屬于一般經(jīng)營項(xiàng)目的，相關(guān)部門只進(jìn)行形式要件的審查。這一改革創(chuàng)新有以下幾方面的便利:(1)商事主體的資格得以在第一時(shí)間確立，利于解決商事主體在成立過程中遇到的糾紛，降低法律成本。[1](2)賦予商事主體自由經(jīng)營的權(quán)利，尊重其意思自治，利于市場經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行。(3)降低商事登記的成本，節(jié)省社會(huì)資源，有利于促進(jìn)政府的合理分工，提高政府效能。

2.政府營業(yè)監(jiān)管方式的轉(zhuǎn)變。《暫行條例》的出臺(tái)改革了我國商事主體的監(jiān)管方式，在監(jiān)管理念以及監(jiān)管方式上均形成了鮮明的特色。具體包括以下幾個(gè)方面:(1)監(jiān)管理念的創(chuàng)新。《暫行條例》規(guī)定了政府、社會(huì)和企業(yè)共同參與的治理格局，使政府在尊重市場規(guī)律的前提下，通過社會(huì)等多元主體的參與來實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的目的，形成社會(huì)共同參與的監(jiān)管機(jī)制。政府部門仍舊是企業(yè)的監(jiān)管主體，負(fù)責(zé)商事主體經(jīng)營資格的程序?qū)徟恰稌盒袟l例》加強(qiáng)了社會(huì)監(jiān)督作用，進(jìn)一步明確了公民、法人或者其他組織的監(jiān)督舉報(bào)權(quán)。此外，我國民商事法律制度的改革也加強(qiáng)了企業(yè)自我監(jiān)督機(jī)制的建設(shè)。通過及時(shí)披露企業(yè)信用信息，提升市場信息透明度，設(shè)置企業(yè)黑名單并予以信用制裁，增加企業(yè)實(shí)習(xí)成本，使企業(yè)不敢失信，自覺遵守法律規(guī)范。(2)監(jiān)管方式的創(chuàng)新。[2]主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: 一是通過法律制度的出臺(tái)，明確確定事后監(jiān)管的方式、程序以及監(jiān)管方的法律責(zé)任。二是充分利用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，建立企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，增強(qiáng)企業(yè)信息的互聯(lián)分享，提升企業(yè)內(nèi)部信息的透明度，加強(qiáng)對企業(yè)的信用約束。三是形成了政府監(jiān)管、社會(huì)監(jiān)管以及企業(yè)自律三管齊下的監(jiān)督模式，把行政監(jiān)督、行政處罰與社會(huì)監(jiān)督、企業(yè)自律相結(jié)合，提升監(jiān)管質(zhì)量，形成全民參與的社會(huì)監(jiān)督機(jī)制，保障市場的公平競爭。

(二)利于保障交易安全，加強(qiáng)誠信體系建設(shè)

企業(yè)信用是一種信息，市場機(jī)制的失靈會(huì)導(dǎo)致市場秩序混亂等一系列問題，究其原因，在很大程度上是由于信息的不對稱所導(dǎo)致。如果強(qiáng)化企業(yè)信息的披露并對披露行為進(jìn)行監(jiān)管，就能讓市場機(jī)制更富有效率。[3]《暫行條例》督促企業(yè)履行報(bào)告公示義務(wù)與信息公示義務(wù)，進(jìn)一步推動(dòng)企業(yè)信息的公開，有助于保障市場主體的交易安全。不及時(shí)履行企業(yè)的報(bào)告義務(wù)或者其他事項(xiàng)報(bào)告義務(wù)將被列入到黑名單，情節(jié)嚴(yán)重的要給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的要追究刑事責(zé)任。上述信用制裁舉措強(qiáng)化了對企業(yè)的信用約束，通過違法制裁增加了企業(yè)自律性，有利于社會(huì)誠信體系的建設(shè)。

(三)構(gòu)建強(qiáng)有力的約束機(jī)制

1.將監(jiān)督面擴(kuò)大到全社會(huì)，增強(qiáng)監(jiān)督的有效性。傳統(tǒng)的監(jiān)管方式中，以政府的行政監(jiān)管為主導(dǎo)，而《暫行條例》以及《管理辦法》同時(shí)強(qiáng)調(diào)了社會(huì)監(jiān)督以及企業(yè)自律的作用，即政府部門主動(dòng)監(jiān)管的同時(shí)還接受社會(huì)公民的舉報(bào)，擴(kuò)大了監(jiān)督主體的范圍。人民群眾可以作為舉報(bào)主體，將違法違規(guī)企業(yè)向工商管理部門進(jìn)行舉報(bào)，政府部門接到舉報(bào)后依照法定程序進(jìn)行核查，并予以信用制裁或者懲處，并將結(jié)果通過信用信息公示平臺(tái)予以公布。上述舉措能夠使企業(yè)失信成本增加，督促企業(yè)進(jìn)行信息公示，對市場主體的商業(yè)經(jīng)營起到指導(dǎo)與規(guī)范的作用。

2.加強(qiáng)企業(yè)的自律性。《管理辦法》將不履行報(bào)告公示義務(wù)、信息公示義務(wù)的企業(yè)嚴(yán)格按照法定程序納入“黑名單”，對違法企業(yè)的商業(yè)經(jīng)營予以限制、對負(fù)責(zé)人進(jìn)行違法懲處，并在及時(shí)改正的情況下按照法定程序移除“黑名單”，這樣的信用約束機(jī)制加大了企業(yè)違法成本，使違法企業(yè)一處違法處處受限，往復(fù)循環(huán)就得以形成“守信經(jīng)營、守法得發(fā)展”的良好守法機(jī)制，使企業(yè)的行業(yè)操守與自律性得到大幅度的提升。

二、經(jīng)營異常名錄管理的制度設(shè)計(jì)

(一)關(guān)于載入經(jīng)營異常名錄的情形

按照《暫行條例》與《管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)出現(xiàn)以下四種情況將被列入經(jīng)營異常名錄:(1)未按照規(guī)定在期限范圍內(nèi)公示報(bào)告。企業(yè)應(yīng)當(dāng)于每年1 月1 日至6 月30 日向工商行政管理部門報(bào)送企業(yè)上一的報(bào)告，若企業(yè)未按時(shí)進(jìn)行報(bào)送，則將其列入“黑名單”，并對企業(yè)違法行為通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)對社會(huì)公示;(2)未按照規(guī)定在工商行政管理部門責(zé)令的期限內(nèi)公示有關(guān)的企業(yè)信息。企業(yè)應(yīng)當(dāng)在20 個(gè)工作日內(nèi)，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)將應(yīng)當(dāng)公示的即時(shí)信息向社會(huì)公示，否則列入“黑名單”。(3)公示的信息隱瞞真實(shí)情況或者弄虛作假。企業(yè)公示的信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)，對于公布虛假信息欺瞞群眾的企業(yè)應(yīng)當(dāng)予以懲處。(4)通過登記的住所(經(jīng)營場所)無法聯(lián)系的。[4]

