第一篇：關于民法總則中民事主體制度的立法思考（推薦）

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關于民法總則中民事主體制度的立法思考

尹田 北京大學法學院 教授

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分(自然人、法人兩章)由我負責起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。

一、自然人的制度設計

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經實踐證明合理的規則，同時，也吸收了我國最高法院有關司法解釋中部分合理的規定。分為六節：第一節為對自然人權利能力的一般規定;第二節為對自然人行為能力的一般規定;第三節為對宣告失蹤的規定;第四節為對宣告死亡的規定;第五節為對自然人人格權法律保護的規定;第六節為對自然人住所的規定。在此，有下列問題需要指出：

1.考慮到有關自然人的機遇親屬關系而產生的身份關系應由親屬編或者單行法規予以規定，所以，本章中對于自然人的親屬關系、文章來源：中顧法律網

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身份等級以及監護制度未作規定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2.與我國《民法通則》相比，除沒有規定監護制度外，也沒有規定個體工商戶、農村承包經營戶以及個人合伙。理由是：從嚴格意義上講，個體工商戶和農村承包經營戶都不是準確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業經營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱;農村承包經營戶則是在農村家庭聯產承包之基礎上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經營，為從事經營活動的自然人個人;二人以上共同經營，其性質應為合伙。農村承包經營戶也具有同樣性質。所以，其活動或者適用合伙的規定，或者適用非法人團體的規定，或者適用有關私營企業的規定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應適用合伙契約的規則，如為形成團體的合伙，應適用合伙契約以及非法人團體的規則。

3.增加規定了胎兒利益的保護條款，采用了概括保護方法，并采用臺灣地區民法典采用的“法定解除條件說”，即規定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權利能力，如胎兒未能或者出生，其權利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認胎兒在出生前可獲得權利能力，或者出生后才能溯及地取得，認為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權利主體虛位。

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4.增加規定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨立實施的行為的具體范圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經許可實施的營業活動、訂立勞動合同及請求支付勞動報酬以及日常生活中的定型化消費行為等。同時，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規定了嚴格的司法程序。

5.在宣告失蹤制度中，增設了以下落不明的自然人財產有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規定了在危險事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限的限制。同時，借鑒臺灣地區的經驗，規定下落不明的自然人無利害關系人或者雖有利害關系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死亡宣告申請。

6.將自然人人格權民法保護專設一節，規定了自然人自由、安全和人格尊嚴的一般保護及精神損害賠償，同時，對自然人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私、遺體以及死者人格保護作出了盡可能詳盡的規定。在這一建議草案中，人格權被規定在自然人一章而沒有單獨成編規定，同時，采用了“人格權法律保護”的節名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權為“人成其為人”而由憲法直接賦予的基本權利，與財產權以及身份權

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不同，人格權性質上不是一種由民法創設的民事權利，民法的任務是以侵權法保護人格權，但不能對之作出正面的賦權性或者授權性規定。

(2)自然人人格權除由民法列舉保護的權利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規定的各種有關自由、安全和人格尊嚴的基本權利，這些憲法或者公法上規定的人格權一旦遭受侵犯并產生民事侵權損害，應當得到民法的救濟。如果將人格權與物權、債權、身份權并列成編規定，無異于將作為自然人全面社會生活之基本法律地位的“人格”縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的基本權利的人格權縮減為自然人在民事活動領域中的權利，這對于人權保護極其有害。

二、法人的制度設計

法人一章在體力和內容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區的立法，并吸收了各國有關理論研究成果，并充分考慮了我國的實際情況，充分吸取了《民法通則》和《公司法》等立法的成果的司法實務經驗。本章共分六節：第一節一般規定;第二節法人的設立;第三節法人的機關;第四節法人的變更;第五節法人的解散與清算;第六節非法人團體。

本章在內容上有以下特點：

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1.對于法人的本質，采“法人實在說”中的“組織體說”，明確規定法人具有權利能力和行為能力;

2.對于法人分類，采取了符合我國實際情況的做法：

(1)立法上不做公法人與私法人的明確區分。傳統民法將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據不同法律設立的法人之不同地位。但其價值更多的是表現為對于設置公法人有關特別制度提供理論依據(如公法人設立之特別程序、國家對包括公共機構在內的公法人的財產及其活動進行監督控制的特別措施等)，而這些特別措施與制度通常由行政法規加以規定。而民事活動中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關法人的基本準則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。

(2)取消《民法通則》以所有制為根據的企業法人分類，改采“營利法人”與“非營利法人”的分類。傳統民法將法人分為“公益法人”與“營利法人”，是為了揭示法人設立的不同目的，并導致法人設立方式和法律適用上的重大區別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織(中間法人)，從而留下法律漏洞。所以，建議稿保留了《民法通則》關于與企業法人與非企業法人分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用“營利法人”和“非營利

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法人”的分類。而在營利法人中，不再區分全民所有制企業法人、集體所有制企業法人等。

(3)在非營利法人中，增加設定了“捐助法人”(包括各種基金會、個人捐資設立的學校、醫院、福利院、文化館等)，沒有采用社團法人和財團法人的概念。原因是，我國立法從未采用“社團”及“財團”的概念，而已經被廣泛使用的“社會團體”概念與“社團”極易混淆，至于財團，則難以為一般人所理解。因此，社團法人與財團法人的分類可為民法理論所運用，但立法上不宜采用。

