第一篇：司法程序中債權轉讓問題初探

司法程序中債權轉讓問題初探

陳坤.中國政法大學 碩士研究生

內容提要: 司法程序中的債權轉讓是指特定司法程序中處于債權人地位者轉讓其債權，具體形態(tài)有：訴訟程序中的債權轉讓、執(zhí)行程序中的債權轉讓、破產程序中的債權轉讓。與其相關的問題主要為：一是司法程序中的債權能否轉讓？二是司法程序中債權轉讓的效果，即受讓人能否繼受原債權人在程序中的地位？在我國，對于第一個問題，由于法律上沒有禁止性規(guī)定，應認為可以轉讓；對于第二個問題，實踐和理論上則傾向于否定受讓人得繼受原債權人的程序地位。在債權轉讓商業(yè)化，尤其是不良資產交易市場逐漸形成和發(fā)展的背景下，這樣的處理已不能滿足現(xiàn)實需求。從保障受讓人地位的角度出發(fā)，應認可司法程序中債權轉讓具有使受讓人繼受原債權人在程序中的地位的效果。

一、問題提出

司法程序中的債權轉讓是指特定司法程序中處于債權人地位者轉讓其債權，具體形態(tài)有：訴訟程序中的債權轉讓、執(zhí)行程序中的債權轉讓、破產程序中的債權轉讓。關于司法程序中債權轉讓的界定還需厘清下面幾個問題：

1，“司法程序中處于債權地位者”特指在程序所涉及的法律關系中處于權利人地位者（或主張其為權利人者），即訴訟程序中的原告、執(zhí)行程序中的執(zhí)行申請人、破產程序中的債權人。因此，程序中處于債務人地位者，如破產程序中的債務人，其轉讓債權涉及的問題不是這里討論的對象。2，債權轉讓還存在這樣的形態(tài)：債權已經生效裁判確認，在申請執(zhí)行前債權人轉讓債權。如果債權需要通過執(zhí)行來實現(xiàn)，這類債權轉讓涉及的基本問題與執(zhí)行程序中的債權轉讓涉及的問題是同質的，因此這里也將進行討論。

司法程序中的債權轉讓是一個跨實體法和程序法的問題，我國現(xiàn)行法律缺少這方面的規(guī)定。在理論研究方面，對于訴訟程序中的債權轉讓和執(zhí)行程序中的債權轉讓，或多或少存在一些討論；而對于破產程序中的債權轉讓則基本上沒有涉及。筆者認為，對司法程序中的債權轉讓的現(xiàn)有相關研究存在幾個不足：一，雖然學界對訴訟程序和執(zhí)行程序中的債權轉讓有一些討論，但是并不充分；而對于破產程序中的債權轉讓目前鮮見討論。二，討論主要是在程序法的理論框架中進行，如在訴訟承擔和執(zhí)行承擔的問題上涉及，缺少從債權轉讓的角度進行的討論，這容易導致忽略現(xiàn)實中債權轉讓商業(yè)化對制度的需求，并使討論缺乏現(xiàn)實的根基。三，訴訟程序中的債權轉讓、執(zhí)行程序中的債權轉讓及破產程序中的債權轉讓涉及到一般債權轉讓沒有的問題，并且這些問題存在共性，有必要作一體考慮，而目前的討論恰恰缺少這種全局性。

司法程序中債權轉讓之所以成為一個急需解決的問題，有其現(xiàn)實原因。雖然我國《合同法》有關債權轉讓的規(guī)定較之《民法通則》有很大的進步，但是抑于制定當初的社會現(xiàn)實，其更多是為了解決三角債等問題，規(guī)則的原型也主要是單個、小額債權的轉讓（或許可以稱為民事意義上的債權轉讓），對債權轉讓商業(yè)化（或許可稱為商事意義上的債權轉讓）的制度需求缺乏遠見。近幾年來，債權轉讓商業(yè)化在我國獲得更多的發(fā)展機會，尤其是不良資產交易市場正逐步向一個統(tǒng)一、多 元的市場發(fā)展，而這個市場的交易客體越來越多地涉及司法程序中的債權。市場交易對降低制度成本和風險的需求越來越大，現(xiàn)有司法程序中債權轉讓的相關制度不能很好地滿足這種需求。因此，或者在立法層面上或者在司法層面上，當前需要對司法程序中債權轉讓涉及的問題作出回應。

司法程序中債權轉讓理論和實踐急需解決的問題，一是司法程序中的債權能否轉讓？二是司法程序中債權轉讓的效果，即受讓人能否繼受原債權人在程序中的地位？其中以后者最值得討論。

二、司法程序中債權能否轉讓

現(xiàn)代各國對債權轉讓的態(tài)度是以自由轉讓為原則，這種原則是在市場經濟中債權轉讓商業(yè)化的作用下逐漸形成的。我國在這方面的起步比較晚，但是《合同法》仍然在規(guī)則上確認了債權的自由轉讓原則。我國法律目前沒有關于司法程序中的債權不得轉讓的規(guī)定，因此一般意義上講，司法程序中的債權在法律上是可轉讓的。但是，對現(xiàn)有法律進行解釋得出的這種結論只具有法律上實然的效果，理論中還是存在應然意義上的爭論。