(二)關(guān)于載入經(jīng)營異常名錄的程序

依照規(guī)定，工商行政管理部門將企業(yè)載入經(jīng)營異常名錄應(yīng)當(dāng)遵循以下程序:(1)企業(yè)未按照規(guī)定報(bào)送報(bào)告并且公示的，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)在年報(bào)結(jié)束之日起15 日內(nèi)對企業(yè)作出載入決定，并將企業(yè)載入經(jīng)營異常名錄，同時(shí)對企業(yè)的信息進(jìn)行公示。(2)企業(yè)未按照規(guī)定履行信息公示義務(wù)，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令企業(yè)限期公示，仍不履行信息公示義務(wù)的，工商行政管理部門應(yīng)在責(zé)令限期屆滿之日起15 日內(nèi)將其載入經(jīng)營異常名錄，并在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行公示。(3)工商行政管理部門在依法履行職責(zé)過程中無法通過登記的住所(經(jīng)營場所)與企業(yè)取得聯(lián)系的，自發(fā)現(xiàn)之日起15日內(nèi)作出載入決定，將其載入經(jīng)營異常名錄，并予以公示。

(三)關(guān)于移出經(jīng)營異常名錄的程序

為使企業(yè)信用能夠得到修復(fù)，允許被載入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)及時(shí)糾錯(cuò)，對企業(yè)被載入經(jīng)營異常名錄的事由自載入之日起3 年內(nèi)消失的，允許其申請恢復(fù)正常記載狀態(tài)，對移出經(jīng)營異常名錄的不同情形做了程序性規(guī)定:(1)企業(yè)被載入經(jīng)營異常名錄之日起3 年內(nèi)注銷的，自注銷之日起7 日內(nèi)移出。[5](2)未按規(guī)定報(bào)送報(bào)告的企業(yè)，申請恢復(fù)正常記載狀態(tài)時(shí)，須上報(bào)歷年報(bào)告并公示，工商行政管理部門自公示之日起7 日內(nèi)作出移出決定，恢復(fù)正常記載狀態(tài)。(3)未按規(guī)定履行信息公示義務(wù)的企業(yè)，申請恢復(fù)正常記載狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)先履行其信息公示的義務(wù)，工商行政管理部門自公示之日起7 日內(nèi)作出移出決定，恢復(fù)正常記載狀態(tài)。(4)企業(yè)提出通過登記的住所(經(jīng)營場所)可以重新取得聯(lián)系，或者企業(yè)依法申請辦理了住所(經(jīng)營場所)變更登記，此類企業(yè)申請恢復(fù)正常記載狀態(tài)的，工商行政管理部門自核實(shí)之日起7 日內(nèi)作出移出決定，恢復(fù)正常記載狀態(tài)。

(四)載入、移出經(jīng)營異常名錄決定的異議處理依照法律規(guī)定，利害關(guān)系人對于工商行政管理部門的決定可以提出異議，申請人應(yīng)書面申請并提交相關(guān)證明材料，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)在7 日內(nèi)決定是否受理。[6]予以受理的，應(yīng)當(dāng)在20 日內(nèi)核實(shí)，并將核實(shí)結(jié)果書面告知申請人;不予受理的，將不予受理的理由書面告知申請人;通過核實(shí)發(fā)現(xiàn)載入、移出經(jīng)營異常名錄決定存在錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)作出撤銷決定，并及時(shí)糾正。

三、經(jīng)營異常名錄管理制度的實(shí)施情況

(一)廣東省建立污染企業(yè)“黑名單”制度

廣東省先后對多個(gè)市進(jìn)行了預(yù)警座談，對該省未完成落后產(chǎn)能淘汰任務(wù)或者超標(biāo)排污的地區(qū)實(shí)行行業(yè)限批制度。該省對于已經(jīng)列入嚴(yán)重環(huán)境違法“黑名單”的企業(yè)實(shí)行聯(lián)合掛牌督辦，并從嚴(yán)從重地查處了企業(yè)惡性偷排的案件。廣東省積極踐行污染企業(yè)“黑名單”制度，創(chuàng)建了國控、省控重點(diǎn)污染源的監(jiān)管責(zé)任制度和月巡查、季核查制度，并且加大了對于重點(diǎn)減排項(xiàng)目監(jiān)管的力度。該省實(shí)施行業(yè)區(qū)域限批并及時(shí)公布重點(diǎn)污染源的環(huán)境信用等級(jí)，嚴(yán)格把好環(huán)境保護(hù)的關(guān)，大力促進(jìn)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，并且取得了良好的效果。

(二)河南省涉牧企業(yè)“黑名單”制度出臺(tái)

河南省畜牧局發(fā)布了《河南省涉牧企業(yè)黑名單管理制度》(以下簡稱《制度》)的規(guī)定，旨在對畜禽養(yǎng)殖、飼料、獸藥、生鮮乳、屠宰等畜牧行業(yè)建立企業(yè)“黑名單”制度。[7]《制度》要求相關(guān)企業(yè)從事畜牧等行業(yè)必須取得許可證;在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中不得非法添加、使用國家禁止使用的物質(zhì)……違反法律規(guī)定并不按時(shí)整改的企業(yè)，將被農(nóng)業(yè)部及有關(guān)部門列入“黑名單”，河南省畜牧獸醫(yī)執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)書面通知當(dāng)事人，被控企業(yè)可以進(jìn)行陳述和申辯。對于整改到位的企業(yè)，其情況經(jīng)審核通過可從“黑名單”中刪除。企業(yè)載入或者移出“黑名單”均應(yīng)按照法定程序通過媒體等方式進(jìn)行公布。若企業(yè)在列入“黑名單”期間不進(jìn)行整改、整改不合格或者多次被列入“黑名單”的，畜牧獸醫(yī)執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從重處理;情節(jié)嚴(yán)重的，可依法吊銷生產(chǎn)許可證;涉嫌犯罪的，依法移送公安機(jī)關(guān)處理。

