第一篇：及完善淺析我國民事送達制度存在的問題

淺析我國民事送達制度存在的問題及完善

宋一林

提要：送達是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程。確立科學合理的送達機制，對于保證程序公正和訴訟效率有著重要的意義。但長期以來，由于重實體輕程序觀念的影響，民事送達程序未能受到應有的重視，立法雖然規定了一些送達方式，但不夠詳盡實用，導致司法實踐中產生了一些問題，如送達地點過于苛刻、留置送達程序繁瑣、公告送達欠缺規范性等的問題。因而，作為保障司法程序公正之一的送達程序在現代司法理念的框架下，顯示出其改革的必要性。

民事訴訟中的送達，是指法院按照法定程序和方式，將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的行為。民事送達貫穿民事訴訟活動的始終，對整個民事訴訟活動的進程有著較大影響，是一項非常重要的民事訴訟行為。

民事送達不論在程序上還是實體上都會產生相應的法律效力。程序上的效力表現為產生民事訴訟程序上的法律后果，例如被告在簽收應訴通知書后，應當按時提出答辯狀或提出管轄權異議;簽收舉證通知書后，要在規定的時間內，向法庭提交證據;傳喚當事人出庭的傳票送達后，當事人就應該出庭參加訴訟，原告無正當理由拒不出庭的，法院可按撤訴處理，被告反訴的，還可以缺席判決，被告拒不到庭的，法院可以缺席判決。程序上的效力還表現在某些訴訟文書一經送達，訴訟期間即開始計算。如一審法院的判決書一經送達，15日的上訴期間即從送達的次日起開始計算。

實體上的效力是指產生實體上的法律后果。如具有給付內容的判決書送達后，債務人就有按判決書給付的義務，逾期不履行義務的，權利人可依判決書的內容申請強制執行;再如具有變更內容的調解書送達后，當事人之間的權利義務關系發生變更或消滅。

一、我國民事送達制度存在的問題

或許受重實體輕程序觀念的影響，與國外一些國家和地區的規定相比較，我國民事訴訟法并未給予送達程序足夠的重視，從而在實踐中引發了一些問題，一定程度上限制了法院審判的順利進行，亟待進行完善。

(一)對于送達地點的規定過于苛刻

一方當事人即原告在人民法院立案后，法院應當向另一方當事人即被告送達訴訟文書。我國民事訴訟法規定以受送達人的住所地為送達地。在實踐中，受送達人的住所地往往是由原告提供，在當前市場經濟體制下，人口流動頻繁，一旦原告提供的住所地地址有誤或者不明確，法院在其他地點向受送達人送達就處于無法可依的尷尬境地。

(二)訴訟文書簽收人的范圍過小

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條規定：“送達訴訟文書，應該直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人或其他組織負責收件的人簽收;受送達人有訴訟代理人的，可以送交其代理人簽收;受送達人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。”該規定將訴訟文書的簽收人限制為三類：一是受送達人，二是同住成年家屬、法定代表人或主要負責人;三是法人或其他組織負責收件的人。這一范圍將簽收人的范圍限制的過于嚴苛。實踐中，送達人按照原告提供的地址找到被告后，被告卻避而不見，而上述簽收人也拒絕簽收的現象屢見不鮮，這使得送達工作也受到限制，給當事人規避法律留下了空子。

(三)留置送達的條件過于繁瑣

對于留置送達，法律規定了嚴格的條件。《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條規定：“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接受送達文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或蓋章，把訴訟文書留在受送達人 的住所，即視為送達。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十二條對留置送達又做了補充規定：“受送達人拒絕接收訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人的住所，即視為送達。”這些規定提出了適用留置送達的三個前提：一是受送達人或其同住成年家屬拒不簽收;其二，有關基層組織或所在單位的代表到場見證;其三，留置地點限于當事人的住所。

在這些條件下，留置送達可能產生以下障礙：第一，見證人被限定為有關基層組織或者所在單位的代表，如果送達人對可能涉及的基層組織辦公場所不熟悉或者路途遙遠，基層組織或單位代表難以找到的情況下，送達人就無法找其他人作為見證人。第二，規定“送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場”就將邀請見證人作為送達人的一項義務，但是法律卻并未明確有關基層組織或單位的到場見證義務和相關法律責任。這樣的規定，本身隨意性就很大，是否到場見證完全取決于有關基層組織或單位相關人員的自覺性和法律意識。但一般情況下，有關基層組織或單位代表往往害怕承擔責任，不愿惹麻煩，或者害怕當事人無理責難，影響鄰里關系而拒絕見證，不愿意配合法院的送達工作，借故推辭，或者即使到場，也不愿意在送達回證上簽字。事實上，法院依法將訴訟文書送達受送達人是對其權利的尊重和維護，受送達人拒不簽收，本身就是對司法機關及其職能活動的藐視，受送達人的消極不合作行為卻讓法院承擔證明責任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中將留置送達的適用作了些微調整，但其僅免除了送達人員在見證人拒絕于送達回證上簽章情形下的不利后果責任，其仍要求送達人員必須邀請見證人到場見證。由此可見，司法解釋亦未能對留置送達的頑疾進行根治，留置送達的弊端仍舊存在。

(四)公告送達的規定較為模糊

公告，是人民法院就某些訴訟活動或者特定的人和事，依法向社會公開發布和張貼的告示性司法文書。公告送達，是指人民法院以公告的方式，將需要送達的訴訟文書的有關內容告知受送達人的送達方式。《中華人民共和國民事訴訟法》第八十四條規定：“受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達 的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十八條規定了公告送達的方式：“公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告;對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。”目前，公告送達在實踐中產生的問題如下：

一是選擇公告載體的隨意性過大。依據法律和司法解釋的規定，公告送達既可在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼，又可在報紙上張貼公告。這種公告載體規定的可選擇性使得法院為了省事一律選擇報紙公告，在受送達人無義務看報的情況下，就事實而言，受送達人實際了解公告內容的概率極低，僅存在可能性和偶然性。

二是六十天的公告期間過長，不利于提高訴訟效率。事實上，公告在更大程度上是程序意義而非實體意義，大多數當事人并不一定能看到公告，公告時間過長并沒有實際效果，只會致使有爭議的民事法律關系長期處于不穩定狀態，嚴重阻礙了原告民事權益的恢復或實現，也降低了審判效率，對法院的公信力造成很大的損害;同時，審判期限過長，當事人訴訟成本，如律師費、耗費的時間成本等會相應提高，給當事人帶來不必要的負擔。因此，如何在縮短公告周期與強化公告效果之間求得平衡，是立法亟待解決的問題。

二、我國民事送達程序的完善

民事送達程序中出現的問題，妨礙了人民法院訴訟程序的進行，不利于法院及時公正的審理案件，維護當事人的合法權益。針對這些實際問題，參考其他國家和地區的規定，筆者建議完善以下幾個方面：

(一)放寬對送達地點的限制

為了適應社會快速發展的需要，不應對送達地點限制的過死，除了當事人的住所外，當事人的居所、工作場所，以及法人的營業所、事務所都可以成為送達地點，即以能找到當事人的場所為標準規定送達地

點。另外，筆者建議通過立法確立隨時送達制度，即除了上述場所，隨時遇見受送達人的地方都可以成為送達地點。

(二)適當擴大簽收人的范圍

對于公民的送達，如果在住所地不能遇見受送達人的，可以交給有相當識別能力的同居人或其雇用的人簽收。另外，在征得受送達人的鄰居、房主或出租人同意的前提下，可以由他們簽收，同時制作送達通知粘貼在受送達人的住所地，告知受送達人文書已經送交的情況、文書的性質、文書所交之人的有關情況，送達的法律效果等等，并在送達回證中記明。對于法人和其他組織的送達，除了法定代表人、其他組織的負責人以及負責收件的人簽收外，可以由辦公地點的其他有辨別能力的職員或雇員簽收。

(三)簡化留置送達的條件

針對我國現行留置送達的弊端，筆者提出如下兩種改進意見：

意見一：借鑒國外行之有效的送達方法，取消要求人民法院必須邀請“有關基層組織或者所在單位的代表到場見證”的規定，考慮將留置送達簡易化。如《法國民事訴訟法典》第656條規定：“如沒有任何人可以或愿意接收文書的副本，經執達員查詢受送達人的地址準確，并在送達文書上記明查詢事宜后，已進行的送達視為向住所或居所送達”。結合我國實際，只要受送達人無理拒絕接收的，送達人員應當向當事人講明情況，在送達回證上記明詳細的經過，通過拍攝送達現場的照片、錄音錄像資料作為證據，將文書留置在應送達場所即可視為送達。因為在留置送達中，是以拒收為條件的，受送達人不可能不知道有送達的事實，根本沒必要邀請其他見證人到場見證。這種做法實踐中已有采用，只需進一步通過法律來明確。

意見二：在我國現有的民事訴訟法規定送達人邀請見證人的義務的同時，進一步通過立法明確有關基層組織或者單位法定的見證義務及相應的法律責任。在規定中明確法院可要求基層組織、所在單位代收，其代收后于一定期限轉交給被送達人，若不轉交或拖延不轉交，由立法授權法院可對基層組織、所在單位及直接責任人采取司法強制措施，以保證法院工作的嚴肅性和送達的有效性。

(四)細化公告送達程序

前文已述，公告送達的規定過于模糊，公告的載體隨意性太大且公告時間較長，不利于審判的進行。完善公告送達程序應當注意以下幾點：

1.固定選擇公告的媒體。對于在法院公告欄、受送達人住所地張貼公告的方式規定的過于形式，當事人幾乎沒有看到送達內容的可能性。因此，可以取消在法院公告欄內張貼的送達形式，而直接將公告刊登在報紙上進行送達。在實踐中，大多數法院也都選擇在報紙上進行公告送達，對于報紙的選擇，也不能過于隨意，現在主要集中在《人民法院報》上進行刊登，但是《人民法院報》的專業性太強，我們也應該考慮到，大多數當事人也不可能看到這類專業性太強的報紙。因此，可以考慮以地(市)級以上公開發行的報紙為輔的公告送達媒體。

2.縮短公告送達的時間。在信息高速發達的今天，公告時間的過長對增進送達效果也無多大用處，能否有效送達不在于時間的長短，而在于送達的方式是否合適是否到位，只要送達方式合理送達到位，就能有效地送達，并可以有效地提高訴訟的效率。反觀其他國家和地區，日本民事訴訟法第112條規定：“公告送達，自根據本法前條規定開始告示之日起兩周即產生效力。”臺灣地區的民訴法第152條就規定：“公示送達，自將公告或通知書粘貼牌示處之日起，其登載公報或新聞報紙，自最后登載之日起，經20日發生效力。”因此，建議我國立法也應相應減少公告時間，考慮到法律的連續性和穩定性，并借鑒其他國家和地區的作法，將我國公告送達的公告期縮短為30日為宜。