反對司法程序中的債權轉讓的聲音之一源于法律父愛主義的立場：債權通常是因為存在爭議或不能得到積極履行才會進入司法程序，此時權利人可能被迫接受并不合理的對價而轉讓債權，或者由于對標的債權缺乏價格發(fā)現(xiàn)能力而導致談判處于劣勢，如果在轉讓過程中介入某種腐敗因素，權利人轉讓債權時將處于更為不利的地位。反對聲音之二源于對程序穩(wěn)定的關注：司法程序中的債權轉讓將面臨債權人變更、既往程序行為的承繼、新債權人提出新的利益主張等可測或不可測的問題，這可能阻礙程序進程。反對聲音之三源于對程序濫用的擔心：受讓人可能出于某種不正當目的而受讓債權，據(jù)此啟動程序或繼續(xù)正在進行的程序，置當事人于不利之中。

應該講，以上反對司法程序中的債權轉讓的觀點，從某個視角、某種程度上看有一定的依據(jù)，但經仔細分析，仍可發(fā)現(xiàn)其缺乏充分論證之處：

1，法律父愛主義有軟父愛主義和硬父愛主義之分，前者致力于“保護當事人不受‘不真實反映其意志的危險的選擇’的危害”，在民法上已有對意思表示瑕疵的救濟，不屬于標的債權能否轉讓應該涉及的問題；后者是指“管理人處于增加當事人利益或使其免于傷害的善意考慮，不顧當事人的主觀意志而限制其自由的行為。”

[1]

父愛主義的基本假設是權利人處于弱勢地位或不具有足夠的判斷能力，其行使自由將有損自身利益。但這種假設在債權轉讓商業(yè)化視角下是完全不能成立的。即使在某些場合，如自然人“出售判決書”（即轉讓已決債權），債權人可能處于劣勢地位

[2]，但如果它不是法律調整對象中的常態(tài)且在立法技術上無法有效識別，法律的父愛就應到此為[3]止。

2，司法程序中的債權轉讓必然導致當事人變更等程序問題，但從利益衡量的角度上講，不能為了程序穩(wěn)定而反對程序中的債權轉讓，因為程序穩(wěn)定的價值位于實體權利行使自由的價值之下。至于因轉讓而導致的程序問題，是在確定可轉讓性后才要致力解決的問題。

3，現(xiàn)代法對于司法程序濫用（如幫訟行為）的態(tài)度趨于緩和、寬容，只要當事人具有正當商業(yè)利益，都應予保護 疑。

總之，在我國現(xiàn)行法律和債權轉讓商業(yè)化背景下，司法程序中債權的可轉讓性沒有太大的爭議。[4]

。因此，在正常的商業(yè)運作背景下，司法程序中的債權轉讓不應受到質

三、司法程序中債權轉讓的效果

司法程序中的債權轉讓是否發(fā)生受讓人繼受原債權人在程序中的地位的效果？這個問題頗有爭論。

（一）我國之現(xiàn)狀和困惑

縱觀我國現(xiàn)行法律、司法解釋，在該問題上可得出幾點結論：

一是，訴訟程序中債權人轉讓債權不產生受讓人繼受原債權人在程序中的地位的效果。《民事訴訟法》中甚至沒有關于訴訟承擔的任何規(guī)定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第44條規(guī)定：“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。”該條確立的規(guī)則是：訴訟程序中只有死亡繼承的情形得產生訴訟承擔的效果。至于債權轉讓情形下應如何處理，法律、司法解釋未予回答。

二是，取得執(zhí)行名義的債權人轉讓債權不產生受讓人繼受執(zhí)行申請權或執(zhí)行程序中原債權人地位的效果。《民事訴訟法》沒有對這個問題做出明確的規(guī)定，但是從其二百一十六條到二百一十八條的規(guī)定來看，一般認為可以得出申請執(zhí)行的主體限于生效法律文書確定的當事人的結論，而從第二百三十四條第（三）、（四）項的規(guī)定來看，一般也認為應做這樣的解釋：作為執(zhí)行一方當事人的公民死亡或組織終止，其繼承人或權利承受人可以申請變更執(zhí)行當事人。《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第18條第（2）項則明確規(guī)定：“申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人”。據(jù)此，債權轉讓的受讓人被排除在申請執(zhí)行人范圍之外，在執(zhí)行程序中其申請變更執(zhí)行當事人也沒有法律依據(jù)。對此，實踐中一般認為取得執(zhí)行名義的債權人轉讓債權的，其受讓人須提起債權轉讓確認之訴，取得勝訴判決后方可申請執(zhí)行或申請變更執(zhí)行程序中的債權人。當然，受讓人也可與原債權人（即債權轉讓關系中的出讓人）達成協(xié)議，由原債權人作為受讓人的受托人參與執(zhí)行程序。

三是，破產程序中債權人轉讓債權是否產生受讓人繼受原債權人在破產程序中的地位的效果，法律未有明確規(guī)定。但筆者注意到《企業(yè)破產法》第四十四條規(guī)定：“人民法院受理破產申請時對債務人享有債權的債權人，依照本法規(guī)定的程序行使權利。”這種表述與一些國外破產法不同，如《日本破產法》第十五條規(guī)定：“對破產人的基于破產宣告前的原因而發(fā)生的財產請求權，為破產 債權。”在表述上，《日本破產法》清楚地表明破產債權的范圍原則上限于因破產申請前的原因而產生的債權，而我國《企業(yè)破產法》以“債權人”為主語，似乎應理解為只有在破產申請前對債務人享有債權者才能成為破產程序中的債權人。這樣，在進入破產程序后通過受讓債權的方式成為債權人者可否成為破產程序中的債權人就不無疑問了。