四、經(jīng)營異常名錄制度的立法完善

(一)及時(shí)出臺(tái)各行業(yè)“黑名單”制度條例

我國經(jīng)營異常名錄已初步設(shè)立，并在廣東省、河南省等多個(gè)省市不同領(lǐng)域展開了實(shí)踐。但是由于《暫行條例》和《管理辦法》中法律條文只是進(jìn)行了綱領(lǐng)性的規(guī)定，內(nèi)容過于模糊、籠統(tǒng)或者缺乏明確的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)哪些信息應(yīng)當(dāng)公開、公開的程度、企業(yè)公開信息的真實(shí)性核查等問題不夠明確，導(dǎo)致在司法實(shí)踐過程中黑名單制度執(zhí)行較為艱難。所以各地區(qū)應(yīng)該結(jié)合本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)以及立法技術(shù)情況，具體對各企業(yè)報(bào)告與信息公示義務(wù)中應(yīng)當(dāng)公示的信息類型、公開程度以及其真實(shí)性等問題作出要求。不同地區(qū)、不同行業(yè)可以在不違反上位法的前提下，詳細(xì)規(guī)定地區(qū)性的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)以及懲罰機(jī)制，以此彌補(bǔ)《管理辦法》的法律漏洞，實(shí)現(xiàn)有法可依，有法必依，并達(dá)到促進(jìn)企業(yè)信息公示的目的。

(二)政府監(jiān)管部門的協(xié)調(diào)配合

政府監(jiān)管部門應(yīng)相互協(xié)調(diào)配合，將企業(yè)制裁落實(shí)到位。工商部門是企業(yè)信息公示的主要監(jiān)管主體，其應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序有效履行職責(zé)，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)協(xié)調(diào)配合，將懲處落實(shí)到位。根據(jù)《暫行條例》的規(guī)定，對于被列入經(jīng)營異常名錄或者嚴(yán)重違法企業(yè)名單的企業(yè)，政府有關(guān)部門可以在工程招投標(biāo)、政府采購、國有土地出讓以及授予榮譽(yù)稱號(hào)等活動(dòng)中對違法企業(yè)予以限制或者禁入。但是要保證違信制裁的真正落實(shí)并形成良性的守法機(jī)制，就需要其他政府部門積極配合工商登記管理部門，若是在權(quán)責(zé)上相互沖突，則監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)協(xié)商處理，把法律政策落到實(shí)處。

(三)建立舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度

為了更好地貫徹落實(shí)《暫行條例》，可以在第十三條規(guī)定的基礎(chǔ)上推行舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度，使舉報(bào)人與企業(yè)信息公示存在利益關(guān)聯(lián)，以此增強(qiáng)群眾的監(jiān)管以及舉報(bào)的積極性。[8]具體可以詳細(xì)規(guī)定: 若舉報(bào)人舉報(bào)的內(nèi)容經(jīng)查證屬實(shí)，則可以給予舉報(bào)人五千元以下的資金獎(jiǎng)勵(lì);若舉報(bào)人的線索使國家監(jiān)管部門查處了企業(yè)的重大違法經(jīng)營行為，則給予舉報(bào)人五千元以上的金錢獎(jiǎng)勵(lì)。舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度的建立可以吸引更多社會(huì)公眾關(guān)注企業(yè)信息公示的質(zhì)量，對違反信息公示義務(wù)或者經(jīng)營違法的企業(yè)進(jìn)行舉報(bào)，增強(qiáng)企業(yè)運(yùn)作的透明度，使企業(yè)嚴(yán)格地履行商事主體義務(wù)，樹立監(jiān)管權(quán)威責(zé)任，增強(qiáng)企業(yè)監(jiān)督的實(shí)效。

(四)強(qiáng)化對應(yīng)的信用制裁措施

依照我國法律的規(guī)定，企業(yè)違反信息公示義務(wù)的，由工商登記部門予以監(jiān)督并改正;情節(jié)嚴(yán)重的，由有關(guān)主管部門給予行政處罰;造成他人損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是對于載入經(jīng)營異常名錄階段違規(guī)企業(yè)實(shí)施的民事法律行為的效力，相關(guān)法律沒有規(guī)定。為了構(gòu)建良好的信用體制，對于上述企業(yè)在載入黑名單后從事的違反法律法規(guī)的行為，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任予以嚴(yán)懲，加強(qiáng)法律的威懾性，使企業(yè)積極守法。

第四篇：談公司清算制度之立法完善

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談公司清算制度之立法完善

王欣新、孫曉敏

關(guān)鍵詞: 清算中公司的法律地位/清算人/特別清算制度/清算法律責(zé)任

內(nèi)容提要: 公司清算制度是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的重要保證，也是完善市場退出機(jī)制的需要，目前我國公司清算制度規(guī)定的比較雜亂，存在現(xiàn)行立法不夠統(tǒng)一、特別清算制度缺失、可操作性差等問題。本文從制度層面和實(shí)踐層面深入分析了這些問題存在的原因，結(jié)合我國實(shí)踐，從五個(gè)方面提出了立法建議：一是提出要明確清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增設(shè)特別清算制度;五是構(gòu)建完善的清算責(zé)任機(jī)制。并詳細(xì)論證了建議的合理性和可行性。

在我國市場經(jīng)濟(jì)體制建立過程中，妥善解決公司清算問題，不僅是當(dāng)前《公司法》修訂中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而且也是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、完善市場退出機(jī)制的需要。公司清算分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算，由于破產(chǎn)清算專由破產(chǎn)法調(diào)整，所以通常談到公司清算時(shí)均是指非破產(chǎn)清算。

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目前我國的公司清算制度除《公司法》中有規(guī)定外，在《民法通則》、最高人民法院的司法解釋及有關(guān)部門的行政規(guī)章中也有相關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)的清算則適用《外商投資企業(yè)清算辦法》。此外，一些地方政府還制定了地方性的企業(yè)清算法規(guī)，如《深圳特區(qū)清算條例》、《北京市外商投資清算條例》等。現(xiàn)行立法中存在立法不夠統(tǒng)一，重要制度如特別清算程序缺失，法律規(guī)范間不協(xié)調(diào)，可操作性差等問題，亟待修改完善。

一、明確清算中公司的法律地位

目前《公司法》對清算中公司的法律地位未作明確規(guī)定，而且在司法解釋與行政規(guī)章之間還存在不協(xié)調(diào)之處。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(1992年7月14日)第51條規(guī)定：“企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人，沒有清算組織的，以做出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人”，未承認(rèn)清算中公司具有與原公司相同的法人性質(zhì)和法律地位。國家工商行政管理總局《關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復(fù)》(2002年5月8日)規(guī)定，“根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第3條和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第2條和第25條的規(guī)定，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人營業(yè)憑證，申請人經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登記機(jī)關(guān)吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡”。