3.肯認我國實行的“單一法定代表人”制度。各國立法多規定法人的執行機關極為其代表機關。代表機關可為一人或者樹人(如公司法人的代表機關為董事會以及董事)考慮我國法律從未承認法人的法定代表人得為數人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權限及保護交易安全，故建議稿明確規定法人的法定代表人為一人，法人的執行機關和法定代表人可為同一人(如機關法人)，也可不為同一人(如公司法人的執行機關為董事會，法定代表認為董事長)。

4.承認非法人團體的法律地位。非法人團體能夠以自己的名義參加民事活動，此為我國《合同法》、《擔保法》等現行立法所規定。但非法人團體不具有法律人格，不具有權利能力和行為能力，不能獨立承擔民事責任。

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5.將法人的名稱權和名譽權的保護放進一般規定中加以規定。我們沒有將法人的名稱權和名譽權與自然人的人格權合并獨立成編規定的主要理由是：

(1)團體人格純粹是基于經濟生活的需要而進行的法律技術處理的結果，其所確定的僅僅是團體的民事主體資格，與自然人人格所體現的人類尊嚴、人成其為人的一般法律地位在本質上毫無共同之處。團體人格離開民事活動領域，即毫無意義。

(2)法人人格所解決的僅僅是使團體成為財產權利主體的問題。法人不能享有財產權以及與財產有關的權利之外的民事權利。團體基于其法人人格產生的名稱權、名譽權本質上是純粹的財產權，侵犯此種權利，僅僅產生財產損害而不能產生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權。

(3)公法人(政府機關、法院、檢察院等等)根本不能享有民法所規定的名稱權、名譽權，對其名稱的侵犯，不會產生民事侵權后果，對其所謂名譽的民法保護，將會導致對公民言論自由、新聞自由等自由權利的限制和剝奪。此外，非營利法人也不存在民法意義上的名稱權和名譽權，侵犯這些權利，不會導致商業信譽的損害，不會導致任何民事損害賠償。

出處:海峽兩岸民法典理論研討會提交論文

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第二篇：關于民法總則中民事主體制度的立法思考(尹 田)

關于民法總則中民事主體制度的立法思考

尹

田

北京大學法學院教授

上傳時間:2004-3-29

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分（自然人、法人兩章）由我負責起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。

一、自然人的制度設計

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經實踐證明合理的規則，同時，也吸收了我國最高法院有關司法解釋中部分合理的規定。分為六節：第一節為對自然人權利能力的一般規定；第二節為對自然人行為能力的一般規定；第三節為對宣告失蹤的規定；第四節為對宣告死亡的規定；第五節為對自然人人格權法律保護的規定；第六節為對自然人住所的規定。在此，有下列問題需要指出：

１．考慮到有關自然人的機遇親屬關系而產生的身份關系應由親屬編或者單行法規予以規定，所以，本章中對于自然人的親屬關系、身份等級以及監護制度未作規定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

２．與我國《民法通則》相比，除沒有規定監護制度外，也沒有規定個體工商戶、農村承包經營戶以及個人合伙。理由是：從嚴格意義上講，個體工商戶和農村承包經營戶都不是準確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業經營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱；農村承包經營戶則是在農村家庭聯產承包之基礎上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經營，為從事經營活動的自然人個人；二人以上共同經營，其性質應為合伙。農村承包經營戶也具有同樣性質。所以，其活動或者適用合伙的規定，或者適用非法人團體的規定，或者適用有關私營企業的規定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應適用合伙契約的規則，如為形成團體的合伙，應適用合伙契約以及非法人團體的規則。

3．增加規定了胎兒利益的保護條款，采用了概括保護方法，并采用臺灣地區民法典采用的＂法定解除條件說＂，即規定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權利能力，如胎兒未能或者出生，其權利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認胎兒在出生前可獲得權利能力，或者出生后才能溯及地取得，認為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權利主體虛位。

4．增加規定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨立實施的行為的具體范圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經許可實施的營業活動、訂立勞動合同及請求支付勞動報酬以及日常生活中的定型化消費行為等。同時，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規定了嚴格的司法程序。

5．在宣告失蹤制度中，增設了以下落不明的自然人財產有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規定了在危險事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限的限制。同時，借鑒臺灣地區的經驗，規定下落不明的自然人無利害關系人或者雖有利害關系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死 1 亡宣告申請。

６．將自然人人格權民法保護專設一節，規定了自然人自由、安全和人格尊嚴的一般保護及精神損害賠償，同時，對自然人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私、遺體以及死者人格保護作出了盡可能詳盡的規定。在這一建議草案中，人格權被規定在自然人一章而沒有單獨成編規定，同時，采用了“人格權法律保護”的節名，其理由是：

（１）自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權為“人成其為人”而由憲法直接賦予的基本權利，與財產權以及身份權不同，人格權性質上不是一種由民法創設的民事權利，民法的任務是以侵權法保護人格權，但不能對之作出正面的賦權性或者授權性規定。

（２）自然人人格權除由民法列舉保護的權利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規定的各種有關自由、安全和人格尊嚴的基本權利，這些憲法或者公法上規定的人格權一旦遭受侵犯并產生民事侵權損害，應當得到民法的救濟。如果將人格權與物權、債權、身份權并列成編規定，無異于將作為自然人全面社會生活之基本法律地位的“人格”縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的基本權利的人格權縮減為自然人在民事活動領域中的權利，這對于人權保護極其有害。

二、法人的制度設計

法人一章在體力和內容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區的立法，并吸收了各國有關理論研究成果，并充分考慮了我國的實際情況，充分吸取了《民法通則》和《公司法》等立法的成果的司法實務經驗。本章共分六節：第一節一般規定；第二節法人的設立；第三節法人的機關；第四節法人的變更；第五節法人的解散與清算；第六節非法人團體。

