第一篇：針對中國反壟斷立法的幾點建議

內容摘要：

摘要:為應對 經濟 全球化的進一步來襲，中國 未來的《反壟斷法》應當在充分考察發達市場經濟國家反壟斷立法和反壟斷政策的成功經驗和最新動向的基礎上，充分體現法的公平性和權威性，充分體現經濟全球化的 發展 要求和反壟斷法自身的發展要求。在具體的制度設計方面，應當合理界定反壟斷法的適用領域，恰當選擇適合于我國的行為主義的壟斷控制模式，同時建立明確具體的執法標準，并兼顧經濟政策之需求，使反壟斷法具有一定靈活性。

關鍵詞:反壟斷法;適用領域;壟斷控制模式;量化標準;政策彈性

經過20多年的市場化改革，中國目前已具備了制定和執行《反壟斷法》的基礎和條件。社會各界對出臺一部具有民族特色和時代特點的《反壟斷法》充滿期待?！斗磯艛喾ā凡莅刚幱诰o鑼密鼓地審議過程中，然而在很多關鍵性的問題上，理論界和立法部門卻缺少清晰的認識。筆者認為，任何一國的反壟斷法都是建立于該國的市場發展狀況之上，并背負特定的時代使命的。中國的反壟斷立法在借鑒別人經驗的同時，不能不考慮我們自身特殊的情況，特別是考慮到經濟全球化給世界經濟形勢以及我國的經濟發展帶來的深刻影響，中國的反壟斷法在制度創設的同時需要處理很多棘手的問題，協調各方面關系。下面，筆者將針對我國反壟斷立法中幾個關鍵性問題的解決提出個人的設想，希望能對中國未來的《反壟斷法》有所裨益。

一、反壟斷法的適用領域的界定

一國反壟斷法的制定，首要的問題就是要明確該法的適用領域，即反壟斷法適用于哪些對象的哪些行為，有沒有什么例外。這實際上涉及正反兩方面的問題，即反壟斷法的內容范圍和適用除外制度。

反壟斷法的內容范圍，主要是指反壟斷法的規制對象，即反壟斷法對哪些主體的哪些行為產生約束力。就傳統反壟斷法的規制對象而言，一般包括了濫用市場支配力、壟斷性 企業 合并和協議限制競爭行為三大類壟斷行為。據媒體報道，在2006年6月24日提交全國人大常委會初審的《反壟斷法》草案中已經包含了這三方面內容[1]，而且表述更加精確、規范，體現了與國際接軌的原則。目前爭議比較大的是行政性壟斷到底該不該成為反壟斷法的規制對象，草案中曾經一度將反行政性壟斷的內容整章地刪除，反映出在這個問題上的認識比較混亂。筆者的觀點是，行政性壟斷不但該反，而且應該是未來《反壟斷法》規制的重點。理由是:行政性壟斷的普遍存在是客觀的事實，行政性壟斷的危害更是有目共睹，國家的 法律 和政策不能對此視而不見或聽之任之。反對將行政性壟斷納入《反壟斷法》的人士擔心《反壟斷法》無法勝任這一艱巨的任務，不能說全無道理。然而筆者認為，行政性壟斷的產生固然有著與濫用市場支配力、壟斷性企業合并和協議限制競爭行為不一樣的體制性原因，體現出經濟轉軌時期的“中國特色”，徹底治理的難度很大，但不能由此得出反壟斷法在行政性壟斷面前就無所作為的結論。實際上，反壟斷立法是預防和規制行政性壟斷這項綜合性工程中的很重要的一環，如果《反壟斷法》能夠將行政性壟斷載入其中，將有助于明確今后一個時期反壟斷工作的重點，將有利于更加名正言順地打擊和懲治各種行政性壟斷行為，并且有利于深化經濟體制改革和推動國家 政治 體制改革?？偠灾葱姓詨艛嗟膬热莶粦撛谥袊摹斗磯艛喾ā分腥毕?。

正是基于這種認識，《反壟斷法》草案中規定，行政機關和公共組織不得濫用行政權力，以任何方式限定或者變相限定單位和個人只能經營、購買、使用指定的經營者提供的商品;行政機關和公共組織不得濫用行政權力，以采取同本地經營者不平等待遇方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。草案同時還列舉了另外四種濫用行政權力限制競爭的行為。草案的這些規定是對以往實踐經驗的 總結，具有很強的現實針對性，但這種列舉式的規定很難窮盡所有的情況。因此，筆者建議應當在《反壟斷法》中設置關于反行政性壟斷的一般性條款，這個一般性條款可以表述為:“行政機關和公共組織不得濫用行政權力，限制和排斥市場競爭，破壞市場競爭機制”。以此應對現實生活的千變萬化，增強立法的適用空間。

反壟斷法的適用除外制度是指“反壟斷主管機構或法院對反壟斷法和其他專門性法律明確規定的特定行業的企業的合法壟斷行為不適用反壟斷法加以禁止的例外情況”[2]，它從反面確定了反壟斷法適用的邊界，實際上是一國的反壟斷法在追求經濟民主的同時兼顧其他社會價值的產物。那么，我國《反壟斷法》的適用除外制度該如何設計呢?

除了自然壟斷行業可以得到反壟斷法的有限豁免外，建議反壟斷法針對市場支配地位之濫用、經營者協議限制競爭、壟斷性企業合并和行政性壟斷分別地具體規定適用除外的情形，以體現時代之更新和經濟發展形勢之需求。譬如實際生活中一些經營者之間達成的某些協議，雖然具有限制競爭的后果，但整體上有利于技術進步、經濟發展和社會公共利益，因而應該得到反壟斷法的豁免。

二、壟斷控制模式的選擇

在壟斷控制模式上，長期以來有所謂的“結構主義”與“行為主義”的區分，即反壟斷法應該針對企業的壟斷地位本身，抑或針對企業的壟斷行為。實踐證明，壟斷本身利弊相兼，所以不能籠統地講凡壟斷必反，反壟斷法矛頭所指應該是那些利用不當手段謀求壟斷地位或濫用壟斷地位損害競爭機制和消費者權益的行為。事實上，大多數國家的立法選擇也明白無誤地表明，“行為主義”的壟斷控制模式更加符合反壟斷法“保護競爭而不是保護競爭者”的宗旨[6]。

有鑒于此，中國的反壟斷法應該明確地確立“行為主義”的壟斷控制模式，以此作為反壟斷立法和執法的總方針，即以行為主義控制模式作為主基調指導中國反壟斷法的制定以及將來的實施工作。而據相關媒體透露，正在接受審議的《反壟斷法》草案擬將占有50％的市場份額作為認定壟斷的標準，這無疑是有悖這一精神的。這種“結構主義”的立法思路，其思維尚停留在20世紀五六十年代。也許法案的起草者是出于方便執法的考慮，但這種單純對執法便利性的追求無論如何不能凌駕于對法律規制對象的 科學 認識之上。這不但帶來實踐中執法的僵化，更是對變動不居復雜多樣的市場經濟生活的誤讀。反之，如果中國未來的反壟斷法能夠充分體現“對事不對人”的精神，則既與各國反壟斷法的發展趨勢相契合，又大大增強了其自身的科學性。

確立“行為主義”的壟斷控制模式，既要明確地寫進反壟斷法的總綱性文字中，又要具體體現在對各種壟斷行為的規制制度上。譬如在對濫用市場支配地位的規制方面，反壟斷法應強調該行為的客觀要件，即對市場支配地位的濫用，而不是僅僅局限于對主體要件的介紹和關注。在企業合并規制方面，反壟斷法應當貫徹主客觀相統一的原則，即綜合考察并購導致市場集中度的變化以及企業發動合并的真實動機，而不能僅僅看到市場上競爭對手的減少或行業集中度的增強就貿然判定構成壟斷。

三、建立明確的反壟斷執法標準

壟斷是一個復雜的經濟產物，對付壟斷的策略和手段也必須有章可循、有的放矢，應當充分運用當代經濟學已獲確認的原理和方法，形成一套可量化的執法和司法標準，增強反壟斷法的科學性和可操作性。比如說在控制企業合并方面，很明顯，并不是所有的企業合并或聯合都在反壟斷法的禁止之列，而反壟斷部門需要確定的首要問題就是什么樣的企業合并才是須受控制的壟斷行為。對此，反壟斷法必須給出一條盡可能明確的標準或界限，唯其如此，才能確立反壟斷法在中國的真正權威。

