第一篇：民訴法論文—論我國的調解制度

論我國民事訴訟法院調解制度

摘要：民事訴訟中的調解制度是一項具有中華民族文化傳統和特色的法律制度，它作為我國民間調解的延續和發展，在化解糾紛方面表現得十分出色，在國際上也享有“東方經驗”的美譽。本文從調解制度的起源和歷史發展，以及其優越性和存在的弊端闡述我國民事訴訟調解制度，并基于此提出幾點建議。

關鍵詞：民事訴訟調解調解制度起源、發展優越性弊端

民事訴訟法院調解是以當事人行使訴權為基礎、以當事人意思自治為條件、以當事人依法行使處分權為內容的一項訴訟制度。對法院而言,法院調解是法院審判人員在充分尊重當事人行使處分權的基礎上解決民事糾紛的一種職權行為,是法院行使審判權的一種方式。對當事人而言,法院調解是當事人通過平等、友好協商來處分實體權利和訴訟權利的一種表現。一項糾紛的產生至解決經歷多個步驟，首先是當事人認為自己的權益遭到了侵害，從而產生不滿情緒，于是采取對對方的“報復性”行為，之后是雙方的矛盾加劇，進入了沖突階段，雙方產生糾紛無法解決，之后是糾紛解決，要求第三人介入糾紛，解決這個矛盾。這里所說的調解即是法院調解，由第三人介入力求解決糾紛。調解制度和提倡的和諧社會有著相通之處。

一：我國民事訴訟法院調解的原則①

1）：雙方當事人自愿的原則

《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，??進行調解。”第88條規定，調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。在調解過程中，人民法院出于中立地位，目的是盡量說服雙方能夠和解。調解工作的進行是基于雙方當事人的自愿，最后達成的協議是雙方互相體諒，讓步之后的結果。

2）：事實清楚、是非分明的原則

《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理的案件，必須在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。

3）：合法原則

合法原則的內容有兩個方面:一是程序上合法，即人民法院調解案件時,必須嚴格按照民事訴訟法規定的程序進行;二是調解達成的協議內容合法,即調解協議符合法律法規,且不損害國家、集體利益和他人的合法權益。

二：法院調解制度的歷史發展

在我國古代，調解這種解決糾紛的方式被成為“調處”，但是與現代不同的是“調處”具有強制性，多數不是出于當事人的自愿。我們常常會看到古裝戲里面，有糾紛的人會告到衙門里去，青天大老爺會盡力敦促雙方私了，要是不能私了再具體了解情況，有的大老爺覺得麻煩，就用一點強制力要求了結。這也是古代官吏解決糾紛案件的普遍做法。

據史料記載，官府調處的歷史可追述到西周時期，一般程序是：有過錯的一方向對方承認錯誤，提出賠償方案，如果該方案對方接受，即可結案，如果不能接受，則由司法官判決。在漢唐時期的訴訟制度，對于民事訴訟，主要以教化的方式，現身說法，調處解決，達到息事寧人的目的。在元朝，官府調處糾紛被作為一種重要的結案方式，甚至被作為當官的一種政績，也和現代司法實踐一樣，依據的是當朝的法律和倫理道德，最后的結果具有法律效力，并且具有強制執行的效力?？梢姡恼{處是對原先的調處的一個大突破。到了明代，官府調處成了一個必經的階段。清代時期的調處也被作為官吏政治考核的重要指標，并且突出了國法的權威性，不承認其他與國法沖突的規定。② ①

② 江偉 主編 ：《民事訴訟法》（第三版）高等教育出版社閆慶霞 著：《法院調解制度研究》，第8-9頁中國人民公安大學出版社

各個時期的調解都在一定程度上體現了和諧的觀念，希望可以以和為貴，大家能忍則忍，能讓則讓，這點也和儒家的“無訟”思想有想通之處。希望可以通過調解達到人與人之間的和諧，社會和諧，也許當時他們還沒有權利這種強烈的意識，要的就是和睦相處?？鬃诱f：“為政先禮，禮其證之本也?！弊⒅匾獮楣僬呖梢砸越袒嗣?，使人民德正心，有恥有格。到新民主主義革命時期，經歷了二次革命法制，其中引進了西方的民事司法制度。強調了調解的優勢性，讓法院調解制度有了進一步的發展。

三：民事訴訟法院調解的優越性

1):較好的解決糾紛，實現和諧社會。我國由于一度盛行的儒家思想的影響，“以和為貴”、和睦相處、能忍則忍的思想是老百姓的一貫追求?？梢哉f不到萬不得已，實在無法找到滿意的解決方案時才會選擇起訴，因此法院的這種調解是能夠為大多數糾紛當事人考慮并接受的。在法院調解時，由于是法官主持調解，并且調解結果具有強制執行效力。法官在人們心中是可信賴度較高的，因為他本身就是公正的象征，加上具有專業知識和調解能力，在自愿的原則下調解糾紛，讓雙方當事人可以互相理解、包容，當事人出于主動的地位，不會感到和審判過程中一樣的被動，可以從自身利益出發，盡量達成滿意的解決方案，以這種溫和的方式解決可以盡量緩和矛盾，挽回原來的友好合作的關系，也和現在提倡的和諧社會相照應。

2）：法院調解制度可以簡化程序，提高效率?，F如今，一起民事訴訟的案件從立案到判決需要花費大量人力物力，在開庭審判期間，當事人需要停下工作來應訴，這些過程是訴訟不可避免的。然而法院調解可以快捷地解決爭議，雙方當事人同意調解的，往往不要求法官遵循刻板的規則或模式，而且調解的隨意性使得當事人不必在法律的程序上耗費過多的時間，有利于爭議迅速解決。

