第一篇：中國取保候審制度存在 問題及其完善

一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。”由于該條對取保候審12個月的規定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規定的行為，僅規定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規定了保證人和被取保候審人的義務，但對執行機關如何監督保證人履行義務卻沒有相關的規定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審

批不嚴，執行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區別，具體表現為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環節，不僅體現著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環節都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現，造成取保候審的適用對象范圍狹小。還有的學者提出，二者之間的區別還體現在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區別體現在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不

準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發揮了重要的作用，取保候審制度雖然規定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。

[3]

三、應否借鑒及如何借鑒保釋制度之學理爭論

通過對英國保釋制度的了解及對我國取保候審制度的反思，大家普遍感到我國的取保候審制度有改革的必要。但對于是全面移植英國的保釋制度還是在現有制度上加以完善，產生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認為：其一，建立保釋制度是“人的自然權利”和“無罪推定原則”所必然推出的結論。我國刑事訴訟法明確規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”據此，未決羈押是對公民人身自由的最嚴重的侵犯。只有全面引進保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權利的意識，既然是一種權利，就應當具有普適性，而審前羈押應當成為法律上有嚴格限制的例外。其二，引進保釋制度有利于訴訟經濟原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機關強迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導致的輕罪重判現象。

大多數人主張應在轉變法律觀念的基礎上，借鑒英國保釋制度在維護人權上的積極作用，改革、完善現有的取保候審制度。他們認為：對于取保候審，我國立法者同樣考慮了人權保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候審的范圍是相當廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候審以外，其他案件都能適用。我們不能把執法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發展階段不同，將其移植到中國來會產生相當大的負面作用。嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將產生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因為它有一系列保障措施。硬件上，它有先進的電子設備，有對無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區機構對犯罪嫌疑人進行監控等等。而且，英國也充分注意保釋對于保障訴訟進行的有效性。其四，我國地域遼闊，發展不平衡，不能像西方發達國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統達到對人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學者認為：我國的取保候審制度存在一些問題，但并不是取保候審本質上不具備保釋制度所具有的功能和優點，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候審制度確實需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點放在引進保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實質意義。還有的學者提出，從政治、經濟、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候審制度改革不僅僅是一項刑事強制措施的改革，它涉及訴訟理念、實體法以及刑事偵查機制等諸多方面的同步改革，必須對改革方案的可行性進行充分論證，循序漸進，逐步完善。

綜上所述，大多數學者主張借鑒保釋制度對我過的取保候審制度在現有的基礎上進行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學者們對如何借鑒保釋制度對我國的取保候審制度進行完善提出了若干建議：

有學者主張在懲罰犯罪與保障人權之間尋找平衡點：中國的刑事訴訟法制，主要體現了立法者的權力本位思想，許多制度的設計理念主要是從如何保障國家刑事司法權力的有效行使出發。相應地，我國設立取保候審制度的目的，是為了保證公安、司法機關有效行使司法權力，保證刑事訴訟的順利進行。應當說，這樣一種設計理念，在有效地懲罰犯罪、保護公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質是一種權利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權利。立法思想、理念不同，程序設計的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權之間尋找最佳的契合點，才是完善我國取保候審制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候審權利的題中應有之義。

有的學者主張應當明確規定取保候審的適用條件，適當擴大取保候審的適用范圍：關于取保候審的適用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規定，保釋可產生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規定。日本法律規定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權作出保釋裁定。美國法律規定，對輕罪被告人，所有的司法區都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結合我國刑事訴訟的實際情況，本著既嚴厲打擊犯罪，又確保公民合法權益的原則，采取列舉的方式，明確規定準予取保候審的條件，以及對于何種情況不適用取保候審，同時賦予司法機關若干自由裁量權。我國可通過明確規定取保候審的適用條件等，適當擴大取保候審的適用范圍。

有的學者主張應加大對脫保人員的懲罰力度：目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使其嚴格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結保釋，并令其重新具結保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔保物；四是獨立構成犯罪，構成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規定，被取保候審人違反應當遵守的法定義務，單獨構成犯罪。如刑法可規定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實行數罪并罰。只有這樣才會使遵守取保候審制度具有法律意義。如果脫保者被抓獲時，還是只就原被指控犯罪承擔法律責任，而幾乎不額外承擔任何有威懾性的法律后果，那么有關取保候審制度就很難發揮約束力。