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司法實(shí)踐中對此問題的處理曾十分混亂。如公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照不進(jìn)行清算，債權(quán)人或利害關(guān)系人起訴至法院時(shí)，有的法院裁定不予受理或駁回起訴，理由是公司被吊銷執(zhí)照后法人資格已消滅，不能成為訴訟主體，訴訟已無被告。有的法院則要求以股東為被告，理由是公司人格消滅后應(yīng)由其投資人直接承擔(dān)責(zé)任。公司股東和債權(quán)人的正當(dāng)利益均受到影響，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序也無法保障。

由于公司清算時(shí)作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體仍然存在，其財(cái)產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)尚未終止消滅，故目前學(xué)者普遍持清算中公司與原公司同一人格說，即清算中公司的法人人格并不隨公司解散而消滅，在清算目的范圍內(nèi)仍為同一法人，須待清算終結(jié)，其人格始?xì)w消滅。其他國家也有此類規(guī)定，如《日本商法典》第116條規(guī)定，“公司雖于解散后，在清算的范圍內(nèi)，仍視為存續(xù)。”《德國股份法》第264條規(guī)定，“對于公司，在清算結(jié)束前，繼續(xù)適用關(guān)于未被解散的公司的規(guī)定”。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第86條也規(guī)定，清算中“公司除進(jìn)行必要的結(jié)束工作外，應(yīng)終止經(jīng)營業(yè)務(wù)，但公司的法人資格應(yīng)繼續(xù)存在”。

為解決司法實(shí)踐中適用法律混亂狀況，最高人民法院曾在2002年在發(fā)給遼寧省及甘肅省高級(jí)人民法院的復(fù)函中指出“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，企業(yè)法人才歸于消滅”。人民法院不應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人“被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴”。

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此后又于2002年向社會(huì)發(fā)出《關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》的征求意見稿，其第2條指出：“企業(yè)法人解散后，其債權(quán)債務(wù)未清理完畢的，其性質(zhì)屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業(yè)解散而消滅”。其第3條指出：“清算法人享有清算范圍內(nèi)的民事權(quán)利，可以從事以清算為目的的民事行為，并以清算法人的財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任”。后因《公司法》進(jìn)入修訂程序，此項(xiàng)司法解釋未再制定頒布，但在案件審理中則往往參照其精神執(zhí)行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修訂中首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，清算中的公司其法人資格仍然存續(xù)，并以清算中公司的財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任。

二、完善清算組織即清算人制度

依國際慣例，清算人與公司解散前的董事地位相當(dāng)，清算人上任后即“接管董事會(huì)的全部權(quán)力，對外代表清算公司表示意思，對內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)，與公司解散前的董事會(huì)地位基本相同。董事、經(jīng)理的職權(quán)隨清算組織的成立而解除”。[1]但我國《公司法》對清算組織的法律地位及其與公司原組織機(jī)構(gòu)的關(guān)系規(guī)定不夠明確，這就導(dǎo)致清算中的公司可能同時(shí)并存清算組與董事會(huì)兩個(gè)權(quán)力機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中出現(xiàn)職責(zé)不清、相互爭權(quán)或推諉的現(xiàn)象。

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各國公司法均規(guī)定有清算人的選任方式和范圍。如《德國股份法》規(guī)定，董事會(huì)成員作為清算人處理清算事務(wù)，章程或股東大會(huì)決議可以選任其他的人作為清算人。日本商法典也作有相同規(guī)定。我國《公司法》第191條規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選。股東作為清算義務(wù)人，負(fù)有組織清算組織對公司進(jìn)行清算義務(wù)，但要求股東直接組成清算組負(fù)責(zé)清算工作則有所不妥，清算組織應(yīng)由具有經(jīng)營管理能力、熟悉公司事務(wù)的董事出任。立法應(yīng)將清算義務(wù)人與清算人區(qū)分開，并做出合理規(guī)定。

在清算人不能勝任職務(wù)或有違法問題時(shí)，應(yīng)予以解任撤換。《日本商法典》第435條規(guī)定：“股份公司，有重要事由時(shí)，法院可以解任清算人”。其《有限責(zé)任公司法》第74條規(guī)定：“對于清算人，除法院選任者外，可以隨時(shí)以股東全會(huì)決議將其解任;有重要事由時(shí)，法院可以根據(jù)股東請求，解任清算人”。我國《公司法》對清算組成員的解任問題完全未作規(guī)定，修訂時(shí)應(yīng)對此加以補(bǔ)充完善。

我國還可考慮在一定范圍內(nèi)實(shí)行職業(yè)清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情況下。根據(jù)《公司法》第192條規(guī)定，在非正常清算中，清算組的成員主要由有關(guān)主管機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組。但這種清算組的組成方式可能存在工作效率與質(zhì)量低下、缺失公正地位、地方保護(hù)主義嚴(yán)重等

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問題，難以保障債權(quán)人等的合法權(quán)益。因此，實(shí)行清算人員職業(yè)化、清算活動(dòng)市場化，是清算制度發(fā)展的方向。

各國立法通常規(guī)定清算人的具體人數(shù)由公司或法院視情況確定，并允許由一人擔(dān)任清算人，以求降低清算成本。但我國《公司法》關(guān)于公司清算由“清算組”負(fù)責(zé)的規(guī)定，實(shí)際上排除了由一人組成清算機(jī)構(gòu)的可能。筆者認(rèn)為，在《公司法》的修訂中應(yīng)將“清算組”統(tǒng)一規(guī)定為“清算人”，并允許由單一自然人作為獨(dú)任清算人，以適應(yīng)實(shí)踐中不同公司繁簡各異的清算事務(wù)。

三、完善公司清算程序

公司清算作為一種程序性制度，目的在于實(shí)現(xiàn)對股東、債權(quán)人、公司職工乃至社會(huì)利益的維護(hù)與平衡，是程序正義的體現(xiàn)。我國《公司法》應(yīng)對公司清算程序進(jìn)一步加以完善，如規(guī)定在發(fā)生公司僵局時(shí)啟動(dòng)司法解散清算制度;強(qiáng)化法院對公司清算過程的監(jiān)督;加強(qiáng)對債權(quán)人、中小股東和職工利益的保護(hù)，賦予其啟動(dòng)公司清算的申請權(quán)，并提供相應(yīng)的法律救濟(jì)手段;規(guī)定清算人的調(diào)查、報(bào)告義務(wù)，完善相應(yīng)制度，明確股東和債權(quán)人對清算人的監(jiān)管權(quán)利，為其提供訴訟等救濟(jì)渠道;建立各方利害關(guān)系人對清算結(jié)果的確認(rèn)機(jī)制及異議處理程序;完善公司清算中的登記與公示制度，等等。