3）：調解的方法多變。法官可以運動靈活的調解方式，比如常見的親情感化法③，在處理家庭糾紛時可以讓對方感受到親情的溫暖，慢慢減化內心的不滿情緒，體諒多方。心理平衡法，有的當事人只是為了一點小事而產生心里上的不平衡，此時要疏通雙方的誤解，適當給受害方安慰，改善這種不平衡的心理。責任剖析法,法官居于中立,說公道話,使雙方都受到批評教育,只要責任劃分得清楚,雙方就會心服口服。既使他們懂得了法律，又使他們分清了事實和責任，公平合理的提出他們可以接受的方案。同時可以讓當事人感受到法官的平易近人，親近百姓，減緩對法官的戒備心理，能更好的敞開心扉，促進調解的順利進行。

法院調解制度在實踐中體現出了顯著的優越性，據有關數據表明：2002年全國法院調解結案率為30.32%，判決結案率為43.46%,撤訴率為20%，2003年全國法院一審民商案件調解結案率為29.94%，判決結案率為40%，撤訴率為21%;；2004年全國法院審結的各類民事案件中，調解結案率為31%，許多幾層法院調解結案率為70%；2005年同類數據分別為32.1%和70%；2006年全國法院審結的民事案件中30.41%的案件以調解方式結案，其中一審民事案件調解和撤訴率達55.06%；2007年，民事案件調解和撤訴率達50.74%。這些數據表明我國的法院調解在訴訟過程中起到了很大的作用，有一大部分的撤訴案件是法院調解的產物。然而值得深思的是，這個為法院所喜愛的調解制度還存在著哪些不足之處。④

四：法院調解的弊端

1):由于我國的監督程序還不夠完善，人民法院的調解結案后,冤案、錯案、糊涂案出現的可能性增大了，并且可能造成調解錯案的產生。當事人在調解結束不久之后又發現錯誤認定事實或裁定事實與原審調解內容不相符、有偏差的時候，不能通過再審申請獲得糾錯處理的機會，因為是調解結案性質的審結案件，法律規定是不能上訴的。然而法院調解本身存在諸多的優點，因此成為眾多法院的選擇。這在另一角度來講不利于避免錯案、糊涂案的發生。也正因為不能再上訴，檢察院的監督程序也無法進行，這對法院來說是個福音，可以逃脫辦③

④ 劉最躍 著：《人民調解原理與實務》湖南人民出版社尹力 著：《中國調解機制研究》第104頁知識產權出版社

案失利的責任，借口是這是經過雙方當事人自愿的調解案件。

2）：在程序上審判和調解的關系很難協調好。雖然說要盡量做到調解與審判分離，然而現實中這還是有難度的，要讓一個法官從原來的權威代表，成功轉化成調解中的調解者還是有很大難度的?，F在大多數法官都是出身自法學科班，在上崗之后由于受到的高等教育影響，偏向于用審判的方式解決，在這種偏向的引導下，難免會出現調解過程中暗含法官的影子。讓調解進行得不夠近民心，以致勉強促成和解。我國并沒有像日本、臺灣一樣實行調解獨運作于法院審判程序之外的替代訴訟的糾紛解決程序，如上所說，可能出現審判的“調解化”和調解的“審判化”⑤。另外，有些法官比較注重調解率、判決結案率、撤訴率，把調解率，撤訴率作為考核的項目之一，這自然會提高調解的地位，還有的法官認為“判決為主，調解為輔”，導致放棄了調解的嘗試。這兩者是相輔相成的，應該具體情況具體分析，才能尋找最佳方案。

3）對法院調解的原則的幾點疑惑。對于事實清楚、是非分明的原則，在法院調解中，要做到這一點是需要付出精力的，因為要讓事實清楚，必須完成法庭調查和法庭辯論，這樣法官才能收集到清楚的事實，然而選擇調解的目的就是為了簡化程序，節省資源，讓真是進行了這兩個步驟，調解的價值又何從體現呢？換個角度說，若真的可以用資源最省的方式調查到清楚的事實，那么有幾個當事人愿意選擇調解，無過錯方自然會要求依事實判決了。因此個人認為這個原則存在缺陷。

4）調解書的效力?！睹袷略V訟法》第89條第三款規定：“調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力”。然而在實踐中很難做到同時送達當事人，要是以最后一方當事人的簽收時間作為調解書的生效時間，那么和一般的合同一樣，后一方有更多時間衡量調解協議產生的利弊，當然他也有了一個特殊的權利，拒絕簽收協議。一旦后一方拒絕，那么協議是無法生效的，對于之前的調解工作就是無用功。而對于現實中的一些惡意的拒絕簽收行為，我國的懲戒力度是不夠的，這種行為加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調解”。五：對于完善法院調解制度的幾點意見

1）：不斷創新調解方法，注意對調解人員的培訓，可以請一些經驗豐富的人民調解員來幫助法院調解員，因為民事案件多來源于日常生活，有的人民調解員在多年的工作中有著獨特的調解方法。還可以把心理學的方法融入到調解中，抓住當事人的心理變化也可以讓調解工作進行得更順利。

2）：樹立正確的認識觀，要加強審判人員的責任意識，這不僅僅是他們的工作，也是在為社會和諧貢獻力量，要樹立“公正與效率”的思想，法院調解為的是效率，但是也不能忘卻了公正。對于“以勸壓調”、“以拖促調”、“以利誘調”的調解行為要嚴加處罰，這不但對當事人不負責，還是對司法顏面的毀損。