還有的學者主張：應當建立司法審查何救濟機制，建立程序化的取保候審制度：我國的取保候審是公、檢、法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。因此，我國取保候審制度與英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發，取保候審的程序化應當是我國改革取保候審制度的路徑選擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機制。在此基礎上，在取保候審過程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機關在作出取保候審決定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時要保障律師參與到取保候審中來，以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候審決定的作出。對于被拒絕取保候審的，犯罪嫌疑人、被告人應被明確、詳細地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟。

除上述建議外，學者們還有如下建議：

1、立法思想應當實現由“權力本位”向“權利本位”的轉變；

2、取保候審的決定權原則上應當賦予法官，特別是不準予取保候審的權力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準取保候審；

3、應當改革保證形式，引進具結保釋，允許以有價證券等財產作為保證金；

4、對未成年人不適用財產保，而應用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候審制度時應借鑒的東西，絕大多數學者都這么認為，有少數學者甚至主張移植保釋制度。筆者認為，學者們渴望借鑒外國經驗改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候審制度的觀點無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯誤的傾向。實際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候審制度也不是一無是處，我國的社會背景、法制觀念、相關配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發源地英國的現狀。據調查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個以上的罪；被保釋的人毀滅證據、威脅證人的情況普遍存在。針對上述問題，英國司法當局本著有利與被告人和社會公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進行條件限制的權力；擴大公訴方請求反對所有可能被監禁者保釋的權力；加大法官對保釋請求進行否決的自由裁量權；設置換押候審或用其他方法限制被保釋者的人身自由；加強保釋期間的監督管理；等等。[5]許多學者好象對這些現狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權的一面，而沒有看到其不利于保護被害人和社會公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進行以及不公平的一面。而實際上上述兩個方面是不可偏廢的，這也是英國司法當局的認識，他們與我們相反，過于強調保護人權而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應該借鑒我國的取保候審制度。

（二）取保候審也不是一無是處的。一些學者將取保候審批得一無是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候審制度有許多缺陷，但是不能否認的是，取保候審制度對于保證刑事訴訟的順利進行、對于打擊犯罪、對于防止被告人重新犯罪危害社會起到了重要的作用；我國的取保候審適用率很低，審前被羈押是常態，被保釋是例外，但是我國法律規定的取保候審的范圍是相當廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會背景、法制觀念以及軟硬件設施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統和歷史發展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會產生相當大的負面影響，社會公眾會產生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因為它有一整套配套措施，硬件上他們有保釋旅館，有先進的電子監控系統，軟件上有完善的個人信用體系，有專門的處理保釋事務的機構。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發展不

平衡，發展相對落后，不能向西方國家一樣有效地對被保釋人進行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪。總之，我們目前還遠不具備實施保釋制度的條件。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳。”雖然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認為，不僅完全移植保釋制度的觀點是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候審制度的觀點也要防止一些錯誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時候應當保持冷靜的頭腦，將我國取保候審中重視保證刑事訴訟程序順利進行、控制犯罪的優點，同保釋制度中重視保障人權的長處結合起來，在控制犯罪與保障人權之間尋找一個平衡點，建立一種既能保證刑事訴訟順利進行又能充分保障人權的新的取保候審制度。

注釋：

[1] 參見載陳衛東主編《刑事訴訟法實施問題調研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權《我國取保候審存在的問題及對策》，載陳衛東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候審改革》，載《法學》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。

第二篇：我國取保候審制度存在的問題及其完善

我國取保候審制度存在的問題及其完善

(1)

一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月。”由于該條對取保候審12個月的規定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規定的行為，僅規定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規定了保證人和被取保候審人的義務，但對執行機關如何監督保證人履行義務卻沒有相關的規定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審批不嚴，執行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區別，具體表現為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環節，不僅體現著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環節都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現，造成取保候審的適用對象范圍狹小。

還有的學者提出，二者之間的區別還體現在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區別體現在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發揮了重要的作用，取保候審制度雖然規定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。[3]（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權益請聯系service@立即刪除）

第三篇：我國現行取保候審制度存在的問題以及完善

取保候審制度，是我國刑事訴訟中的一項重要強制措施，是指在刑事訴訟中，人民法院、人民檢察院及公安機關等司法機關對未逮捕或逮捕后需要變更強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，責令其提供保證人或交納保證金，保證隨傳隨到，不逃避或者妨礙刑事訴訟時，對其不予羈押或暫時解除其羈押的一種制度。