(五)拓展新型、現代化的送達方式

隨著生產力的飛速發展和科技的巨大進步，我國原有的送達方式已不能適應目前經濟社會發展的現狀，不能滿足提高司法效率的要求。目前，由于科技進步和人們生活水平的提高，電話、傳真、計算機網絡已日益普及，采用現代化送達方式已具備一定的條件。例如電話送達。這種方式成本低、效率高。電話通知后，可將電話錄音或者通話記錄作為送達證明記錄在卷即可完成送達;又如電子郵件送達。法院可以

通過網絡以郵件的形式向當事人的郵箱發送訴訟文書的電子版，當事人接收后再通過電子郵件將送達回證發回即可完成一次送達。在我國，司法實踐已在部分領域進行了有益嘗試，2002年，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第55條指出：“其他適當方式包括傳真、電子郵件(包括受送達人的專門網址)等送達方式。通過以上方式送達的，應確認受送達人確已收悉。”2003年，最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第六條規定：“原告起訴后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式隨時傳喚雙方當事人、證人。”因此，民事訴訟法立法應當適應新形勢的需要，賦予各種新型送達方式以合法地位。

綜上所述，目前我國民事訴訟法對民事訴訟送達程序的規定過于簡單籠統，缺乏可操作性，在實踐中產生了一些不規范的送達，以致影響到當事人實體權利的實現，同時有損于法律的尊嚴。然而，確立科學合理的送達機制，對于保證程序公正和訴訟效率有著重要的意義。因此，筆者呼吁給予民事訴訟送達程序更多的關注，根據實踐經驗做出更詳細統一的規定，促使送達程序不斷得到完善，進一步使整個訴訟程序得以正常有序的進行。

第二篇：淺談我國民事送達制度

淺談我國民事送達制度

摘要

送達是民事訴訟中一項基礎性的訴訟制度，也是我國人民法院一項重要的訴訟活動。它貫徹于訴訟活動的始終，是程序與程序之間的橋梁，程序法與實體法聯接的紐帶，是實現訴訟程序、完成實體法任務的渠道。因此，確立科學合理的送達機制，對于保證訴訟程序公正和提高訴訟的效率有著重要的意義。隨著經濟的發展和科技的進步，民事送達制度設計的疏漏、程序的繁瑣等痼疾日漸凸顯，日益加重了審判程序的工作量，制約并嚴重滯后了人民法院的審判工作。如何科學的規劃我國民事送達制度，如何才能確保實務操作嚴格按照制度設計的規定去運作，亟需理論界和實務界在學理上和實踐中進行縝密的論證并最終做出理性的選擇。本文作者分析了國內民事送達制度概況、存在的問題并分析了原因，然后提出了一些具體的改革和完善方案，以改良我國民事送達制度的立法規定，使之達到相對理想的境地。

關鍵詞：民事訴訟送達制度、存在的問題、改革和完善

引言

近年來，隨著我國民事審判方式的進一步改革，在追求司法公正的同時，司法效率和程序公正理念也越來越引起社會的普遍關注。送達是貫穿于民事訴訟進程中的一項不可或缺的訴訟行為，是各種訴訟行為相互聯系的基本方式，具有極其重要的實踐意義。

我國現行《民事訴訟法》受社會環境條件及立法觀念的限制，存在諸多缺陷。在民事送達制度方面，主要表現為立法的疏漏、送達方式的陳舊、落后以及送達程序的不規范等問題。這些原因在很大程度上造成了實踐中操作的混亂，己經讓“民事送達難”成為了法院的“兩大難”之一。

近些年，隨著我國《民事訴訟法》的進一步完善，最高人民法院通過發布相關司法解釋確立了“地址確認制度”和“司法專遞”等新的送達方式，對民事訴訟送達進行了完善，但是送達理論還是不夠完善，許多建議仍然缺乏可行性，新問題層出不窮，如何適應這些變化仍有待法學工作者們進一步探索。

筆者將從我國民事送達制度的現狀及存在的問題入手，探討我國民事送達制度在實踐中所遭遇的問題及其成因，對如何改革和完善我國民事送達制度提出一些淺見，以期拋磚引玉。

一、我國民事送達制度概述

（一）送達制度的概念及其特點

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。”①因此研究送達制度從概念入手，很有現實意義。因為在我國，無論是立法界、司法界還是學界對待他都不夠重視，對待送達這種訴訟制度缺乏缺乏充分的理解和認識上的高度；對待“送達難”給司法實踐造成的巨大困擾缺乏深切體會和關懷。而根據我國現行法律規定，送達通常被界定為:人民法院依照法定程序和方式，將訴訟文書交當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為。此概念有如下四個特點:

1、送達的主體法定。我國人民法院被界定為唯一的送達主體。“送達是人民法院所為的一種訴訟行為。只有人民法院才能成為送達2 行為的主體。”○

2、送達的對象法定。限定為當事人以及其他訴訟參與人。包括原告、被告、第三人和訴訟代理人、證人、翻譯人員、鑒定人等。

3、送達的內容法定。送達的內容是訴訟文書，送達的訴訟文書種類繁多，大致包括四個門類:a、當事人提交的書狀類；b、法院的一般性訴訟文書；c、法院的決定、命令；d、裁判文書:調解書、裁定書、判決書等。

4、送達的方式和程序法定。我國民事訴訟法規定了幾種送達方式，分別為直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達等方式。各送達方式的硬性規定表明，實施送達行為必須嚴格按照法律規定的要件進行，否則不能被視為合法送達，不產生相應的法律效力。

（二）送達制度的分類

送達涉及的層面相當廣泛，按照不同的標準可以作出以下不同的分類。(1)以送達機關的類型為標準，可分為公安機關的送達、檢察機關的送達、人民法院的送達和行政機關的送達。(2)以送達的地域為劃分標準，可分為域內送達和域外送達;域內、域外送達一般是以國界為劃分標推，即國內送達為域內，國界外的送達為域外。（3）人民法院的送達以審判程序所處的不同階段為劃分標準，又可分為審判送達、執行送達。其四，若依照送達的方式為標準，便可將送達分為直接送達、留置送達、轉交送達、公告送達、委托送達、郵寄送達等。我國民事訴訟法對此作出了具體的規定。其

五、以審判工作的性質為劃分標準，可分為刑事案件送達、民(商)事案件送達、行政案件送達、林業案件送達、執行案件送達等。囿于篇幅所限，本文考察的對象是我國大陸民事訴訟審判階段的送達。

（三）送達制度的效力

送達的效力，是指法院依法將訴訟文書送達給受送達人后所產生的相應的法律效果。送達的效力因訴訟文書種類的不同而有所區別。送達的效力一般體現在如下四個方面:

1、送達后，判決書、調解書開始生效。如，二審判決書，一審、二審的調解書送達后，立即發生效力。

2、送達后，相關訴訟期間開始計算。如，被告收到起訴狀副本后，其答辯期間將于次日計算;一審判決書送達后，當事人的上訴期間自次日起開始計算等。

3、送達后，當事人與其他訴訟參與人、協助義務人當即享有相關權利，承擔法定義務。如，原告起訴后，經傳票傳喚，無正當理由而拒不到庭的，依照撤訴處理;被告經傳票傳喚，又無正當理由拒不到庭的，法院可以缺席判決，對于有些必須到庭的被告，還可以強制其到庭。

4、送達后，有關訴訟法律關系隨之產生或者消滅。如，人民法院向被告送達起訴狀副本后，標志著人民法院與被告產生了訴訟上的法律關系;人民法院向當事人送達了二審判決后，標志著人民法院與當事人訴訟上的法律關系消滅。

（四）送達的的價值

制度是“要求大家共同遵守的辦事規程或行動準則”。制度與一般程序的不同之處在于它是行為的規范化和系統化，一項制度有其內在的價值、目的和原則，從而外化為具體的各項措施，從理念到措施各方面都是一個有機體。民事送達就具有這樣的內在屬性，送達不僅僅是純粹的技術性設計，它貫穿于民事訴訟的全過程，直接關系到訴訟的進程，在約束人民法院的行為的同時保障了當事人參與原則的實現。它是同當事人制度、證據制度、民事保全制度、訴訟代理制度、執行制度等相并列的制度。

民事訴訟“送達難”、“執行難”，己經是一個老生常談的話題了，近年來，在我國民事訴訟司法改革如火如茶進行之時，民事其他各項制度都不同程度地得到了改進，但是遺憾的是，送達無論是在理論界還是在司法實務界均成無人待見，鮮人問津。僅有的幾篇文章也大多圍繞如何改進六種送達方式這些表面的問題而論述，但是，在實務界，送達真的就如同理論界這么寂靜嗎?不是的，與此形成對照的是，送達事務擠占了基層法院約40%的審判資源，這促使法院急迫地尋求解決“送達難”的妙藥良方，以收減壓、提速之功效。種種處于摸索階段的改革方案亟需民事訴訟法學者們在學理上進行填密的論證并作出理性的選擇。筆者將送達歸結為一項制度，理由有三:

1、送達對法院的訴訟行為具有重要的制約和規范作用如前文所述，送達的主體是法院，法院的一系列送達行為要受其約束，送達不但要求法院按法定方式和程序來送達訴訟文書，而且要通過送達保障當事人的程序性權利，除此之外還要兼顧訴訟的效率和成本。

我國民事訴訟法規定，法院必須按照法定的六種送達方式進行送達，任何超越或者簡化的方式都是不合法的，當事人有權接受法院的告知，法院也有義務就程序性事項給與告知，這是民事裁判結果正當性的前提。

另外，民事送達不但要保證當事人的知情權，而且于法院自身應當兼顧效率和成本。民事或經濟案件，直接牽扯到當事人的生產、經營活動和生活，要求人民法院審理這類案件要有較高的效率。高效率的訴訟需要審判活動的高效率，送達作為基本訴訟活動的程序之一，其效率的高低直接影響審判工作的效率。所以，送達不僅僅是將文書送交當事人，還要在程序正當的基礎上，選擇最小的投入，獲得最大的效率，節省司法資源。