3）審判監督程序的完善。生效的民事調解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監督程序的有關法條中，生效的民事調解書應與生效的民事判決、裁定相并列。本文中的法院調解的弊端中有提到監督程序的不完善導致的后果。將生效的民事調解書全面納入審判監督，可以有效避免法院逃避責任，讓調解過程更加透明、合情、合理、合法，也切實保障了當事人的合法權利。

以上是本人對法院調解制度的一點感悟，法院調解制度以其幾千年的歷史發展做奠基，在現代民事司法實踐中發揮著重要的作用，當然它有其優越性和弊端，需要不斷完善法院調解制度，才能讓這個“東方經驗”更好得展現出它的魅力。⑤閆慶霞 著：《法院調解制度研究》，第181頁中國人民公安大學出版社

第二篇：論我國協議離婚制度論文

論我國婚姻法

——淺析我國協議離婚制 度不足及建議

淺析我國協議離婚制度不足及建議

日期：2014-5-13 作者： 文字數： 4730 論文屬性：作業論文 論文地區：中國 論文語種：中文

摘要：在古今中外的婚姻法中，離婚制度作為婚姻家庭制度的重要組成部分，始終占據重要的地位。從古到今，隨著人們對離婚問題提出的各種主張，離婚制度也在不斷地發生著變化，從法律方面，立法者更是不斷地對其進行發展和完善。針對我國社會新形勢下新特色，我國于2001年頒布了《婚姻法修正案》，2003年制定了((婚姻登記條例》，并先后在 2001年和2004年出臺了相關司法解釋。近日，最高院又公布了《婚姻法修正案》實施近7年來，對我國婚姻家庭生活產生了重要影響。而離婚制度的變革和發展對其影響很大，對此應有幾點法律思考。

關鍵詞：離婚制度 協議離婚 制度漏洞 完善制度

前言 隨著改革開放的深入，我國公民的民主意識、權利意識空前提高，婚姻家庭觀念發生了前所未有的變化，傳統的婚姻家庭價值理念正在經受嚴重挑戰，“閃婚、閃離”，假離婚，重婚等新老問題侵蝕著我國的婚姻家庭關系。2001年頒布的《婚姻法修正案》，是對20世紀末以來世界各國對離婚自由制度反思的成果。2003年新的《婚姻登記條例》出臺，對1994年《婚姻登記管理條例》進行了較大的修訂，取得了新的發展，開創了我國婚姻登記從行政管理過渡到民事登記發展的新時期。但是，新的《婚姻法》和《婚姻登記條例》以及2001年和2004年最高人民法院出臺的相關司法解釋，對于離婚的法律規定過于寬松，自由有余、限制不足。

新中國成立后，我國婚姻登記規定歷經三次重大變化，尤其是2003年新的《婚姻登記條例》，對1994年的《婚姻登記管理條例》進行了較大程度的修訂，在立法理念上取得重大突破。我國現行的《婚姻登記條例》與1994年的《婚姻登記管理條例》相比，制度價值發生了較大變化，行政離婚制度的私法自治理念、保障離婚自由等方面價值更加體現出來。最突出的就是它改變了《條例》的名稱，去掉了“管理”二字，淡化了婚姻登記的行政管理色彩，突出了民事登記的特征。將離婚行為作為民事行為，離婚登記作為民登記。登記機關除了依法履行登記職責外，國家沒有賦予對申請離婚登記的當事人予以行政管理的職權。

一、協議離婚

1、協議離婚的含義

協議離婚又稱兩愿離婚或登記離婚，我國《婚姻法》中稱作雙方自愿離婚，指婚姻關系因雙方當事人的合意而解除的離婚方式?！痘橐龇ā返谌粭l規定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證。這一規定中未使用協議離婚一詞，便卻規定了協議離婚的條件和程序。協議離婚與訴訟離婚相比具備如下特點：

1、程序簡易、便捷。

2、離婚協議易于當事人自覺遵守和履行。

3、避免了訟累，緩解了婚姻當事人的仇視和敵對。

協議離婚制度作為婚姻家庭法律制度的重要組成部分，“是指夫妻雙方自愿離異，并就離婚的法律后果達成協議，經有關部門認可解除婚姻關系的離婚方式”。該離婚制度為解決離婚糾紛發揮了重要作用，一方面協議離婚制度簡化了繁瑣的訴訟離婚程序，為當事人解除婚姻關系提供了一條便捷的途徑，在最大程度上保障了婚姻當事人的離婚自由。另一方面以雙方當事人平等協商達成離婚協議的方式解決婚姻矛盾糾紛，避免案件進入庭審后相互指責對方的過錯，可能導致的矛盾的激化，在一定程度上節約了司法資源，促進了社會的和諧穩定。

2、對協議離婚的評析

從我國現行法律來看，我國對于協議離婚采取相對自由的態度，對于協議離婚的適用條件非常寬松，只要婚姻當事人就子女撫養、財產、債務等問題達成了一致處理意見，且達成的離婚協議是雙方當事人真實的意思表示，婚姻登記機關在進行形式上的審查后就應當發給離婚證。應當肯定協議離婚制度在簡化繁瑣的離婚程序，為婚姻當事人和平解除婚姻關系，充分保障了婚姻自由，保護個人隱私方面有諸多優點，這一制度有其存在必要性。