取保候審制度在我國自古有之，不同的時期有不同的稱謂和內涵，并隨著社會的發展和歷史的進步不斷充實和完善。反映現行的取保候審制度是根據1996年3月17日全國人大修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下稱刑事訴訟法）和1998年 6月29日最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋（下稱最高法院的解釋），在充分總結司法實踐經驗的基礎上確立的，是一項具有中國特色的強制措施。該制度主要由取保候審的條件（包括實體條件和程序條件）、形式（包括保證人和保證金）、提起程序、決定程序、執行程序及監督程序組成，相對于原來的規定，更趨近科學、民主。這對于正確執行取保候審的強制措施，保證刑事訴訟的順利進行，具有重大的歷史意義和現實意義。然而，如何正確理解和適用取保候審制度，又是理論界和司法實踐中需要探討和研究的課題。本文試分析該制度在立法和實施中存在的問題，并就完善取保候審制度談談看法，以供探討。

一、取保候審制度立法缺陷

實行取保候審強制措施，司法機關可以不必羈押犯罪嫌疑人、被告人，使其能夠照顧家庭或者從事原來的工作和勞動，體現了人性化；同時，也可減輕羈押場所的工作壓力，減少國家財政用于在押人犯的生活、管理等方面的開支。司法實踐表明，正確實施取保候審措施，對于司法機關嚴格依法辦案，打擊刑事犯罪活動，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，順利完成《刑事訴訟法》規定的各項任務起著重要的作用。然而，在實施取保候審措施的過程中，也出現了一些問題，這在一定程度上影響了取保候審強制措施的正確實施。筆者認為，這些問題與取保候審強制措施在立法上存在的不足有關。

1、關于取保候審的條件。依據《刑事訴訟法》（第51條對刑事訴訟過程中取保候審強制措施的適用條件是：“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的”）和最高法院的解釋有關規定，結合司法實踐，我們不難看出，取保候審的適用條件是：犯輕罪并能足以防止其再發生社會危害性，兩者缺一不可。對犯重罪者，由于犯罪本身的嚴重性及其預計可能受到的懲罰程度決定了擔保約束措施很難防止其再次危害社會或妨礙刑事訴訟活動的順利進行。因此，對犯罪可能判處三年以上有期徒刑的重罪者，不應適用取保候審。但是，對“社會危險性”的內涵與外延，法律及司法解釋缺乏準確的界定。從刑訴法51條的立法本意來看，判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會危險性”，其被判處刑期的長短并不是主要依據，在具體執行過程中，還要結合犯罪的性質、犯罪嫌疑人的具體情況、案件的復雜程度、對社會的影響等因素綜合考慮。由于《刑事訴訟法》中對社會危險性的 的規定不夠明確，有可能出現應當被取保候審的犯罪嫌疑人卻被羈押，不應被取保候審的卻脫離監管的情況，甚至造成一些犯罪嫌疑人、被告人長期外逃，出現繼續危害社會的嚴重后果，這就違背了《刑事訴訟法》的立法初衷。

2、申請取保候審主體資格的范圍過窄。《刑事訴訟法》第52條規定：被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審。這一規定既具有授權性，也具有排他性。這里將申請取保候審的主體資格授予了已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人本人及其法定代理人、近親屬。那么，犯罪嫌疑人、被告人的律師或者其他辯護人是否有權申請取保候

審，在這一問題上，司法機關的解釋并不一一致。最高人民法院1998年9月2日《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第68條規定：被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權申請取保候審。這一規定沒有將“其他辯護人”列入有權申請取保候審主體資格的范圍之內。但是《刑事訴訟法》第75條還規定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者他們委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施。這里已將“其他辯護人”列為有權要求解除強制措施的主體范圍。既然“其他辯護人”對超過法定期限的強制措施有權要求解除，那么為什么不能賦予他們申請取保候審的權利呢？

3、對“嚴重疾病”的內涵缺乏明確的規定。《刑事訴訟法》中規定：犯罪嫌疑人、被告人在羈押期間患有嚴重疾病，可以解除羈押，變更為取保候審。然而，何為嚴重疾病，《刑事訴訟法》中并無明確的規定。司法部、最高人民檢察院、公安部 1990年12月31日聯合下發的《罪犯保外就醫疾病傷殘范圍》中，只列出了準予保外就醫的30多種疾病，而對于什么是嚴重疾病，并沒有做具體的限定。司法機關在落實這項工作的過程中，普遍感到不好*作，監督機關更難以監控。

二、取保候審制度在司法實踐中存在的問題

從法理學的角度看，取保候審制度作為刑事訴訟法的重要制度，其實施過程直接決定著其立法目的的實現及其積極作用的發揮。因此，筆者結合司法實務，提出該制度實施中存在的一些問題。