2、送達保障當事人參與原則的實現

訴訟參與原則是民事訴訟的一項基本原則，它是對民事審判的基本方式產生一定影響的重要因素。與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參與程序并提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。送達制度就是為了保證當事人以訴訟主體的身份參加訴訟活動，使得各方在平等的基礎上，及時了解到相關信息，從而在最大程度上保障當事人雙方的程序和實體權利。合理的送達，使得當事人能夠了解信息，及時參與訴訟，從而保障了當事人參與原則的實現，使得之后的民事裁判也具有了正當性。因此，送達是訴訟參與的必然要求。

3、送達保障訴訟程序的有效進行

送達可在民事訴訟眾多環節中發揮作用并顯示出其獨特的功能。比如，它將立案、答辯、民事保全、開庭、判決、上訴、再審、乃至執行等各階段聯系起來，有效保障了各項程序的進行。這也說明，在正當程序的構建中，送達制度如果缺失的話，必然導致聯系、溝通各方的手段殘缺，環環相扣的訴訟程序在運作中也會因此遭受制度上的阻滯。民事程序一旦啟動，就要一個階段，一個階段，一環扣一環，層層推進，依法定的次序進行下去，其中送達就像一條鏈子，將各個程序，各個階段連接起來，從而使得訴訟按照程序進行下去，保障了程序的有效進行。

二、我國民事送達制度現狀

(一)立法方面

1、送達立法粗疏

《民事訴訟法》對于送達的規定僅僅只有8個條文，雖然《民訴意見》和《簡易程序若干規定》等司法解釋對送達進行了解釋和補充，但是，這些條文卻沒有實質上彌補送達規定簡單、粗疏的弊病，而且不利于維護法律的權威性與穩定性。

2、送達細節缺失

我國《民事訴訟法》關于送達的地址規定的比較狹窄，一般以當事人的居住地為送達地，《簡易程序規則》相對區分和擴大了送達的地址范圍，但是與國外相比，我國送達的地址還是比較狹窄，這也是為什么送達難的一個主要原因之一。

另外，關于送達的時間和期限，我國《民訴法》沒有一個原則性的規定，也沒有一個具體的規定。《民訴法》只在開庭審理、判決階段對起訴狀副本，答辯狀、合議庭成員通知書以及判決書的送達期限作了規定，對于其他文書的送達，法院應當按照什么期限來送達，卻沒有規定。這對于當事人的可期待性和對法院送達的監督來講，無疑是一個盲區。關于送達的期限，我們也只是規定了文書送交到當事人手中生效的時間，而沒有規定人民法院應當在多長時間內將文書送達出去，這樣對法院沒有約束力，導致了文書送達遲延，甚至影響了當事人的實體權益。

3、送達方式僵化

我國《民事訴訟法》關于送達規定了六種法定方式，這幾種方式當中，有的使用條件苛刻，導致送達不能，如留置送達中邀請有關組織或者所在單位的代表在場;有的期限過長，如公告送達期限為60日。這些不合理的規定，往往會造成送達不能和送達遲延。另外，隨著社會經濟的發展，原有的6種方式己經不能滿足司法實踐的需要，有的安全快捷、提高訴訟效率的送達方式卻沒有被立法所采納，比如訴訟代理人代收文書、電子送達等。原有的關于送達方式的規定，無疑己經不適應司法實踐的需要。

4、送達責任不健全

在送達中，相關責任人有三種，第一種是送達人、第二種是受送達人、第三種是相關協助義務人。筆者認為，我國立法應該對這三類人的權責予以明確，對于法院方的送達人，應當規定嚴格按照法定方式送達，對于違規違序、送達不能，終使送達無效而影響訴訟者，給予警告、記過等行政責任;對于嚴重違反程序，造成重大后果者，給予開除或使其承擔相應的刑事責任。這樣不僅有利于提高送達人員的積極性，規范送達行為，而且還可以提高對送達的重視，避免實踐中的違法、違規送達;對于接受送達人阻礙送達的違法行為，可以告知其喪失程序性和實體性權利的預期不利后果，有其他違法行為的，可以采取罰款的經濟措施或者拘留的強制措施，保證正常送達;對于相關協助人，可以考慮運用對于受送達人的相關措施。

(二)司法方面

1、法院方面的問題（1）送達模式職權化

民事訴訟的模式是指以一定的國情為背景，在一定的民事訴訟價值觀的支配下，為實現一定的民事訴訟的目的，通過在法院和當事人之間分配訴訟權利與義務而形成的法院與當事人之間不同的訴訟地位和相互關系。可以說，民事訴訟模式的核心問題是當事人與法院在民事訴訟中的關系問題。

我國1982年《民訴法》確立的是一種職權主義的訴訟模式。1991年頒布的《民訴法》弱化了民事訴訟中法院的職權干預，強化了當事人的處分權。但是，由于法院長期的“官本位”的思想和做法，人民法院在審判工作中職權行為的范圍仍然很廣，這使法院工作負擔并未減輕，人民法院與當事人訴訟法律關系出現偏失，造成了人民法院在送達中效率低下、吃力不討好的局面。

（2）送達人員輕視送達結果

重實體輕程序的傳統理念，使得法院及其人員輕視送達及其后果的重要性，對于送達責任心不強，再加上沒有法律的約束，往往造成違法送達，多次送達，使得送達不能，從而影響訴訟效率。實踐中，尤其是域外的婚姻案件，送達人員不進行實質調查，就輕信一方之言，或者在一方提供的虛假地址送達不能后，就草率公告送達，從而嚴重影響了另一方的權利，引起了上訴或者申訴的后果，對當事人權利產生極大的危害，降低了訴訟的效率，并且浪費了國家的司法資源。

(3)送達司法資源有限

隨著我國經濟社會的快速發展，民事糾紛的數量和難度大大增加，而法院的財政和編制卻沒有相應快速增長，這無形中加大了法院的工作量。法院在人、財、物方面的相對匾乏，往往造成了不能按時合法、合理送達;或者法院為了效率，犧牲了訴訟的價值，進行違法操作，“送達難”問題沒有解決，反而更加突出。

2、當事人方面的問題(1)受送達人拒絕接收送達

同原告一樣，許多被告對法律也并不了解，有些以為簽送達回證就是對原告所述的承認，從而拒簽法律文書，甚至有的被告認為法院送達訴訟文書是找自己的麻煩，損害自己的名譽，因此對法院的送達人員產生抵觸和對立情緒。對此，筆者認為，送達人員應多做解釋，告知被告接受送達是維護自己的合法權益，而不是損害其合法權益。

(2)受送達人地址難以確立

司法實踐中，被告往往不愿意將自己的地址告訴法院，或者直接給法院一個假的地址，這就導致送達人員送達無門，往往影響了送達的效率，拖延訴訟。《簡易程序規定》第5條規定:當事人應當在起訴或者答辯時向人民法院提供自己準確的送達地址、收件人、電話號碼等其他聯系方式，并簽名或者捺印確認。應當說，這一規定在司法實踐中的操作性很強，明確了當事人按誠實信用原則提供自己送達地址的義務，原告有對被告送達地址進行證明的義務，符合民事訴訟中“誰主張誰舉證”的原則，如果因為當事人自己提供的送達地址不準確造成無法送達的，其后果應由當事人自己承擔。所以，如果將此項規定運用在普通程序當中，可能會大大提高送達的準確性，從而提高訴訟效率。

3、其他協助義務人的問題

我國《民訴法》第79條規定“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接受訴訟文書的，送達人員應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，視為送達。”但是，在實踐中，有關人員不愿意去做見證人，認為做見證人會得罪人，更不用說簽名和蓋章了。從立法上看，基層組織和所在單位的代表也沒有見證義務。有的即使到場了，也拒絕合作，法律也沒有相關的制裁措施，使得法律規定流于形式，人為造成送達不能。

(三)社會方面

1、厭訴觀念流行

從古至今，中國的老百姓都將涉訴、涉獄看成是恥辱的事情，長達2000年的傳統思想延續到了現在，導致中國人普遍不愛打官司，在現代熟人社會中更不愿撕破臉皮對簿公堂，厭訴觀念流行。所以當法院送達文書時，怕人知道或者看見，對訴訟產生強烈的逆反和抵觸情緒，不去配合送達人員工作，百般逃避、阻礙接受訴訟文書，甚至產生過激行為，而沒有意識到這是自己行使權利的方式，這種觀念不光出現在當事人中間，有的協助義務人、單位也普遍有這樣的觀念，導致了“送達難”問題的產生。

2、法律意識淡薄

由于傳統思想的存在，以調解為主的方式盛行，老百姓對法律如何規定知之甚少。不知道如何運用法律作為武器維護自己的權益，有的人認為拒收法律文書就可以不受法律的懲罰，有的人寄希望于法院尋找被告，沒有認識到被告下落不明會導致案件審理時間過長，或者判決無法執行等風險。最后錯失良機，喪失了維護自己權益的機會。這些思想以及行為的出現，其實是對法律不了解，缺乏法律意識的原因，由于這些原因的存在，導致了在送達中出現很多人為干擾因素，影響了送達的效率。

3、戶籍制度落后

由于我國經濟文化飛速發展，經濟活動日益頻繁，城鎮化建設加快，人口流動性加強，戶籍制度也隨之改革，國家已逐步建立全國城鄉統一的戶口登記管理制度，逐步放寬戶口遷移的限制，實現由戶的43但是，目前戶籍制度管理向口的管理的轉變，實現人口動態管理。○還是比較落后，人口流動和不同城市房屋的購置使得人們居無定所，加大了送達的難度。

三、送達制度的改革和完善

民事送達制度在我國民事訴訟環節具有特殊的地位和作用，但是在過去的幾年中，送達制度一直處于民事司法改革理論研究的邊緣狀態，寥寥的論述也大多圍繞著送達方式作千篇一律式的“技術性”描述，民事訴訟送達制度依舊停留在注釋法學層面，被關注的仍是如何適用各種送達方式等表面化問題。筆者認為，在《民事訴訟法》頒布了十九年的今天，時代背景和現實狀況己經發生了翻天覆地的變化。原有的規定已經不能滿足實際的需要，改革和完善民事訴訟送達制度勢在必行。同時，司法實務界對送達問題也投入了越來越多的關注，并就這一問題展開了積極的探討，尋求解決“送達難”的對策。