本章在內容上有以下特點：

1．對于法人的本質，采“法人實在說”中的“組織體說”，明確規定法人具有權利能力和行為能力；

２．對于法人分類，采取了符合我國實際情況的做法：

（１）立法上不做公法人與私法人的明確區分。傳統民法將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據不同法律設立的法人之不同地位。但其價值更多的是表現為對于設置公法人有關特別制度提供理論依據（如公法人設立之特別程序、國家對包括公共機構在內的公法人的財產及其活動進行監督控制的特別措施等），而這些特別措施與制度通常由行政法規加以規定。而民事活動中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關法人的基本準則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。

（２）取消《民法通則》以所有制為根據的企業法人分類，改采“營利法人”與“非營利法人”的分類。傳統民法將法人分為“公益法人”與“營利法人”，是為了揭示法人設立的不同目的，并導致法人設立方式和法律適用上的重大區別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織（中間法人），從而留下法律漏洞。所以，建議稿保留了《民法通則》關于與企業法人與非企業法人分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用“營利法人”和“非營利法人”的分類。而在營利法人中，不再區分全民所有制企業法人、集體所有制企業法人等。

2（３）在非營利法人中，增加設定了“捐助法人”（包括各種基金會、個人捐資設立的學校、醫院、福利院、文化館等），沒有采用社團法人和財團法人的概念。原因是，我國立法從未采用“社團”及“財團”的概念，而已經被廣泛使用的“社會團體”概念與“社團”極易混淆，至于財團，則難以為一般人所理解。因此，社團法人與財團法人的分類可為民法理論所運用，但立法上不宜采用。

3．肯認我國實行的“單一法定代表人”制度。各國立法多規定法人的執行機關極為其代表機關。代表機關可為一人或者樹人（如公司法人的代表機關為董事會以及董事）考慮我國法律從未承認法人的法定代表人得為數人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權限及保護交易安全，故建議稿明確規定法人的法定代表人為一人，法人的執行機關和法定代表人可為同一人（如機關法人），也可不為同一人（如公司法人的執行機關為董事會，法定代表認為董事長）。

４．承認非法人團體的法律地位。非法人團體能夠以自己的名義參加民事活動，此為我國《合同法》、《擔保法》等現行立法所規定。但非法人團體不具有法律人格，不具有權利能力和行為能力，不能獨立承擔民事責任。

５．將法人的名稱權和名譽權的保護放進一般規定中加以規定。我們沒有將法人的名稱權和名譽權與自然人的人格權合并獨立成編規定的主要理由是：

（１）團體人格純粹是基于經濟生活的需要而進行的法律技術處理的結果，其所確定的僅僅是團體的民事主體資格，與自然人人格所體現的人類尊嚴、人成其為人的一般法律地位在本質上毫無共同之處。團體人格離開民事活動領域，即毫無意義。

（２）法人人格所解決的僅僅是使團體成為財產權利主體的問題。法人不能享有財產權以及與財產有關的權利之外的民事權利。團體基于其法人人格產生的名稱權、名譽權本質上是純粹的財產權，侵犯此種權利，僅僅產生財產損害而不能產生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權。

（３）公法人（政府機關、法院、檢察院等等）根本不能享有民法所規定的名稱權、名譽權，對其名稱的侵犯，不會產生民事侵權后果，對其所謂名譽的民法保護，將會導致對公民言論自由、新聞自由等自由權利的限制和剝奪。此外，非營利法人也不存在民法意義上的名稱權和名譽權，侵犯這些權利，不會導致商業信譽的損害，不會導致任何民事損害賠償。

（海峽兩岸民法典理論研討會）

第三篇：民法期末復習民事主體總結

第三章 民事主體----------自然人

第一節 民事權利能力

一 出生

（1）出生之意義

自然人因出生而取得民事權利能力，出生為民事權力能力之始期。

（2）出生之要件

一須全部與母體分離。二需與母體分離之際保有生命

（3）出生之證明

二 胎兒的保護

（1）總括的保護主義

（2）個別的保護主義

（3）絕對主義

三 死亡

(1)死亡之意義

自然人的民事權利能力，因死亡而消滅。即以死亡為自然人民事權利能力之終期。

(2)死亡時間之證明與推定

(3)關于死亡的判斷標準

一 以心臟死作為認定自然人死亡的標準。二 以腦死作為認定自然人死亡的標準。

第二節 人格權

一 人格權之意義

（1）人格之意義

一是指具有獨立法律地位的權利主體，包括自然人和法人。二是指作為權利主體法律資格的民事權利能力。三是指一種受法律保護的利益，包括自然人的生命，身體，健康，自由，尊嚴，名譽等，為了區別于其他受法律保護的利益如財產利益，又稱為人格利益。

（2）人格權之意義

1人格權之概念

指存在于權利人自身人格上的權利，亦即以權利人自身的人格利益為標的之權利。2人格權之性質

其一，人格權為非財產權。其二，人格權為支配權。其三，人格權為絕對權。其四，人格權為專屬權。

3一般人格權與特別人格權

一般人格權，指關于人之存在價值及尊嚴之權利，其標的包括生命，身體，健康，名譽，自由，姓名，貞操，肖像，隱私等全部人格權利。特別人格權，指法律就特定人格利益所規定的權利。