1、取保候審強制措施的法律宣傳不夠。法的實施需要良好的社會法制環境，目前由于我國大部分民眾法律知識比較貧乏，再加上有關部門對取保候審強制措施的法律宣傳力度不夠，從而使得我國有部分民眾對保證金擔保方式的適用產生誤解，誤認為取保候審是一種有利于有錢人的強制措施。如果這個問題不能夠妥善解決，那么保證金擔保方式的繼續適用無疑將動搖“法律面前人人平等”等我國民眾固有的某些優秀傳統法律觀念，并且可能導致部分民眾為追逐物質利益而不惜以身試法。

2、對被取保候審人的監管不力。在司法實踐中，被取保候審人在取保候審期間翻供、串供、潛逃情形等時有發生，究其原因，主要有：

（1）公、檢、法機關對取保候審強制措施的適用把關不嚴。據刑訴法第五十一條、第六十八條第二款規定，公、檢、法機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：第一，可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的；第二，可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的；第三，罪該逮捕但患有嚴重疾病或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女。從上述規定可看出，我國刑訴法對取保候審適用條件的規定較原則化，再加上我國目前并無關于取保候審適用條件的細則規定，因而致使某些公、檢、法在具體*作過程中對刑訴法關于取保候審適用條件的立法原意理解不

一、或因其他認為因素對取保候審強制措施的適用把關不嚴。

（2）對被取保候審人違反刑訴法第五十六條規定的行為打擊力度薄弱。據刑訴法第五十六條規定，被取保候審人如違反規定進行潛逃，其可能承擔的法律后果有：如被取保候審人潛逃后仍被抓獲，則他可能被責令具結悔過，重新交納保證金、提供保證人或者被監視居住、逮捕。上述規定不足以防止被取保候審人進行潛逃行為，即使被取保候審人潛逃后被拘

捕歸案，其潛逃行為也僅僅被視為是一種認罪、悔罪的不良表現而不是一種新的犯罪，打擊不力。

三、完善取保候審制度的幾點建議

1996年刑事訴訟法的修改，發展和充實了取保候審制度，加大了司法機關打擊刑事犯罪的力度，也強化了對犯罪嫌疑人、被告人合法權益的保護，標志著我國訴訟民主化又上了一個新臺階，但由于客觀條件的制約和社會的不斷發展，取保候審制度中也存在某些不足之處，前面的章節中已經對此做出了一些粗淺的評價，下面將針對上述問題并結合英國的保釋制度，從立法與實施的角度對完善我國的取保候審制度提出幾點建議。

1、關于取保候審適用條件的立法完善。

（1）針對“社會危害性”界定含糊的問題，根據《刑事訴訟法》的立法精神，建議有關部門對社會危險性的標準和適用條件作出限制性的規定，使得司法機關在處理取保候審問題時有法可依，確保“社會危險性”最小化。筆者認為，可以采取列舉的立法方法界定可能發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，例如：可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的；危害國家安全的；嚴重暴力犯罪的；累犯、慣犯、流竄作案或犯罪集團的主犯；可能對證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產進行侵害的；可能逃跑、自殘、自殺或者進行其他犯罪活動的。

（2）針對取保候審申請主體限制過窄的問題，建議最高人民法院在司法解釋中，將律師以外的“其他辯護人”列入有權為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候審主體資格的范圍。

（3）針對有關法律、有權解釋對“嚴重疾病”未作出嚴格界定的問題。建議有關部門在司法解釋中，比照《中華人民共和國看守所條例》的有關規定，界定“嚴重疾病”為：精神病或者急性傳染病的；其他嚴重疾病，在羈押中可能發生生命危險或者生活不能自理的疾病。

2、對于現行法律對保證形式的適用規定不明確的問題。筆者認為：首先，有關機關應該明確規定保證人擔保與保證金擔保是否可以并用。其次，在選用取保候審方式時，需要綜合考慮案件性質、犯罪嫌疑人、被告人的經濟情況、品質、信用、保證人的職業、身份、品質、信用及保證能力等因素，對于適合于保證人擔保的則用保證人擔保方式，適合于保證金擔保的則用保證金擔保方式。第三，明確保證金數額的決定權、收取權等問題，防止刑罰權的濫用和有損司法公正的現象發生。