總而言之，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，司法程序中的債權轉讓不發(fā)生受讓人繼受原債權人程序地位的效果。但是，根據(jù)2005年最高人民法院《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第三條的規(guī)定，“金融資產管理公司轉讓、處置已經涉及訴訟、執(zhí)行或者破產等程序的不良債權時，人民法院應當根據(jù)債權轉讓協(xié)議和轉讓或者受讓人的申請，裁定變更訴訟或者執(zhí)行主體”。這是一個例外，這個例外規(guī)則的確立有其特殊的現(xiàn)實和政策背景：

從1999年始，國家為處理國有銀行不良資產的問題先后成立了四大國有金融資產管理公司，對口處置四大國有商業(yè)銀行的不良資產。其中不良資產的主要形態(tài)為不良債權，資產管理公司處置不良資產的重要手段為債權轉讓。雖然資產管理公司受讓銀行不良債權為政策性收購（即按債權賬面金額1：1收購），但“最小損失”的處置原則使資產管理公司有最大限度降低處置成本和風險的制度需求，資產管理公司處置不良債權的特點是持續(xù)、大量處置，這使得降低成本和風險的制度需求更為迫切，加之保護金融債權的政策要求，最高人民法院專門為涉及資產管理公司處置銀行不良資產案件的法律適用做出一系列司法解釋。名為司法解釋，實際上它們已對不少相關的法律規(guī)則做出或大或小的修改，其中對有關債權轉讓的規(guī)則所做的修改占了主要部分。上述有關司法程序中債權轉讓的例外規(guī)則即是其中之一。

從對該司法解釋出臺背景的考察中我們不僅應看到其政策因素，更應看到的是我國現(xiàn)行司法程序中債權轉讓有關規(guī)則如何與債權轉讓在現(xiàn)實中的一些趨勢不相適應。

最高院在2001年的司法解釋中特別強調：“本規(guī)定僅適用于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件。”但是，這幾年不良資產交易市場發(fā)生了很大的變化，這種適用范圍上的限定受到了質疑。不良資產交易市場發(fā)展上有三個趨勢值得關注：一是商業(yè)化運作趨勢，目前四大金融資產管理公司均已完成商業(yè)化轉型，其收購和處置不良資產已經進入商業(yè)化運作階段；而四大金融資產管理公司以外的不良資產交易者則是在一開始就進行商業(yè)化經營。二是參與的市場主體多元化，隨著金融資產管理公司商業(yè)化轉型的完成，其對銀行業(yè)不良資產一級市場的壟斷地位將逐步喪失，在不良資產的批發(fā)和零售市場，可以看到，越來越多的市場主體（包括國外投資者、民營企業(yè)）介入這個市場。三是市場上交易的不良資產范圍不斷擴大，從銀行業(yè)不良資產到證券業(yè)、保險業(yè)、信托行業(yè)等其他金融不良資產再到國有企業(yè)不良資產，可以預見，未來隨著不良資產交易市場的發(fā)展及相關交易規(guī)則的明晰和確定，非金融業(yè)、非國有企業(yè)的不良資產也將更多地參與交易。我國不良資產交易市場將向統(tǒng)一的、多元化的市場發(fā)展

[5]

。面對這個市場形成和發(fā)展而對債權轉讓制度提出的需求，最高院可能需要回答幾個問題：一是金融資產管理公司商業(yè)化運作后其收購和處置不良資產過程中，上述司法解釋是否可以適用？從系列司法解釋出臺的背景來看，似乎應理解為只適用于政策性收購和處置國有銀行不良貸款的案件，如果是這樣的話，這些司法解釋基本上可以壽終正寢了。二是其他不良資產交易主體的不良資產交易行為能 否適用這這些司法解釋？以2005年《補充通知》第三條為例，只有直接收購金融資產管理公司不良債權的交易主體才能獲得通融，一個市場交易鏈被人為分割成適用不同規(guī)則的兩個環(huán)節(jié)，其依據(jù)在哪？三是地方政府成立的收購、處置商業(yè)銀行不良資產的資產管理公司是否可以比照適用這些規(guī)則，或金融資產管理公司以后介入其他領域如國有企業(yè)不良資產處置時是否仍能適用這些解釋？

最高院當初制定系列司法解釋只是權宜之計，由于這些解釋對既有的債權轉讓規(guī)則做了很大的修改和補充，因此是“非常謹慎的”，制定這些解釋也是處在特定的政策背景下。但是，隨著我國不良資產交易市場的形成和發(fā)展，這些解釋中的不少規(guī)則被認為是符合這個市場的需求的，然而它的適用范圍卻受到明確的限制。因此，市場對適用其上的債權轉讓規(guī)則的補充和更新有很大的需求，司法程序中債權轉讓的規(guī)則即使其中之一。

（二）理論之比較和探討

從比較法的角度看，在訴訟程序中債權轉讓方面大陸法系目前主要有兩種立法例和學理主張：一是德國法的當事人恒定主義；一是日本法的繼受主義。

在德國法上，“單純的通過實體請求權的讓與或系爭物的轉讓而產生的個別繼受不發(fā)生當事人更換的效力。” [6]對此，德國學者這樣分析：“羅馬法和普通法通過禁止在訴訟中‘轉讓’