(一)轉變立法指導思想

立法指導思想就是指立法所應當遵循的基本理念或者基本原則。一個正確、科學的立法指導思想是構建先進民事訴訟法的前提要件。我國《民訴法》制定于計劃經濟向商品經濟轉型時期，帶有濃重的計劃經濟色彩，從主導法律構建和功能設置的基本指導思想上看，仍然是計劃經濟時代的思想觀念，即把民事訴訟法看作是完成國家任務和特定社會治理目標的工具和手段，這不僅與現代民事訴訟法的基本特征不相吻合，而且與世界民事司法審判民主化進程，以及基于程序正

義、公正的價值追求背道而馳。“○現行《民訴法》關于送達的指導思想也相應地應延續了這種“工具”主義的模式，視送達為一種技術性的安排，法院強調職權主義，而沒有充分尊重當事人的程序保障權和知情權。這種忽視程序價值的職權主義模式導致了送達立法指導思想的偏差，不利于構建先進、合理的送達制度，所以轉變立法指導思想，尊重和保障當事人程序性權利，才能從源頭上改革和完善民事送達制度。筆者認為，現代民事訴訟的理念，就是保障訴權、程序公正、程序本位、處分原則、辯論原則、程序選擇權等一些基本的理念或者基本的訴訟規律。我國民事訴訟法長期以來強調法院的職權，以國家本位為主體，忽視當事人權益的保障，強調程序工具主義，把訴訟程序視為實現實體目標的手段和工具，只強調程序在保障實體法實施方面的作用和意義，不承認程序本身具有獨立于實體法的價值和內在品質的思想認識和觀念。這是計劃經濟的殘留思想。構建先進的民事送達制度，就要摒棄這種不合時宜的思想，就是要對當事人送達主體地位、資格的尊重，以及立法上有關當事人訴訟程序保障和訴訟程序權利授予上的完善，從某種意義上說是直接或者間接的保護了對方當事人的知情權乃至是實體權利，有利于人民法院的順利工作，有利于社會的穩定，有利于法制正義、自由、秩序價值的實現。因此，以人權保障為我國民事送達制度修改和完善的基本指導思想，無疑是實現中國民事訴訟現代化的需要。

(二)改革現有的送達方式

1、直接送達的改革和完善

我國現行《民事訴訟法》第78條規定:送達訴訟文書的，應當直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在，交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收;受送達人有訴訟代理人的，可以交其代理人簽收;受送達人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。”這是民訴訟法對于直接送達的規定。但是，在實踐中直接送達因為上述規定，而造成了如下幾個問題:一是送達地點規定比較單一，立法規定住所地是送達地，在現實中，范圍過窄。二是對簽收人的范圍規定狹窄，我國民訴法以及最高院《關于適用(民事訴訟法)若干問題意見》規定了公民的同住成年家屬、法人的法定代表人、其他組織的主要負責人、法人和組織負責收件的人、受送達人指定的代收人、代理人為法定的簽收人。看似較大的代收人范圍還是滿足不了實踐的需要，不利于直接送達的實現。三是“公民”的稱呼不盡科學。鑒于直接送達上述的問題，結合過往立法例，筆者認為應當在這幾方面改進直接送達的規定。

(1)放寬送達的地點

關于送達地點，現行民事訴訟法對于送達地點規定過窄，僅以受送達人住所地為送達地。這不自覺造成了在除了住所地之外的場所，見到受送達人而不能直接送達的尷尬局面。在此，筆者認為，以送達的目的為出發點，擴大送達地點。除了當事人的住所，居所、工作場所、以及法人的營業場所、事務所都應該成為送達地點。

(2)擴大代收人的范圍

如上所述，貌似寬泛的代收人范圍仍然滿足不了司法實踐的需要。何謂“同住成年家屬”？何謂“可以送交代理人簽收”?法律含糊的托詞造成了司法實踐的不便。筆者認為，關于有辨別能力的同住家屬，不應限于同住和成年。家屬不一定要求同住，只要符合“方便送達”標準即可，家屬也不必成年，只要其符合“適智”標準，對代收事項具有足夠辨別能力即可。

2、留置送達的改革和完善

我國民訴法第79條、《民訴意見》第82條、《簡易程序若干規定》第11條對留置送達做出了規定和細化。從司法實踐來看，現行留置送達主要存在以下幾個問題，一是留置場所過于局限;二是見證人不愿見證和簽字。從司法解釋的規定來看，弱化見證人制度也是一個趨勢。筆者認為，留置送達的完善應該從以下幾個方面進行:(1)擴大留置場所范圍

我國民訴法規定，受送達人不接收訴訟文書的，可將其留在受送達人住所，視為送達。如同上述關于直接送達的地址，我國留置送達的地址過于狹窄。筆者認為，應當將留置送達地點范圍擴展至直接送達場所。當事人拒絕接受文書的，送達人可以直接留置文書，并在送達回證上記明拒收事由和日期，視為送達。

(2)取消見證人制度

在民事訴訟法制定之初，我國正處于計劃經濟向市場經濟轉型階段，基層組織和單位對其成員的影響力較強，人口流動性也不大，兩者相互依賴，關系良好，民風相對純樸，基層組織和單位也能配合見證。隨著經濟的發展，人員流動性大大增強，基層組織和有關單位對其成員的控制性減弱，他們不愿意去做見證人，認為做見證人會得罪人。從立法上看，基層組織和所在單位的代表也沒有見證義務。有的即使到場了，也拒絕合作，我們也沒有相關的制裁措施。

另外，留置送達是在受送達人拒絕接受送達時采取的措施，邀請見證人也實非必要，所以，筆者建議取消見證人制度。

3、郵寄送達的改革和完善

我國《民訴法》第80條和《民訴意見》第85條對郵寄送達作出了基本規定。另外《最高人民法院關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》對郵寄送達作出了細致的規定。筆者認為，目前的立法還存在一些缺陷，完善郵寄送達，還需厘清如下幾個方面的問題:(l)適用郵寄送達給予當事人選擇權

我國《民訴法》第80條規定“直接送達訴訟文書有困難的，可以郵寄送達”。實踐中，法院經常為了省事和節省成本，首先不進行直接送達，而直接選用了郵寄送達的方式。筆者認為這樣的做法是不合理的，法律應當賦予當事人選擇權，如果當事人對于直接送達沒有意見，法院可以直接送達，直接送達確實有困難的，可以郵寄送達;如果當事人要求法院直接郵寄送達訴訟文書，法院應當郵寄送達，當然，如果是因為當事人自己的原因送達不能時，后果自負。賦予當事人選擇權是尊重當事人訴訟主體地位的表現，同時也可以節省法院的人財物力。

(2)明確郵寄送達主體的地位及權責問題

最高人民法院于2004年9月7日出臺了《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》，以司法解釋的形式完善了郵寄送達。該司法解釋的出臺，大大分流了許多送達工作，對解決送達難問題起到了重要作用。

另外，為了便于郵遞送達和司法專遞的有效執行，促使郵政機構增強責任意識，2010年國家公務員考試對于郵遞人員的選任己經加大了法律專業的背景要求。這無疑是個很好的開始。

4、委托送達的改革和完善

我國《民訴法》第80條，《民訴意見》第86條對委托送達作出了規定。委托送達目前在司法實踐中遇到不少困難:一是委托書和訴訟文書及送達回執送出后杳無音訊。二是超期現象嚴重，受委托法院本身也是送達事務纏身，根本沒有精力解決自身送達存在的問題，何況委托送達，受托法院不能按時送達收件人并送回送達回執，導致審理工作不能如期進行，使有的案件的審理一拖再拖，嚴重影響了訴訟的效率。三是委托法院與受托法院之間來來去去，浪費時間，實質上影響了訴訟效率。究其原因:一是地方保護主義作祟;二是法院之間關于委托的費用沒有明確，導致受托法院額外的支出;三是法院司法資源短缺，泥菩薩過江，自身難保。委托送達的目的就是讓異地的受送達人能夠收到訴訟文書。隨著目前交通和通訊手段的日益發達，一國之內，甚至國與國之間的距離問題已不是問題。我們完全可以采用郵寄送達或者其他先進的電子送達方式使受送達人知悉訴訟事項，所以筆者認為，我們可以取消委托送達，用替代方式進行異地送達。

5、公告送達的改革和完善

我國《民訴法》第84條、《民訴意見》第88、89、90對公告送達作出了規定。由于三個法條規定過于原則性，導致司法實踐中出現了極多問題。

一是公告送達被濫用。《民訴法》第84條規定;“受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達??”這是我國關于公告送達的條件。在司法實踐中，公告送達往往被濫用。究其原因，一方面是一方當事人為了達到訴訟目的，惡意促成公告送達。

二是公告送達生效時間過長。《民訴法》84條規定:“自發出公告之日起，經過60日，視為送達”。筆者認為，60日的公告期限過長，原因一方面是過長的期限影響訴訟效率;另一方面是公告送達不在于期限長短，而是公告的刊物是否合適、恰當;還有，公告送達屬于擬制送達，對于真正的下落不明人來說，期限的長短沒有實際意義。從國外立法來看，各國以及我國臺灣地區的公告送達制度所確定的公告送達生效時間都比較短。比如德國和日本規定為兩周，我國臺灣地區規定為20天。

筆者建議我國公告送達應當注意訴訟效率和靈活性，將公告時間縮短為兩周為宜。

三是公告送達刊物壟斷。《民訴法》規定，公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人員住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告。公告發布的媒體壟斷是制約公告送達效果的重要因素之一。實踐中，絕大多數的送達公告通過大眾媒體發布。但是，幾乎所有法院的送達公告又選擇在《人民法院報》發布。這種壟斷，造成公告送達收費高、服務差、時效低，嚴重阻礙了公告送達方式產生應有的效果。

對于上述幾個問題的出現，筆者認為應當從以下幾個方面對公告送達進行完善:(l)嚴格界定下落不明和窮盡其他送達方式 公告送達的前提或者實質條件為受送達人下落不明或者采取其他方式無法進行送達。認定下落不明不能夠以受送達人是否在住所地作為單一的衡量標準。現代社會，人員流動性大，受送達人除了住所，還有可能有好幾處居所，將不在住所視為下落不明，不盡合理。另一方面，考慮是否歷經受送達人親朋好友之后，仍然無法聯系到受送達人，才能視之為下落不明。

最后，考慮法院是否進行了直接送達或者郵寄送達而不能。所以，為了防止公告送達的濫用，有必要明確什么是下落不明，還要窮盡其他送達方式方式，先行聯系當事人。只有在上述方式下還無法聯系上受送達人時，才可以公告送達。