3、嚴格規定保證人的資格，強化保證人的義務和法律責任。在司法實踐中，保證人除符合刑事訴訟法第54條規定的條件外，還應考慮以下條件：本人必須自愿，不能強迫；與被取保人具有重要的依賴關系，如親朋好友等；守信用且道德良好。這是對被取保人產生一定約束力，使其不逃避、阻礙刑事訴訟的順利進行必不可少的條件。同時筆者認為，單位不宜作為擔保人。因為單位的法定代表人常常因種種原因產生人員變動，而后者很可能對前任遺留的某些事務進行推諉，加之單位是抽象的人格化的組織，從而無法使保證義務落到實處。關于保證人的義務與法律責任，目前許多國家的刑事訴訟法都有明確的規定，如英國的保釋制度。我國在刑事訴訟法第55條和最高法院的解釋中對被保證人規定了嚴格的義務與法律責任，因此，今后應該在司法實踐中確實將保證人的義務落到實處，對保證人違反法定義務并造成嚴重后果的，應當依法給予嚴厲的懲罰。

4、加大對潛逃的被取保候審人的刑事懲罰力度。為督促被取保候審人在取保候審期間嚴格遵守刑訴法的有關規定，建議我國立法機關在相關法律法規中增設逃保罪，以加大對潛逃的被取保候審人刑事打擊力度。即規定：被取保候審人故意違反我國刑訴法第五十六條規定，在取保候審期間未經執行機關批準逃匿在外，長期不歸，不能及時到指定地點接受訊問、審判，嚴重妨礙公、檢、法機關順利進行刑訴活動的行為為逃保罪。以此維護刑罰的威懾力，保證刑事訴訟活動的正常進行。

5、為了加大對取保候審強制措施的法律宣傳力度，筆者建議各地公、檢、法機關決定對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審強制措施后，可在被取保候審人日常活動范圍內以召開群眾大會或張榜公告等方式將被取保候審人獲得取保候審的原因、被取保候審人在取保候審期間應遵守的規定以及違反規定后的處理方法等有關事項詳告周圍群眾，并注明：被取保候審人交納一定數額的金錢換取的是一種附加條件的暫時不羈押；保釋期并不用來折抵刑期；保證金的適用并不涉及以錢贖刑等問題。此舉既可避免群眾對取保候審強制措施的適用產生不必要的誤解；又可將被取保候審人的言行置于周圍群眾的監督之下，在一定程度上約束被取保候審人實施妨礙刑事訴訟順利進行的行為。

綜上所述，懲罰犯罪，保證人權是刑事訴訟目的不可分割的兩個方面，取保候審制度的建立和實施，是二者完美結合的體現。應該肯定，作為強制措施之一的取保候審制度在司法實際中的正確適用，一方面能有效地避免犯罪嫌疑人、被告人被錯押或被延期羈押，能更好地保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益不受非法侵害；另一方面也能為國家節約大量人力、物力，能更好地貫徹訴訟經濟原則。同時對于實踐中客觀存在的缺陷應妥善解決，使取保候審制度功效充分發揮，促進我國訴訟民主化發展進程。

第四篇：取保候審制度應當完善（推薦）

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取保候審制度應當完善

何宏東

取保候審是指公安或司法機關在刑事訴訟活動中，基于犯罪嫌疑人、被告人保證不逃避偵查、起訴、審判，并能隨傳隨到而設置的一項非羈押性強制措施。我國刑事訴訟法第51條第1款規定了適用取保候審的條件，但規定過于籠統、原則、寬泛，存在著以下弊端：

1、刑訴法第51條第1款第1項是關于“可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”的規定，按照此規定實施，極可能對那些不具有逃避偵查、起訴、審判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候審這一強制措施，從而偏離了取保候審的目的。

2、刑訴法第51條第1款第2項是關于“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性”的規定，從該項規定上看，立法只對判處刑罰的下限幅度作了規定，而對上限卻沒有限制，容易導致隨意性。這就為有的執法機關和執法人員利用其缺陷大搞權錢交易、違法創收、辦關系“保”、人情“保”，進行受賄索賄、徇私舞弊等違法犯罪活動大開了方便之門。

筆者認為，應從以下幾方面來認識和把握該條款的規定。

1、就“51條1款1項”的規定而言，只有當那些有逃避偵查、起訴、審判嫌疑的才可能適用，如果沒有此嫌疑，取保候審就沒有必要再用了，以充分體現尊重和保護犯罪嫌疑人、被告人的權益，防止打擊畸重。

2、就“51條1款2項”而言，只有對可能判處有期徒刑10年以下刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人方可適用取保候審;對可能判處10年以上刑罰的，則不能使用此措施。

對下列犯罪嫌疑人、被告人則應作出禁止性規定，一般不得辦理取保候審：(1)可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的;(2)累犯、慣犯或同類前科的重犯;(3)流竄作案的;(4)曾被取保候審而有逃避或其他妨礙刑事訴訟行為的;(5)可能對被害人、證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產進行侵害的;(6)可能逃跑、自殺或者進行其他犯罪活動的;(7)一人犯有數罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有礙偵查、起訴、審判情況的。