區分一般人格權與特別人格權的意義在于，凡關于該人格利益在法律上有特別人格權規定的，即適用于該特別人格權的規定；該人格利益在法律上無特別人格權規定的，則應屬于一般人格權而應適用于關于一般人格權保護規定。

（3）人格權保護之意義

現代社會，人格被視為人的最高的價值，人格利益被視為人的最高利益，人格之尊重為現代人權運動的目標和基本理念，人格去哪的保護，當然成為現代民法基本任務之一。在今日，對人格權的保護，并成為衡量一國法律先進與否之標志。二戰以來，法律發展的一個重要方面，即是強化對人格權的保護。

二 特別人格權

（1）生命健康權

其權利客體為人身最根本的利益，即生命，身體，健康。侵害生命健康權的違法行為有，侵害生命權，即致人死亡；侵害身體權，即傷害身體完整；侵害健康權，即損害健康。

（2）姓名權

自然人享有姓名權，有權決定，使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉，盜用，假冒。侵害姓名權的行為有：干涉他人使用姓名，盜用他人姓名，假冒他人姓名。法人，個體工商戶及合伙組織的名稱權，同樣受法律保護，其保護方法同姓名權。需注意的是，法人，個體工商戶及合伙組織有權依法轉讓自己的名稱權，而自然人的姓名權不能轉讓。

（3）肖像權

自然人享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用他人肖像。侵害肖像權的行為，須具備未經本人同意和以營利為目的而使用兩項要件。

（4）名譽權

1意義

自然人，法人享有名譽權，自然人的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱，誹謗等方式損害自然人，法人的名譽。

自然人的名譽指有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。法人的名譽稱為商譽，指有關法人商業或職業道德，資信，商品質量或服務質量方面的社會評價。

2侵害名譽權的要件

一 散布了有關道德品質和生活作風方面的情況。二 所散布的有關道德品質和生活作風方面的情況是不真實的。三 所散布的不真實情況有損于該自然人的名譽。

3關于侵害死者名譽

三種情形：一 僅造成死者的社會評價降低，而于生者無關；二 因侵害死者名譽而導致死者遺屬的名譽受侵害；三 侵害死者名譽并不對死者遺屬的名譽造成侵害，但損及遺屬對死者的追愛敬慕之情。

4創作自由與名譽侵害

（5）人格尊嚴

1人格尊嚴

2侵害人格尊嚴的構成要件

確實進行了某種有損人格尊嚴的行為；在一般人看來該行為已構成對人格尊嚴的侵害 3消費者的人格尊嚴

（6）自由

自由作為一種人格權，包括：一 人身自由，二 信仰自由，三 言論，出版等自由，四 通信自由。侵害自由的侵權行為，表現為對上述各種自由的剝奪和限制。

（7）隱私權

1隱私權的意義

隱私權為現代人格權的一種。所謂隱私，又稱個人秘密，指個人生活中不愿為他人知悉的秘密，包括私生活，日記，照相簿，生活習慣，儲蓄，財產狀況，通信秘密等。

2隱私權應為獨立的人格權

3創作自由與侵害隱私權

（8）婚姻自主權

自然人有婚姻自主權，禁止買賣包辦混一和其他干涉婚姻自由的行為。

婚姻自主權指自然人按照自己的意思決定婚姻關系，不受對方或他人干涉。本屬于自由之一種，立法者將其與其他自由分離，成為一種獨立的人格權。侵害婚姻自主權的行為，以違反本人意愿為構成要件。

三 人格權的保護方法

（1）除去侵害請求權

民法保護人格權的主要方法是賦予受害人除去侵害請求權。除去侵害請求權，為人格權受侵害時的首要救濟方法，即請求法院除去其侵害是人格權作為絕對權的當然結果。故除去侵害請求權的行使，不以有損害后果及加害人有過錯為要件。注意，此除去侵害請求權，類似于物權受侵害時的排除妨害請求權，屬于絕對權的權能，而與屬于侵權責任的損害賠償請求權有別。

（2）損害賠償請求權

民法保護人格權的另一種方法是在對人格權的侵害構成侵權行為時，賦予受害人損害賠償請求權。

四 人格權法在民法典上的位置

關于人格權的規定有三種模式，一 在債權編的行為法部分設立人格權保護的規定；二 在總則編或人法編的自然人的一章規定人格權；三在總則編或人法編的自然人的一章規定人格權，同時在債權編的行為法部分規定侵害人格權的后果。中國宜第三種。

本書不贊同人格權單獨設編：一 基于人格權與人格本質聯系；二 基于人格權與其他民事權利的本質特征；三 基于人格權不能依權利人的意思，行為而取得或處分，不適用總則編關于法律行為，代理，時效和氣日期間的規定。

第三節 民事行為能力

一 完全民事行為能力

各國民法均以成年作為自然人享有完全民事行為能力的標準。因成年人一般已具有相當知識和社會經驗，且開始獨立生活，在社會交往中能夠判斷和預見自己行為的法律后果。法律賦予完全民事行為能力，使其能夠不依賴他人而獨立實施法律行為，參加民事法律關系。

二 無民事行為能力

無民事行為能力人，不具備獨立實施法律行為的資格，其民事活動應由法定代理人代理。無民事行為能力人包括不滿10周歲的未成年人及精神病人。須注意，此所謂精神病人包括癡呆人。精神病人為無民事行為能力人應由法院做出無民事行為能力宣告。兩項條件：一精神病人不能辨認自己行為；二須精神病人的利害關系人申請。