但是這種相對寬松的協議離婚制度也存在一定的問題，在防止當事人輕率離婚方面沒有任何的限制性規定，在實踐中容易出現婚姻當事人因意氣用事而即行離異，而實際上夫妻感情確未破裂，事后又后悔的情況發生。同時也存在對未成年子女以及弱勢一方的保護不足的情況，由婚姻登記機關對當事人提供的材料進行形式審查也為假離婚、惡意離婚提供了一條方便快捷的離婚途徑。面對我國協議離婚制度目前的諸多不足，應該從制度上進行彌補，在保障婚姻自由的前提下，增加對協議離婚的限制性規定，實現保障離婚自由和防止輕率離婚的平衡，避免部分婚姻當事人利用低成本的協議離婚逃避債務等通謀現象的出現，以維護公眾對婚姻制度的信心，維護婚姻的尊嚴。

二、協議離婚制度的漏洞

我國的協議離婚制度雖然充分體現了“離婚自由”的原則，并成為離婚雙方的首選方式，但從它對于國家、社會和個人利益的兼顧而言真的就是一種完善婚制度嗎?誠然，任何事物都有其正反兩面，法律也是。任何法律都是在不斷發現錯誤進行修正的過程中完善的。我認為我國的協議離婚制度有以下幾點不足；

1、過分發揮了離婚雙方當事人的意思自治

在當前有關婚姻家庭立法改革問題的討論中，有一種觀點認為：既然我國實行婚姻自由，就不應該對離婚加以限制。如果法律對離婚加以限制，就是對離婚自由權利的侵犯，從而也就是剝奪了離婚當事人追求個人幸福的權利。我認為，婚姻作為民事活動，應當充分發揮當事人的意思自治。但世上沒有絕對的自由，自由必須是相對的，而沒有限制的自由是不存在的。在舊中國，大多是“夫權婚姻”，婦女的權利得不到保障，直到解放后，婦女權利才得以保障。1980年首次確立了我國準予離婚的法定條件，實行了感情破裂原則。但由于協議離婚只需離婚雙方意思上達成一致即可，形成一種類似于無責主義離婚。

2、忽視對未成年人的保護

2009年中國共辦理結婚登記1145.8萬對，同比增長9.1%，民政部門辦理離婚登記171.3萬對，同比增長10.3%，離婚登記自2001年以來一直持續增長。離婚率上升致單親家庭增多社會要引起重視。據中國民政部門統計，1980年中國離婚對數為34.1萬對，1990年為80萬對，2000年為121萬對，2003年為133.1萬對，2005年為161.3萬對。從絕對離婚對數的數據可以看出，中國離婚人數增加趨勢迅速。現在多少孩子，因父母離異而分隔一方，夢想破滅后變得憤世嫉俗，打架、曠課，被學校開除。最后流落社會，因搶劫而走上犯罪道路。事實證明，不健全的家庭，很容易造成孩子內心人格的扭曲。夫妻離異后放松甚至不管孩子的撫養和教育，導致青少年違法犯罪現象日益增多，引起社會特別關注。

要解決我國離婚率不斷上升的現狀，就必須從它的根本出發。在我國導致離婚率不斷上升的原因主要是離婚的訴訟成本極低，難以提高人們的婚姻責任感。從我國《婚姻法》立法目的來看，離婚自由是我國社會主義婚姻自由的一項重要內容，是實現婚姻自由的必要的補充手段。我國在法律上規范和實行婚姻自由(包括結婚自由和離婚自由)無非是為了維護社會主義婚姻家庭制度，以保障平等、和睦、健康穩定的婚姻關系為目的而采取的一種法律手段。作為法律手段，婚姻自由不是我國婚姻立法的目的。

3、離婚程序使惡意離婚者有機可乘

現今，一些當事人為種種目的，設法規避有關的法律，鉆政策的空子，搞假離婚或進行惡意離婚。其最突出的表現就是借離婚逃債、逃避計劃生育。實踐中“離婚不離家”、“財產一人占，債務一身擔”的惡行令人痛絕，為社會唾棄。為什么這些當事人會得逞呢?最重的的原因就是協議離婚制度規定當事人只要自愿，即可離婚，而對是否確屬自愿缺乏審查評判的標準。不可否認，離婚協議書在一定程度上表明了當事人自愿離婚的意思，但決非就能證明當事人確屬自愿離婚。由于婚姻登記管理條例沒有規定登記機關具體的審查內容和程序，導致惡意離婚、假離婚者屢屢得逞，憑離婚協議對抗債權人，對抗人民法院的審判和執行，假離婚者則堂而皇之地與他人結婚，或“合理”、“合法”地生育，長此以往，還有什么法律的嚴肅性，社會的文明正義可言?

4、離婚協議缺乏強制執行力

夫妻雙方離婚，就要涉及到子女撫養、財產分割、債務分擔等一系列問題，男女雙方協議離婚，按照協議離婚制度的有關規定，必須就上述三方面問題進行全面約定，否則，婚姻登記機關將不予受理離婚申請。但當事人達成的離婚協議書在獲準離婚后又不具有強制執行力。當一方或雙方不自愿履行義務，對方無權申請婚姻登記機關或人民法院強制執行，只能依照婚姻法管理條例第十七條的規定重新起訴，這種訴訟在某種意義上說為當事人的合法權益提供了法律保障，但重新起訴無疑費時費力，與協議離婚制度簡便、易行、高效的原則相悖。此外，協議離婚不利于債權人債權的實現。5，婚后的監督措施不便操作