3、適用刑訴法第51條第1款辦理取保候審，必須與刑訴法第65條、第74條和高檢的司法解釋第37條、第38條及高法的司法解釋第63條、第66條結合起來使用。具體可按下列許可性規定辦理：(1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑而有逃避偵查、起訴、審判嫌疑;(2)可能判處10年以下有期徒刑，不予逮捕不致發生社會危險性的;(3)應當逮捕患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;(4)對被拘留的人，需要逮捕而證據尚不符合逮捕條件的;(5)已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的偵查、起訴、審判期限內辦結，需要繼續查證、審查的;(6)已提出上訴的共同犯罪中的被告人，有的在一審宣判羈押已達到或超過判刑期的;(7)持有有效護照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。

4、為了防止取保候審中產生的司法腐敗，必須建立健全執法機關和執法人員“辦保”責任制，錯“辦”追究制。

依法治國的關鍵是依法行政

應松年

依法治國能否取得成效，主要取決于依法行政。李鵬總理兩次題詞都把依法治國和依法行政相連，不是沒有原因的。

依法治國要求各國家機關都嚴格依法(包括憲法)行使其權力，依法處理國家事務，治理國家。世界各國都一樣，國家機關中對經濟和社會發展影響最大，與公民關系最密切且休戚相關，因而權力最大、機構最多、人數最眾的，是行政機關。自然，行政機關能否依法辦事，對公民的榜樣作用也最強。國家所頒布的法律、法規，百分之八十都須行政機關執行。因此，行政機關能否依法行政，將從總體上決定我國能否依法治國，建立社會主義法治國家。

從實踐看，依法治國的重點和難點也在于行政機關。行政權力行使的特點之一是首長負責制，是命令和服從。同時，行政事務的繁雜性和緊迫性，要求行政機關必須強調辦事速度，強調行政效率，并給予行政機關在行使職權時以較大的自由裁量權。行政方式上的這些特殊性，使人們習慣于按個人的意志行事，忽視依照法律規定行使權力。與其他國家機關相比，行政機關在依法行使職權方面，自然會增加些不利因素。因此，很多國家都制定了行政程序法，力圖為行政機關行使職權時提供基本的行為規則，使行政機關與法院一樣，都受程序約束，以保障依法行政。

事實上，我國長期以來對行政機關行使行政權力也很少從依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成僅僅是司法機關的事。我們一直把公、檢、法稱為執法機關，只有執行刑事法律才是執法，才必須以事實為根據，以法律為準繩，而并不把行政機關也看成是執法機關。產生這種偏頗有其歷史原因，這里不作探索。把行政機關列為執法機關，稱為行政執法，是改革開放以后，特別是行政訴訟法頒行以后的事。但至今仍有人只把部分行政機關稱為執法機關，而將相當一部分行政機關排除在外。當然，這并不是說在此以前就不存在行政執法，而是說，人們尚未將實際存在的作出行政執法行為的行政機關，從法律的角度來認識和要求，恢復其執法機關的地位。認識上的這種偏頗，自然也將增加依法行政的難度。

隨著我國民主與法制建設的發展，人們逐步認識到，行政機關是權力機關的執行機關。權力機關的意志主要通過其所制定的法律表達出來，因此，執行機關也就是執法機關，行政機關必須依法行政。行政訴訟法把法院對行政機關具體行政行為的審查稱為“合法性審查”，也就是把行政機關看成是執法機關，要求其作出具體行政行為必須合法。合法的條件是：證據確鑿，即以事實為根據;適用法律法規正確，即以法律為準繩;并且必須符合法定程序。這就與司法機關在性質上并無二致。由此提出依法行政，反映了人們對行政機關法律性質的認識逐步深化。

但是，這樣說并不意味著實踐問題的完全解決。龐大的行政執法隊伍，在法律意識方面的水平和修養極為參差不齊;要使所有的行政領導都樹立起在作出重大決策和決定以前都問一問是否符合法律的規定和要求;使廣大行政機關工作人員明白作出任何一項涉及公民權益的規定和具體行為都必須有法律依據等等，決不是一件輕易的事。更何況許多行政行為與金錢利益直接關聯。也許這需要一整個歷史時期，有賴于各項制度的完善和強有力的法制教育。最近頒布的行政處罰法，較好地體現了依法治國、依法行政的思想，是依法行政的重要依據，應當深入進行宣傳。