[7]和‘讓與’來避免這種不快。但這種實體法的解決辦法太強烈和不必要地限制了權利人。”“但干脆讓權利繼受人進入訴訟，并迫使其他當事人接受新的對手顯得不適當；這樣一來，只剩下《民事訴訟法》贊同的方式：轉讓不具有訴訟上的效力。”這意味著實體權利人（或義務人）與程序上的當事人相分離，那么，如何保障實體權利人的利益就是此種制度設計必然要面臨的問題。對此，德國法是通過訴訟擔當?shù)男问浇鉀Q的。“目前的當事人、轉讓人，可以作為（真正的）當事人繼續(xù)進行現(xiàn)在關于他人權利的訴訟。他作為訴訟擔當人有權限以自己的名義而不是作為‘受讓人的代理人’來實施訴訟。程序不發(fā)生任何中斷。判決上總還是記載轉讓人的姓名。如果受讓人起訴，則違背訴訟系屬。” [8]

以德國法為母法的日本法在這個問題上采用了完全不同的規(guī)則。在日本法上，“訴訟系屬中，可能會出現(xiàn)因訴訟外實體法律關系的變更導致當事人喪失其糾紛主體地位的現(xiàn)象，在這種情形下，已經喪失糾紛主體地位的當事人繼續(xù)進行訴訟是不可能的，也是毫無意義的。比如當事人死亡的情形，再比如作為原告的債權人將債權讓與第三人，那么糾紛就轉移到了該第三人和債務人之間，而已經提起的訴訟對于該糾紛的解決已經沒有意義了。如果讓新的主體另行起訴的話，那么已經形成的訴訟狀態(tài)就被白白浪費掉了，這是我們不希望看到的。對于上述情形，訴訟法有必要采取一些對策，這就是訴訟繼承的問題，也就是說，讓新產生的糾紛主體進入既有的訴訟中。”

[9]

因訴訟外實體法律關系的變更而導致當事人喪失其糾紛主體地位的情形，大體上分為兩類：一類是自然人死亡或法人合并在法律上當然產生當事人繼承的后果；一類是當事人將系爭標的物讓與第三人的情形。狹義的訴訟繼承指的就是后一種類型。

對于日本法的這種規(guī)則，日本學者認為優(yōu)于德國法，有學者這樣認為：“受讓人成為新的訴訟當事人繼續(xù)進行訴訟，而且還要受到此前訴訟狀態(tài)的拘束，這樣一來，訴訟上的當事人和實體法上的權利人就保持了一致。與造成兩者分離的當事人恒定主義相比，這種規(guī)則具有一定的優(yōu)越性。”

[10]也有學者這樣認為：“這種方式在防止因訴訟中的主體變動而攪亂訴訟程序方面，具有良好的作用。反之，在前事主能否妥當?shù)厥估^受人參與訴訟方面，則存在著危險的缺陷。對此，如采用訴訟承繼主義，因允許新權利人在事實審最后言詞辯論終結前都可參與訴訟，故可消除上述缺陷，新權利人為了自己的利益而參與訴訟得到保障”。

[11]

在這個問題上，我國學者一般觀點是：“當事人在訴訟中將爭議的實體權利或義務轉與他人，不能發(fā)生訴訟承擔，即新的債權人或債務人不能承繼訴訟。原因是，允許當事人轉移有爭議的實體權利或義務，會使訴訟復雜化。法院要審查實體權利或義務的轉移協(xié)議是否有效，實際上增加了一個無人提起的新訴，即確認轉移協(xié)議是否有效的確認之訴，這就不僅使得訴訟變得繁瑣，而且有悖于‘無訴即無審判’的原則。此外，這將增加審理的難度。原當事人是案件事實的經歷者，由他們親自進行訴訟，更有利于法院查明事實，分清是非責任。如果改由案件事實的非經歷者為當事人，勢必造成法院在事實審理方面的困難。”

[12]但是也有學者表達了不同的意義，認為“我國合同法已經根據(jù)國際慣例和司法需要，承認了債權轉讓和債務轉移。實體法律關系大量的和經常的變化，使現(xiàn)代民事訴訟法也不能固守當事人恒定原則。訴訟中發(fā)生的債權轉移和債務承擔，也需要得到訴訟的承認。固然不能盲目全部接受新訴訟標的的理論，隨意擴大法院的審判對象，但是存在訴訟標的物的債權轉讓和債務轉移的情況下，不妨承認訴訟承擔，并且通過立法承認判決的效力及于原來的當事人。”

[13]

訴訟程序中債權轉讓的規(guī)則對強制執(zhí)行程序及破產程序中債權轉讓規(guī)則的設計是有借鑒意義的。從制度發(fā)展的歷史來看，強制執(zhí)行程序和破產程序均源于訴訟程序；從司法程序中債權轉讓規(guī)則的發(fā)展來看，根本上都是商業(yè)社會的發(fā)展消解債的人身屬性并要求提高交易效率、降低交易成本和風險的結果；從涉及的問題來看，立法上否認債權轉讓產生程序地位繼受效果的主要理由相似，都是擔心這種繼受會影響程序的進行，進而影響程序中另一方當事人的利益，也即主要是程序穩(wěn)定和當事人實體權利保護兩方面利益的立法衡量問題。