三 限制民事行為能力

限制民事行為能力人，其民事行為能力受有限制，介于完全民事行為能力人與無民事行為能力人之間。限制民事行為能力人所實施的民事行為，并不當然無效，其中與其年齡和智力，精神健康狀況相適應民事行為及使其純獲利的民事行為應為有效，其余民事行為則由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意時有效。

限制民事行為能力的人,包括10 周歲以上的未成年人；不能完全辨認自己行為的精神病人。精神病人作為限制民事行為能力人應由法院做出宣告。兩項條件：一 須精神病人不能完全辨認自己行為；二 須精神病人的利害關系人申請。

四 無行為能力或限制行為能力的未成年人的單獨實施的行為

無行為能力的未成年人的法律行為，應由其代理人代理

第四節 監護

一 意義

（1）沿革

略（P105---106）

（2）性質

法律上的身份權，系以特定身份關系上之自然人為客體的權利。其內容為對作為客體的自然人人身的支配。監護制度之設立，在于彌補被監護人民事行為能力之欠缺，著眼點在于保護

被監護人之合法權益，而非監護人自身之利益。因此，監護并不構成對被監護人的權利。而監護之內容專在保護被監護人的身體和財產，與身份權之內容在對人的支配，絕無相同之處。故監護之本質為一種職責而非民事權利。

二 未成年人的監護

四種情形：

1未成年人的父母為當然監護人。2父母死亡或沒有監護能力的，有下列有監護資格的人擔任監護人：祖父母，外祖父母；兄，姐；關系密切的其他親屬，朋友。3沒有上述監護人的，由未成年人的父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會，村民委員會或民政部門擔任監護人4未成年人的父母于不能履行監護職責時或死亡前，可為子女設立委托監護人或遺囑監護人。

三 無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人的監護

無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人的監護人，由下列人員擔任：一配偶；二父母；三成年子女；四其他近親屬；五關系密切的其他親屬，朋友。

四 關于擔任監護人的爭議

指定監護人制度，監護人指定權，近親屬監護順序（P108）

五 監護人的職責

一保護被監護人的人身、財產及其他合法權益不受侵害。二保管被監護人的財產。三作為被監護人的法定代理人。

承擔賠償責任的情形：一不履行監護職責，致使被監護人的人身、財產及其他合法權益受到侵害的；二監護人故意過失給被監護人造成財產損失的；三在監護關系存續中，被監護人造成他人損害的。

六 監護的終止

一被監護人獲得完全民事行為能力。二監護人或被監護人一方死亡（包括被宣告死亡）。三監護人喪失民事行為能力。四監護人辭職。五監護人被撤職。六委托監護關系因委托監護關系消滅而終止。

第五節 宣告失蹤制度

一 意義

宣告死亡和宣告失蹤，是現代民法不可缺少的法律制度。由于種種原因造成人員失蹤。失蹤人的財產關系及身份關系勢必處于不確定狀態。這種不確定狀態的長期延續，將會影響自身，社會，及第三人的利益。因此，從社會利益考慮，與失蹤人有關的財產關系和身份關系宜盡快確定。若僅以失蹤事實作為民事法律關系變化之依據，又勢必損害失蹤人的財產權利及其他合法權益，且更易造成社會關系紊亂。于是，民法有宣告失蹤制度。

二 宣告失蹤

（1）失蹤宣告

失蹤宣告制度之立法目的，在為失蹤人設置財產代理人，以維護失蹤人的合法財產權益。宣告自然人為失蹤人屬于人民法院的權限。

失蹤宣告的條件：一下落不明必須滿兩年，二必須由利害關系人向人民法院申請。

（2）確定財產代管人

自然人被宣告為失蹤人其財產由代管人管理。財產代管人由其配偶，父母，成年子女或關系密切的其他親屬，朋友擔任。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。

（3）代管人的職責

代管人的職責，時代歷史總人管理其財產。管理的內容，包括保管維護受益及必要的經營行

為和處分行為。

三 失蹤宣告的撤銷

被宣告失蹤的人重新出現或有人確知其下落，經本人或利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。代管人應當將所代管財產及其收益歸還本人，并并向本人報告代管期間的財務賬目。

第六節 宣告死亡制度

一 意義

失蹤宣告制度雖然解決失蹤人財產的保護問題，但不能解決因失蹤所引起的民事法律關系不確定問題，于是有了宣告死亡制度。死亡宣告，指依照法定程序，推定失蹤人為“已死亡”，使之產生于事實死亡同樣的法律后果。

二 要件

一 須失蹤人離去向來之住所或居所而下落不明，既不能判定其尚生存，也無法證明其已死亡

二 須失蹤期間屆滿

三 須有利害關系人申請

三 法定程序

P111

四 效力

（1）認定為死亡的形式

有視為死亡與推定為死亡之分，民法通則未明確認定，似應解釋為推定死亡。

（2）認定為死亡之時期

（P112）

（3）效力之范圍

三種學說：一死亡宣告的效力，僅及于財產關系。二死亡宣告的效力，不僅及于財產關系，并及于身份關系。三死亡宣告的效力，原則上及于一切關系，但婚姻關系除外。

五 死亡宣告的撤銷

P113

六 申情人應否有順序

P113

七 無申情人或申情人不申請

P114

第七節 住所

一 意義

住所指民事主體發生法律關系之中心地域。住所在法律上具有重要意義。在民法上，住所是決定監護，決定宣告死亡，決定債務履行地，決定訴訟管轄地，決定涉外法律適用之準據法的重要因素。此外，住所在公司法國際法選舉法稅法等，都具有重要意義。