抽象行政行為不宜實行首長負責制

黃玉清

我國行政機關實行首長負責制。抽象行政行為屬于行政機關行為之一，當屬首長負責的范圍。

我國目前尚未制定行政程序法，理論界對抽象行政行為的程序存在較大爭議。筆者認為，抽象行政行為不宜實行首長負責制：

一、抽象行政行為的特點決定了抽象行政行為不宜實行首長負責制。抽象行政行為是指行政機關針對未來發生的不特定事項設定權利、義務而制訂普遍行為規則的行為，是具體行政行為的對稱，也是行政主體做出具體行政行為的依據。從行為涉及的主體看，抽象行政行為涉及面廣，凡符合其調整范圍的相關人和事均受其約束，因而，其實施后果具有廣泛性。正是鑒于上述特點，如果抽象行政行為不當，必然會對社會造成很大危害，而不像某一具體行政行為僅對個別人的權利、義務產生影響。從這個角度考慮，抽象行政行為的表決程序不宜實行首長負責制，而應實行集體表決制。

二、從立法成本和訴訟成本的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責制。行政法規和行政規章生效后對個人或組織具有普遍約束力和強制力。違法或不當的行政法規或行政規章會嚴重損害公民、法人和其他組織的合法權益。因此，應當加強對行政立法行為的監督，對違法或不適當的行政法規應當及時予以撤銷或改變。我國也確實有一套行政立法監督體系，這體現在憲法、立法法、地方組織法和行政訴訟法等法律中的相關規定中。上述有關規定為全國人民代表大會常委會、國務院、地方人大、上級機關和人民法院等行政監督主體對違法或不當的行政法規和行政規章設定了撤銷權、修改權或司法建議權。且不說上述監督體制完備程序如何、作用發揮程度如何，但有一點是可以肯定的，即以上監督都是事后監督，如果僅憑行政首長的個人意志決定行政法規或行政規章的命運，相對于人大立法的表決而言，行政法規規章違法或不當的可能性必然會高于人大立法，由此必然會加大立法成本和訴訟成本。行政機關發布命令和決議等其他抽象行政行為亦是如此。因而，從經濟行政的角度考慮，首長負責制不適合于抽象行政行為。

三、從弘揚民主、抵制長官意志的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責制。行政立法有一個很大的特點就是規范性文件的制定過程整個都在行政系統內部來完成，因為實行的是首長負責制，文件通過及簽署與否的決定權在行政首長。另外，我國的行政追償制度只對在具體行政行為過程中有故意或重大過失的行政機關工作人員追究賠償責任，但對抽象行政行為卻沒有相關規定，這在一定程度上也會助長行政首長對職權的濫用和長官意志的滋生，而不利于民主化的進程。

此外，從我國的司法實踐來看，抽象行政行為也不宜實行首長負責制。目前行政系統內許多規范性文件相互之間在某些具體規定上存在沖突已是一個不爭的事實，這也是我國立法體制中亟待解決的問題。從一定角度講，上述問題的產生與行政首長負責制不無關系。行業保護、地方保護在一定意義上也都是行政首長長官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五條規定：“部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定”。這實際上在立法上明確了對抽象行政行為首長負責制的限制。為了促進行政決策的科學化、民主化，應當逐步縮小抽象行政行為首長負責制的適用范圍。

第五篇：取保候審制度的缺陷與完善

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取保候審制度的缺陷與完善

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取保候審制度是指在刑事訴訟過程中，對于符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，如能夠提供足夠擔保以保證其不逃避或者不妨礙刑事訴訟時，由司法機關對其設置的一種非羈押性強制措施的制度。

取保候審制度的實施既保證了偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制，減輕了羈押場所的負擔，也降低了訴訟成本，提高了訴訟效益，在整個刑事訴訟過程中有著非常重要的意義。

一、取保候審制度在實際的操作過程中并不完善，還存在著諸多問題。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候審之后，翻供現象非常嚴重。

犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段，因為偵查人員對其實施心理攻勢和政策教育，所以他們往往都能夠形成客觀的供述。但一旦采取取保候審后，心理壓力一減輕，與外界一接觸，犯罪嫌疑人一般都要為自己開脫；甚至有些犯罪嫌疑人還專門去咨詢律師，尋求規避法律、逃避打擊的方法。這就使許多案子出現“零口供”的情況，將我們的審查起訴工作陷于極為被動的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候審之后，逃跑現象時有發生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候審之后，便認為自己的案子已經處理完了，便各顧各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走親訪友的，后來聽說公安機關在找他，便再也不出現了。還有一些犯罪嫌疑和被告人本來就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候審，便馬上逃之夭夭。這就使許多案件到了審查起訴階段后，因為犯罪嫌疑人不到案，而不得不采取中止審查的方式，使許多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候審之后，導致重要證據滅失。