實際上，在我國，對司法程序中的債權轉讓規(guī)則的突破有望最先在強制執(zhí)行程序上實現(xiàn)。雖然司法實踐中的態(tài)度仍然傾向于否認債權轉讓具有執(zhí)行申請權隨之移轉以及執(zhí)行中程序地位繼受的效果，但立法上的態(tài)度似乎正在發(fā)生改變：《強制執(zhí)行法草案》第一稿至第四稿都將“債權轉讓”作為發(fā)生執(zhí)行申請權轉移和執(zhí)行程序地位繼受的情形。對此，最高人民法院執(zhí)行辦公室副主任孫忠志指出：“以前出現(xiàn)問題較多的是被執(zhí)行主體的變更，而沒有注意到權利主體變更問題，因此其中對權利主體的變更沒有正面提到，只是在有關執(zhí)行申請的部分側面提到。近年來，權利主體變更的問題開始逐漸反映出來，尤其是國家剝離銀行不良資產采取資產管理公司的方式以來，這種情況更是成批出現(xiàn)。執(zhí)行實踐中有些法院認為權利主體的變更沒有法律依據(jù)，因此不接受變更后的權利主體的執(zhí)行申請，或者不允許變更后的權利主體繼續(xù)參加執(zhí)行。針對這類問題，草案規(guī)定了五種執(zhí)行債權人變更的情況。” 的。

[14]

筆者認為，《強制執(zhí)行法草案》在這個問題上的態(tài)度是積極的、開放 相比較而言，破產程序中的債權轉讓在我國尚不多見，我國《企業(yè)破產法》沒有涉及這個問題，理論上討論的也很少。但是，在近來發(fā)生的三鹿破產案中，有關方面通過債權轉讓受讓三鹿集團經銷商和供應商的債權，無論是對案件本身而言還是對我國破產制度而言，都有值得關注和研究的方面，尤其是受讓供應商的債權采用的是打折收購的方式，這在我國尚屬首例。從該案的處理來看，在受讓人繼受原債權人程序地位上未見有大的爭議，但是，該案的借鑒意義仍然有限：一，其政策性較濃，法院在處理時是否充分考慮了相關法律和法理，未得而知；二，從其操作來看，債權轉讓發(fā)生在申報債權之前，對于債權申報后甚至債權已經確認后的轉讓而言，難以借鑒。然而，從法理上講，認破產程序中債權轉讓得發(fā)生程序地位繼受的效果，在現(xiàn)代商業(yè)社會是值得肯定的。日本破產法也沒有相應的規(guī)定，但是日本學者認為在破產債權申報后出現(xiàn)債權移轉之場合，“由新債權者和舊債權者連名，附上證據(jù)材料，提出申報（也有人認為新債權者單獨申報也行）。??公司更生法第128條規(guī)定，在公司更勝程序中，就債權之轉移，可由將接受申報名義之變更的債權者單獨申報。通過申報，可以改變債權表上債權者的名字。”

[15]

“當然，債權轉讓等必須具備對管財人的對抗要件，但若以此為前提，因新舊債權人向法院進行名義變更的申告并附具證據(jù)文書，申告?zhèn)鶛嗳说牡匚痪桶l(fā)生更換。”

[16]

而在破產債權確定后出現(xiàn)債權移轉的的場合下如何處理，雖然日本學者存在爭議，有的學者認為“這種已經確定的債權發(fā)生移轉時，只須當事人和破產管財人合意即可，債權表的記載則不允許變更”，但是日本判例認為“在債權讓渡時，讓受人應向破產法院申報，并由債權表記錄下來”

[17]

。筆者認為，日本判例的態(tài)度更為務實可采。

（三）實在法之延伸思考

上面對我國法律的相關規(guī)定已做考查，結論是司法程序中債權轉讓不發(fā)生受讓人繼受原債權人程序地位的法律效果。從實體法的角度來看，有兩種分析進路值得我們運用：一是，在何種原因下的債權移轉得發(fā)生受讓人繼受原債權人程序地位的法律效果？二是，債權轉讓得發(fā)生哪些法律效果？下面分別具體探討：

1，與繼承原因下的債權移轉的比較

我國《民事訴訟法》沒有關于訴訟原告一方死亡而發(fā)生繼承時訴訟程序如何處理的規(guī)定

[18]，但是最高人民法院相關的司法解釋認可繼承具有繼承人繼受被繼承人在程序中的地位的效果。雖然《破產法》未有明確規(guī)定，但采相同解釋應無疑義。總而言之，司法程序中因繼承而發(fā)生債權移轉的，受讓人得繼受原債權人在程序中的地位，這在法律實踐及理論上得到廣泛的認可。因此，筆者提出一個思考：因繼承發(fā)生的債權移轉與債權轉讓有何不同，以至于在是否產生繼受人（受讓人）繼受原債權人程序中地位的效果上立法做出不同的選擇？比較而言，筆者認為，因繼承發(fā)生的債權轉移和債權轉讓的區(qū)別在于：

（1）因繼承發(fā)生的債權轉移屬法定移轉；債權轉讓屬意定移轉。

（2）在繼承的情形下，發(fā)生的是財產的概括繼受；債權轉讓下是特別繼受。

7（3）在繼承的情形下，原債權人作為民事主體已不存在；債權轉讓下原債權人作為民事主體仍然存在。

“原債權人作為民事主體已不存在”固然是促使立法上承認程序地位繼受效果的因素之一，但“民事主體仍然存在”成為立法上否認這種效果的理由卻難以成立；債權是因概括繼受而取得還是因特別繼受取得，顯然也不應該成為立法上做出不同選擇的理由，因為繼受方式的不同并沒有影響標的債權作為獨立的一項財產的移轉，也不應導致該種移轉法律效果的不同；因此，因繼承發(fā)生的債權轉移和債權轉讓在法定移轉還是意定移轉上的區(qū)別是立法上對其效果做出不同選擇的原因。質言之，立法者不認可（或一定程度上不認可）司法程序中當事人轉讓債權的利益，包括原債權人（出讓人）的利益和受讓人的利益，這種利益在商事意義上的債權轉讓中可稱為商業(yè)利益。立法者不認可這種利益是有根據(jù)的：一，程序可能因此被濫用；二；司法程序需要穩(wěn)定；三，出讓人可能處于劣勢需要保護；四，債權人的利益需要考慮。因此，債權移轉是否具有使受讓人繼受原債權人程序地位的立法選擇是上述利益衡量的結果