二 認定

自然人以其戶籍所在地的居住地為住所，其經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。

第四篇：完善我國民事優先權制度的立法思考

的增價現存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優先權。但土地xx最優先，關稅只就應稅進口貨物本身優先于其他稅收，其他稅收優先權之間地位相同。稅收優先權不包括稅收罰款部分。（３）先取特權的保護方式先取特權在保護方式上應當完善的地方是，先取特權債權人應當先就債務人的動產受償，只有動產不足時，才能從其不動產中受償。此外，先取特權債權人在行使代位權后，立法上應明確先取特權債權人可以從第三人返還的財產中直接受償。同時，要明確規定先取特權優先權與其他優先權沖突時，先取特權優先權更優先。

2、關于優先購買權的完善方面（1）明確優先購買權的類型及相關內容在我國優先購買權的類型中，共有人的優先購買權可分為按份共有和共同共有人的優先購買權。股東優先購買權可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業股東的優先購買權三種。承租人的優先購買權應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優先購買權，小型租賃企業買賣的優先購買權和承租土地的使用權轉讓的優先購買權三種?！皬U除存在價值不大的典權”①。還有諸如地鄰優先購買權，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規定。此外，對于優先購買權的性質、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權利義務等，都要作出具體的規定，便于司法機關在司法實踐中操作和適用。（2）明確規定通知義務及其法律后果出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內容書面通知優先購買權人。出賣人不通知優先購買權人而把標的賣給第三人，優先購買權人可以請求法院宣告該買賣無效。優先購買權人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優先購買權。（3）明確規定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關法律規定，城鎮個人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優先購買權。

3、關于優先承包權的完善方面優先承包權的完善方面，主要是完善優先承包權的實現方法，即賦予優先承包權人請求法院確認其與發包人形成發包人與第三人以同等條件為內容的承包合同關系。

4、關于優先受償權的完善方面（1）關于抵押權人與取得標的物第三人的關系方面，我國《擔保法》應明確規定，抵押人轉讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權人，二是第三人必須把價款交給抵押權人，否則轉讓無效，抵押權人可以行使追及權。（2）關于質權人、留置權人與未取得標的物第三人的關系，我國《擔保法》應明確規定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質權人或留置權人提出交付質物或留置物的請求權。只有第三人向債務人支付了質權人或留置權人的價款后，才能取得對標的物的所有權。（3）關于優先受償權的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規定抵押權、質權和留置權三種債權的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優先權。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權。若主合同沒有約定利率，從債權人催討之日起，按法定利率計息，屬于優先受償范圍。同時，利息優先受償應有期間限制。此外，在質權保護范圍中，對于出質人要求質權人提存質物，只要不是質權人明顯侵害出質人的權利，質權人的提存費用應屬于質權保護的范圍。（４）關于優先受償權的實現方法上，我國法律應明確規定同一抵押物上有數個抵押權的，處在最前面順位的抵押權人，可以不經其他抵押權人同意而與抵押人協議移轉抵押物所有權，但訂立協議的抵押權人有通知其他抵押權人的義務，以便其他抵押權人監督抵押物折價是否合理，有無明顯低于市場價格而可能損害其他抵押權人的利益。在抵押物變賣時，我國《擔保法》應規定以抵押人為變賣人或委托人，同時規定抵押人在變賣抵押物時，須有抵押權人與抵押人的變賣協議，并且買受人應當把價金交給抵押權人，沒有變賣協議的，變賣無效。買受人沒有把價金交給抵押權人，造成抵押權人不能優先受償的，由抵押人和買受人負連帶責任。

第五篇：完善我國民事優先權制度的立法思考

民事優先權是一種根據法律規定或當事人約定，不同性質的若干民事權利發生沖突時，某一民事權利優先于其他民事權利實現的民事權利。①我國民事優先權制度可謂源遠流長、種類不少。但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優先權制度的立法作粗淺探討。

一、我國民事優先權立法的不足之處民事優先權制度從羅馬法時期就已創立，我國從唐朝開始就有民事優先權的法律規定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質、特征到效力、保護的規定，卻比西方一些國家的規定要簡單得多，且有許多不足，主要是：

（一）認識不足，規定不多作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規定的按份共有人的優先購買權和第89條規定的抵押、留置權的優先受償權兩條，種類只有兩種，且兩種優先權的項目也不齊全。致使優先權制度在理論上的認識和研究，局限在優先購買權與優先受償權方面上，在廣度和深度上都存在問題。認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經濟及對公民權利的足夠重視與保護。我國現行的《民法通則》是1980年頒布的，當時是以計劃經濟為主、市場經濟為輔的經濟體制。市場經濟沒有建立，或者不發達，必然會出現對公民權利保護的弱視情況。因為計劃經濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什么自由與權利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權在內的民事權利作出具體詳細的規定。

（二）體系松散，項目不全在《民法通則》的基礎上，我國民法特別法和其他法律，對民事優先權的規定有所增加，《破產法》、《專利法》、《公司法》、《商業銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業法》等法律，都有這方面的規定。國務院的行政法規及最高人民法院的司法解釋，也有一些內容涉及到民事優先權。應該說，我國的民事優先權立法經歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。盡管如此，我國民事優先權立法還是存在體系松散、項目不全的問題。例如，特種債權優先權，即先取特權，在不同所有制和不同性質的企業的法律制度中均有規定。與此同時，各種類型的民事優先權項目規定，也比西方一些國家的民法典中規定的少。如先取特權項目，我國規定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、稅收、建設工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規定的先取特權的項目，比我國民商法律規定的先取特權的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產不動產的買賣等等。又如留置權的優先受償權，我國《擔保法》僅限于因保管、運輸、加工承攬合同三種發生的債務人不履行債務的，債權人有留置權。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產的保存等項目。