因為取保候審是非羈押性的強制措施，這就使犯罪嫌疑人、被告人有了足夠的時間和空間。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就會去銷毀一些偵查機關尚未提取的重要證據；去威脅證人，迫使證人改變自己的證言；去聯絡同案犯，相互串供。這就使原本事實清楚、證據充分的案件只能作出撤案和不起訴的處理。

二、取保候審制度出現以上問題的二個主要原因：

1、刑事訴訟法對取保候審制度的規定缺乏可操作性。

刑事訴訟法對于取保候審的適用條件主要規定在了第五十一條中，即：“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的”。這樣的“認為性”的規定，過于籠統和寬泛，決定機關在適用取保候審的時候往往出現過寬或過嚴情況。像第二款的規定中只對判處刑罰的下限幅度作了規定，而對上限卻沒有限制，容易導致隨意性。這就為有的執法機關和執法人員利用此缺陷辦關系“保”、人情“保”留下了隱患。

其次對于被取保候審人的約束力也不強。雖然有關法律對被告人在取保候審期間也規定了一些必須履行的義務，如：“要遵守國家法律，保證隨傳隨到，外出要經過執行機關批準等”。但這些規定實際上都失之于空泛，缺乏內容，即使違反也沒有什么明確的處罰措施。因此對被告人而言，約束力是相當微弱的。

2、執行機關在執行過程中執行不力，對保證人缺乏足夠的約束力。

最高人民法院等六部委對于關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定第二十二條規定：“對取保候審保證人是否履行了保證義務，由公安機關認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關作出”。這一規定就明確了公安機關不僅是取保候審的執行機關，也是取保候審保證人是否違反保證義務的決定機關。但是在具體的實踐中，極個別執行機關，也許是警力的問題，對保證人是否履行保證義務不管不問，不予監督；甚至有的公安機關在發生了保證人違反保證義務的情況下不去認定。

這樣對于保證人，被取保候審人能否到案，與保證人的利益毫無任何關系，既得不到任何好處也不會有所損失，保證人就會處于非常消極的狀態。許多保證人在為被取保候審進行擔保后，并不認真履行擔保責任，一味放任被取保候審人，甚至有的保證人還為被取保候審人提供方便幫助其逃跑、隱匿罪證等。

三、取保候審制度可以從以下兩個方面進行完善

1、立法上對取保候審的適用條件應當作出更易于操作的規定。

對于取保候審的適用條件，確實也不可能通過列舉的方式來一一表明，只能規定較為寬泛的“許可性”規定。但立法可以考慮犯罪嫌疑人、被告人的社會危害性，而作出更為明確的禁止性規定。筆者建議對于如下情況應作出不予取保候審的決定：⑴可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的；⑵累犯、、慣犯或同類前科的重犯；⑶犯罪集團的主犯；⑷流竄作案的；⑸曾被取保候審而有逃避或者其他妨礙刑事訴訟行為的；⑹可能對被害人、證人、鑒定及其近親屬的人身或者財產進行侵害的；⑺可能逃跑、自殺、自殘或者進行其他犯罪活動的；⑻一人犯有數罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有礙刑事訴訟活動的。因為在這十種情況下，犯罪嫌疑人、被告人的社會危害性較大，采取取保候審的強制措施可能不利于刑事訴訟的順利進行。

2、對于保證人可以嘗試保證人提交保證金制度。

在目前的警力狀況下，我們不可能一味的要求執行機關去加強對保證人的監管工作，而應該想辦法使保證人能履行了保證義務。筆者認為可以建立“保證人保證金制度”，即保證人在通過自己的信用為犯罪嫌疑人、被告人作保證的同時，又拿出一筆保證金為自己是否履行保證義務作擔保。在犯罪嫌疑人、被告人能夠遵守刑事訴訟法第五十六條規定的情況下，可以在訴訟終結后將保證金予以退還。

實施這種“保證人保證金”制度，一方面因為保證人與保證金之間有了現實的利害關系，保證人就會提高自己的積極性，主動、全面的履行監督和報告義務；另一方面，執行機關在保證人不履行保證義務，決定其進行罰款處罰時，也可以以保證金來抵扣罰金，便于執行。

作者單位：重慶市大渡口區人民檢察院