(2)縮短送達的期限

筆者認為公告送達的價值集中體現為程序正義和保障受送達人訴訟信息獲知權。德國和日本規定公告送達期限為為兩周，我國臺灣地區規定為20天。結合外國和臺灣地區立法例，筆者認為應當縮短公告送達期限，以20日為宜，20日之后，視為送達。

(3)強化原告的舉證責任、法院的審查責任

受送達人是否下落不明主要由原告舉證。“如原告提供了對方住址等基本信息，仍然無法直接送達或者留置送達，應當要求原告補充材料。原告因客觀原因不能補充或者依據原告補充的材料仍不能確定被告住址的，人民法院才一可以依法公告送達。”。

司法實踐中，有些法院對公告送達審查機制不嚴格，為了結案率或者與原告勾結，在沒有確定被告是否下落不明，更未窮盡其他送達方式之前，直接采用公告送達，嚴重地侵害了被告的利益。所以，應當加強法院對采用公告送達的審查力度，如果法院相關人員違規、違法操作、造成了案件錯誤，可以追究其相應的責任。

(三)增設新型送達方式

如上文所述，隨著社會經濟的發展，原有的6種送達方式已經不能滿足司法實踐的需要，立法有必要設立一些安全快捷、提高訴訟效率的送達方式，比如簡易送達、電子送達、當事人選擇送達方式等。

1、增設電話送達方式

據中國新聞網消息，20011年11月23日前，工業和信息化部公布了今年10月通信業運營狀況。數據顯示，我國電話用戶累計達到11.15億戶，其中移動電話用戶數達到7.3億戶，而互聯網寬帶接入用戶總數首次突破1億戶。我國目前城鄉電話的普及率可見一斑。用電話通知當事人有關訴訟事項，具有成本低，效率高的特點，但缺點是沒有書面的送達證明。實踐中有兩個解決辦法:一是電話錄音，可以完整記錄通話內容，可以和其他訴訟材料一起歸檔。二是電話記錄，用書面形式固定下來，內容包括通知人、受話人、撥出電話和受話電話的號碼、通話時間、通話內容等，由兩個以上的證明人簽字。另外，筆者認為，為了確認對方是受送達人，送達人員要詢問被通知人的姓名、身份證號、年齡、職務等基本情況，以便確認其身份，然后再告之其訴訟文書的內容，并說明送達的法律效力以及該電話的通話內容已作了錄音的情況。以便維護受送達人的法律權利。

2、增設電子送達方式 當今世界已邁入“電子化”、“網絡化”時代，已由居有定所、安居樂業的時代邁入人口快速流動的時代。這既使送達面臨挑戰，也給送達制度的“升級”提供了契機。我國《民訴法》沒有規定電子送達方式。隨著社會經濟的快速發展，最高人民法院《人民法院五年改革綱要》第38條指出:加快計算機信息網絡建設和通信建設，統一網絡應用軟件，這是為現代科技與人民法院審判工作的結合提出的初步構想。

現代通訊手段為迅捷地送達訴訟文書提供了技術手段，充分利用這些手段非但不會限制程序保障，反而能提高程序的效率，但這些送達手段的運用必須經受送達人確認或有證據證明受送達人確己知悉。最高人民法院法釋「2003」15號《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》認可了這些送達方式，但僅限于基層人民法院在簡易程序中適用，因此，司法解釋應考慮把這些方式推廣適用到所有的民事案件訴訟程序中。

(1)電子郵件送達

當今國際社會普遍對電子郵件送達持肯定態度，現在美國國內、歐盟成員國之間的電子郵件送達是有效的。在我國的司法實踐中，四川省成都市中級法院上網發布執行公告，福建省泉州市中級法院網上開設執行工作網站，這些都為法院利用互聯網送達訴訟文書提供了有益的嘗試。如上文所摘引的數據顯示，我國截至2011年11月底互聯網用戶己突破一億大關。11年累計新增互聯網寬帶用戶1800.8萬戶。我們可以大膽的預測正如電話用戶的飛速發展一樣，互聯網用戶也會隨著經濟社會的發展而與日俱增。

電子郵件送達同樣具有成本低、效率高的特點，而且現在一般的基層法院都基本上實現了網絡的普及并建立了法院的官方網站。確立這一送達方式的建立也已有了硬件的基礎，學界所爭論的問題是，電子郵件送達難以確定受送達人是否簽收、送達的安全性問題。這也是筆者所擔心的問題。但是對于解決這個問題我們不是無能為力，而是方法的問題。考慮到郵件送達的普及率，通過電子郵件送達最好事先征得受送達人的同意，同時為了確認受送達人收到訴訟文書，事后由受送達人確認或者出具證明，或者在電子郵件發出后，注意存檔并書面說明。當技術達到可以使接收郵件的計算機在收到郵件后能夠自動發出“功能性回執”的水平時，將該回執存檔作為送達證明。同時，57另外，利用密鑰技術保證訴訟文書在傳輸過程中的安全性。○筆者認為，為了確保受送達人收到且閱讀了郵件，我們可以結合電話詢問是否接收送達和了解了文書內容，將電子郵件送達的不確定性和安全性降到最低。

(2)網絡公告送達

所謂網絡公告送達方式就是在法院官方網站上以公告送達的方式來張貼送達內容。我國法律上規定的公告送達還主要局限于張貼和報紙，網絡還不是法定的公告送達方式。互聯網絡的出現，為法院拓寬公告的覆蓋面，提高公告作用創造了條件。與傳統的報紙、電視等媒體不同的是，互聯網使人可以在任何一個角落與世界的其他部分保持同步、即時、緊密的聯系，它大大拓寬信息的傳播面，也使得法院在互聯網上建立自己的網上公告提供了便利。這種網上公告的出現，使得原來只能局限于法院所在地的公告可以借助互聯網迅速傳播到世界各地。我國互聯網用戶已達1億多，而且每年以上千萬的速度

增加，采取網絡公告送達已成為可能。但是如同公告送達一樣，網絡公告的使用要嚴格限制，筆者認為，網絡公告應當和公告送達相互結合適用，這樣不僅擴大了公告送達的范圍，節省了法院成本，而且更加有利于受送達人，使其了解文書的機率大大增加。所以，網絡公告送達已是不可或缺的方式。

結

語

送達制度作為我國民事訴訟的一項重要制度，但卻沒有受到應有的對待，不論從條文數量上還是質量上來看，都與其民事訴訟制度的地位不符。立法如此，司法實踐中，問題更是層出不窮，并形成了“送達難”的怪現象。伴隨04年我國《民事訴訟法》解決了“執行難”問題之后，筆者認為，下一步，“送達難”問題的解決己是箭在弦上，刻不容緩。

本文在前輩研究成果的基礎之上，試圖對我國民事送達存在的問題以及成因做一個全面的分析，并從多個方面對我國送達制度的體系提出了一些改革和完善的建議，說是建議，無非拾人牙慧而已，囿于筆者學識淺顯，文章語言隨意性較大，有的觀點還不夠成熟，文章著實存在不少問題，懇請各位老師批評、斧正。

第三篇：我國取保候審制度存在的問題及其完善

我國取保候審制度存在的問題及其完善

(1)

一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。”由于該條對取保候審12個月的規定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規定的行為，僅規定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規定了保證人和被取保候審人的義務，但對執行機關如何監督保證人履行義務卻沒有相關的規定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審批不嚴，執行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區別，具體表現為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環節，不僅體現著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環節都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現，造成取保候審的適用對象范圍狹小。

還有的學者提出，二者之間的區別還體現在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區別體現在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發揮了重要的作用，取保候審制度雖然規定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。[3]（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權益請聯系service@立即刪除）

第四篇：淺談我國預告登記制度存在的問題及完善

淺談我國預告登記制度存在的問題及完善

摘 要

隨著我國市場經濟的不斷發展和城市住房體制改革的推進，我國不動產交易市場十分活躍，為了規范不動產交易，2007年頒布的《物權法》規定了不動產登記制度，尤其是不動產的預告登記制度。不動產的預告登記避免了“一物二賣”等社會現象的出現，對保全債權人以不動產物權變動為標的的債權請求權意義重大，同時也彌補了我國不動產登記制度體系的空白，是我國不動產登記制度發展的一大進步。然而我國不動產預告登記制度仍處于初創階段，雖有《物權法》的規定，但仍有許多不足之處需要完善。文章通過對預告登記的概念、特點和社會意義進行分析，結合我國預告登記制度的現狀，對預告登記的范圍、法律效力、登記機關等方面提出一些觀點和看法，希望能對我國預告登記的發展起到作用。

關鍵詞：不動產登記；預告登記；物權法

Abstract With the continuous development of China's market economy and the promotion of urban housing reform, China's property market is very active, in order to regulate real estate transactions, issued in 2007, “Property Law” stipulates that the real estate registration system, in particular the notice of real property registration system.Notice of registration of real estate to avoid the “One Thing sell” and other social phenomena, on the preservation of real property for the creditor to creditor claims the subject of great significance, but also make up a system of real estate registration system in the bank,is China's Real Estate Register a great progress in institutional development.Advance notice registration system in China is still in its infancy, although the “Property Law” provision, but there are still many shortcomings to be perfected.Based on the notice of registration of the concept, characteristics, and social significance of the analysis, combined with our notice of the status of the registration system, registration of the notice of the scope of the force of law, the registration authority and other aspects of some of the views and opinions in the hope of the development of advance notice registration play a role.Keywords: Registration of Caution;Real estate;Property law

一、緒論

不動產預告登記制度是與本登記相對應的一項登記制度，是為了保全登記請求權而為的一種登記。是指在當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或尚未成就時，為保全將來物權變動的債權請求權而對其進行的登記。預告登記的實質是限制不動產權利人的處分權，以達到保障債權請求權在將來順利實現的目的。由于預告登記所保全的請求權因預告登記的存在而成為一種物權化的債權，因此在預告登記推進為本登記時，不動產權利人對不動產物權所進行的處分，在與本登記有妨礙的范圍內無效。

（一）論文研究的背景

隨著我國市場經濟的不斷發展和城市住房體制改革的推進，我國不動產交易市場十分活躍，而同時一物二賣的現象也比較嚴重。由于我國采取的不動產物權變動模式是依照登記物權變動生效，在一物二賣的情形中，司法實踐均是按照不動產登記情況來判決物權的歸屬的。而在沒有不動產預告登記的情況下，經常出現后買受人進行了登記而在先買受人沒有登記以及后買受人先于在先買受人登記的情況，在先買受人雖可以主張損害賠償請求，但已成就之物權法律關系現狀，卻常常再也不能回轉。現實生活中，在先的買受人在簽訂合同后沒有辦理登記多是因為客觀原因，如購買的是期房、登記手續欠缺、債務人不愿意進行登記等等，這樣都會使買受人的債權長期處于不穩定狀態，降低債權人對交易的信賴、增加交易成本，最終甚至會影響到整個不動產交易的安全與效率。不動產預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，最終達到平衡不動產交易當中各方利益，保護交易中弱者的目的，不失為解決問題的一個好辦法。