四、增設(shè)特別清算制度

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特別清算是公司清算制度的重要組成部分，它是在公司實(shí)行普通清算發(fā)生顯著障礙，或公司有負(fù)債超過資產(chǎn)之嫌時(shí)，由法院依請求或依職權(quán)命令公司而啟動(dòng)的一種清算的制度。它是介于普通清算與破產(chǎn)清算之間的清算制度。[2]普通清算由股東自行進(jìn)行，債權(quán)人一般并不介入，法院只起消極監(jiān)督作用，故其依賴于股東之誠信及公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)。若股東故意阻礙清算進(jìn)行，侵害債權(quán)人利益，或公司資產(chǎn)有難以完全清償債務(wù)之嫌，普通清算就難以保護(hù)當(dāng)事人的利益，需通過特別清算程序解決問題。在特別清算程序中，法院直接介入清算過程，積極進(jìn)行監(jiān)督，債權(quán)人也可通過債權(quán)人會(huì)議及常設(shè)監(jiān)督人監(jiān)督清算活動(dòng)，可以防止股東損害債權(quán)人利益的行為，制止清算人侵害公司、股東、債權(quán)人或其他利害關(guān)系人的利益。

目前我國《公司法》第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組進(jìn)行清算。”此外，《外商投資企業(yè)清算辦法》第3條規(guī)定，“企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算或依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資人或債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請進(jìn)行特別清算”。這些法律規(guī)定了由行政機(jī)關(guān)而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特別清算的性質(zhì)。

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但上述有關(guān)非正常清算的規(guī)定存在一些問題。如因工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致公司強(qiáng)制解散時(shí)的清算，《公司法》第192條規(guī)定由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員進(jìn)行，其本意是欲避免由公司股東組織清算出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)等侵害債權(quán)人利益的現(xiàn)象，但因?qū)Α爸鞴軝C(jī)關(guān)”的規(guī)定不妥，理解不同，卻導(dǎo)致實(shí)踐中無人負(fù)責(zé)組織清算的現(xiàn)象發(fā)生。

工商行政管理部門負(fù)責(zé)做出吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰，所以可算是“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”。但如全國所有被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司均由工商行政管理部門負(fù)責(zé)組織清算，顯然非其所能，所以，國家工商行政管理總局曾專門發(fā)文，規(guī)定工商行政管理部門不負(fù)責(zé)被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的組織清算。于是，做出吊銷營業(yè)執(zhí)照決定的工商行政管理部門不負(fù)責(zé)清算，而公司股東依法又無權(quán)自行組織清算(且樂得不進(jìn)行清算以逃避債務(wù))，遂使得公司無人清算。筆者認(rèn)為，在這種情況下《公司法》應(yīng)規(guī)定啟動(dòng)特別清算程序，在法院的組織、監(jiān)督下進(jìn)行清算。

此外，上述情況至多只能算是特別清算中的一種，未包括其他各種情況。所以，在《公司法》的修訂中應(yīng)該明確規(guī)定特別清算的原因、特別清算的程序以及司法機(jī)關(guān)對特別清算的組織、監(jiān)督職責(zé)等。依各國立法之慣例，特別清算不能由被清算企業(yè)的所謂的行政主管機(jī)關(guān)組織，而應(yīng)由法院等司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。因公司負(fù)債可能超過資產(chǎn)而啟動(dòng)的 文章來源：中顧法律網(wǎng)

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特別清算程序還存在與破產(chǎn)清算程序的銜接問題，也須統(tǒng)籌妥善解決。

五、構(gòu)建完善的清算責(zé)任機(jī)制

目前我國公司解散不清算、清算不合法、逃廢債務(wù)的現(xiàn)象嚴(yán)重，原因之一便是清算責(zé)任制度不完善。《公司法》第198條規(guī)定：“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)。清算組成員因故意或重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。但法律對清算義務(wù)人(某種意義上也包括在非正常清算中負(fù)有組織清算責(zé)任的國家機(jī)關(guān))和清算人分別應(yīng)承擔(dān)何責(zé)任，如何承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)由誰監(jiān)督、如何監(jiān)督，利害關(guān)系人如何追究其責(zé)任，未做出具有可操作性的規(guī)定。在《公司法》的修訂中必須對此加以完善。任何設(shè)定清算義務(wù)的規(guī)定都應(yīng)制訂相應(yīng)的處罰措施予以保障，方可使清算工作依法、有序進(jìn)行。

清算責(zé)任主體包括清算義務(wù)人和清算組織即清算人。清算義務(wù)人是指在公司解散時(shí)依法負(fù)有組織清算組織對公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的責(zé)任主體。清算組織是由清算義務(wù)人依法成立的、負(fù)責(zé)進(jìn)行公司債權(quán)債務(wù)清算的組織(包括社會(huì)中介機(jī)構(gòu))或個(gè)人。清算義務(wù)人的義務(wù)是負(fù)責(zé)組建清算組織，保證清算程序能夠及時(shí)啟動(dòng)，并保證其可以順利

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進(jìn)行，如果未成立或逾期成立清算組織，應(yīng)由清算義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。清算組織的義務(wù)是負(fù)責(zé)具體清算工作，保證清算程序的依法、有序進(jìn)行。對清算工作中發(fā)生的損害債權(quán)人利益等問題，應(yīng)由清算組織承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定了公司主動(dòng)解散時(shí)的清算義務(wù)人，但對公司因被動(dòng)解散如被吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí)進(jìn)行的非正常清算中的清算義務(wù)人規(guī)定不夠明確。筆者認(rèn)為，如《公司法》在修訂中設(shè)置了特別清算程序，此時(shí)應(yīng)依特別清算程序處理，如未能設(shè)置特別清算程序，可考慮區(qū)分兩種情況處理。其一，在公司股東能夠組織清算的情況下應(yīng)由股東負(fù)責(zé)組織清算，在其不履行組織清算義務(wù)時(shí)，人民法院可以強(qiáng)制其組織清算，并予以監(jiān)督。其二，在公司股東拒不組織清算或明顯不能公正地組織清算時(shí)，經(jīng)其他利害關(guān)系人如債權(quán)人的申請，在公司資產(chǎn)足以支付清算費(fèi)用的情況下，由人民法院組織社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算(公司資產(chǎn)不足以支付清算費(fèi)用時(shí)應(yīng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序)。如果公司股東不組織清算且人民法院難以組織社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算(如股東已將解散公司的財(cái)產(chǎn)隱匿、轉(zhuǎn)移，與股東財(cái)產(chǎn)混同)，則可追究對此負(fù)有責(zé)任的股東對債權(quán)人的連帶責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的清算義務(wù)人和清算組織的法律責(zé)任主要是行政責(zé)任，然而市場經(jīng)濟(jì)的背景情況下，對公司及有關(guān)違法人追究行政責(zé)任已不是有效的制裁手段。如某些公司從事違法行為后，人走樓