（三）條文簡陋、操作性差具體表現為：一是條文少。不管是先取特權，優先受償權，還是優先購買權、優先承包權、優先申請權，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優先權的有關問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權的項目上，對工資、稅收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內容，工資在多少時間內必須向法院起訴。又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對偷漏稅的罰款部分能否優先受償。各種優先權的特征和適用條件，以及如何保護，保護的范圍和方式均沒有規定。

（四）重復規定，前后不一我國民事優先權立法由于不是由民法典統一規定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現重復規定，前后不一的現象。如在先取特權的項目規定上，同為企業法人破產，《破產法》與《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》規定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權項目為其他企業法人所沒有。優先支付個人儲蓄存款的先取特權項目，同樣為其他企業法人所沒有。同為企業法人，在破產時，先取特權的一些項目在破產法和其他部門法重復規定，另外一些項目不同企業法人的部門法卻有不同的規定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關于職工工資和勞動保險費用的先取特權項目，《破產法》、《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》、《合伙企業法》等都用此概念，而在《個人獨資企業法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。

（五）考慮不周，顧此失彼由于民事優先權的分散性和不連貫性，出現了考慮不同，顧此失彼的現象。如先取特權的清償，在程序上，國有企業有《破產法》規定，非國有企業有《民事訴訟法》規定，而不具備法人條件的合伙企業和個人獨資企業，盡管有先取特權項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規定。

二、制定我國民事優先權法的必要性由于上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設想，在我國應當制定民事優先權法，歸到物權法中獨立一編，成為物權法的一個重要組成部分。

（一）為了解決我國民事優先權立法散亂不全的需要解決我國民事優先權立法存在的種種問題，根本的方法就是對現有有關民事優先權立法進行分析、研究、歸納、刪改、補充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優先權法，把分散在破產法、公司法、海商法、擔保法、保險法、商業銀行法、合伙企業法、工業產權法等中的民事優先權的內容，集中起來加以研究和整合，統一規定在物權法中，作為物權法的一編，這樣就可以克服和防止民事優先權立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。

（二）適應社會主義市場經濟發展的需要市場經濟要求公平、公正，體現在民法上，就是要求民事主休地位平等，權利平等。然而，由于“近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強大經濟實力的一方，其地位總是要高于經濟條件差的一方，這有悖于市場經濟對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實質意義上的公平。對弱者的一些民事權利予以特殊的照顧和保護，就成為市場經濟追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現代民法追求實質正義理念的一個鮮明的體現。同時，現代市場經濟是建立在信用基礎上的經濟，擔保物權則在其中充當了不可替代的作用，這也要求在制定民事優先權法時一并解決。

（三）完善物權制度的需要民事優先權基本上都具有物權性質，即使是特種債權優先權，也具有物權性質。實際上，民事優先權是物權法的一個重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規定，且都規定在物權編中。民事優先權實際是一種獨立的物權，如果物權法中沒有民事優先權的一席之地，必將是物權法的一大遺憾，即使物權法制定出來，將來還是要補充民事優先權的內容。

三、完善我國民事優先權制度的構想以實現市場經濟公平正義的內在價值為追求，借鑒外國的先進立法經驗，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優先權法定主義，使每一種民事優先權都成為獨立的物權。

（一）關于民事優先權制度的立法體例民事優先權從本質上屬于物權范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或專章規定民事優先權的一般內容，若缺少作為物權性質的民事優先權，民法典的物權制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權法，應當有專編或專章對民事優先權的一般內容進行規定。當然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權優先權與物權優先權混在一起規定，是我們不值得借鑒的。物權法在民事優先權制度的規定上，當然不能事無巨細都加以規定，否則物權法就會顯得條文繁多、臃腫。物權法應當就民事優先權的種類、性質，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護范圍和方式這些一般性的內容作出規定，對于一些特殊的內容，如先取特權每個項目的詳細內容，抵押權、留置權和質權的種類，優先購買權的同等條件的含義，優先承包權和優先承租權的范圍，優先申請權的限制等內容，可由相關的法律作出詳細具體的規定，這樣處理，既可以使物權法保持其體系完整性，又可以使民事優先權在立法上得到全面詳盡的規定，達到原則性與具體性相結合的目的。

（二）完善民事優先權制度的具體構想

1、關于先取特權的完善方面（1）先取特權的項目我國法律對先取特權的項目規定，相對法國和日本民法典來說，要少得多。但外國規定的一些已不符合時代要求和不符合我國國情的先取特權項目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險費用和稅收外，需要增加的先取特權項目有：①共益費用包括訴訟費用、清算費用。實際上，我國法律對共益費用優先受償有明確規定，《破產法》和《保險法》中稱為破產費用，《公司法》、《商業銀行法》、《合伙企業法》等則稱為清算費用，這種費用沒有在先取特權項目的順序中明確列出來，但卻明確規定要優先撥付。因此，從立法的嚴謹、科學和易懂出發，必須把破產費用或清算費用以共益費用一詞來表達，并明確在先取特權的項目順序中以第一順序列出。②喪葬費用喪葬費用的設立主要是從人道主義考慮。其包括債務人的喪葬費用和債務人應扶養的近親屬的喪葬費用，喪葬費用的標準應當有個明確規定，可以根據死者的社會身份和不同時期確定一個數額。③債務人及其扶養人必需的生活費用這里“必需的”生活費用，就是一個數量上的限制。筆者認為“必需的”生活費用，可以參照《日本民法典》，時間上為債務人及