為保障協議離婚的真實性、合法性，防止假結婚、惡意離婚，現行的婚姻登記管理條例第二十五條規定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記機關應當撤消婚姻登記、對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款?！边@條規定實質上就是對違反協議離婚制度的當事人的監督處罰措施。在一定程序上對預防和制止假離婚、惡意離婚發揮著作用，但這一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，騙取離婚登記缺乏具體、明確的標準。其次，協議離婚制度對騙取離婚登記的當事人只能處以200元以下的罰款，不能從根本上制止該行為。再次，對再婚者難以發生作用，實際生活中，夫妻一方為達到與他人結婚的目的，編造種種理由欺騙另一方，直至與其達成離婚協議，對此如按現今的協議離婚監督措施，婚姻登記機關可應另一方的申請，宣布原解婚姻關系的登記無效，但再婚的男女均將構成重婚。顯然，此種情況下宣布婚姻登記無效將是進退兩難的。

三、協議離婚制度的完善

協議離婚制度之所以存在以上弊端，主要是該項制度在立法上過于原則，程序簡單，不能與相關的法律制度協調統一，而且整個系統較為封閉，為此，針對上述不足，應從以下幾個方面加以完善。

1、要設立協議離婚的審查期制度。依據婚姻登記管理條例》的規定，我國協議離婚的程序是申請、審查和登記。其中，審查是最重要的一環。然而從我國現行的法律法規來看，關于審查期的規定很不明確，建議填補這一內容，設立審查期制度。審查期的設立，旨在減少輕率離婚，防止假離婚、惡意離婚的發生，保證婚姻關系的穩定，增強婚姻登記管理機關的管理職能。審查的規定必須長短適中，由于其具有考慮期的性質，因此應以三個月左右為宜。在審查期考慮期間，若當事人提出撤消離婚申請，婚姻登記機關應予準許。

2、要設立協議離婚的公正制度。針對協議離婚制度離婚協議書雖經婚姻登記機關確認，但不具有強制執行力弊病，在協議離婚制度中應增設公證制度，且規定下列離婚協議還需要公證;離婚協議中有子女撫養分期給付內容;離婚協議中有財產給付，但在婚姻登記機關發放離婚前不能交付的離婚協議中有債務分擔的;離婚協議中有夫妻經濟幫助，需要分期給付的。對上述四種離婚協議，由當事人到所在地公證機關履行公證手續并由公證機關賦予強制執行的效力。一旦一方不主動履行義務，另一方面可直接向人民法院申請強制執行，無需重新提起民事訴訟。

3、要細化離婚后監督措施。為維護婚姻法嚴肅性，懲處騙取離婚登記的行為，協議離婚制度應有具體的事后監督措施。首先應明確騙取離婚登記的具體內容和體現，如當事人離婚后仍繼續同居生活;離婚隱瞞夫妻共同債務，致使債權人的債權無法實現等，都應視為弄虛作假騙取離婚登記的行為，給婚姻登記機關提供騙取離婚登記行為的依據。其次，增加騙取離婚登記的處罰種類，加大罰款力度。對騙取離婚登記的當事人除給予較大數額的罰款外有關部門還應對當事人假離婚生育、分房、調動工作進行適當處理。

2014年5月13日

第三篇：論我國法院調解制度的不足與完善

論我國法院調解制度的不足與完善

經濟與法律系學生：張晶晶指導老師：王平生

摘要：法院調解是我國民事訴訟制度的重要組成部分，是解決民、商事糾紛的一種重要方式。長期以來，由于計劃經濟體制的影響，我們把調解作為法院行使審判權的方式之一，傳統調解的種種弊端均基于此。本文從實體法、程序法以及調解原則的完善上對我國法院調解制度的改革提出建議。

關鍵詞：法院調解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我國的民事訴訟制度中，法院調解占有著重要地位。在建國后至今的幾十年乃至新中國成立前的根據地紅色政權的司法實踐中，其一直都是我國法院民事審判工作的主導性運作方式，在國內被冠以“優良傳統”的頭銜；而在國外，更是被譽為“東方經驗”。但是，隨著我國社會主義市場經濟改革的深化，現行法院調解制度不可避免地暴露出諸多弊端。

1.我國法院調解制度的歷史沿革和基本界定

在我國，現今的人民調解、行政調解、仲裁調解與法院調解已形成了一個互相聯系的體系，它們共同構成了當代中國的調解制度。

1.1我國調解制度的歷史回顧

我國文化和社會關系結構特點，是調解制度在我國具有生命力的社會根據。早在周代，地方官吏中就有“調人”之設。進入封建社會以后，儒家思想所倡導的“以和為貴、以人為本、重義輕利”等哲學思想成為調解制度最為倚重的歷史文化傳統。設立法院調解制度是我國民事訴訟法的首創，一度成為西方國家爭相學習、借鑒的“東方經驗”。我國的民事調解制度經歷了從以“調解為主，著重調解”到“調解自愿、合法”原則的歷史變革。

1.2 我國法院調解制度的特征

我國的法院調解，是指在人民法院審判組織的支持下，民事訴訟當事人自愿、平等協商，達成協議，經人民法院確認后，終結訴訟程序的活動。調解與判決和仲裁不同，它對糾紛的解決在根本上是取決于當事人的合意。同時，調解比仲裁和審判更具有經濟性。

1.2.1 人民調解、行政調解、仲裁調解與法院調解的比較

（1）就效力而言。法院調解和行政調解都具有強制力；人民調解等調解方式的雙方當事人所達成的調解協議只能靠當事人的自覺履行。

（2）從調解范圍來看。法院和行政調解具有法律規定的明確性；人民調解的范圍除法律規定禁止調解的糾紛以外，一般均可調解。

（3）就性質方面來說。法院調解實際上是法院的一種職權行為；人民調解、行政調解和仲裁調解都是訴訟外調解的一種形式。

（4）從調解中立方的地位上講。法院調解的法官在調解中居于主導地位；人民調解等糾紛的雙方與介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2國外訴訟和解與我國法院調解的比較