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空，沒收非法所得、罰款等行政處罰措施無法實(shí)現(xiàn)，吊銷營業(yè)執(zhí)照也對其毫無意義。所以，筆者認(rèn)為，在《公司法》的修訂中除保留必要的行政責(zé)任規(guī)定外，必須強(qiáng)調(diào)對民事責(zé)任和刑事責(zé)任的追究。

《公司法》在修訂中應(yīng)規(guī)定，在公司股東拒不履行組織清算義務(wù)，而人民法院也無法組織社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算時(shí)，由股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，這種民事責(zé)任不應(yīng)僅僅以股東從解散的公司中接受的財(cái)產(chǎn)為限(目前有些人持此種主張)，否則，將是放縱解散公司的股東拒不履行組織清算義務(wù)的違法行為。因?yàn)槠溥`法成本理論上講將與守法成本相同，都是以從解散公司中接受的財(cái)產(chǎn)為限，而因債權(quán)人難以證明股東從解散的公司中接受了多少財(cái)產(chǎn)，法院對此也難以查明，其違法成本實(shí)際上將大大低于守法成本。這樣的立法規(guī)定是違背法治基本原則的，是對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。如果立法這樣規(guī)定，或在司法實(shí)踐中確立這樣的原則，那將是公司立法在清算制度上的失敗。此外，立法還可以規(guī)定在股東未履行完畢清算義務(wù)前，禁止其設(shè)立新的企業(yè)，禁止其在其他企業(yè)擔(dān)任高級(jí)管理人員，以督促其履行清算義務(wù)。

總之筆者認(rèn)為，我國應(yīng)通過修訂《公司法》全面完善公司清算制度，統(tǒng)一適用于全國。對外商投資企業(yè)不宜再單獨(dú)規(guī)定清算制度，各地可以制定相關(guān)的地方法規(guī)，但不得與《公司法》相沖突，必須維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。

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注釋:

[1] 江平主編：《新編公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96頁。

[2] 張瓔：《我國公司解散與清算法律制度的不足與完善》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。

第五篇：試論我國立法聽證制度之完善

毫無疑問，“聽證”一詞，往往都是與“民主”相伴隨而存在的，在現(xiàn)代國家和社會(huì)，立法民主原則，已經(jīng)成為人們的共識(shí)。所謂立法聽證，就是讓與一部即將出臺(tái)的法律有直接或間接利益關(guān)系的公眾，或者法律專家、學(xué)者積極參與了解該法律的立法背景、宗旨、體例及具體內(nèi)容，并發(fā)現(xiàn)、質(zhì)疑該法律中存在的問題，以監(jiān)督、保障該法律趨于完善的一種立法程序，它是立法民主的一種具體體現(xiàn)形式。

正是因?yàn)轶w現(xiàn)著民主的精神，立法聽證制度在西方國家也是隨著民主精神的發(fā)展而得到不斷健全完善的，有論者甚至認(rèn)為，其最初甚至可以在英國1215年的《自由大憲章》有關(guān)公民的“法律保護(hù)權(quán)”的觀念和制度中找到影子[1].它的發(fā)展經(jīng)歷著一個(gè)從司法聽證到立法聽證的過程，最初在英國、美國的司法審判制度中確立了聽證制度，如美國司法制度中著名的“正當(dāng)法律程序”就包含著聽證程序；隨著民主和法治的發(fā)展，西方社會(huì)公眾參與立法和行政的事務(wù)的呼聲高漲，立法聽證制度便應(yīng)運(yùn)而生，受到普遍認(rèn)同，特別是二戰(zhàn)之后，日本和拉美等一些國家相應(yīng)實(shí)行了立法聽證[2].對立法聽證制度的作用，美國學(xué)者D??杜魯門的闡釋最為精辟：一是從政策和技術(shù)上就法案的條款、名詞等作出正確的解釋；二是作為傳播手段向公眾灌輸法案的內(nèi)容；三是通過聽證會(huì)這一安全閥為公眾提供緩和沖突及解除困擾的手段[3].我國的司法聽證制度起步較晚，第一次規(guī)定聽證制度始于1996年頒布實(shí)施的《行政處罰法》，立法聽證制度的確立又延遲了幾年時(shí)間，直到2000年頒布實(shí)施的《立法法》才得以正式確立，體現(xiàn)在該法三個(gè)條文之中，第五條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)”，第三十四條規(guī)定“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，法律委員會(huì)、有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式”以及第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式”。其中，第五條規(guī)定是一條原則性的規(guī)定，即奠定了立法聽證制度的民主立法原則基礎(chǔ)；第三十四條和第五十八條規(guī)定則明確規(guī)定了立法聽證是立法前征求各方面意見的法定選擇性程序。

其實(shí)，在《立法法》頒布的前一年，1999年6月，廣東省人大常委會(huì)就《廣東省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例》舉行了聽證會(huì)，開創(chuàng)了我國立法聽證的先河。同年，深圳市更是制定了全國首個(gè)地方人大部門立法的聽證規(guī)則《深圳市人大計(jì)劃預(yù)算委員會(huì)聽證制度》[4].《立法法》頒布實(shí)施之后，全國多數(shù)省市相繼以條例、辦法或規(guī)定等形式制定了本地的立法聽證規(guī)則，也進(jìn)行了許多立法聽證嘗試。應(yīng)該肯定，這些立法聽證嘗試都是有益的，對促進(jìn)我國立法的民主化和科學(xué)化都起到了一定的推動(dòng)作用。但是，由于《立法法》對立法聽證制度只是做了一個(gè)原則性的規(guī)定，于是在具體操作實(shí)踐過程中，各地就仁者見仁、智者見智，在立法聽證的范圍、主體、程序以及效力等各方面，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而且，全國人大及其常委會(huì)和國務(wù)院在立法過程中，目前還沒有開始運(yùn)作聽證程序。因此，只能說立法聽證制度在我國，只是開始初步建立，在地方立法中開始正式運(yùn)作，而談不上已經(jīng)建立了完整的立法聽證制度。

為此，在《立法法》頒布實(shí)施五周年之際，筆者認(rèn)為，有必要對目前我國立法聽證制度的執(zhí)行情況進(jìn)行一次重新審視，深入分析其執(zhí)行執(zhí)行過程中存在的問題及原因，為進(jìn)一步健全完善立法聽證制度，促進(jìn)立法的民主化、科學(xué)化提供有力的法理理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)支持。