[19]

。與司法程序中的債權是否可以轉讓問題上的分析相同的是，程序可能被濫用和程序穩(wěn)定上的需求不應成為重要的考量利益，因為這樣將導致程序僵硬而非程序正義。出讓人可能處于劣勢需要保護這一點更不具有一般性。至于因程序不便給債務人帶來的負擔，一方面可以由受讓人承擔費用，另一方面為了促進債權轉讓的自由也應在適當范圍內由債務人承受（允許債權轉讓就必然使債務人承受一定范圍內的不利）。立法者不認可司法程序中債權轉讓具有使受讓人繼受原債權人程序地位的效果是舍債權轉讓當事人的利益，尤其是受讓人的利益，而取程序穩(wěn)定、債權人便利等其他利益，在價值判斷上沒有對錯的必然性，但是現(xiàn)代社會促進債權轉讓、尤其是商業(yè)意義上的轉讓是主要趨勢，當事人轉讓債權的所體現(xiàn)的利益應更加看重。因此，立法上應進而認可司法程序中債權轉讓亦具有使受讓人繼受原債權人程序地位的效果。

（2）《合同法》上債權轉讓的法律效果

民法上債權轉讓的兩個法律效果值得關注和思考：一是從權利的繼受；二是從義務的承受。這兩個效果的立意在于盡可能地使受讓人替代原債權人的地位，不因債權債務法律關系主體的變動而影響權利義務的實現(xiàn)。我國《合同法》第八十一、八十二、八十三條即為該種法律效果的規(guī)定。至于從權利及從義務的范圍立法和學理上并沒有明確界定，但是學理上并不認為從權利和從義務止于實體權利義務，如史尚寬教授在其《債權法論》中認為從權利還包括“破產程序上之特權”，該種權利顯然屬于程序權利，同時其還認為“為債權之實現(xiàn)，對于債務人的財產為強制執(zhí)行或擔保之拍賣程序已開始后，其債權人仍得將其債權讓與他人。此時債權受讓人得使續(xù)行執(zhí)行程序或證明債權讓與之事實，申請拍賣程序之續(xù)行”

[20]

。另外，史尚寬教授對從屬權利的觀點是：“保證或

[21]便利債權之實現(xiàn)之從屬權利，原則上隨同移轉于受讓人”，可見其在對待從權利的范圍上的態(tài)度是比較開放的，并強調債權實現(xiàn)上的便利，實際上是對受讓人利益的重視。筆者認為，史尚寬教授的看法值得認同。從促進債權自由流轉的原則出發(fā)，法理上對于債權轉讓時從權利的繼受和從義務的承受應持開放態(tài)度，不能限于實體權利。從債權轉讓的從權利繼受和從義務承受兩個法律效果來看，其實質是規(guī)定了債權轉讓時原債權人的法律地位隨之移轉，從其“保證或便利債權之實現(xiàn)”的目的出發(fā)，宜認為當轉讓發(fā)生在司法程序中時，原債權人所處程序上的法律地位也隨之轉移。

四、結語

司法程序中的債權轉讓是一個比較新穎的課題，它主要是在債權轉讓商業(yè)化的現(xiàn)實背景中被提出來的。其涉及的問題一是司法程序中的債權能否轉讓，二是轉讓的效果是否包括受讓人繼受原債權人程序中的地位。對于第一個問題，筆者認為目前爭議不大，應允許轉讓；對于第二個問題，目前我國實踐和理論上都有較大的爭議。目前實踐中主要的做法是受讓人先提起債權轉讓確認之訴，再依據(jù)該判決申請變更程序中的債權人。對于單個、小額的、非以營利為目的的債權轉讓而言（可稱為民事意義上之債權轉讓），這是可行的；但在債權轉讓商業(yè)化的背景下（可稱為商事意義上的債權轉讓），由于轉讓涉及的債權數(shù)額巨大，并且一般具有營業(yè)性和營利性的特征，要求受讓人每受讓一筆債權均要提起一個確認之訴來獲取其作為實體權利人在程序中的地位，這在成本和風險上都將給受讓人帶來沉重的負擔。在近現(xiàn)代債權轉讓制度的設計上，日本學者我妻榮曾指出：“把債權的轉讓性、轉讓的經濟價值作為決定因素來考察時，與其主要從轉讓人一側以轉讓可能、手續(xù)難易為中心來考察債權轉讓制度，不如主要從受讓人一側以如何保障其地位為中心考察。”

[22]

此話頗有見地、一針見血。反觀我國在司法程序中債權轉讓這個問題上的態(tài)度，恰好落入我妻榮教授所反對的一面：雖然在法律上司法程序中債權轉讓并無法律障礙，但在保障轉讓后受讓人的地位上卻盡顯單薄。因此，筆者認為，司法程序中的債權應以可轉讓并且轉讓后受讓人得繼受原債權人在程序中的地位為原則。

注釋:

[1] 孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，載于《中國社會科學》，2006年第1期 [2] 實際上這種劣勢地位與我國長期抑制債權轉讓的政策有關，如果鼓勵債權轉讓并適時建立債權交易場所，[3] 在此，有一個問題很值得關注：在我國，有人認為已決債權的轉讓應當是自由轉讓原則的例外情形，而在這種劣勢地位可以在很大程度上被消減。

美國，《第一次合同法重述》就已明確規(guī)定“如果債權是以人身而不是以財產的被侵害為依據(jù)的損害賠償，讓與對第三人的債權，或讓與這種債權的交易是非法的、無效的，除非該債權已轉化為判決。”科賓認為：“不論什么種類的債權，一旦被轉化為由判決確定的債務，它就變成了金錢債務，因而可以讓與”。見[美]A·L科賓著：《科賓論合同》（一卷版下冊），中國大百科全書出版社，王衛(wèi)國、徐國棟、李浩、蘇敏、夏登峻譯，1998年第1版，p258 [4] 有學者指出：“對具有幫訟性質的債權讓與，各國雖持有不同程度的謹慎態(tài)度，但總體上是呈更加自由、開放的態(tài)勢，且以訴訟為目的轉讓債權一般也不足以導致大的危害，對幫訟性質的債權禁止讓與的解釋日益嚴格，甚至越來越多的國家都明確認可幫訟性質的債權的讓與。”楊明剛著：《債權轉讓論》，中國人民大學出版社，2006年9月第1版，P194

[5] 李海平：《我國不良資產市場的發(fā)展趨勢分析》，載《金融參考》，2006年第20期

[6] [德]奧特馬堯厄尼希著：《民事訴訟法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠譯，P436 [7] 指原被告因對方當事人更換而產生的程序上的麻煩

[8] 以上見[德]奧特馬堯厄尼希著：《民事訴訟法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠譯，P440 [9] [日]高橋宏志著：《重點講義：民事訴訟法》，法律出版社，2007年4月第1版，張衛(wèi)平、許可譯，P386-387 [10] [日]高橋宏志著：《重點講義：民事訴訟法》，法律出版社，2007年4月第1版，張衛(wèi)平、許可譯，P388 [11] [日]三ケ月章著：《日本民事訴訟法》，五南圖書出版公司，1997年6月初版，黃榮坤校訂，汪一凡等譯，9 p271

P253

[17] [日]石川明著：《日本破產法》，中國法制出版社，2000年3月第1版，何勤華、周桂秋譯，P117 [18] 這表明《民事訴訟法》在這方面考慮不周，而非表明該法不允許繼承原因發(fā)生程序繼受 [19] 實際上，在是否允許司法程序中的債權轉讓這一立法選擇上，也存在這些利益的衡量 [20] 史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年1月第1版，P713 [21] 史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年1月第1版，P720 [22] [日]我妻榮著：《債權在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社，1999年9月第1版，P23。在中[12] 肖建華：《論判決效力主觀范圍的擴張》，載于《比較法研究》2002年第1期 [13] 同上

[14] 黃松有主編：《強制執(zhí)行法起草與論證（第二冊）》，中國人民公安大學出版社，2004年11月第1版，P27-28 [15] [日]石川明著：《日本破產法》，中國法制出版社，2000年3月第1版，何勤華、周桂秋譯，P117 [16] [日]伊藤真著：《破產法（新版）》，中國社會科學出版社，1995年5月第1版，劉榮均譯，肖賢富譯校，國法學網(wǎng)“買賣判決書”研討會上針對至今沒有一例“買賣判決書”成交的事實，陳桂明教授就認為雖然法律沒有明文禁止這種債權轉讓，但因為受讓人不能根據(jù)轉讓的事實向法院申請強制執(zhí)行，實際上使得轉讓無法實現(xiàn)。這與我妻榮教授的觀點竟相互印證。參見黎偉華：《“買賣判決書”的是是非非》，載于《民主與法制》2006年第2期。

第二篇：常見債權轉讓糾紛案件中涉及的問題

常見債權轉讓糾紛案件中涉及的問題

一、債權受讓人基于受讓債權的事實，以債務人為被告提起訴訟，要求債務人履行債務，經審理作為轉讓標的的債權不成立，應如何處理？

債權轉讓法律關系包含三個法律關系，一為債權讓與人與債務人之間的債權債務關系，二為債權讓與人與受讓人之間的債權轉讓關系，三為債權受讓人基于債權轉讓關系，與債務人之間形成的債權債務關系。債權受讓人因債權轉讓行為，享有對債務人的債權請求權。法院經審理，債權讓與人與債務人之間的基礎債權關系不成立。據(jù)此，法院應當判決駁回債權受讓人的訴訟請求。債權受讓人應依據(jù)債權轉讓關系另行追究債權讓與人的民事責任，如要求債權讓與人承擔違約責任，或請求解除與債權讓與人之間的債權轉讓合同。

二、債權受讓人以債務人為被告提起訴訟，要求債務人履行債務，債權讓與人作為第三人參加訴訟的，在債權受讓人對債務人的訴請不能成立的情形下，債權受讓人能否變更訴請，直接要求債權讓與人承擔民事責任或在訴訟中提起預備訴訟主張？

華債網(wǎng)認為，鑒于債權受讓人對債務人提起的訴請是基于債權受讓人與債務人之間的法律關系，與債權轉讓關系不屬于同一法律關系，且債權轉讓人僅處于訴訟第三人地位，故債權受讓人不能在訴訟中直接變更訴請，要求債權讓與人承擔民事責任，應通過另行起訴解決。