法院調解制度與國外訴訟和解有頗多相似之處，首先，兩者都可以在訴訟的任何階段（或主要階段）發生。其次，“兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力。”但是它們還有以下主要的區別：（1）在民事訴訟中的地位不同。（2）在性質方面，法院調解是一種有國家司法公權力介入干預的訴訟活動；訴訟和解制度則完全是一種終止訴訟的個人行為，與國家的意志無關。（3）在調解適用原則方面。我國法院必須遵循自愿、查明事實、分清是非和合法的原則；而國外實行訴訟和解的國家則只是強調當事人自愿。（4）在調解的主體、調解效力方面也有所不同。[1]

2．我國法院民事調解制度的弊端

通過上文的比較我們不難看出，我國法院的弊端最主要的可以概括為兩個方面，一個方面是結構上的，即我國具有典型的“調解型”審判模式；另一個方面是技術上的，即調解人員與審判人員在身份上的競合。二者是相互依托、相輔相成的?！罢{解型”的程序結構反映了“糾紛解決的價值取向”，正是這種指導思想為調審合一的制度的安排提供了背景和契機；調解人員與審判人員的競合則必然導致審判的萎縮和調解的擴張。具體表現如下：

2.1立法上的弊端——法院調解制度設計上的缺陷

2.1.1 “反悔權”規定上的缺陷

在我國，當事人在訴訟中達成合意的調解協議，其在實質上是一種合同，而民事訴訟法賦予當事人對調解協議無條件的反悔權極大地破壞了其對糾紛雙方的約束力。從表面上看，民事訴訟法的這一規定好像是賦予了當事人更多的訴訟權利，然而卻在無意中造成了對當事

人在處分權上的放縱。

2.1.2 缺乏處分原則的規定

處分原則是指民事訴訟當事人在法律規定的范圍內,自由支配自己依法享有的民事權利和訴訟權利的準則。自由處分合法權利是民事訴訟法賦予公民的最基本、最重要的權利之一。法官也是人，而非神，是人就有濫用權力的天性，若缺乏“權利制約權力”的有效機制，則“強制調解”的一再發生也就不足為怪了。

2.1.3訴訟程序的法定性與調解程序的任意性相沖突

合法原則應包括程序合法和實體合法兩個方面。我國的民事訴訟法僅抽象地規定了實體合法，而對程序合法則壓根兒沒有規定。法院調解雖然貫穿于審判程序的全過程，并非表明其就沒有自己獨立的程序，不能因為它靈活、方便和簡潔就否定法院調解在程序上的合法性。否則，法院調解就會被架空，成為走過場的擺設或者成為法院調解結案的犧牲品。

2.2司法實踐上的弊端——審判實踐中的缺陷

2.2.1強制調解與自愿原則的矛盾

在我國，法官在訴訟中既是調解者又是裁判者，這就使得法官比訴訟外的其他調解者更容易獲得調解成功，但同時又常常會使得調解中的自愿原則難以貫徹實施，使得調解協議的達成并非建立在當事人自愿的基礎上。這樣，調解的自愿原則必然被扭曲或虛化。

2.2.2調解的讓步息訴與權利保護目的相沖突

調解分為兩種形態，一種是公平性的調解，另一種是“讓諒性”的調解。公平性調解只可能是一種理想的狀態，在實踐中，大量的調解都是在法官的促成和組織下的讓諒性調解。因此，調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的。我國訴訟法對調解實體合法性抽象的規定常常淡化了法官對糾紛本身嚴格依法解決的認識，所以，法院調解更注重的是實現防止矛盾進一步激化的目標，卻忽略了對訴訟當事人合法民事權利的保護。

2.2.3 “調審合一”的模式使法院調解走向極端

“調審合一”的模式使享有公權力的調解人員與審判人員有了在身份上的競合，而這種競合往往使法官在對待調解上走向兩個極端。一個是我們前文所講的強制調解或變相強制調解。另一個則是使調解流于形式，即調解“形式主義”。前者是法官對調解的偏好所致，后者則因法官公權力的膨脹而起。

3.完善我國民事調解制度的幾點構想

3.1 關于我國調解制度的討論及觀點

法院調解的改革是民事訴訟法學界的一個焦點，許多學者對此提出了自己的觀點，有代表性的主要是以下幾種：第一種觀點認為，改革應該在現有的框架內進行。第二種觀點認[2]

為，民事訴訟是以國家強制力來保證實施的程序制度，審判是它的核心內容。第三種觀點認為，調解與審判分離后，對其性質應重新界定。第四種觀點認為，法院改革的主導方向應是建立訴訟和解制度。通過思考，筆者認同第一種觀點：改革加強論，即保持“調審合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院調解制度的建議

3.2.1實體法上的完善——確立實體權利保障制度

司法實踐中，法院調解讓步息訴犧牲部分權利以達到“合意調解”目的的往往是無辜的權利享有者，若負有履行義務的人無故拖延或拒不履行，將給權利人帶來更大的損失，那么，權利人自然會對調解時所作出的讓步感到后悔，而正是這種顧慮也打擊了當事人進行調解的積極性。這就有必要規定允許當事人在調解協議中約定附條件、違約責任和提供擔保等的關于民事責任的內容。其次，民法債權一章中規定的“不安抗辯權”亦有借鑒意義。