（二）論文研究的意義

我國現行法當中，有些地方規章已對不動產物權預告登記進行了規定并付諸實施，在《物權法》中，也有專門的條款對其進行規定，不得不說這是我國不動產物權制度完善的一個重大進步。但也應看到，在這些法律法規中，對不動產預告登記制度的規定還是不盡人意，仍有一些細節問題沒有明確。對于不動產預告登記的發生條件、適用范圍、效力內容以及登記機關都沒有進行細致化的規定，必然會導致在操作中的諸多問題。所以對預告登記制度進行進一步的研究分析仍十分必要，以期在《物權法》實施之后，能盡快地出臺相應的實施細則和規定，在其中對預告登記制度的施行可以進行制度上的完善與補充。

二、不動產預告登記制度的界定

（一）預告登記的概念及特征

關于預告登記的概念，我國學者表述不一：中國社科院的梁慧星先生認為，“所謂預告登記，即為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記”。[1]中國人民大學的王利明先生認為，“所謂預告登記，是指為保全債權的實現、保全物權的順位請求權等而進行的提前登記”。[2]中國社科院的孫憲忠先生認為，“預告登記是在當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，也就是說權利取得人只對未來取得物權享有請求權時，法律為保護這一請求權而為其所進行的登記”。[3]西南政法大學的孫鵬先生認為：“預告登記是指在本登記前，通過限制登記權利人的處分權，以保護關于物權變動的請求權或其順位的暫時登記”。[4]

由上述各位學者的表述可以看出，對于預告登記的定義，有的認為它是不動產登記、有的認為是提前登記、有的認為是暫時登記。這些表述雖然各有其側重點，但通過這些表述可以看出預告登記制度的幾個基本特征：

第一，預告登記的對象是涉及物權變動的請求權，該請求權是為保全不動產物權變動，預告登記所登記的不是不動產物權，而是將來發生不動產物權變動的請求權，即不動產物權的取得權。

第二，預告登記使請求權具有了物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的妨礙到該項請求權實現的不動產物權的處分行為具有排他的效力，保證將來只能發生與該請求權一致的物權變動。

第三，預告登記的時間點是在不動產物權變動條件尚未成就之時，其他的不動產都是已經完成的不動產物權的登記，即完成權的登記，而預告登記在本登記之前。

（二）預告登記與相似種類登記的比較

本登記又稱終局登記，具有確定的、終局的法律效力，是將不動產物權的設定、轉移、消滅等情形記入登記簿中，使當事人所期待的不動產物權變動發生效力的登記。在進行終局登記后，當事人所要設立、變更、廢止的不動產物權即刻發生相應的法律效果。[5]預告登記與本登記的區別主要有以下幾點：第一，登記對象不同。預告登記保護的是不動產物權變動中的債權請求權；而本登記的對象是所有依照法律規定應當辦理登記手續的不動產和部分動產的權利狀況，同時為了區分標的物，還要將標的物的詳細狀況進行登記。第二，登記有效期限制不同。作為臨時保護手段的預告登記，其登記的有效期限是受到限制的，一旦超過期限或者物權變動的條件具備就會歸于消滅；而本登記則沒有存續期間的限制，如果權利人不做其他處分，其存續期間可以是無限的。第三，登記

目的不同。預告登記的目的在于保全將來發生的不動產物權變動的請求權，防止登記權利人因登記義務人的惡意處分而受到侵害；本登記則更多的是為了將登記標的物的權利狀態公示出來，使其具有公信力，以便于人們明確標的物的狀況從而作出相應的處分決定。

異議登記是指事實上的權利人及利害關系人發現不動產登記簿中登記的權利與真實權利狀態不符時，將自己對不動產登記薄中關于權利登記的正確性的異議抗辯予以登記的制度。[6]就異議登記與預告登記而言，二者同出一轍，本出一源，所以有許多的共同之處，例如二者都具有臨時擔保的特點，都是對登記公信力的一種否認，對登記義務人的再處分行為產生一定的限制作用。但是二者畢竟是兩個適用于不同領域的制度設計，因此它們之間也存在很多的不同點：首先，二者的法律目的不同。預告登記是為了使未來權利取得人的債權請求權可以順利實現而設立的制度；而異議登記則是為了防止由于登記薄的錯誤，使真正權利人的合法權益受到侵害而設立的制度，前者是為將來權利人服務，后者保護的則是真正的、現實的權利人的利益。其次，二者適用的法律前提不同。預告登記發生于登記暫時無法進行的情況，是普通公示難以實現的一種另類公示方式；而異議登記發生的前提是登記薄的記載內容出現了錯誤，是對登記公信力的錯誤的補救。最后，二者對其后發生的損害權利實現的處分作用不同。預告登記后發生的處分如果會妨害其所保全的請求權的實現，該處分會發生相對無效的效果；異議登記則只在該異議被確定后才對其后的處分發生無效的效力。

三、預告登記制度的重要意義

（一）彌補了我國不動產物權變動立法模式的不足

雖然我國不承認物權行為理論，而且學界對我國不動產物權變動立法模式尚無統一定論。[7]但是在我國物權變動登記同樣是不動產物權變動的生效要件。《中華人民共和國物權法》第9條規定，未經登記的不動產物權變動是不發生物權變動效力的。在正常情況下不動產交易雙方在達成物權變動的合意后即刻去辦理登記手續并不會影響權利實現。但是，隨著社會經濟的發展，不動產交易變得日益復雜和不確定，一些涉及不動產的交易由于某些原因（例如房屋尚未建成、交易附有條件等情況）不能立即辦理登記手續，這時交易的一方當事人的權利就有可能因為沒有辦理登記手續而面臨被侵犯的風險。預告登記作為在不動產物權變動中發揮權利保全作用的法律制度，正好給處于這個風險時期的當事人提供了法律保障。

（二）健全了我國不動產登記制度體系

在《物權法》頒布之前，我國不動產物權登記制度都只是針對既存物權而定，而且，多是圍繞靜態的不動產物權展開。對于動態的不動產物權和尚未建成、不具有完全法律意義的不動產缺乏法律規范。預告登記正是彌補這一缺憾的有效手段，它通過對變動中的不動產物權加以保護，有效地將動態環節的債權與靜態環節的物權結合起來，既完善了登記制度，又健全了物權法律體系。

（三）有利于平衡不動產變動各方當事人的利益

預告登記可以對買受人的利益進行保護。在不動產物權變動過程中，常常會出現兩個內容相同的債權。[8]在沒有預告登記的情況下，如果一方已經進行移轉登記之后，即使另一方請求移轉登記的債權在先，那么他也已經不可能取得該標的物的所有權。此時，在先的買受人雖然可以追究不動產出賣人的違約責任，但其取得不動產所有權的目的則無法實現。追究違約責任和取得賠償并不是買受人進行交易的目的，取得不動產所有權才是其交易的目的，追究出賣人的違約責任對于買受人來說實屬無奈之舉。在這種情況下，預告登記制度給出了一個保護買受人利益的可能——通過對不動產物權變動的債權請求權進行登記給予請求權以公信力，使其具有物權的排他效力，從而在一定程度上也是對不動產所有人及其他物權人的處分權的一種限制。

可見，預告登記制度體現了法律作為利益平衡機制的作用，通過制度的建立，使得交易各方的利益得以平衡，使得物權與債權得以平衡。

（四）有利于培育良好的市場環境

預告登記制度有利于鼓勵誠實信用、防止權力濫用。由于利益的驅使，市場上一物二賣的現象嚴重，甚至還出現一物數賣的情況。許多買受人交付了價款卻不能進行移轉登記或不能現實占有不動產，而出賣人則可以盡可能的抬高價格選擇其交易對象，使得既成合同不能履行，嚴重損害市場的誠信度，民法所信奉的誠信原則不可避免地為唯利動機所踐踏。“在從計劃經濟向市場經濟轉型的階段，傳統的行政管理模式已經遠遠不能適應市場經濟發展的需要，而新的適應社會主義市場經濟的管理模式還在探索之中，整個社會的經濟秩序出現了一定程度的混亂，破壞社會信用的問題極為嚴重。”[9]預告登記制度使得買受人物權變動請求權具有了物權的排他效力，出賣方違背預告登記內容的處分為無效，從而限制了出賣人不得濫用其權利，以法定方式強化了誠信原則的實現。

（五）有利于保障交易安全

不動產預告登記制度有利于交易安全。交易安全又稱財產的動的安全，它保護善意無過失交易者的利益。交易安全的前提是交易雙方充分了解交易客體權屬的基本狀況。

為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權屬狀況是基本前提，如權利人是否真正享有不動產物權，不動產物權的負擔狀況如何（是否已設定抵押），不動產物權的存續期限等等。如果缺乏信息公示制度，當事人勢必會投入精力、財力去調查了解，不僅增大交易成本阻礙交易關系，而且會給欺詐行為提供機會，擾亂交易秩序。不動產預告登記制度本身就是不動產登記制度的一部分，建立了預告登記制度后，不動產物權的負擔狀況便很明了的展現在當事人的面前。通過預告登記可以告知潛在的交易方，該不動產上已設立具有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將可能被確定為無效，存在風險，從而達到維護交易安全的目的，當事人在降低調查成本的同時還降低了交易風險。我國實行住房改革以來，許多與房屋相關的不動產權利進入市場進行交易。房屋不僅為生活所必需，而且與土地使用權一起成為不可或缺的生產要素，導致和促進了土地二級交易市場的建立及房地產交易市場的蓬勃發展。作為不動產登記制度之一的預告登記，具有服務不動產交易的功能，有利于保障請求權人的權利，有利于保護交易中的第三人，有利于我國不動產市場健康有序的發展，是我國不動產交易市場健康、有序發展的需要。

四、我國預告登記制度存在的問題

我國《物權法》第20條規定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。這條規定是我國民商法制度的創新，對于補充和完善不動產登記制度，保障不動產交易市場的正常秩序，將發揮重要的作用。但該制度在立法上尚顯粗糙，并且在實踐操作中也存在不少的問題。