一、目前我國執(zhí)行立法聽證制度存在的主要問題

結(jié)合對《立法法》制度設(shè)計(jì)本身的缺陷和各地進(jìn)行立法聽證做法不統(tǒng)一的實(shí)證分析，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國立法聽證制度主要存在以下問題。其一，立法者的立法理念沒有真正更新。雖然《立法法》確立了立法聽證制度，但是由于受到舊觀念的影響，我國享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)、部門和立法者還帶著濃厚的長官意識(shí)和官僚主義思想，認(rèn)為立法只是職能部門的事，與社會(huì)公眾無關(guān)，于是在立法時(shí)不愿意聽證，對立法聽證告知義務(wù)履行不到位。而且，更關(guān)鍵的是，對此，目前尚無法監(jiān)督，更談不上追究責(zé)任。其二，立法聽證制度的社會(huì)認(rèn)知程度不夠。由于《立法法》的宣傳工作沒有深入開展，社會(huì)公眾往往不了解自己可以參與立法的政治權(quán)利，自然就很少參加立法聽證會(huì)；更嚴(yán)重的是，長期以來，我國社會(huì)公眾有著較為頑固的“政治冷漠”情結(jié)，其參與立法的積極性不高，不愿去行使自己的立法監(jiān)督權(quán)，甚至在一部關(guān)系自己的切身利益的法律、法規(guī)即將制定出臺(tái)前，也不要求立法者召開立法聽證會(huì)，對立法者就缺乏必要的監(jiān)督。其三，沒有建立獨(dú)立的聽證主持人制度。當(dāng)前，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位就不明確，只要求其不是本案的調(diào)查者，在實(shí)踐中主持人往往是調(diào)查者的同事或上司，就不能不讓人對其公正性產(chǎn)生合理懷疑。于是，在我國行政執(zhí)法聽證中主持人的地位尚不獨(dú)立，在立法聽證中獨(dú)立的主持人制度更是談不上。其四，由于《立法法》沒有賦予立法聽證程序應(yīng)有的法律地位，在實(shí)踐中往往導(dǎo)致立法者將立法聽證程序視為“走過場”，聽證的記錄結(jié)果得不到應(yīng)用，立法者不吸收公眾在聽證會(huì)上提出的意見和建議，使得立法聽證流于形式。

二、關(guān)于完善我國立法聽證制度的幾條思路

完善的立法聽證制度，筆者認(rèn)為至少包含著三個(gè)方面的內(nèi)涵。一是立法聽證主體，即立法者、聽證主持人、聽證參加者。二是立法聽證客體，即需要進(jìn)行立法聽證的法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件，就是需要聽證的規(guī)范的范圍。三是立法聽證程序，包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會(huì)進(jìn)行程序，還包括立法聽證效力規(guī)定，即聽證會(huì)記錄如何使用的問題。

（一）立法聽證主體制度的完善。

立法聽證主體，有三個(gè)方面，一是立法者，二是聽證參加者，三是獨(dú)立于二者之間的聽證主持人。對立法者而言，應(yīng)該進(jìn)行廣義的界定，即包括法律規(guī)范的起草者和審議、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。在法律規(guī)范的起草階段，負(fù)責(zé)起草的機(jī)關(guān)需要廣泛征求意見，就得進(jìn)行聽證。當(dāng)法律規(guī)范提交審議、批準(zhǔn)后，負(fù)責(zé)審議、批準(zhǔn)的機(jī)關(guān)，即人大或其常委會(huì)及政府主管部門，也要進(jìn)行聽證。立法是一項(xiàng)嚴(yán)肅的工作，采取這種在起草和審議、批準(zhǔn)階段的“雙重聽證”，是完全有必要的。而且，應(yīng)該對負(fù)有舉行聽證義務(wù)的機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的法律監(jiān)督，就是要追究沒有履行應(yīng)盡的立法聽證義務(wù)的機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任，以避免《立法法》規(guī)定的立法聽證制度處于形同虛設(shè)的尷尬境地。

對立法聽證的參加者來說，應(yīng)該堅(jiān)持盡可能廣泛而窮盡的原則。就是在一個(gè)法律規(guī)范即將制定出臺(tái)舉行立法聽證會(huì)時(shí)，要確保有關(guān)系的更多的對象參加，包括法律規(guī)范涉及的利害關(guān)系人、法律專家學(xué)者、人大常委會(huì)組成人員、政府官員及司法實(shí)務(wù)部門的代表，等等。法律應(yīng)該規(guī)定上述人員必須參加立法聽證的法定義務(wù)，督促他們能夠參加立法聽證會(huì)。特別是對利害關(guān)系人，尤其要確保通知到會(huì)，一方面，負(fù)有舉行立法聽證義務(wù)的起草者或?qū)徸h、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)要盡到必要的通知義務(wù)，要窮盡一切可能的方法將利害關(guān)系人代表通知到會(huì)；另一方面，立法者已經(jīng)盡到必要通知義務(wù)而利害關(guān)系人無正當(dāng)理由拒絕到會(huì)的，從提高立法工作效率的角度考慮，到法律規(guī)范正式頒布實(shí)施后，利害關(guān)系人則不能以未參加立法聽證為訴由來否定該法律規(guī)范的法律效力。

居中裁判，是對任何事項(xiàng)裁判者的基本要求。正如掌握司法審判權(quán)的法官必須做到獨(dú)立、中立、公正，立法聽證的主持人在立法者和聽證參加者之間，應(yīng)該保持獨(dú)立、中立，這樣才能確保立法聽證程序的公正。為保證主持人的獨(dú)立與公正，進(jìn)而保障聽證職能的獨(dú)立地位，有論者提出可以參照律師、法官、檢察官等資格的選拔任用要求，通過考試來取得聽證主持人的資格，建立獨(dú)立的選拔任免制度，把聽證主持人的管理與其他行政人員的管理獨(dú)立出來[5]，筆者認(rèn)為，這種思路是值得嘗試的。

（二）立法聽證客體制度的完善。

所謂立法聽證客體，就是指需要進(jìn)行立法聽證的法律規(guī)范。目前，我國《立法法》對需要聽證的法案范圍并沒有作出明確規(guī)定。其一，該法僅在第三十四條、五十八條規(guī)定了法律案和行政法規(guī)應(yīng)該聽取有關(guān)方面的意見，而對地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，則沒有明確規(guī)定要采取座談會(huì)、論證會(huì)和聽證會(huì)的形式聽取意見，只是要求其不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，但所幸各地人大、政府在制定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例過程中，大都進(jìn)行了立法聽證的有益嘗試。其二，該法第三十四條、五十八條規(guī)定對立法聽證僅是一個(gè)選擇性的規(guī)定，即聽取意見的形式可以多種，包括座談會(huì)、論證會(huì)和聽證會(huì)，可見聽證會(huì)僅是可選擇的其中之一，并不是強(qiáng)制性的。