3.2.2程序法上的完善——建立調解員回避制度

我國的訴訟法都對回避制度作了明確的規定，但這種規定在調解程序中卻無法很好地貫徹。事實上，參與調解的人員常常會受到原調解過程的影響甚至左右，在參與該案的審判時難免會把已有的主觀感情色彩和心理定性帶進審判中去。根據我國司法資源的現狀，規定調解人員可以參與審理，但不能左右案件判決，這樣一來，既有利于節省資源，符合現有國情，又能在一定程度上遏止強制調解的發生。

3.2.3 調解原則上的完善——完善“自愿”原則，確立保密原則

當事人自愿調解是法院調解的本質性要求，自愿原則應具體在以下幾個方面完善：首先，禁止當事人之間采取不正當手段達成調解合意；禁止法官采取非法方法讓當事人被迫接受調解。其次，法院在受理案件時應明確告知當事人雙方有申請調解也有拒絕調解的權利。再次，規定調解書生效后，對非自愿達成的調解協議允許當事人在法定條件下有請求法院重新判決的權利。最后，健全對弱勢群體的法律援助制度。

確立保密原則也是非常必要的。法官在調解時，為了了解事情的本原以促使雙方達成合意，必然會掌握一些隱秘的信息，但法院作為中立的第三方，對當事人披露的信息應保持超然的態度，并支持雙方當事人重新建立起信任以實現雙贏的調解結果，否則，若調解員與當事人之間無法建立起信任，則調解也必然無法繼續進行。

綜上所述，法院調解是根據我國的具體情況而創制的一種司法制度。筆者認為對我國法院調解制度的改革并非全盤否定或對國外和解制度生搬硬套就能成功的。保持“調審合一”的原有模式，通過改革加強，給當事人提供高效、節約的解紛方式，不僅是實現國家設立法院調解制度的目的的有效手段，而且是維護當事人利益的現實需要。③ ①②

注釋：

①調解協議既然是一種合同，那么當一方當事人不履行協議內容，就應該構成違約責任，承擔違反合同的民事責任。（見《民法通則》第121、122條）

②債的擔保指法律為保證特定債權人利益的實現而特別規定的以第三人的信用或者以特定財產保障債務人履行債務，債權人實現債權的制度。這是擔保法上的規定，引用到法院調解中，義務履行人也可就質押自己的財產作為保證履行的擔保。

③這種民事責任不是指調解協議約定的給付內容本身，而是指不履行協議約定的給付內容而承擔的額外的民事責任。根據民法有關內容，這種責任一般有替代責任和加重責任兩種。

參考文獻：

[1]張娟.論我國民事訴訟的調解制度[A].章武生.司法現代化與民事訴訟制度的建構[M].北京:法律出版社,2000,334.[2]江偉,王強義.完善我國民事訴訟立法的若干問題[J].中國社會科學,1991,(5):77-82.[3]江偉.我國民事訴訟法專論[M].北京:中國政法大學出版社,1998,460-463.[4]章武生.司法現代化與民事訴訟制度的建構[M].北京:法律出版社,2000,334.

第四篇：論我國陪審員制度

湘潭大學論文

論文題目試論我國的人民陪審員制度

學院專業年級學號姓名

試論我國的人民陪審員制度

經過一個學期的模擬法庭課程，我對我國的民事審判程序和刑事審判程序有著更加深刻的了解。特別是經過我們自身對某一案件的模擬審判，讓我們在實踐中得到一定的鍛煉?？傮w來說，我國的各類審判程序是比較完善的，審判制度也日趨健全，但是也存在著一些小的瑕疵。這次我們兩個班的模擬審判，老師對我們的努力作出了很好的評價。鑒于老師對我們的點評，我覺得還缺少一個部分，那就是我們兩個班的審判中都沒有人民陪審員。人民陪審員制度作為我國司法制度的一個重要內容，它充分體現了我國社會主義的司法民主，是人民群眾參與國家管理的有效途徑和方式。對于促進我們國家的司法公正，發揮人民群眾參與審判、監督審判，保證公正和效率都起著非常重要的作用，對當前建設社會主義和諧社會也具有非常重要的意義。但是我國的人民陪審員制度存在著問題，陪審制度是指由非職業法官和普通公民參與審判的訴訟制度，包括為非職業法官和普通公民參與審判而專門設計的審判程序和由此而產生的特殊的審判組織構架。

（一），從擔任人民陪審員的條件來看，主要有兩個我認為存在爭議的問題：

1．我國現行民事訴訟法規定擔任人民陪審員應年滿23周歲。23歲這個年紀,應該是大學剛畢業的年齡,其思想的成熟程度,社會閱歷,知識的掌握程度都恐怕難以承擔裁判之重任。法院的審判活動不僅僅是法律的適用這么簡單,同時牽扯到社會生活的各個方面,指引評價人們的行為,是一個社會基本的行為規范。然而如果操作不當,不僅起不到息訴的目的,反而會激化矛盾,乃至造成公眾對法律的不信任,產生許多社會不穩定的因素。在西方以英美法系為代表,法官的年齡一般都在50歲以上,這樣做就是因為只有到了這個年紀才會思想成熟,閱歷豐富,處理案件才能穩妥。所以規定年滿23周歲這個年紀明顯太低,還不足以勝任審判案件的重任。2．人民陪審員被要求具備大專以上的文化程度。本人認為，僅僅對學歷的要求仍難以滿足陪審員的現實需要。

（二），從憲法依據上看，陪審員制度缺乏憲法依據。人民陪審員制度是一種基本的審判制度，一個國家是否實行陪審制度，需要由憲法來加以規定，50年代末期，由于受否定法律、輕視法治思想的影響，一些已經被立法所確立的重要法律原則和制度受到批判和廢棄。人民陪審制度當時也成為發動群眾進行階級關斗爭、奪權整人的工具，1975年頒布的憲法中不再規定人民陪審制度，文革結束后，1978的憲法重提“實行群眾代表陪審制度”，1982年憲法又取消了陪審制的規定，從而使得我國現階段實行陪審制缺少了憲法依據。1983年修改后的人民法院組織法，也將原規定第一審應實行陪審制度，改為較為靈活的選擇性規定，即“由審判員組成合議庭，或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行”，《刑事訴訟法》作了與《人民法院組織法》完全相同的規定，而《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在“基本原則”中卻都沒有規定陪審制度，我國法律對陪審制度在法律體系中的地位不統一，導致審判實踐中適用的隨意性比較大。

（三）從人民陪審員的考核，錄用程序以及任職標準，資格條件和產生方式錯亂。人民法院組織法》第38條規定“有選舉權和被選舉權的年滿22歲的公民，可以被選舉為人民陪審員，”此規定除了對年齡和政治權利有必要的限制，對陪審員必須具備的政治素質、業務素質、文化層次、專業特長等任職條件均未作出規定，缺乏嚴格的考核、錄用程序，很難保證陪審的高水平和高質量。就我國的陪審抽的現狀而言，一方面，由陪審員法律專業知識欠缺，文化層次不高，使其并不具備監督專業法官的能力和水平和真正參與審判工作。尤其在基層法院審判

實踐中，人民陪審員“陪而不審”的現象司空見慣，由審判員和陪審員組成的合議庭最終往往成了由主審的審判員一個人唱“獨角戲”，自始至終包攬了整個庭審過程，這樣反正造成庭審方式單一，合議庭的整體職能難以發揮。同時，也由于人民陪審員法律知識欠缺，面對案件事實，一般只能就案說案，難以從法理上對案件進行質證和認證，難以對案件做出獨立的評析，只是追隨、復議主審法官對案件的處理意見，出現議而不決的現象。對陪審員的聘請隨意性大，大多法院處于辦案經費緊張及聘請在職人員比較困難等原因，往往就地聘請退休人員和居委會的人員作為人民陪審員，忽視了對這些人法律知識的審查，且大多是按需要臨時聘請，甚至有些陪審員并沒有經過合法的程序選舉產生。聘請的隨意性造成了陪審員組成中，缺乏固定的高素質的陪審員。

（四），

第五篇：論我國監護制度

我國監護制度

是婚姻家庭法的重要內容。

我國監護制度最遭學者們非議的莫過于監護與親權混沌一體。論監護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度。所謂監護，是指民法上所規定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督、保護的一項制度。其功能是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的合法權益，從而維護社會秩序的穩定。監護制度是一項重要的民事法律制度，對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。值得關注的是近些年來，親權與監護打破彼此獨立的制度外延，以相向延伸的方式在權能層次上互相進入。許多學者由此提倡在未來的民法典以監護制度囊括親權制度。本人認為這種提議值得商榷。誠然在親權近代化的過程中，監護制度的許多要素被引入親權，“在現代各國親權立法中，親權已由原來父母對子女的控制 統治關系轉成為父母照顧監護子女為主的法律關系，親權一詞具有了濃厚的義務色彩親權與監護畢竟是兩種不同的制度，將兩者揉雜在一起只會產生各種弊端，徒增麻煩。時下正值民法典制定之機，更應該去陳布新，大刀闊斧改變這種因歷史原因造成的混亂局面。在體例上實行親權與監護分別立法。一方面建立親權制度。親權是婚姻家庭領域的重要權利，也是憲法保護的基本人權之一，我國民法草案第三稿曾單獨規定親權，現行《婚姻法》23條實際就是親權內容。

監護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數量的學者將監護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監護制度的規定來看，監護人除了負有監督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。

其次，就監護自身的本質而言，監護是對于不在親權保護下的未成年人或者宣告禁治產人予以身體上和財產上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監護和親權予以區分，實際上兩者是完全不同的，監護是作為親權的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監護權很明顯是基于親權的欠缺而由親屬權發生的，對于精神病患者的監護權，則產生于配偶權和親屬權。所以，從監護權產生的根源上來看，監護是一種權利。因此，我國有必要明確監護的性質，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監護的性質的基礎上，規定非親權人擔任監護人時有獲得報酬的請求權，使得監護人對其履行的職責有所補償，可以進一步調動監護人履行職責的積極性。同時，應當明確規定監護的期限，并賦予監護人在法定理由下的辭任權，完全實現權利與義務的一致，對于維護被監護人的權益和監護制度作用的發揮，都具有非常重大的現實意義。

因此要完善我國的監護制度

1、增加監護的種類 監護的種類是監護制度的重要的內容。我國《民法通則》規定的主要是兩種形式即法定監護和指定監護。法定監護是指由法律直接規定一定范圍內的人員為監護人的監護，指定監護是指沒有法定監護人，或者對擔任監護人有爭議的，由有關部門或人民法院指定監護人的監護。然而，世界上許多國家的法律規定除法定監護和指定監護之外，還規定有遺囑監護的設立形式。2明確規定監護的內容我國《民法通則》第十八條規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產?！?這種對監護內容概括性的規定，難以操作，很難起到保障被監護人的人身與財產權利的作用。因此，對監護的內容應當予以明確。

3、明確規定監護人資格認遺囑監護的設立形式，頗有必要。所謂遺囑監護是指父母在生前設立遺囑對未成年子女由誰監護所作的指定。用遺囑方式來設立監護人應符合一定的條件，監護關系才能成立。