（一）預告登記制度的適用范圍過于狹窄

《物權法》中“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記”，表明了預告登記的適用范圍為買賣房屋或其他不動產時簽訂的協議。這里僅僅將不動產所有權移轉請求權作為了預告登記的內容，而忽略了現實生活中不動產物權交易的多樣性，沒有將除所有權以外的其他不動產物權交易時產生的請求權納入保護范圍，這樣顯得適用范圍過窄。

各國關于預告登記的適用范圍各有不同。在德國，作為保障以不動產物權變動為標的的登記請求權而設立的預備登記制度規定在《德國民法典》第883條—888條，其實質是限制現實登記的權利人處分其權利。[10]《瑞士民法典》中的預告登記可分為“讓得權利”的預告登記、“處分權的限制”的預告登記和“暫時登記”，其中暫時登記相當于

德國的異議登記。在瑞士像承租權等與物權變動沒有直接關系的債權，也是預告登記的對象，可見適用范圍之寬泛。

關于預告登記的適用范圍，從國外立法來看，一般包括以下幾項：第一，以不動產物權的設定、轉移、變更或消滅為內容的請求權；第二，以附有始期、停止條件或有其他可于將來確定的有關物權變動的債權請求權；第三，不動產權利內容或次序變更的請求權。[11]根據我國《物權法》的規定，我國預告登記制度僅適用于其中第一項中“以不動產物權的轉移為內容的請求權”一種情形，至于以不動產物權抵押、消滅、優先權次序變更以及附條件、附期限的請求權等，均不在可以適用的范圍之內。

（二）預告登記發生條件規定過于苛刻

依照《物權法》第20條規定，我國對預告登記采取的是自愿登記的原則，雙方當事人自愿達成一致的時候便可向登記部門提出預告登記申請，筆者認為此規定過于苛刻。根據《合同法》的相關規定，雙方當事人處于平等的地位，雙方的利益都受到法律平等的保護。根據我國《物權法》的相關規定，為保障將來實現物權，雙方當事人按照約定可以向登記機構申請預告登記。誠然，這種約定必須是建立在雙方合意的基礎上，否則便不得為之。在現實生活的實際操作中，不動產所有者往往處于比較強勢的地位，如果不動產所有者要求不能或不協助債權人進行預告登記，債權人又該如何獲得保護？

不動產預告登記制度的本意是為了保護當事人的合法權益，但債權人在非自愿的基礎上和債務人進行了不進行預告登記的“約定”，那么法律是不是缺失了其本意呢？根據相關的物權法理論，預告登記的發生方式有兩種：一是在當事人同意時納入登記；二是因為請求權處于不誠實的行為所造成的危險中而需要保全時，根據單方面的申請由法院發布命令而予以登記。如日本《不動產登記法》第32條規定：“假登記，得在申請書中附以假登記義務人的承諾書或假處分命令的正本，由假登記權利人進行申請。”德國《民法典》第885條第1款規定：“預告登記根據假處分的原因、根據與土地或者土地上的權利有關的當事人的同意而納入登記。為發布假處分命令，不必證實應保全的請求權所受的危害。”[12]

相比較而言，我國《物權法》對預告登記的發生條件僅僅規定為交易雙方當事人約定一致，顯得過于苛刻。如果雙方當事人沒有形成一致性意見，由于沒有救濟途徑則不能進行預告登記，而買受人也不能有效通過該制度來保障自己權利的實現。這樣似乎違背了創設預告登記制度的初衷。

（三）預告登記效力規定不全面

預告登記的效力是預告登記制度的核心。只有賦予了較強的效力，預告登記才具有實際意義，才能成為保護不動產請求權最終得以實現的有力手段。在我國，不動產物權 的移轉往往伴隨著開發商對消費者的顯著優勢地位，涉及消費者居住乃至生存方面的基本人權，因此，賦予預告登記以強大效力就顯得更為重要。我國《物權法》第20條第1款規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”根據這一條款的規定，經過預告登記的物權請求權獲得了對抗其他處分行為的排斥性效力。這種排斥性效力，理論上一般稱之為預告登記的保全效力，也叫擔保效力或排他效力，實為預告登記制度的核心效力。

但是保全效力并不是預告登記的唯一效力。各個規定了預告登記制度的國家，除了規定預告登記有保全效力以外，都普遍賦予了不動產預告登記以順位保全和破產保護的效力。《物權法》沒有關于順位保全效力和破產保護效力的規定，造成了預告登記制度的先天不足，這樣不僅不利于對權利人的保護，也會對不動產的交易造成妨礙，還徒然增加司法實踐中的爭議和困惑。[13]

（四）預告登記后的處分行為原則規定太過絕對

預告登記之后，不動產物權人對不動產所進行的處分行為，在妨害已經進行預告登記的請求權的內容上，效力應為無效，這在國內外立法以及民法理論上，均沒有爭議。但對于此種無效是絕對無效主義抑或相對無效主義，則有不同看法，各國也存在不同的制度設計。相對無效是指在預告登記之后，就不動產權利而言，義務人仍可進行處分，但是在預告登記權利人與第三人之間，在妨礙預告登記權利人請求權的范圍內，義務人的處分行為無效，即“就當事人而言，僅對登記請求權人無效，對其他之人仍為有效；就內容而言，僅在妨礙之范圍內無效”。德國《民法典》第883條第2款規定：“在預告登記之后對相關土地及權利的處分，如對請求的實現造成妨礙或者損害者，則屬無效。此規定適用予以強制執行、扣押人情形下的處分或者破產管理人的處分。”我國臺灣地區的《土地登記規則》第79條第2款規定：“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權有妨礙者無效。”[14]

我國《物權法》第20條第1款規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”從對預告登記的效力規定來看，我國采用的是絕對無效原則，即原告登記后的一切處分行為，均不發生物權效力。采取絕對無效的意見，對定紛止爭、減少糾紛，自然具有一定的好處。但如果法律規定過于嚴格，搞一刀切的做法，則也可能產生過猶不及的缺陷。

（五）未明確規定不動產預告登記的機關

在物權法出臺之前，在我國現行法中不動產物權的登記機關并不統一，對不同的不動產依據其行政主管機關的不同而存在不同的登記機關。物權法頒布之后雖然明確規定對不動產實行統一登記制度，但依然沒有明確規定統一的登記機關。由于多個行政機關

負責對不同的不動產加以管理，由此造成了多頭登記的現象，如土地由土地管理部門管理，土地使用權登記也在土地管理部門進行；林木由林業管理部門管理，有關林木所有權的登記也在該部門進行；房屋由城建部門管理，產權登記也在該部門進行。從行政管理職能角度來看，登記與行政部門的設置和職權的結合是必要的，但如果將登記作為公示方法對待，則原有的登記體制便呈現出許多弊端，表現在：一方面，因登記機關分散，不利于有關交易當事人查閱登記，很難給交易當事人提供全面的信息。另一方面，分散的登記，也給有關當事人進行登記造成極大不便。

五、我國預告登記制度的完善

（一）擴大預告登記的適用范圍

我國《物權法》對不動產預告登記適用范圍的規定較為狹隘，不利于全面保護權利人的利益。預告登記制度在我國的確立可以說對規范房地產交易市場，促進社會主義市場經濟的發展起到了巨大的保障和促進作用，真正體現了法律對弱勢群體的保護和關懷，但物權法并未對預告登記的適用范圍做出明確規定。而我們看其他規定預告登記制度的國家都對本國預告登記制度的適用范圍作出了明確規定，比如《德國民法典》第883條第1款規定：“為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，得在土地登記薄中為預告登記。被保全的請求權附條件或附期限時，也準許為預告登記”。由此可見，《德國民法典》將預告登記的適用范圍限定在土地權利的變動上。而在我國臺灣地區根據通說預告登記制度的適用范圍一般歸納為五條，“即為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。”

綜合考察各國的制度設計和我國的現有情況，我覺得我國的預告登記制度的適用范圍應該擴大到如下的兩個方面：首先，將現有的為保護債權人將來取得物權的權利細化為為保護權利移轉、變更的請求權；其次，將以房地產物權的消滅為目的的請求權以及附條件或附期限的請求權納入預告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權利人的利益和交易的秩序。

（二）完善預告登記的發生條件

《物權法》第20條規定預告登記的發生需當事人之間的約定，此規定過于苛刻，在不能達成約定的情形下，應增加權利人即買受人可以基于自己的申請而發動預告登記的規定，以保護自己的權益。

在實際生活中不動產的權利人一般處于比較強勢的地位，如果不動產權利人不同意預告登記，另一方當事人即買受人因為沒有達成約定便不能進行預告登記，這對買受人是非常不利的。有些學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據法院的裁判提起預告登[15]記的申請。筆者認為，在立法中不能只規定有當事人約定的情況下方可提起預告登記，也應該規定當義務人拒絕協助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訴訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。基于當事人同意的登記為自愿的預告登記，基于法院的裁定的登記為強制的預告登記。在預告登記根據當事人意愿而產生時，原則上要求共同申請，但為交易便利，在一方當事人能夠提出有力證據表明符合條件的請求權已經生成，也可以允許采用單獨申請的方式。如德國民法中就規定具備德國《土地登記薄》第29條規定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據《民事訴訟法》第938條的規定進行預告登記）或者根據《民事訴訟法第895條作出的判決可以進行預告登記。

綜上所述，我認為，現有的關于預告登記的發生需要當事人之間的“約定”的規定，對于保護債權人的利益有明顯的不足之處，《物權法》應對債權人的合法權益進行進一步的保護，當債務人拒絕履行協助義務時，債權人應有權向法院或不動產登記機關提出申請，由法院依照非訴訟程序或不動產登記機關根據其相關職權作出裁定，然后權利人可依據裁定向登記機構申請預告登記。

（三）完善預告登記的法律效力

從各國法律的規定來看，預告登記的效力主要包括保全的效力、保全順位的效力和破產保護的效力。在我國，學者一般也認為不動產預告登記的效力應包括：第一，權利保護效力，即保障肯定發生請求權所指定效果的效力；第二，順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有預告登記時的順位；第三，破產保護效力，即在相對人陷于破產時，排斥他人而保障請求權發生指定的效果。[16]筆者認為，我國的預告登記應當增加保全順位的效力和破產保護的效力。