在民主和法治得到進(jìn)一步發(fā)展的今天，結(jié)合國外立法聽證的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來考量，筆者認(rèn)為，將立法聽證作為強(qiáng)制性的規(guī)定，已成為必要。因?yàn)椋还苁菑淖h題、參加者的范圍及其責(zé)任義務(wù)，還是從討論問題的程序及其效力等方面分析，立法聽證會(huì)與立法座談會(huì)、論證會(huì)都有很大的不同。

其一，議題內(nèi)容不同。立法座談會(huì)議題比較寬松、廣泛。立法論證會(huì)的議題多是立法的必要性、可行性以及具體規(guī)定的合理性、可接受性、可操作性等。立法聽證會(huì)的議題則主要是就立法過程中出現(xiàn)的具體的、存在有利害雙方利益沖突或爭論的有關(guān)問題進(jìn)行質(zhì)證與辯論。

其二，參加人范圍不同。立法座談會(huì)參加人的范圍比較廣一些。論證會(huì)的參加人大部分情況下是專家學(xué)者和與議題有關(guān)的國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)的代表。而立法聽證會(huì)的參加人有特別的規(guī)定，其中與所立之法有利害關(guān)系的人應(yīng)是參加的重點(diǎn)對象。

其三，參加人的權(quán)利義務(wù)不同。立法聽證的參加人所享有的權(quán)利以及所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)都規(guī)定得比較嚴(yán)格。比如，在立法聽證制度較為發(fā)達(dá)的美國，其行政立法機(jī)關(guān)作為立法聽證的一方當(dāng)事人，在立法聽證時(shí)必須作出事先通知，必須向利害關(guān)系人提供參與聽證的機(jī)會(huì)，還要答復(fù)立法相對人的意見，等等。作為立法聽證的參加人的利害關(guān)系人也同樣享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)，比如，利害關(guān)系人有得到立法聽證通知、聘請律師參加聽證、提供證據(jù)、互相辯論并獲得立法機(jī)關(guān)答復(fù)等權(quán)利。另外，利害關(guān)系人還須承擔(dān)一定的義務(wù)，如按時(shí)參加聽證、不得提供虛假證據(jù)義務(wù)，等等。而在立法座談會(huì)、立法論證會(huì)中，參加人的權(quán)利義務(wù)沒有嚴(yán)格的規(guī)定，他們主要是發(fā)表意見。其四，程序上有較大區(qū)別。立法座談會(huì)、立法論證會(huì)的程序比較自由，沒有法律的硬性規(guī)定，也沒有一般的正式要求。立法聽證會(huì)則不同。比如，在美國，立法聽證程序有正式聽證程序和非正式聽證程序，還有近些年發(fā)展起來的結(jié)合正式聽證程序和非正式聽證程序優(yōu)越性的混合聽證程序。美國的正式聽證程序也稱為“審判式聽證程序”，其特點(diǎn)在于準(zhǔn)司法化，即立法機(jī)關(guān)仿照法院的審訊程序來進(jìn)行立法聽證。其五，聽取意見的效力不同。在立法聽證過程中，立法決策機(jī)關(guān)一般來講受到較多限制，其自由裁量權(quán)受到必要的限制。而在立法座談會(huì)、立法論證會(huì)中，決策機(jī)關(guān)所受的限制要小得多。例如，在美國的正式聽證程序中，決策必須根據(jù)聽證筆錄作出，而在座談會(huì)、論證會(huì)等非正式程序中，立法機(jī)關(guān)所獲得的信息、資料及其他證據(jù)，僅供決策部門作決定時(shí)參考，不受其嚴(yán)格約束[6].鑒于上述分析，很顯然，立法聽證會(huì)從議題、參加對象及其權(quán)利義務(wù)、程序和聽取意見的效力等各方面，在促進(jìn)立法民主化、科學(xué)化的作用上都要優(yōu)于立法座談會(huì)和立法論證會(huì)，因此我國《立法法》實(shí)該把立法聽證作為法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等法律規(guī)范立法過程中的強(qiáng)制性程序加以規(guī)定，而不是現(xiàn)在的選擇性規(guī)定。當(dāng)然，立法座談會(huì)和論證會(huì)也不能摒棄，應(yīng)發(fā)揮其靈活機(jī)動(dòng)的優(yōu)勢，作為立法聽證程序的有益補(bǔ)充。

（三）立法聽證程序的完善。

立法聽證程序問題，也是我國《立法法》尚未明確規(guī)定的一個(gè)缺陷。筆者認(rèn)為，立法聽證主要包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會(huì)進(jìn)行程序，以及聽取意見的效力規(guī)定，即聽證會(huì)記錄如何使用的問題。

立法聽證會(huì)進(jìn)行程序，主要是對聽證主持人、立法者和參加人而言。在聽證會(huì)進(jìn)行過程中，聽證主持人始終居于中立地位，先由立法者說明立法的理由、提供證據(jù)，介紹法案內(nèi)容及其立法背景資料等等。再由聽證參加人對立法理由及法案具體規(guī)定等提出質(zhì)疑，并提供證據(jù)，立法者必須對他們提出的問題作出回答。在聽證過程中，可以參照法院審判案件的庭審程序進(jìn)行，允許雙方展開辯論，還可以允許法案利益關(guān)系人聘請律師參加聽證會(huì)。

立法聽證程序的最后一個(gè)問題，就是聽證記錄的使用問題。對立法聽證會(huì)中收集到的意見的效力問題，我國《立法法》也沒有作出明確規(guī)定。為了讓立法聽證會(huì)對相關(guān)的法案產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，必須賦予聽證記錄應(yīng)有的法律地位，就是要借鑒美國行政裁決聽證程序中的“案卷排他原則”，將立法聽證會(huì)記錄作為立法決策的唯一證據(jù)來源，未在聽證會(huì)上出現(xiàn)的、并經(jīng)雙方辯論的材料不能影響、左右未來立法的內(nèi)容。這樣才能使立法決策者的自由裁量權(quán)受到必要的限制，讓立法聽證會(huì)真正發(fā)揮作用，為立法的民主化、科學(xué)化奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

[參考資料]

[1]許華、王鄴《立法聽證制度初探》，載《人大研究》2002年第4期，第19頁。

[2]李淑英《立法聽證制度的功能分析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期，第66頁。

[3]周偉《完善立法聽證制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期，第133頁、134頁。

[4]唐娟《地方立法民主發(fā)展的實(shí)證分析》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期，第27頁。

[5]蔡紹輝、柯敏《我國聽證制度的現(xiàn)狀及其完善》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期，第69頁。

[6]汪全勝《立法聽證初論》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期，第60、61頁。

張海光