其撫養人的最后6個月。在具體數量上，每個月“必需的”生活費用，以按當地居民最低生活保障線為限。因此，我國在先取特權項目上，應明確增加這個內容。④建設工程價款雖然我國《合同法》第2８６條對建設工程價款優先權已作出規定，但其包括哪些內容，是否要登記等則沒有作出規定，因此，在制定物權法中，要對建設工程價款的具體內容作出明確規定。此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規定的內容。（２）先取特權每個項目的內容我國法律對先取特權項目的內容沒有作出明確規定，以致司法實踐中遇到不少麻煩，筆者認為，我國先取特權每個項目的內容應為：①共益費用。包括訴訟費用和清算費用。②職工工資及社會保險費用。對于所有行業，不管是否具備法人資格的企業職工，其勞動報酬都得到同等的保護，工資組成包括標準工資，有規定標準的各種獎金、津貼和補貼。工資債權以企業歇業或破產前二年為限。職工社會保險費用包括職工因公而傷、殘、死亡保險，失業保險、醫療保險、養老保險、生育保險五個內容。職工社會保險費用由法律、法規授權社會保險經辦機構強制向企業按月征繳，企業不繳納的，申請法院強制執行。③喪葬費用。債務人及其撫養人按其身份和時期所確定死亡時的喪葬費用。④債務人及其撫養人必需的生活費用。債務人及其撫養人最后6個月必需的生活費用，每個月必需的生活費用以當地居民最低生活保障費用為基準。⑤建設工程價款。承包人、建筑師及工人就不動產的優先權，存在于該不動產上，但僅限于該不動產的增價現存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。⑥稅收。立法上應當明確稅收不分國稅和地稅，均有優先權。但土地增值稅最優先，關稅只就應稅進口貨物本身優先于其他稅收，其他稅收優先權之間地位相同。稅收優先權不包括稅收罰款部分。（３）先取特權的保護方式先取特權在保護方式上應當完善的地方是，先取特權債權人應當先就債務人的動產受償，只有動產不足時，才能從其不動產中受償。此外，先取特權債權人在行使代位權后，立法上應明確先取特權債權人可以從第三人返還的財產中直接受償。同時，要明確規定先取特權優先權與其他優先權沖突時，先取特權優先權更優先。

2、關于優先購買權的完善方面（1）明確優先購買權的類型及相關內容在我國優先購買權的類型中，共有人的優先購買權可分為按份共有和共同共有人的優先購買權。股東優先購買權可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業股東的優先購買權三種。承租人的優先購買權應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優先購買權，小型租賃企業買賣的優先購買權和承租土地的使用權轉讓的優先購買權三種?！皬U除存在價值不大的典權”①。還有諸如地鄰優先購買權，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規定。此外，對于優先購買權的性質、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權利義務等，都要作出具體的規定，便于司法機關在司法實踐中操作和適用。（2）明確規定通知義務及其法律后果出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內容書面通知優先購買權人。出賣人不通知優先購買權人而把標的賣給第三人，優先購買權人可以請求法院宣告該買賣無效。優先購買權人在接到出賣人書面通知后，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優先購買權。（3）明確規定“同等條件”的含義我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關法律規定，城鎮個人建住宅，建筑面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優先購買權。

3、關于優先承包權的完善方面優先承包權的完善方面，主要是完善優先承包權的實現方法，即賦予優先承包權人請求法院確認其與發包人形成發包人與第三人以同等條件為內容的承包合同關系。

4、關于優先受償權的完善方面（1）關于抵押權人與取得標的物第三人的關系方面，我國《擔保法》應明確規定，抵押人轉讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權人，二是第三人必須把價款交給抵押權人，否則轉讓無效，抵押權人可以行使追及權。（2）關于質權人、留置權人與未取得標的物第三人的關系，我國《擔保法》應明確規定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的占有，也不能向質權人或留置權人提出交付質物或留置物的請求權。只有第三人向債務人支付了質權人或留置權人的價

款后，才能取得對標的物的所有權。（3）關于優先受償權的保護范圍方面，我國《擔保法》應明確規定抵押權、質權和留置權三種債權的保護范圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優先權。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權。若主合同沒有約定利率，從債權人催討之日起，按法定利率計息，屬于優先受償范圍。同時，利息優先受償應有期間限制。此外，在質權保護范圍中，對于出質人要求質權人提存質物，只要不是質權人明顯侵害出質人的權利，質權人的提存費用應屬于質權保護的范圍。（４）關于優先受償權的實現方法上，我國法律應明確規定同一抵押物上有數個抵押權的，處在最前面順位的抵押權人，可以不經其他抵押權人同意而與抵押人協議移轉抵押物所有權，但訂立協議的抵押權人有通知其他抵押權人的義務，以便其他抵押權人監督抵押物折價是否合理，有無明顯低于市場價格而可能損害其他抵押權人的利益。在抵押物變賣時，我國《擔保法》應規定以抵押人為變賣人或委托人，同時規定抵押人在變賣抵押物時，須有抵押權人與抵押人的變賣協議，并且買受人應當把價金交給抵押權人，沒有變賣協議的，變賣無效。買受人沒有把價金交給抵押權人，造成抵押權人不能優先受償的，由抵押人和買受人負連帶責任。