所謂不動產物權預告登記的保全順位效力，就是指預告登記的順序可以確定在同一不動產上的多個物權的實現順序。物權在為變動登記的時候，為了防止未來可能發生的同一物之上多項物權請求權并存和競合的矛盾，預告登記等將各項請求權按照時間的先后順序預先予以排列，并按照該順序為每一個物權確定一個實現的順序。當預告登記推進到本登記時，不動產權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期確定。經由預告登記，被保全的權利之順位被確定在預告登記之時。保全順位的效力是不動產預告登記必不可少的一項效力，我國在法律中應該予以明確。

破產保護的效力在破產財產的取得中也涉及到預告登記的保全權利的效力。經預告

登記的請求權在不動產物權人陷于破產時得對抗其他債權人，從而保證請求權得到實現，這就是預告登記的破產保護效力。預告登記的請求權不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人，而且可以在不動產物權人陷于破產時對抗其他債權人，從而保證請求權得到實現。

（四）對預告登記后的處分行為采取相對無效原則

我國《物權法》第20條的規定表明我國預告登記的效力為絕對無效型。預告登記制度設立的目的和主要功能就是限制債務人的處分權，防止其濫用權利，從而維護市場交易的秩序和安全。可以看到債務人在預告登記這個制度中已是做出利益讓步的一方，我們不能打著維護債權人一方利益的旗號，無限度地對債務人的權利進行限制。很多時候，交易雙方的交易標的有限度或者說產生的債權債務僅僅是圍繞不動產的某一方面的權利，這時就沒必要完全限制債務人的處分權，使其所有的處分行為都處于效力待定的狀態，畢竟債務人這時處分的權利也許和申請預告登記債權人所保全的權利并不一致。

因此，筆者認為，為了兼顧雙方當事人的利益，保持目的和手段的平衡，我國預告登記制度應當采用相對無效原則，即法律規定違反預告登記的處分只是相對于預告登記權利人無效，而對于所有其他的人而言是有效的；并且只在保全目的的范圍內無效，不妨礙預告登記之權利的處分仍然有效。這樣不僅使登記簿保持了其正確性，又有利于經濟生活的活躍。

（五）明確規定預告登記的登記機關

為了解決多頭登記的弊端，筆者認為不動產登記應當由不動產所在地的登記機關統一管轄。為了統一登記機關，避免程序的繁復性以及增加當事人的登記成本，不動產預告登記機關和不動產登記機關應當一致。對于預告登記的機關應當如何設定，學術界有著不同的觀點，大體有三種：

第一，法院負責登記。鑒于我國目前在不動產登記上的“多部門登記”、“分級登記”，嚴重違背法理和妨害正常的不動產交易的發展，因此根據法理和國際經驗應當由不動產所在地的縣級人民法院統一負責登記。

第二，行政機關登記。如日本的不動產登記法規定，登記事務以管轄不動產所在地的法務局、地方法務局或其分局、辦事處為管轄登記所掌管之。[17]

第三，中介機構負責登記。不動產登記應當由社會中介組織負責，這樣當登記機關性質上屬于一個民間組織的時候，能夠有效地防止行政權力對民事權利的不正當干涉。

筆者認為，應當成立專門的不動產登記機構。行政機關不宜作為登記機關，原因是：有可能存在行政權對民事權利的不正當的干預。法院不宜作為登記機關，原因是：目前我國各級人民法院承擔著繁重的審判任務；在物權發生爭議的情況下，法院要確定真正 的權利人，必須要審查登記的真實性問題，然而由法院進行登記，登記的結果必然對法院最后的裁判產生影響，法院很難糾正自己登記的錯誤。因此，作為專門的不動產登記機構是不行的。

結論

作為我國物權法的一項新制度，預告登記需要發展和完善的地方還有很多。本文從實體法角度分析了預告登記的適用范圍、法律效力、申請條件和登記機關等問題，雖然這些建議對完善我國預告登記制度有一定的參考價值，但限于作者的能力與閱歷，還有很多需要完善和補充的地方。另外，要完善預告登記制度，還應當建立一套與實體制度相應的程序制度，即應當將配套的登記制度建立起來，否則，我們的實體預告登記將成為一紙空文，難以發揮實際作用。

參考文獻

[1]梁慧星.中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例[M].北京:社會科學文獻出版社,2000:168.[2]王利明.物權法論[M].北京:中國政法大學出版社,2007:171.[3]孫憲忠.論物權法[M].北京:法律出版社,2008:453.[4]孫鵬.不動產預告登記[J].法治論叢:2008,(5):54.[5]龍莉.論我國不動產預告登記制度的完善[D].重慶:重慶大學碩士學位論文,2010.[6]馬紅升.論不動產物權登記[D].山東:山東大學碩士學位論文,2008.[7]王利明.物權法論[M].北京:中國政法大學出版社,2007:142.[8]袁小凈.論不動產登記之公信力[J].法制與社會:2010,(8):31.[9]王利明.關于誠信的法學思考[J].中國人民大學學報:2008,(5):48.[10]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東,譯.北京:法律出版社,2001:48.[11]賈慧姝.論我國預告登記制度立法之完善[J],中國房地產:2010,(1):54.[12]德國民法典.陳已佐,譯.北京:法律出版社,2006:21.[13]賈慧姝.論我國預告登記制度立法之完善[J],中國房地產:2010,(1):55.[14]焦紅靜,王彥.淺析不動產預告登記[J].經濟論壇:2008,(9):45.[15]趙娜.淺議預告登記制度的完善[J].法制與社會:2009,(12):56.[16]梁慧星.中國物權法草案建議稿——條文、說明理由與參考立法例[M].北京:社會科學文獻出版社,2000:170.[17]田山輝明.物權法[M].陸慶勝,譯.北京:法律出版社,2001:129.

第五篇：淺析我國人民陪審員制度實踐存在的問題及完善

淺析我國人民陪審員制度實踐存在的問題及完善

作者： 崔崇波 李長軍發布時間： 2011-06-01 14:40:47

人民陪審員制度是中華人民共和國的一項基本司法制度，指的是在法院中非法官參與審判工作（不得履行審判長職責），他們與法官共同組成合議庭來審判案件的法律制度，人民陪審員制度的建立，為提升法院審理案件的公信力、提高案件質量、推進審判公開制度實施，以及緩解基層法院案多人少矛盾，都起到積極作用。但是筆者從實際工作中發現，目前人民陪審員制度在某些地區運行中還存在一些及待解決的問題，希望引起有關部門重視。

一、當前基層法院大力加強發揮人民陪審員建設

1、人民陪審員履行職責情況。適當擴大陪審案件范圍。切實發揮陪審員履行職責、宣傳法律、參與調解、化解糾紛、增進和諧的重大作用。逐步拓展當事人申請人民陪審員參加合議庭審判的渠道。強化人民陪審員言行規范。人民陪審員參加審判活動，應當按時到庭，注重司法禮儀、自覺維護司法形象。女陪審員不得穿奇裝異服，濃妝艷抹。深化人民陪審員制度意識，保證人民陪審員依法履行職責。人民陪審員參加審理的民事案件多是婚姻家庭類案件及“三農”案件。在節約審判資源方面得到體現，一定程度上解決人少案多的問題，縮短案件審理周期，提高審判效率。

2、人民陪審員經費管理情況。為人民陪審員參加陪審支出的費用主要為誤工費、食宿費、交通費等，這些費用大都是由法院從自身辦公經費中支出。對于人民陪審員的管理，制定關于人民陪審員管理方面的規章制度，做到以制度管人；還購買相關法律書籍資料分發給人民陪審員。在立案時，把案情簡單、爭議不大的民事案件分流到調解室，由陪審員進行庭前調解，達成和解協議，法院依法予以確認。對未達成調解協議，優先排期開庭，增強人民陪審員調解效能

3、人民陪審員工作情況。一是發揮人民陪審員的調解作用。讓陪審員始終參與案件的調解，以化解雙方當事人的矛盾，確保了法律效果與社會效果的有機統一。二是發揮人民陪審員的行業優勢。對于涉及家庭、鄰里、土地等涉農糾紛，發揮其人緣地緣優勢，取得良好的法律效果和社會效果。三是發揮人民陪審員的監督作用。讓人民陪審員直接參與案件的審理，法官的全部審判活動都在陪審員的監督之下。

二、司法實踐中存在的主要問題

由于人民陪審員制度是一種新生事物，各地人大及法院在落實人民陪審員制度中，缺乏一些科學的管理及措施，存在著一些不容忽視的問題。

1、思想認識不夠到位。一是領導認識不深入。認為審理案件是法官的事情，陪審員參加與否關系不大，難以為陪審員履職創造良好的工作環境。二是基層群眾認識不深入。對人民陪審員制度了解程度還不高。三是法院認識不深入。少數法官認為陪審員法律知識和庭審水平有限，忽視人民陪審員作用。

2、“陪而不審”現象一定程度上存在。一些人民陪審員在案件審理過程中不敢大膽參與審理，發表個人意見，而僅把出庭作為一項義務。多數情況下，人民陪審員在案件評議時缺乏獨立見解和審判，而只是附和法官的意見，形成事實上的陪而不審。

3、責任追究不嚴格。權利與義務是相對統一的，在賦予人民陪審員的法定權利時，卻忽視義務。權利責任的失衡，容易造成司法資源的浪費，給司法公平帶來潛在的危險。

三、幾點建議

為不斷完善人民陪審員工作，充分發揮人民陪審員作用，切實維護司法民主和公平正義，促進和諧社會建設，提出以下幾點建議：

1、統一思想，提高認識。要充分認識加強人民陪審員工作在促進社會主義民主政治建設、構建社會主義和諧社會中的重要意義，把落實好人民陪審員制度作為法院一項重要工作來抓，進一步加強對人民陪審員工作的領導。

2、加強培訓，提高素質。完善教育培訓制度。提高陪審員法律專業知識水平和適用法律知識的能力，提高他們的法律知識水平，保障人民陪審員在陪審過程中真實發揮作用。從根本上杜絕人民陪審員“陪而不審”、“合而不議”的現象。

3、完善機制，強化保障。要完善人民陪審員選聘任用機制，嚴格選任程序和條件，注重選任人員來源的廣泛性和分布的合理性。要建立適應審判工作需要的人民陪審員學習培訓、上崗制度及表彰獎勵機制，使人民陪審員工作走上規范化、制度化的軌道。

人民陪審員制度是我國民主法制建設的一項重要措施，人民陪審員參加審判對體現司法公正、促進司法公正、促進司法公開。人民陪審員制度是我國社會主義民主建設不可剝除的重要內容，對構建和諧社會，實行社會主義新農村建設有著重大的現實價值和長遠意義。(