遵循這一思路，《反壟斷法》草案作出了一些可貴的嘗試。比如草案中確立了為預防大企業合并造成壟斷的申報制度，具體的標準是:參與合并的所有經營者在全球范圍內上一年度的銷售額超過120億元人民幣，并且參與合并的一個經營者在中華人民共和國境內上一年度的銷售額超過8億元人民幣的，應當事先向國務院反壟斷執法機構申報。草案還列舉了三種可以推定經營者具有市場支配地位的情形:一個經營者在相關市場的市場份額達到1/2以上的;兩個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到2/3以上的;三個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到3/4以上的。這些以企業的銷售額或市場份額等量化指標作為反壟斷執法依據的規定無疑增強了反壟斷立法的科學性和規范性，并使得市場主體可以合理預期其行為效果。但在具體指標的確定上筆者認為還有待推敲。

第二篇：中國反壟斷立法的現狀與問題[范文]

市場經濟的正常運行，需要建立和保持一個有效的競爭政策。中國建立和完善社會主義市場經濟體制，同樣離不開有效的競爭政策。競爭政策的目標與任務就是保護和促進競爭，使市場競爭與價格機制發揮有效的調控功能。當然，保護和促進競爭政策的目標與任務，是在法律的基礎上實現的，貫徹實施競爭政策的主管部門也要依法行事。因此，建立和完善各項有關市場競爭的法律法規，特別是反壟斷法律制度，就成為建立有效競爭制度、保護和促進競爭的基礎和起點，這對于從計劃經濟向市場經濟轉軌的國家來說，顯得更為重要。

中國目前尚無一部專門的反壟斷法。但是，現行的法律規定中已對壟斷和限制競爭行為作出一系列法律規范，分布在不同的法律、法規、規章之中，主要有《反不正當競爭法》以及相關的《價格法》、《招標投標法》、《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》等，它們涉及到禁止濫用市場支配地位、禁止卡特爾（限制競爭協議）和地區封鎖和行業壟斷等方面。雖然這些法律規定是不系統和零亂的，但表明中國的競爭法規范已具有雛形或者說已經初步形成。根據九屆全國人大常委會立法規劃的要求，國家經貿委、國家工商總局負責起草《反壟斷法》草案。下面我就中國的反壟斷立法有關問題作一介紹。

一、關于壟斷的界定

如何界定壟斷是中國反壟斷立法要解決的首要問題，它關系到反壟斷法的調整范圍。對壟斷的定義，存在兩種意見。一種意見認為，世界上絕大多數國家的反壟斷立法中，壟斷的定義都是指經濟性壟斷，我國的立法應與國際慣例接軌。行政性壟斷是體制轉軌時期的特殊問題，可通過在適用范圍中增加相關規定加以解決，不必給壟斷自制一個新的定義。另一種意見認為，行政性壟斷是目前我國主要的壟斷形式，送審稿中也設專章對行政性壟斷進行了規制。因此，壟斷的定義應既涵蓋經濟性壟斷也涵蓋行政性壟斷。同時，對于定義的方式，也有兩種意見。一種意見主張采取形式邏輯的定義，例如刑法關于犯罪的定義，民法通則關于民法的定義，合同法關于合同的定義等，以實現法律概念的明確、清晰、具體和可操作性。另一種意見認為，可采取經驗的方法，對西方市場經濟國家成熟的壟斷形式加以概括，結合中國國情用列舉方法表明法律對壟斷的禁止態度。

我認為，對壟斷進行定義，應當考慮以下因素：一是世界各國現行反壟斷法，對壟斷沒有一個統一的定義，從而導致中國立法客觀上缺乏可參考借鑒的權威樣板；二是壟斷概念的形成，具有濃郁的民族特色，如美國以反托拉斯為代表，德國以反卡特爾為代表，日本以反私人壟斷為代表，中國則以反行政壟斷為特色，一般不易模仿，也不易搬用；三是壟斷涵蓋的內容，實質上是一個國家在特定時期內經濟發展狀況的反映。各國立法者及反壟斷執法者，往往將規模經濟、經濟情勢和世界貿易中的市場份額等因素納入壟斷認定的視野，也在客觀上使壟斷定義因國家不同而不同，甚至一個國家內也會因經濟發展階段的不同而不同；四是引進外來的規則、制度，必須符合中國國情，結合中國實際。

從中國國情出發，同時盡量與大多數國家反壟斷法對壟斷的定義保持一致，中國反壟斷法對壟斷的中國反壟斷立法的現狀與問題定義可以采取列舉的方式。包括壟斷協議、濫用市場支配地位、企業過度集中和濫用行政權力等方式導致的排除或限制競爭，損害其他經營者、消費者權益，危害社會公共利益的行為。

二、關于反壟斷法的適用范圍

科學、合理地界定中國反壟斷法的調整范圍是反壟斷立法的重點和難點之一。對此問題，主要涉及到三個問題，一是反壟斷法是否應適用于所有壟斷，包括經濟性壟斷、自然壟斷和行政性壟斷；二是對那些涉及自然壟斷、公共利益的行業或者領域如鐵路運輸、電信、電力、煤氣、供水等是否予以豁免，以避免社會資源浪費，即反壟斷法的適用除外；三是反壟斷法是否具有域外效力。

根據中國的具體情況并借鑒有關國家的立法經驗，反壟斷法首先應將國家機關濫用權力對市場競爭產生不利影響的行政性壟斷包含在調整范圍之內。其次，隨著科學技術和社會生產力的發展，縮小適用除外的范圍是各國反壟斷法發展的一種趨勢。例如，公用事業（含電力、電信、鐵路、民航等）傳統上被認為是自然壟斷行業，豁免適用反壟斷法。但近年來，許多國家在這些行業引入競爭機制，放松管制，允許新的競爭者進入，同時限定這些行業適用除外的行為范圍，即并非自然壟斷行業中的所有行為都適用除外，侵害消費者權益的行為同樣要適用反壟斷法。對這些應當列入競爭的行業，如果在立法中仍將其作為反壟斷的例外，就有可能使這些領域繼續缺乏競爭而貽誤迅速發展的良機。最后，為適應經濟全球化，賦予反壟斷法域外效力已成為世界各國立法的趨勢。因此，中國反壟斷立法既要將一般市場經濟國家反壟斷法所規制的經濟壟斷和自然壟斷納入調整范圍，也要將中國轉軌時期特有的行政性壟斷納入反壟斷法的調整范圍之內。同時，為了適應中國加入WTO的新形勢，還應當對反壟斷法的域外效力作出明確規定。

三、關于壟斷協議

禁止壟斷協議是世界各國反壟斷法的核心內容。簡單地說，這種協議是指企業間訂立的能夠導致限制或者排除競爭的協議。壟斷協議的核心是共謀，不論其有無書面形式。因此，協議可以是書面的，也可以是口頭的，還包括限制競爭的協調性行為，即當事人雖然沒有明確地訂立限制競爭的協議，但是他們出于限制競爭的目的，彼此心照不宣地協調其市場行為。壟斷協議削弱了市場主體間的競爭和市場經濟的活力，在各種壟斷行為中危害性較大，且實際發生的數量和執法機關查處的數量都遠遠高于其他壟斷行為的數量，因此禁止壟斷協議成為世界各國反壟斷法的核心內容之一。

反壟斷法并不是對所有的限制競爭協議都采取禁止的原則，根據協議對競爭的影響程度，它們基本上被分為兩類。一類適用本身違法原則，凡是屬于這個范疇的限制競爭協議，不管協議的具體情況如何，都被認為違法。它適用于對市場競爭有嚴重不利影響的行為，主要是價格卡特爾、生產數量卡特爾、分割銷售市場的卡特爾等，適用本身違法原則。因此，中國反壟斷立法中關于禁止壟斷協議應對下列行為進行規制：確定、維持或者變更商品的價格、串通投標、限制商品的生產或銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術或者新設備、聯合抵制市場交易等。

另一類則適用合理原則，凡是屬于這一范疇的協議都應當進行個案審查，即根據它們對市場競爭的影響程度判斷其是否具有違法性。對于雖限制競爭但有利于整體經濟發展與社會公共利益協議給予豁免，是各國反壟斷法的通行做法。因此，對有利于國民經濟發展與社會公共利益的協議可以被依法豁免。如經營者為了改進技術、提高產品質量、提高效率、降低成本、統一商品規格或者型號、共同研究開發商品或者市場的共同行為，中小企業為提高經營效率、增強競爭能力而進行的共同行為，經營者為適應市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的共同行為，經營者為促進生產經營的合理化，分工協作進行專業化發展的共同行為。

四、關于濫用市場支配地位

對市場支配地位進行規制，是各國反壟斷法的另一項重要內容。在對市場支配地位的規制上，有兩種不同的立法原則。一種是低度立法原則。反壟斷法并不規制市場支配地位本身，只有濫用市場支配地位，限制了競爭，反壟斷法才予以規制。如德國、韓國、波蘭、匈牙利、臺灣等大多數國家或地區均采用低度立法，不規制市場支配地位，但禁止濫用市場支配地位；另一種是高度立法原則。反壟斷法對市場支配地位本身也進行規制，即對達到市場支配地位的企業要強制解散，消除市場支配地位?；蛘哌_到市場支配地位后，應向反壟斷執法機構申報，如果執法機構認為該市場支配地位限制了競爭或使競爭受到了削弱，反壟斷執法機構可依法作出解散的決定。美國、日本以前實行高度立法原則，規定擁有市場支配地位即違法，即本身違法原則，隨著經濟的發展和形勢的變化，也開始轉向合理原則，即市場支配地位本身并不違法，當其濫用了市場支配地位，限制了競爭才違法。

從世界各國反壟斷立法的發展趨勢看，反壟斷立法逐漸集中在壟斷行為上，相對淡化對市場支配地位的規制。從中國經濟發展的現狀看，規模經濟發展不夠，企業競爭力低，國家的政策導向是發展大企業、大集團，鼓勵發展規模經濟。因此，中國應順應世界各國反壟斷立法的發展趨勢，采取低度立法原則，規定達到一定規模的企業不得濫用其市場支配地位，排除或限制競爭。這樣既可以防止出現壟斷，促進競爭，建立競爭性的市場結構，又可以促進規模經濟的形成和發展，還可防止規模經濟形成后產生壟斷，從而窒息競爭。

五、關于行政性壟斷

行政性壟斷是指政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。行政性壟斷是計劃經濟的產物，是由計劃經濟向市場經濟轉型時期的特殊現象。同經濟性壟斷相比，行政性壟斷具有以下特點：實施壟斷的主體不同；實施壟斷的方式不同；保護的直接對象不同；產生的條件不同；二者性質不同；危害性不同；承擔法律責任主體不同；承擔責任方式不同。行政性壟斷行為的主體是政府及其所屬部門，手段主要是濫用行政權力，目的是保護本地區或本部門的利益。由于有行政權力作后盾，這種行為較之經濟性壟斷更具危害性，且難以對其進行有效的規制、監管和懲處。

行政性壟斷是中國反壟斷立法的難點之一，對于反壟斷法是否對行政性壟斷進行規制，存在不同的意見。一種意見認為，行政性壟斷的存在是計劃經濟的產物，其根源是體制問題，不是法律所能解決得了的，行政性壟斷歸根到底是一種濫用行政權的行為，應主要通過推進經濟體制和政治體制改革來解決。市場經濟國家反壟斷法所規范的壟斷，都是指經濟性壟斷，沒有行政性壟斷一說。因此，反壟斷法不應對行政性壟斷進行規制。另一種意見認為，中國反壟斷法應當將行政性壟斷作為規制的重點。雖然行政性壟斷是計劃經濟的產物，但同經濟壟斷一樣對競爭和消費者利益的危害非常大。行政性壟斷扼殺新的市場經濟體制，破壞經濟發展活力，且容易導致腐敗，直接影響了市場的公平競爭。當前我國市場經濟活動中行政性壟斷問題十分突出，反壟斷法不能對此視而不見，應當對行政性壟斷作出禁止性規定。

應當說，行政性壟斷是經濟體制改革和政治體制改革所要解決的問題，不是一部反壟斷法所能解決得了的。但是，行政性壟斷與經濟性壟斷一樣，都是一種限制競爭的行為，破壞的是社會主義市場經濟競爭機制，損害的是企業和消費者的合法權益，而且行政性壟斷具有轉化為經濟性壟斷的可能性和危險性。當前行政性壟斷現象極為嚴重，危害性極大，而現行《反不正當競爭法》對行政性壟斷的規制又缺乏系統性、權威性和可操作性，因而反壟斷法不能對此視而不見。應當對行政性壟斷作出禁止性規定。由于歷史和體制的原因，俄羅斯及東歐國家十分重視反行政性壟斷問題，俄羅斯、匈牙利、保加利亞等國的反壟斷立法都對此作出了明確規定，這一經驗值得我們借鑒。

六、關于企業集中的控制

在國外的反壟斷立法中，企業集中是指企業兼并或經濟力量集中。將企業兼并納入反壟斷法的調整范圍十分必要，也非常重要。

一是從經濟學的角度看。兼并可以實現企業間的優化組合，同時也可能導致市場支配地位的產生，增加市場進入壁壘，減少競爭者進入市場的機會，從而損害消費者的利益。美國《橫向合并準則》對兼并可能產生的后果概括為兩個方面：一是市場上只有少數幾個企業存在，背后在價格、產量方面搞協調；二是如果一家企業規模很大，市場占有率達到35％以上，就有能力漲價，并減少生產數量。

二是從國際立法慣例看。多數市場經濟國家為了防止經濟力量的過度集中，維護市場競爭秩序，都對企業兼并作出規制。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對限制競爭法》、歐盟的《企業合并控制條例》、日本《禁止壟斷法》、臺灣（地區）《公平交易法》等。俄羅斯、匈牙利、波蘭等轉軌國家反壟斷法也對企業兼并作了明確規定。世界上只有香港地區的反壟斷法律制度沒有對企業合并作出規制。對企業兼并的控制是反壟斷法的三大支柱之一，不規制兼并就不能有效遏制壟斷。

三是從兼并和卡特爾、濫用市場支配地位的關系看。首先，影響市場競爭的兼并和卡特爾產生的后果相同，而且兼并對市場的影響是長期的，沒有理由只禁止卡特爾而不控制企業的兼并。其次，企業占有市場支配地位時，有控制產量、價格的壟斷趨勢，對其進行監督十分困難，與其事后采取分拆等方法進行補救，不如事先對其兼并行為進行控制。如對價格的管制成本很高，什么樣的價格是合理的，政府很難斷定，最好的方式就是引入競爭，從而形成競爭性的市場結構。企業兼并也會產生或加強市場支配地位，阻礙、限制或消滅競爭，因此，應將企業兼并納入反壟斷法調整范圍。

關于企業集中，一些部門、行業和企業表達了某種程度的擔憂，認為反壟斷法對企業集中的規制，應當與當前國有大企業或企業集團的結構調整相銜接，妥善處理兩者關系。鑒于鐵路、民航、核工業等行業的特殊性，這些行業應當暫不適用反壟斷法對企業兼并的規定，或者在反壟斷法中規定作為特殊審批的對象。

反壟斷法對企業集中的控制，并不防礙規模經濟的發展，相反，它有利于促進企業通過公平競爭盡快形成規模經濟和提高競爭力。規模經濟與反壟斷實際上并不矛盾。首先，從企業規模經濟的形成看，在市場經濟條件下，除了少數公益性或帶有自然壟斷特點的企業外，絕大多數企業的規模經濟是在反壟斷法的保障下通過有效競爭實現的。其次，從反壟斷法的內容看，各國反壟斷法并不限制或禁止適度的企業規?；蚴袌鰞瀯荩欠磳?、限制或禁止那些以其規?；蚴袌鰞瀯輥硐拗聘偁?、搞壟斷并獲取壟斷利潤、不利于資源優化配置和國民經濟運行的行為。當然，有利于改善市場競爭條件，有利于國民經濟和社會公共利益的企業集中，反壟斷法應作出特殊批準的規定。

七、關于反壟斷法執法機構的設置

關于反壟斷執法機構的設置，有三種意見。第一種意見是，應當設立專門的反壟斷執法機關，賦予其獨立性和權威性。第二種意見是，不設立專門的執法機關，而由現有的有關行政機關各司其職，共同執法?？梢栽O立反壟斷委員會，作為議事機構，協調有關部門執法。第三種意見是，可對現有的行政機關依其職權進行確認，在其內部設立相對獨立的專門機構，具體負責反壟斷執法。

考察世界主要國家設立反壟斷執法機構的經驗，可以概括為法定機構，法定程序，獨立行使職權，嚴格統一執法。具有代表性的機構有：美國的司法部和聯邦貿易委員會，日本的公正交易委員會，德國的聯邦經濟部和卡特爾局，法國的經濟、財政和工業部與競爭委員會，俄羅斯的聯邦反壟斷機構，烏克蘭的反壟斷委員會等等。盡管機構設置各具特色，但比較一致的是這些反壟斷執法機構都具有強有力的執法手段，而且不受其他部門的干預。他們的經驗值得我們借鑒。

總之，反壟斷立法固然重要，但建立能夠保證反壟斷法有效實施的執法體制更為重要。徒法不足以自行，反壟斷法本身不能創造一個公正和自由的市場環境，而是必須借助于一個獨立、高效、權威的反壟斷執法機構。如果沒有這樣一個機構，反壟斷法不過是一紙空文。中國的反壟斷法不僅要對經營者的壟斷行為進行規制，還要對政府部門濫用權力限制競爭的行為進行規制，因此，需要通過反壟斷立法建立一個有效的、具有相當獨立性和足夠權威性的反壟斷執法機構，以保證反壟斷法得到有效和統一地實施。

第三篇：針對中國食品安全的建議

針對中國食品安全的建議

針對中國食品市場的現狀和國情，中國的食品安全問題必須用重典、下猛藥整治方可，否則各類“食品安全”事件難以堵截。

第一，落實企業和政府責任。根據食品安全法，食品生產經營者負有保證食品安全的社會責任，各級地方人民政府負有對本行政區域的食品安全監管工作統一領導、組織、協調的責任，各有關部門要堅持統一協調與分工負責相結合，認真履行職責，搞好監督指導。

第二，要進一步完善和強化責任制度與問責制度，推動食品安全監管工作順利進行。食品安全監管部門必須敬業盡責，以對百姓生命高度負責的態度對食品市場加大檢查頻率，拓寬覆蓋范圍，最好做到常規檢查和突擊檢查相結合，保證食品安全市場的“零死角”。要采取有效措施，堅決打擊食品安全領域各種違法生產經營的行為，嚴肅查處并追究監管不力的行為，真正做到有法必依、違法必究、執法必嚴。

第三，建立完善的食品安全應急體系。整合食品衛生監督、質檢、工商為主的政府職能部門資源，使各有關部門的監管工作有機銜接起來，讓市場監管到位。同時以食品行業協會為主導，帶領企業堅定不移的執行與參與政府發布的各種類型保障食品安全的法律、法規及活動。第四，還需努力提升社會的道德良心水準。不為自身獲利而去害人，這是最底線的道德標準，然而在利益至上的喧囂時代，道德底線總是被輕易地放棄。在市場經濟的建設中，我們顯然更多強調市場的逐利性，而忽略了其道德性，很多時候，道德性的呼吁甚至被認為與市場的經濟性格格不入，這不能不說是個認識上的偏差

第四篇：中國反壟斷制度

中國反壟斷制度

一、反壟斷法的概念和意義

反壟斷法，顧名思義就是反對壟斷和保護競爭的法律制度。“壟斷”一詞在經濟學上的涵義是“獨占”，即一個企業在一個市場或者一個經濟部門占百分之百的份額。反壟斷法中的壟斷比經濟學意義上的壟斷范圍要寬，包括各種限制競爭行為。因為企業的限制競爭行為可以導致市場壟斷，反壟斷法中的“壟斷”一般是指各種限制競爭的行為。

談到反壟斷法的概念，首先有必要搞清楚反壟斷法和反不正當競爭法的關系。我國在1993年9月頒布了《反不正當競爭法》，主要反對經營者出于競爭的目的，違反市場交易中誠實信用原則和公認的商業道德，通過假冒商標、虛假廣告、商業賄賂、竊取商業秘密等不正當的競爭手段攫取他人的競爭優勢。因此，這部法律首先保護受不正當競爭行為損害的善意經營者的利益，維護公平競爭的市場秩序，保護消費者的利益。從這個意義上說，反不正當競爭法的價值理念是保護公平競爭。反壟斷法則是從維護市場的競爭性出發，反對經營者商定價格、限制銷售數量或者分割銷售市場，目的是保證市場上有足夠的競爭者，保證消費者在市場上有選擇商品或者服務的權利。因此，反壟斷法的價值理念是保護自由競爭，保障企業有自由參與市場競爭的權利，保障消費者有選擇的權利，提高社會福利。

反不正當競爭法和反壟斷法作為維護市場競爭秩序的兩種法律制度，在功能上相輔相成，都是市場經濟不可缺少的法律制度。但二者承擔著不同的任務：反不正當競爭法關注企業的市場競爭行為，制止不正當競爭；反壟斷法則關注企業排除、限制或者扭曲競爭的行為，防止市場出現壟斷的局面。由于兩者存在這樣的差異，很多國家采用民事程序執行反不正當競爭法，執法機構是普通法院，違法行為的后果一般是停止違法行為、損害賠償以及個別情況下的刑事制裁。但各國執行反壟斷法的任務則通常由國家建立的專門機構來承擔，如德國聯邦卡特爾局、美國司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會、日本和韓國的公平交易委員會等。因而一些學者認為，反不正當競爭法是私法，反壟斷法是公法。

關于反壟斷法的概念，還有必要說明一下反壟斷法與競爭法的關系。競爭法有狹義和廣義之稱。前面談到的反壟斷法和反不正當競爭法，它們都屬于競爭法的范疇，這個“競爭法”就是廣義的競爭法，即維護市場競爭秩序的法律制度。狹義的“競爭法”則僅是指反壟斷法?，F在國際上經常召開關于競爭法和競爭政策的研討會，歐美很多政府部門和大學設立有競爭法論壇，這里的“競爭法”也指反壟斷法。

反壟斷法在市場經濟國家有著極其重要的地位。它在美國被稱為“自由企業的大憲章”，在德國被稱為“經濟憲法”，在日本被認為是“經濟法的核心”。反壟斷法在市場經濟國家的地位是由市場經濟的本質決定的，即市場經濟就是國家通過市場機制配置資源的經濟制度。因為在這種制度下，生產商必須要把他們的產品帶到市場上去接受消費者的檢驗和評判，市場經濟實際就是競爭的經濟，市場經濟制度是建立在競爭的基礎上。經過改革開放已經初步建立社會主義市場經濟體制的中國今天的家電市場，哪一樣產品不是價廉物美！我們在90年代初需要花上萬元購買一部手機，現在花幾百元就可以買到。這里靠的是什么？是競爭。競爭迫使生產商不斷向消費者降價讓利，不斷在產品的質量、數量以及花色品種方面滿足消費者的需求。如果我國的家電行業今天仍處于計劃經濟時代，我國的消費者今天會是一種什么樣的感受！可以說，競爭使消費者成為了“上帝”，競爭給消費者帶來了巨大的社會福利。

然而，實踐證明，市場經濟本身并不具備維護公平競爭的機制。恰恰相反，處于競爭中的企業為了減少競爭的壓力和逃避風險，它們會想方設法謀求壟斷地位。在我國現階段市場經濟不很成熟和市場機制尚不完善的條件下，限制競爭的現象也比較突出，如企業聯合限價、限產、分割銷售市場，有些行業通過企業聯合已經發展到少數企業壟斷市場的局面。尤其需要指出的是，由于我國當前政企不分的情況尚未完全改變，政府方面仍存在一些行政性的限制競爭。這些情況表明，為了建立開放、競爭和統一的全國大市場，為了給企業創造公平的競爭環境，使社會主義市場經濟能夠健康有序地向前發展，我國亟需建立一套體系完整的反壟斷法律制度。

談到反壟斷法在市場經濟國家的地位，這里還有必要談談反壟斷法與民商法的關系。制定反壟斷法會不會影響合同自由原則和保護所有權制度？我們認為，合同自由原則和保護所有權制度確實很重要，是市場經濟制度的兩項基本原則，但它們不是絕對的。比如當國內提供電信服務的企業只是一家時，當人們不得不面對這家企業的霸王條款時，合同自由就只是壟斷者的自由。所以，市場經濟國家在倡導合同自由的同時，還應倡導反壟斷，保護競爭，目的就是保障消費者的選擇權。這也就是說，合同自由需要以市場存在競爭為前提條件。同樣，市場經濟對所有權的保護也不是絕對的。美國歷史上曾拆散過很多大壟斷企業，如1982年對電信壟斷企業AT&T的判決中，強迫該企業向競爭者開放電信網絡，這實際也是對私人所有權的限制。因此，市場經濟制度的基本原則不是兩個而是三個，即合同自由、保護所有權和競爭自由，它們相輔相成，共同構成市場經濟的三大支柱。由此可以說明，競爭法所保護的競爭不僅是國家配置資源的手段，同時也是市場經濟的本質、內涵和根本屬性。

二、世界各國反壟斷立法的主要內容

美國1890年頒布的《謝爾曼法》被認為是世界上最早的反壟斷立法。1914年，美國還頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》。這三部法律構成美國反托拉斯法的主體。與傳統的政府干預的不同之處是，反托拉斯法作為政府干預經濟的手段，它不是限制經營者在市場活動中的自由，而是通過阻止市場勢力和反對不正當的市場行為，維護和擴大經營者在市場活動中的自由權利，排除進入市場的障礙。因此，反托拉斯法在美國被稱為“自由企業的大憲章”。

第二次大戰結束之后，由于美國的影響，其他很多國家也紛紛頒布了反壟斷法。如日本在1947年頒布的《關于禁止私人壟斷和確保公正交易法》，英國在1948年頒布的《壟斷和限制行為調查和管制法》，德國在1957年頒布的《反對限制競爭法》是德國在現代市場經濟條件下全面貫徹競爭政策的基本法律依據。歐共體競爭法主要指《歐共體條約》第81條至第87條，它們在建立歐洲大市場的過程中起到了關鍵性的作用。

20世紀80年代后期以來，隨著冷戰的結束，反壟斷、民營化和減少行政干預成為世界各國經濟政策的主流。在這種形勢下，不僅發達市場經濟國家普遍注重反壟斷立法，強化這方面的法律制度，如歐共體于1989年頒布了《企業合并控制條例》，韓國作為新型的工業化國家和經合組織的成員國也在1980年頒布了《壟斷管制和公平交易法》，而且發展中國家和經濟體制轉型國家也開始注重競爭政策和反壟斷立法。例如，捷克、斯洛伐克、匈牙利、哈薩克斯坦、俄羅斯、烏克蘭等中歐和東歐國家，紛紛在20世紀90年代初期頒布了反壟斷法。世界各國盡管因國情不同，它們的反壟斷立法以及司法實踐存在著差異，但因為反壟斷法基于的經濟學原理是相同的，這些法律在內容上就存在著很大的趨同性。反壟斷法的經濟學原理是，如果一個企業在市場上占據過大的份額，它勢必就會抬高產品價格；而且為了維護壟斷高價，它勢必會相應減少對市場的供給。出于這樣的經濟學原理，為了維護市場的競爭性，各國反壟斷法的實體法一般都有以下內容：

（1）禁止壟斷協議

新古典經濟學派的奠基人亞當?斯密在其《國民財富之性質》一書曾指出：“同一行業的人們很少聚集在一起，甚至也不會一道進行娛樂和消遣；但他們一旦聚集在一起，他們交談的內容便是商討如何對付消費者，或者以某些提價的花招為結局?！眮啴?斯密所指的行為就是經營者之間的共謀行為，這種行為也被稱為“卡特爾”?？ㄌ貭柍憩F為競爭者之間口頭或者書面達成的限制競爭協議，還表現為企業集團或者行業協會發布的限制競爭性的決議，或者競爭者之間彼此心照不宣的協調性活動。

因為固定價格、限制數量、分割銷售市場和串通招投標的活動對市場競爭的損害非常明顯，各國反壟斷法一般把這些類型的壟斷協議稱為“核心卡特爾”，適用“本身違法”原則，即不管這種卡特爾是在什么情況下訂立的，也不管當事人出于什么目的，它們一概被視為違法。美國在這方面有很多案例，如英國克里斯蒂（Christie）拍賣行因和美國蘇斯比（Sotheby）拍賣行在1995年3月商定拍賣品的傭金價格，被美國司法部指控違反了反托拉斯法, 兩個拍賣行于2001年9月被迫同意各自支付受害人2.56億美元的民事損害賠償。此外，蘇斯比拍賣行因與美國政府合作的態度不好，還被判決支付5年共計2.25億美元的刑事罰金，拍賣行的董事長被判處1年零1天的監禁（后因認罪態度較好，減刑為54天）。為了嚴厲打擊核心卡特爾，美國在2004年頒布了《提高和改革反托拉斯刑事制裁法》，對公司的最高罰金從過去1000萬美元提高到1億美元，對自然人的最高罰金從35萬美元提高到1000萬美元，還將自然人的刑事監禁最高期限從3年提高到10年。

實踐中，除了核心卡特爾，競爭者之間也常常出于協調產品的規格、型號或者為實現生產合理化、專業化，而不是為了就價格、產量、市場劃分等，所訂立限制競爭的協議。由于這些類型的協議有利于推動企業間的價格競爭、質量競爭，或者有利于提高中小企業的競爭力，它們一般被認為是合法的，適用“合理原則”。

（2）控制企業合并

在市場經濟條件下，企業并購是隨時隨地發生的，而且絕大多數的并購對經濟發展是有好處的。特別在企業規模普遍過小的情況下，企業合并有利于促進企業間的人力、物力、財力以及技術方面的合作，有利于提高企業的規模經濟和市場競爭力。然而，如果企業合并規模過大，特別當合并導致市場獨占和壟斷的情況下，企業的規模優勢就會與社會公共利益不協調。例如，當一個大企業在原材料的采購市場上占據了支配地位，它就會利用自己的市場勢力降低這種原材料的價格。在這種情況下，這個企業雖然降低了生產成本，但這種降低成本是以提高賣方負擔為代價，即是一種不公平的剝奪。為了使消費者有選擇產品或者服務的機會，為了使企業能夠感受到市場競爭的壓力，反壟斷法需要控制企業合并。

近年來，隨著經濟全球化的發展，很多反壟斷國際大案都與企業并購有關。例如，歐共體委員會曾在1997年力圖阻止美國波音公司和美國麥道公司的合并，并在2001年成功地阻止了美國通用電器公司和美國霍尼韋爾公司的合并。這些案件同時也說明，反壟斷法不僅管制本國市場上的企業合并，而且可對發生在國外市場但對本國市場競爭具有不利影響的企業合并行使管轄權。

（3）禁止濫用市場支配地位

市場支配地位反映一個企業與市場競爭的關系，即擁有這種地位的企業可以不受競爭的制約，不必考慮競爭者或交易對手就可以自由定價或自由做出其他經營決策。反壟斷法一般只禁止濫用市場支配地位，而不禁止市場支配地位本身，這是因為市場支配地位的產生一般并不違法。例如，通過政府授權向社會提供電力、電信、鐵路、郵政、自來水等各種服務的公用事業企業，基本都占有市場支配地位。有些市場支配地位是由于企業的創新和遠見卓識而取得的，如美國的微軟公司就是憑借知識產權從一個小企業發展成為一個全球大牌企業，在世界軟件市場上占據了支配地位。各國法律一般都鼓勵企業的創新與發明，因此反壟斷法不會譴責企業因自身的效益而取得的市場支配地位。

然而，由于具有市場支配地位的企業只是有限度地受到了競爭的制約，或者根本不受競爭的制約，它們即便以合法方式取得了市場支配地位，仍有可能會濫用其市場優勢地位，如通過不合理的漲價損害消費者利益，或者通過掠奪性定價、價格歧視、拒絕交易、搭售等行為排擠競爭對手。近年來這方面舉世矚目的案件是微軟公司案。經過5年多的調查取證，歐盟委員會在2004年3月的一個通告中認定微軟公司違反了歐共體條約第82條。作為懲罰性措施，歐盟委員會對微軟處以4.97億歐元的罰款。此外，針對微軟公司阻止競爭產品與其“視窗”相兼容的違法行為，歐盟委員會勒令微軟公司與其競爭者 “共享秘密編程資料”，并且必須向個人電腦生產商提供沒有捆綁媒體播放軟件的“視窗”版本。微軟案說明，占市場支配地位的企業雖然原則上可與其他企業一樣參與經濟交往，但如果它們憑借其市場支配地位限制競爭，那就是濫用交易自由或者合同自由原則，應當予以禁止。

（4）反對行政壟斷

行政壟斷是指政府及其所屬機構濫用行政權力限制競爭的行為。它們不屬于政府為維護社會經濟秩序而進行的正常經濟管理，也不屬于政府為實現對國民經濟的宏觀調控而采取的產業政策、財政政策等經濟和社會政策。因此，認定政府及其所屬部門的一個行為是否構成濫用權力，其依據是國家的法律和政策。如果國家的法律或政策明確規定禁止政府及其所屬部門從事某種限制競爭行為，而政府或其所屬機構違背規定采取了這種行為，這就構成濫用行政權力限制競爭。反壟斷法的任務是維護市場自由和公平競爭的秩序，因此，如果政府的一項行政行為明顯導致對市場參與者的不公平待遇，或者是對某些企業、某些行業或者某些地區的歧視，一般應被認定為是濫用行政權力限制競爭。

三、我國反壟斷立法應考慮的幾個問題

十一屆三中全會以來，隨著市場經濟體制的逐步建立，我國開始重視反壟斷立法。1980年10月國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》，首次在我國提出了反對壟斷的任務，指出“在經濟生活中，除國家指定由有關部門和單位專門經營的產品外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經營?！?/p>

我國現行反壟斷的法律規定主要見于1997年頒布的《價格法》和1993年頒布的《反不正當競爭法》?！秲r格法》第14條第1款規定，經營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益。”《反不正當競爭法》第6條規定，“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”第7條又規定，“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動；政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！贝送?，原外經貿部和國家工商局等部門在2003年3月聯合發布了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，規定外國投資者并購境內企業如果出現經濟過度集中，可能導致排除或限制競爭的情況時，應向政府有關部門申報。

我國盡管已經有了一些反壟斷的法律規定，國家有關部門也取得了一些執法經驗，但考慮到我國經濟體制改革的趨勢，考慮到我國經濟生活進一步引入競爭機制的必要性，特別是考慮到經濟全球化對我國國內市場的影響和我國企業面臨的挑戰，我們有必要借鑒其他國家和地區的立法經驗和司法實踐，建立和完善我國的反壟斷法律制度。反壟斷法律制度比較復雜，這里僅就我國反壟斷立法中特別應當考慮的幾個問題談點個人看法：

（一）建立系統和全面的反壟斷法律制度

前面已經談到，反壟斷法至少應規定三方面內容：禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位和控制企業合并，它們被稱為反壟斷實體法的三大支柱。但我國現行法在這三個方面都缺乏完善的規定。我國當前的反壟斷立法就不是對現行法律、法規的修補，而是要制定一部系統和全面的反壟斷法，即這部法律不僅禁止壟斷協議，禁止濫用市場支配地位，而且規定控制企業合并。

這里談談為什么要將控制企業合并納入反壟斷法的問題。我們認為，控制企業合并是預防壟斷的有效措施，其目的不是限制企業的絕對規模，而是為了在各經濟部門中保持一定數量的競爭者。當然，在經濟全球化的形勢下，我們應當鼓勵企業集中，作大做強，但這是不是就不需要反壟斷？事實上，我國經濟體制改革的經驗已經證明，只有競爭才能激勵企業革新技術，降低成本。美國、德國、日本等很多發達國家的經驗也已經證明，國內市場的激烈競爭和企業在國際市場的競爭力有密切的關系。很難想象一個沒有在國內市場經受過競爭考驗的企業能夠在國際競爭中取勝。即使有些產品依靠國家補貼具有一定的競爭力，但這種競爭力后勁不足，且這些產品的出口可能會遭致國外的反補貼訴訟。因此，要提高我國企業的競爭力，從根本上說，國家應制定一個合理可行的競爭政策，其中包括控制企業合并。另一方面，我國加入世界貿易組織后，越來越多的跨國公司將會通過企業并購或組建合營企業的方式進入我國市場。如果我國在這方面沒有相關的法律制度，那些擁有高科技和雄厚資金的跨國公司就很容易在我國取得市場支配地位并進而會濫用它們的市場勢力。因此，我國反壟斷法應當適度地控制企業合并。

我國在建立系統全面的反壟斷法律制度中，除了規范企業的競爭行為外，還應解決政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的問題。這是因為在我國的經濟生活中，行政性限制競爭的現象比較普遍。如有些地方政府為阻止外地產品進入本地市場，發布地方封鎖文件，要求老百姓喝“愛鄉酒”，或者對外地生產的轎車加收不合理的牌照費，等等。其結果就是，隨意損害消費者和相關企業的利益，使整個社會付出過高的代價。實踐證明，行政性限制競爭行為有些是出于個別企業的利益，有些是出于地方利益，有些則與個別官員的腐敗相關。不管出于任何目的，濫用行政權力限制競爭行為的本質是一樣的，即偏向個別企業，排斥其他企業，或者偏向個別地區，排斥其他地區，即對市場條件下本來有著平等地位的市場主體實施不平等的待遇。濫用行政權力限制競爭的后果是扭曲競爭，妨礙建立統一、開放和競爭的大市場，“優”不能勝，“劣”不能汰，社會資源得不到合理和有效的配置。

（二）反壟斷法應貫徹普遍適用的原則

反壟斷法在市場經濟國家普遍被視為“經濟憲法”，因此原則上應適用于國家所有的競爭性經濟部門和領域。隨著上個世紀80年代后期以來世界各國在電信、能源、交通、郵政等公用事業領域實施“放松管制”的經濟政策，這些行業也被引入了競爭機制，從而一般不再適用反壟斷法適用除外的規定。如德國《反對限制競爭法》在其1998的第6次修訂中取消了過去對能源經濟的豁免；日本反壟斷法在其1997年的修訂中，取消了過去第21條中規定的對鐵路、電力、煤氣以及其他性質上屬于自然壟斷行業的豁免。

我國反壟斷法是否對所謂自然壟斷或國家壟斷的行業或者部門給予豁免，這應當取決于我國的國情。隨著經濟體制改革的不斷深化，我國從上個世紀90年代就開始在電信、郵政、鐵路等行業逐步引入競爭機制。例如在電信業，國務院在1999年2月通過了中國電信重組方案，將原來的中國電信總局一分為四，這實際就形成了中國電信業的競爭局面。國務院2000年發布的《電信條例》，明確提出電信監督管理遵循政企分開、破除壟斷、鼓勵競爭、促進發展和公開、公平、公正的原則。此外，國務院在2005年2月還發布了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》，明確提出允許非公有資本進入壟斷行業和領域，如電信、電力、鐵路、民航、石油等行業。這即是說，國家將對非公有制企業和國有企業一視同仁，實行同等待遇。隨著實施對外開放的政策，我國也已經在銀行、保險等很多行業引入了外國資本。隨著入世，我國將會在這些領域進一步擴大對外開放。在這種情況下，我國反壟斷法就應當適用于過去被視為自然壟斷或者國家壟斷的絕大多數行業，而不是對它們給予特殊待遇或者豁免。這種做法不僅適應世界各國在這些領域“放松管制”的國際潮流，而且也適應我國的經濟體制改革，符合我國非公有制經濟將越來越多地進入國有經濟部門的發展方向。

反壟斷法盡管普遍適用于各個行業和部門，但出于國家其他經濟政策以及社會政策的考慮，反壟斷法有必要對某些限制競爭行為給予豁免。如前面提及到的，為了提高中小企業的競爭力，反壟斷法可以豁免中小企業訂立的卡特爾，如中小企業間的聯合采購或者聯合銷售等。此外，反壟斷法也不可能全面適用于國家出于某種政策而授權壟斷經營的行業或者企業，例如煙草業等。此外，它也不適用于工會及勞工聯合體關于工資及雇傭條件的協議，因為工會成員或者勞工在性質上不是經營者，他們的行為不是企業的行為。

反壟斷法的適用范圍還涉及到反壟斷法反壟斷法與知識產權保護的關系。知識產權保護很重要。如果國家不能通過法律賦予知識產權所有人某些排他性的權利，社會上就會出現對他人創造性成果的隨意侵占，就會出現搭便車，就會出現不勞而獲。這樣的社會不僅是無序的，而且因為創新活動不能得到補償，人們就不會去進行創新，不會對創新進行投資，其結果就是社會得不到發展，最終會損害消費者的利益。然而另一方面，知識產權與一般的財產權一樣，具有限制競爭的影響，因此它們不可避免地會受到反壟斷法的制約。這即是說，知識產權所有人盡管有權通過其發明創造或者知識在競爭中取得優勢地位，甚至壟斷地位；但是因為市場經濟的本質是競爭，為了保護競爭，反壟斷法不允許知識產權所有人因其合法的壟斷地位而妨礙、限制或者歪曲市場的有效競爭。國際上有很多這方面的案例，如上面提及的微軟公司案。實際上，在人們稱為知識經濟的時代，因為知識產權往往是企業取得市場優勢地位的決定性因素，涉及濫用市場支配地位的案件往往與知識產權相關。

與歐洲、美國以及日本相比，我國在相當長一段時間仍然是一個技術進口國。我們雖然一方面應當保護權利人合法行使知識產權的活動，另一方面不應當容忍濫用知識產權的行為。因此，我國的反壟斷法應適用于知識產權，即濫用知識產權限制競爭的行為可被視為違反我國反壟斷法的行為。由于知識產權問題比較復雜，反壟斷法作為一個基本法律，對此只能作原則性的規定。因此，在反壟斷法頒布之后，我們有必要就知識產權領域的限制競爭問題作出細則性的規定，或者像美國、日本、歐盟一樣，在這方面發布一個指南。

（三）建立運行高效的執法機關

反壟斷法的實施必須有運行高效的執法機構，否則這部法律就會成為一紙空文。從世界各國的情況看,大多數國家（包括地區）都有一個統一的專門執行反壟斷法的行政機關，如歐共體委員會、德國聯邦卡特爾局、日本公平交易委員會、韓國公平交易委員會等。這些機關都是準司法機構，因為它們的組織方式同法院一樣，而且有自己專門的程序和作出裁決的機構。雖然這些機構的組織方式不同，例如德國聯邦卡特爾下屬于德國聯邦經濟和勞動部，日本和韓國的公平交易委員會是獨立的中央機構，但它們都具有很高的獨立性。反壟斷機構的獨立性對反壟斷法的效力至關重要。因為在其他行政機構可以隨意推翻或者修改反壟斷裁決的情況下，反壟斷法就完全沒有效力。當然，如果當事人對反壟斷執法機構的裁決不服，可以得到司法救濟。

由于歷史原因，美國有兩個并行執行反托拉斯法的行政機構，一個是美國司法部反托拉斯局，另一個是聯邦貿易委員會。兩個行政執法機構免不了產生磨擦，降低效率，加大執法成本；另一方面，美國是判例法國家，法官有高度的獨立性和創造法律的功能，因而在執行反托拉斯法的過程中，不是美國司法部或者聯邦貿易委員會起著決定性的作用，而是聯邦法院的判決起著決定性的作用。

我國反壟斷法機構如何設置，應從我國的實際情況和發展社會主義市場經濟的客觀需要出發，并借鑒其他國家的經驗。

（四）反壟斷立法既要借鑒國際普遍認可的規則，也要符合國情

反壟斷法是市場經濟國家的法律制度，一些經濟發達國家在這個方面已經有了幾十年甚至上百年的經驗。我國應當認真學習這些經驗。特別是對一些世界各國反壟斷法普遍接受的原則，我國制定反壟斷法時應認真地予以借鑒。例如，各國反壟斷法對核心卡特爾普遍適用“本身違法”的原則，我國反壟斷法也應對這個問題做出明確的規定。此外，“基礎設施理論”是美國和歐洲反壟斷判例法中經常使用的一個原理，在分析和解決電信、電力等一些與網絡或者其他基礎設施相關的反壟斷案件中特別重要，我國反壟斷法也應當引入這個理論。否則，我們就沒有法律依據解決現實經濟活動中的某些限制競爭問題，如在電信、電力等部門中出現的拒絕互聯互通問題，而互聯互通則是這些行業開放市場的根本途徑。

制定反壟斷法的目的是維護我國國內市場的競爭秩序，因此這個立法必須符合我國的國情。出于經濟全球化的考慮，我國反壟斷法應具有域外適用的效力。這即是說，某些國際卡特爾或者大跨國公司的并購如果對我國市場的競爭會產生嚴重的不利影響，我國反壟斷法對之應行使管轄權。此外，反壟斷法還必須在程序方面作出比較詳細的規定，包括立案、調查、聽證、裁決以及對當事人的法律救濟，這一方面可以使法律具有可操作性，另一方面也是保證法律的公正和透明的前提條件。

從1994年開始，我國的反壟斷立法迄今已進行了十多年。鑒于反壟斷法對我國經濟體制和經濟發展的重要影響，我們有關部門應抓緊時間，盡快制定和頒布這部法律。反壟斷法作為市場經濟國家一個基本法律制度，它在我國的頒布將標志我國已經全面建立了以市場機制配置資源的經濟制度，并對促進和推動世界各國對我國市場經濟地位的承認起到積極的影響。

(2005.10.29 中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師 王曉曄)

第五篇：中國反壟斷第一案分析

中國反壟斷第一案分析

（1）案例基本情況

2008年8月1日，我國《反壟斷法》實施的第一天，北京四家防偽企業，將國家質檢總局訴至北京市第一中級人民法院。四家防偽企業在訴狀中稱，從2005年4月開始，國家質檢總局不斷推廣電子監管網。截至目前，國家質檢總局單獨或聯合其他國家機關掛名，發布了近百個文件，督促各地企業將產品賦碼加入電子監管網。2007年12月，國家質檢總局發布了《關于貫徹〈國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定〉實施產品質量電子監管的通知》，要求從2008年7月1日起，食品、家用電器、人造板、電線電纜、農資、燃氣用具、勞動防護用品、電熱毯、化妝品9大類69種產品要加貼電子監管碼才能生產和銷售。即改“推廣”為“強制推行”。而且，經營電子監管網業務的是由國家質檢總局指定并由其占有30%股份的一家名為“中信國檢信息技術有限公司”（以下簡稱中信國檢）的企業經營。所有入網企業均需繳納每年600元的數據維護費；消費者查詢需支付查詢信息費和電話費。{1}四家原告企業認為：“一方面，國家質檢總局強制推行電子監管網業務，嚴重損害了防偽行業各企業參與市場公平競爭的權利；另一方面，極大地增加了生產企業和消費者的負擔，且加印監管碼的做法對食品安全幾乎起不到作用，根本沒涉及生產過程的質量安全控制。”{2}因為政府沒有通過法定程序進行招標、選擇企業代理，這實際上確立了電子監管網的經營者——中信國檢的壟斷地位。據此，四家企業認為，國家質檢總局的行為違反了《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中“行政機關不得濫用行政權力”的相關條款，涉嫌行政壟斷。他們請求法院判決國家質檢總局強制推行電子監管網的行政行為違法，并判令國家質檢總局立即停止違法行為，同時消除其行為給企業造成的影響。

9月4日，北京市第一中級人民法院終于向原告的律師送達書面裁定。法院認為，當事人向人民法院提起行政訴訟應當在法定期限內提出，本案起訴人所訴超過法定起訴期限，因此對四家公司的起訴做出了“本院不予受理”的裁定。目前，針對該案尚無進一步的報道。但因該案發生在《反壟斷法》實施的當天，而且被告作為國務院的直屬部門，“身份顯赫”，從而被多家媒體冠以“中國反壟斷法第一案”的稱號相繼報道。

（2）案例分析

①“行政壟斷”這一概念在學術上久已存在，但并非法律術語。

無論剛剛實施的《反壟斷法》還是早在1993年頒行的《反不正當競爭法》，都沒有明確使用這一概念。但兩部法律都對行政機關濫用行政權力干預市場競爭的行為有明確的禁止性規定。其中《反壟斷法》設專章（第五章）對“濫用行政權力排除、限制競爭”的行為進行了列舉性規定。通說認為，“行政壟斷”是行政主體濫用行政權力限制、排除市場競爭、損害市場公平的一種違法行為?？梢哉f，反行政性壟斷是“轉型國家特有的現象”，原因在于由計劃經濟向市場經濟轉型過程中，政府都存在著“濫用行政權力，排除、限制競爭的慣性”。

但是行政壟斷不同于經濟性壟斷。行政壟斷是行政主體違反依法行政原則，為了本部門的利益，或“違法地圖利他人”，而利用公權力的威力，人為地割裂市場、干預經濟的違法行政行為。它不僅阻礙了統一、開放、競爭、有序的市場體系的形成，阻礙國民經濟的發展，降低企業的效率，還侵害了其他市場主體和消費者的權利，損害政府的威信，造成社會的不公平。因此，行政壟斷雖然被我國《反壟斷法》所吸納，但由于其是行政機關濫用職權的違法行政行為，其本質仍屬于行政法所規制的領域，受行政法的調整?；诖耍斗磯艛喾ā返?1條第2款規定，“法律、行政法規對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定”，這種立法安排無疑是有意義的。

②國家質檢總局行為分析。

通過上述分析可知，國家質檢總局的行為是否構成行政壟斷，還需要放在行政法的視野域內考察，依據行政法的實體性原則和程序性原則總體考量。

（一）國家質檢總局強制推行電子監管網行為的正當性分析

按照國務院行政機構的職能劃分，國家質檢總局負責對產品質量的監督與管理工作，擁有檢驗檢疫及執法打假等項職權。國家質檢總局推進電子監管網是加強食品監管以及確保產品質量和食品安全的工作措施。通過對產品賦碼銷售，可以對產品全程追蹤，繼之明確地追究產品質量責任。這一點無疑具有進

步意義，符合社會公共利益的要求。而實際上，國家質檢總局強制推行電子監管網的行為并沒有全國人大及人大常委會所通過的法律的相關規定或相關的授權。因此，無論其單獨還是聯合發布多少“紅頭文件”，都只是或抽象或具體的行政行為而已，不具有合法性，違背了依法行政的原則。

（二）關于收費的性質問題

國家質檢總局強令食品、家用電器等生產企業加入電子監管網這一系統，每年一般需繳納600元的密匙費；消費者查詢信息，每次需繳納0.2元的短信費。這些是屬于行政事業性收費還是服務性收費？是否經過法定程序審批？“如果是行政事業性收費，在國家有關文件列舉的全國性行政事業性收費中，并未提及該項行政事業性收費。而在政府的文件和電子監管網中，也均未對其收費是否經過審批有過說明。若是服務性收費，政府通過發文要求企業到指定企業繳費，涉嫌違反我國反不正當競爭法和剛剛實施的反壟斷法的相關規定。”本案中，經營電子監管網業務的是中信國檢公司，其既不具備行政主體資格，也不是法律、法規授權的承擔行政職能的組織，而是典型的企業性質，其收取的入網費用也沒有上繳國庫，顯然此種收費是一種服務性收費。根據《反壟斷法》第32條規定，“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。”無疑，國家質檢總局強令生產企業到其指定的企業繳費，違反了該條規定，構成了行政壟斷。

（三）國家質檢總局指定一家企業承擔電子監管網業務的行為分析

在公法領域，由于可分配的資源的有限性，或基于政府的給付能力所限，并非所有競爭者都能獲益，這時，政府需要根據某種條件進行選擇。比如對貧困家庭發放特殊補貼的給付行為，或者根據特別技術要求而特許某一企業從事公共物品的經營活動的授權行為等，這在公法領域并無非議。具體到本案，如果是出于對專門技術性問題要求較高，無法從市場競爭當中獲取，或出于維護國家安全等公共利益方面的考慮，需要政府施行管制，則無疑具有正當性一面。但本案涉及的技術是一種電子防偽技術，四家原告作為本行業的領頭企業完全具備此項技術能力。而國家質檢總局在沒有公開進行招投標的情況下直接指定中信國檢公司獨家經營此項業務，顯然具有行政壟斷的嫌疑。

行政行為的做出必須符合正當法律程序原則和公開、公平、公正原則。正當法律程序原則的本意有二：一是任何人不應成為自己案件的法官；二是任何人在受到不利處分之前應為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會。就“任何人不應成為自己案件的法官”來說，國家質檢總局指定由其自身擁有30%的股份的中信國檢公司獨家經營此業務，顯然違背了正當法律程序原則。而且，國家質檢總局也沒有公開進行招投標，直接違背了行政公開、公平、公正原則，對四家企業的知情權和公平競爭權造成了損害。無疑，國家質檢總局是在有法不遵的情況下實施了“濫用行政權力”的行為。

綜上分析，國家質檢總局強制要求生產企業在所生產產品的包裝上加印監管碼的行為，沒有法律依據；其指定由中信國檢公司獨家壟斷此業務，違背法律程序，屬于行政違法行為。我國《反壟斷法》第8條規定，“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭”。第32條規定，“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品?！睙o疑，國家質檢總局違反了上述條款，構成行政壟斷。

③原告可采用的救濟途徑

由于國家質檢總局的行政壟斷行為使原告的公平競爭權受到損害，根據現有法律規定，原告申請救濟的法律途徑主要有以下幾種：

（一）提起行政訴訟

在競爭關系中，因為政府的行為（對行政相對人或受益、或侵益）會使得處于競爭狀態的競爭者間的地位發生變化，導致某個（或某些）競爭者利益受到損失，從而希望得到法律救濟。本案中，原告基于自己的公平競爭權受損而提起行政訴訟，在學理上稱為“競爭者訴訟”。由此可見，我國《行政訴訟法》對原告資格的界定是非常寬泛的，有利于充分保護公民、法人或其他組織的合法權益。

本案中，四家企業對國家質檢總局提起的行政訴訟，屬于人民法院的受案范圍。但北京市第一中級人民法院并沒有受理，理由是原告超過了法定起訴期限。這使得“認為不是問題”的問題，成了“關鍵問題”，因此，關于起訴期

限的問題有必要在此深入探討。

起訴期限的設定是基于法秩序安定性原則，為保障因法秩序早日安定所得之利益（包括公益、相關第三人的信賴利益以及促使利害關系人早日主張救濟）而設定的制度。

（二）申請行政復議

根據我國《行政復議法》第6條第十一項的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以申請行政復議。根據該法第14條規定，對國務院部門的具體行政行為不服的，向做出該具體行政行為的國務院部門申請行政復議。針對本案，原告可以向國家質檢總局申請行政復議。

（三）向反壟斷執法機構請求救濟

我國《反壟斷法》第38條規定：“反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查。對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報。反壟斷執法機構應當為舉報人保密。采用書面形式并提供相關事實和證據的，反壟斷執法機構應當進行必要的調查?！备鶕摋l規定，原告可以向反壟斷執法機構進行書面舉報，并提供相關事實和證據。