在此種情形下也不宜由債權受讓人對債權讓與人提起預備訴訟。預備訴訟是在同一訴訟中，同一原告針對同一被告在主要訴訟請求得不到滿足時的備位訴訟請求。如果預備訴訟的被告與主要訴訟的被告非同一對象，將導致當事人訴訟地位、訴訟請求及爭點、審理范圍等發(fā)生較大變化，將會給案件審理帶來諸多不便。因此，在債權受讓人起訴債務人履行債務的糾紛案件中，不應準許債權受讓人將債權讓與人列為預備訴訟的被告提起備位訴訟。

三、債權受讓人依據(jù)債權轉讓合同，要求債務人履行債務，債務人對債權金額提出異議，債權受讓人以此為由請求確認債權轉讓協(xié)議未生效如何處理？

債權轉讓合同系債權讓與人與受讓人就債權轉讓達成的協(xié)議，如雙方未就合同生效作出特別約定，債權轉讓合同成立即生效。債權受讓人與債務人就債權金額的爭議，不影響債權轉讓協(xié)議的生效。因此，一般情形下，債權受讓人不得以債權金額存在爭議為由請求債權轉讓合同不生效。

四、債權受讓人依據(jù)債權轉讓合同訴請債務人履行債務，債務人對債權金額的部分提出異議，經審查該異議成立的，法院應如何處理？

法院經審理認定債務人對債權金額的部分提出異議成立，則對于沒有異議的債權部分，判決債務人對債權受讓人進行清償。債權受讓人未獲支持的債權部分，應另行向債權讓與人主張違約責任或請求賠償。

第三篇：債權轉讓協(xié)議中通知的問題研究

根據(jù)，我國法律相關規(guī)定債權讓與應當通知債務人，未經通知債務人，對債務人不發(fā)生效力。那么在實踐中該如何處理此問題。筆者認為。債權轉讓協(xié)議如符合法律法規(guī)，不損害社會和國家公共利益的情況下應是有效的協(xié)議。那么未經通知債務人或者雖然通知債務人但是該通知存在撤銷或者無效的情況下。那么會不會影響協(xié)議的效力或者協(xié)議是否也是可以撤銷。筆者認為不影響協(xié)議的效力。債權轉讓協(xié)議在成立生效后，通知應是合同履行的一個問題。債權人沒有履行通知義務則應當承擔違約責任。對此，有人可能會提出新的問題，那么就是法律沒有規(guī)定通知的主體也沒有規(guī)定通知的形式。對此筆者認為從保護受益人的利益角度考慮，該通知行為應當由債權人進行。而對于形式原則應是書面的形式，通過其他方式也可以。但是要保留證據(jù)。

筆者按。東方偉業(yè)律師事務所王律師

第四篇：債權轉讓

債權轉讓協(xié)議

甲方： 乙方：

甲乙雙方就甲方對大慶市順威能源開發(fā)有限責任公司合法享有的536萬元債權（詳見【2017】吉0702民初6005號民事調解書）抵償乙方對甲方享有的ZJ40鉆機剩余設備款506萬元一事，自愿達成如下協(xié)議：

一、甲方保證轉讓的債權合法有效，至于執(zhí)行進展和效果不承擔任何保證義務。同時，甲方保證凍結大慶市順威能源開發(fā)有限責任公司的應收賬款為第一順序位。

二、甲方協(xié)助乙方辦理在寧江區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行的相關手續(xù)。甲方辦妥上述手續(xù)后，甲乙雙方的債權債務歸于消滅。

三、本協(xié)議書生效后，乙方不得再向甲方主張ZJ40鉆機剩余設備款506萬元。同時，甲方亦不得向乙方主張超過506萬元的執(zhí)行款，雙方交易風險各自負擔。

四、本協(xié)議自簽訂之日起生效，本協(xié)議一式二份，均具有同等法律效力。

甲方： 乙方： 2017年12月20日

第五篇：債權轉讓

債權轉讓協(xié)議

甲方(轉讓人)：身份證：

電話：

乙方(受讓人)：身份證：

電話：

甲、乙雙方為妥善解決債務問題，經友好協(xié)商，依法達成如下債權轉讓協(xié)議，以資信守：

一、甲、乙雙方一致同意，甲方將對的債權共計元人民幣（）大寫，全部轉讓給乙方行使，乙方按照本協(xié)議直接向主張債權。

二、保證和承諾：

1、甲方承諾并保證：

(1)其依法設立并有效存續(xù)，有權實施本協(xié)議項下的債權轉讓并能夠獨立承擔民事責任。

(2)其轉讓的債權系合法、有效的債權。

2、乙方承諾并保證：

其依法設立并有效存續(xù)，有權受讓本協(xié)議項下的債權并能獨立承擔民事責任。

三、本協(xié)議生效后，乙方不得再向甲方主張債權。

四、如本協(xié)議無效或被撤銷，則甲方仍需按原合同及其他法律文件履行義務。

五、雙方同意，如果一方違反其在本協(xié)議中所作的陳述、保證、承諾或任何其他義務，致使其他方遭受或發(fā)生損害、損失、索賠等責任，違約方須向另一方做出全面賠償。

六、本協(xié)議未約定的事項遵照國家其他法律法規(guī)辦理。

七、本協(xié)議一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，具同等法律效力。

甲方（簽章）：乙方（簽章）：

日期: