第一篇：中國反壟斷法調整范圍的立法思考與建議

一、合并立法還是分開立法的 問題

我們知道，一些國家或者地區，如匈牙利和我國 臺灣 地區，將反壟斷法和反不正當競爭法統一規定在一部 法律 里，即采取合并立法的模式，而另一些國家，像德國、日本、韓國，是將反壟斷法和反不正當競爭法分別規定在不同的法律里。從 理論 上講，采取合并立法和分別立法取決于立法技術問題。可以合并立法，將壟斷行為和不正當競爭行為在一部法律中進行規范，也可以在兩部法律里面分別規范，但是無論采取何種方式，都需要區分這兩種行為的不同性質，并進而需要注意其法律責任的差異。也就是說，即使采取合并立法也需分別規定壟斷行為和不正當競爭行為。因為，壟斷行為和不正當競爭行為從性質上來看，有重大區別。因此，鑒于我國已有反不正當競爭法的立法前例，在我國的反壟斷立法中不應當將不正當競爭行為納入其調整范圍中來。

二、制定一部 內容 完備的反壟斷法的問題

所謂制定一部內容完備的反壟斷法是指按照國際慣例，把應當反對的壟斷行為都要在我國反壟斷法中體現出來。也就是說，在我國即將制定的反壟斷法中可以發揮我們立法的后發優勢，吸收發達國家反壟斷法立法和執法的經驗，不但規定禁止限制競爭的卡特爾行為、禁止濫用市場支配地位，而且需要對 企業 購并和 經濟 力量過度集中的控制做出規定。甚至可以再向前進一步，在反壟斷法立法中將不公正的交易 方法 也規定進來，并與壟斷行為結合起來。這樣做有兩個好處：一是可以防范不具有市場支配地位的企業通過使用不公正交易方法謀取市場支配地位；二是可以與壟斷行為結合起來，共同形成輕重火力兼備的打擊壟斷行為的力量。

三、關于反壟斷法的執法機關、程序、手段的問題

在世界各國的反壟斷法中，除了規定有實體性規范外，還有大量的有關反壟斷法的執法機關的組織規范和程序性規范。有人認為，有關反壟斷法的執法機關的組織規范和程序性規范嚴格來說并不屬于反壟斷法。反壟斷法的程序法可以從廣義的反壟斷法角度來理解，而有關反壟斷法執法機關的規范是行政性規范，很難歸屬到反壟斷法的范疇中來。① 這種看法并非全無道理，但是也并非全有道理。如果從機械的傳統的法學部門的劃分方法出發，有關反壟斷執法機關的法律規范是行政法，有關反壟斷的程序性規范是行政程序法或行政訴訟法（或者叫做廣義的行政法）。但是如果跳出傳統的法學部門劃分的模式，拋棄囿于法律調整手段的特性而對復雜 社會 關系做基本定性而劃分法律部門的做法，改按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門，就不會難以理解為什么可以將反壟斷執法機關和執法程序的規范歸屬于反壟斷法。反壟斷法是一種典型的具有相對自足性的法。它將傳統的行政法、民法、刑法以及程序法的規范和手段結合起來，以社會經濟活動中的限制競爭行為作為調整對象，以維護自由而有效的競爭為宗旨，從而形成一個獨特的法律部門。正是從反壟斷法執法機關和執法程序與反壟斷法的實體規定之間的這種有機、緊密的結合及其實施的共同宗旨來看，我們可以將有關反壟斷執法機關和執法程序的規范定位為反壟斷法規范。為了有效地實施反壟斷法，為了在實踐中不斷 發展 和完善反壟斷法，需要在將來制定的反壟斷法中盡量詳盡地規定執法機關、執法權限、執法手段和執法程序。我國將來制定的反壟斷法的調整范圍應當包括有關執法機關和執法程序的內容。因此，在反壟斷法中需要進一步深入討論的問題是：如何建立反壟斷法的正式行政程序，包括立案、調查和裁決；如何建立司法審查制度；如何建立反壟斷的民事公訴制度；如何強化和豐富反壟斷法執法機關的執法方式、手段、工具和方法等。總之，構建 中國 反壟斷法的程序制度，既要系統 研究 發達國家的制度及其實踐，又要重視中國獨特的國情和現有的法律傳統及法律資源。這是一個非常值得深入研究的課題。

第二篇：美國及歐盟反壟斷法與行業協會立法執法實踐思考

摘要: 行業協會既可以發揮促進經濟發展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區分開來? 本文介紹美國和歐盟有關行業協會行為的規定和判例,意在為競爭立法和執法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關鍵詞: 反壟斷法 行業協會 外國法

一、行業協會對市場競爭的影晌

行業協會對市場競

爭和經濟發展的促進作用有目共睹。第一,行業協會可以通過搜集和匯編有關供求各方面的數據資料(例如成本、價格、生產規模、銷售、運輸、存貨和生產能力等方面), 幫助其成員制訂更為完善的生產計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業降低成本、增加利潤, 增加企業的市場競爭力。第二, 行業協會可以通過確定產品標準、進行產品研發等手段幫助企業提高技術。第三, 行業協會可以促使其成員在有關健康與安全、保護消費者利益、環境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行業協會可以利用團體優勢幫助其成員開拓新的市場, 而單個企業做起來則可能相當困難或效率較低。

但行業協會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面, 無論是全國性的還是地區性的行業協會, 都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業或者在行業協會里直接商定某種商品的價格, 或者利用行業協會交流的信息, 達到事實上控制價格的目的；另一方面, 在已經結成價格卡特爾的情況下, 可以通過行業協會交流的信息了解哪些企業沒有遵守卡特爾的規定, 從而可以有效地懲罰這些企業, 以保證卡特爾的穩定性。

行業協會對于市場競爭的兩面性, 向反壟斷法提出了挑戰。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業協會的存在。它唯一能做的就是規范行業協會的行為。然而, 由于商業社會的錯綜復雜, 這一任務并非輕而易舉。如何將行業協會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區分開來? 如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯合抵制交易等損害市場競爭的行為, 又不至于將正常的商業行為當作違法行為進行處理? 美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內有關類似問題的立法和執法提供一些借鑒。

二、美國反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

美國《謝爾曼反托拉斯法》第 l 條規定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的聯合或共謀, 限制州際或與外國間的貿易或商業的, 均視為違法。”行業協會主導下所進行的或以行業協會名義進行的聯合或共同行為, 屬于該條規定的范圍。美國最高法院近百年的反壟斷司法實踐中, 有多個案件涉及到行業協會, 案件的性質也多種多樣。以下介紹一些有典型意義的案例。

(一)是正常交流信息還是圖謀壟斷: 有關兩個木材協會的判例

1、美國硬木生產商協會案

美國硬木生產商協會成立伊始, 就執行一個所謂“公開競爭計劃”（以下簡稱“計劃”）。名義上, 成員是否參加這個計劃不是強制性的, 但當本訴訟開始的時候, 其400個成員中就有365個參加了這個計劃。

該協會的力量非常強, 其成員數量僅占美國硬木行業的 5%, 但產量卻占13%之多。該協會對“計劃”的目標作了如下陳述:“公開競爭計劃是一個有關價格、貿易統計和貿易行為的交流中心。通過使協會成員充分快速地了解到其他成員的信息, 該計劃旨在使貿易行為保持某種統一性。”

“計劃”要求每個成員向協會秘書（1）每日報告銷售額和運輸量, 且必須明確購買者的身份以及買賣的所有細節；(2)每月報告每種產品的生產量和儲存量；(3)每月開始時報送價格清單, 該清單若有變化, 還要報送變化后的價格清單。

協會秘書將這些信息匯總后再提供給成員。除此之外, 協會還要對成員的存貨量和確定木材等級的情況進行檢查, 目的是保證成員報告的準確性和同一性。同時, 該“計劃”規定, 所有報告均需經過協會代表的審查；不向協會報告有關信息者將不能從協會接到匯總后的信息報告；在 6 個月內有 12 天不向協會報告有關信息者, 將被開除出協會。

除了報告信息外, 該協會在某些地區幾乎每周召開會議。會議之前, 每一個成員都必須陳述過去的產量, 估計其今后兩個月的產量以及市場的發展狀況。

對于以上案情, 最高法院認為, 詳細的報告、廣泛的信息交流極易使成員達成各種實際的或潛在的協議。該協會的行為超越了協會應發揮的作用, 其“計劃”與簽訂赤裸裸地限制競爭的協議幾乎沒有任何區別。正常的經營者不會向競爭對手提供如此詳細的有關其生產經營狀況的日報、月報和年報, 不會像該協會成員那樣進行如此廣泛、深入的信息交流。盡管在協會成員中間沒有一個具體的限制競爭的協議, 但“計劃”限制競爭的目的是

非常明顯的。而且, 經調查發現,“計劃”的實施確實造成了木材價格的大幅度上漲。因此最高法院認定“計劃”違反反托拉斯法。同時, 最高法院指出,“計劃”和公開發表的有關市場信息的區別在于: 后者既對銷售者公開也對購買者公開, 而“計劃”只對銷售者公開；在公開發表的市場信息報告中 , 沒有人象在“計劃”中這樣不厭其煩地建議采取共同行動以

獲取利潤。

2、楓木地板制造商協會案

楓木地板制造商協會共擁有 22 個成員, 其中 20 個成員的主要經營場所在密西根、明尼蘇達和威斯康辛三州。1992年, 協會成員的產量占了同種類型地板材料的 70%。

協會作了很多工作, 其中引起爭議的活動主要包括:(1)計算并為會員提供各種類型和等級的地板材料的平均成本的信息；（2）計算并為會員提供有關運費的信息；(3)收集有關統計材料, 包括: 已售出的地板材料的質量和種類(由每個成員向協會秘書定期提供), 現有存貨數量等；協會將收集到的信息匯總整理后提供給會員, 但不透露會員的具體身份；(4)召開會員代表參加的會議并討論行業中的問題。

最高法院認為上述引起爭議的活動不構成違法。理由是: 第一,盡管檢察人員指控協會的以上活動產生了統一價格的后果, 但沒有證據能夠證明這一點, 同時也沒有證據證明協會的活動對消費者帶來不利影響；第二, 所有關于銷售額和價格的報告都是針對過去的和已經結束的交易, 而沒有涉及到當前的價格。協會收集的統計資料都發表在貿易期刊上, 并送到商務部以及其他有關的機構。這些資料的性質與公開發表的資料并無不同；第三, 會員在會議上沒有討論過價格問題, 因為過去的價格已經公開, 沒有必要進行討論, 而將來的價格被認為是不適當的議題。因此,盡管會員可能利用協會提供的資料作出較一致 的判斷, 從而使價格傾向于穩定, 但并不能僅由這一結果而認定協會有共謀行為。法律并不單純地禁止資料收集和發布行為。

最高法院的結論是: 如果行業協會僅僅是公開和公平地收集和發布有關其產品成本、產量、在過去交易中產品的價格、存貨量以及從生產地到銷售地的大概的運輸成本的信息, 以及召開會議討論這些信息但并不就產品的價格、數量或限制競爭達成任何協議或采取任何共同行動, 則不違反反托拉斯法。

(二)行業協會的章程是否等同于限制競爭的協議

有時候, 成立行業協會所制定的章程本身都有可能違反反托拉斯法。美國最高法院在聯合媒體協會(associated press, 簡寫為ap)抵制交易案中的判決清楚地表明了這一點。

法院認為, 聯合媒體協會的章程因含有限制在報紙出版領域的競爭的內容, 屬于限制性貿易合同。ap 辯護說, 盡管章程中含有限制競爭的內容, 但實際上沒有造成限制競爭的效果。對此, 最高法院認為, 只要一個合同本身有可能造成限制競爭的效果, 就已經構成了違法, 而不管其實際上是否造成了這樣的效果。無可爭辯的證據表明, 協會章程確實捆住了眾多出版者的手腳, 以至于它們不能也確實沒有向非會員的競爭者出售新聞。章程不允許非會員從這家最大的新聞機構或其中任何一個會員那里買到新聞, 會嚴重地限制新報紙進入該領域的機會, 這將會毀滅競爭以及挫傷美國的自由企業制度。

聯合媒體協會還從以下兩個方面提出了辯護理由, 最高法院進行了一一駁斥:

第一, 聯合媒體協會辯護說, 應該超出反托拉斯法, 或者說從財產法的角度來看待協會章程。財產所有者可以選擇合作伙伴, 自己有權決定是出售還是不出售自己的財產。最高法院認為, 盡管在一般的意義上來說, 一個人可以按照自己的意愿處分自己的財產, 但他不能過分行使其權利, 不能通過合同或聯合的手段, 明示或默示地不正當地阻止或限制州際貿易的自由和自然的流動。這正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 聯合媒體協會又進一步辯護說, 既然有其他的新聞機構也在出售新聞, 那么絕大多數的出版商聯合起來拒絕向少數出版商出售新聞并不違反反托拉斯法。但最高法院認為, 一個限制貿易的合同沒有阻止全部的競爭并不能使這一合同免于追究。事實上, 沒有加入協會的報紙確實在競爭中處于極其不利的地位。通過限制性的章程, 每個參加聯合的出版商實際上把自己完全置于協會的控制之下。因此章程是阻止競爭的, 而不是正常的有助于商業和貿易的合同。

三、歐盟反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

(一)歐盟反壟斷立法關于行業協會的一般性規定

歐盟反壟斷法對行業協會的行為作了明確的規 , 體現在歐共體條約第 81 條(原第 85 條)中: 如果企業間的協議、企業協會的決定和聯合行動可能影響到成員國之間的貿易, 并且其目標或效果阻止、限制或扭曲共同市場內的競爭, 尤其是在以下情況下, 則應當被禁止, 并將被自動認為無效:(1)直接或間接地固定商品買賣的價格或任何其 他貿易條件；(2)限制或控制產量、市場、技術發展或投資；(3)劃分市場或資源供應；(4)在同等交易條件下, 對不同的交易對象適用不同的交易條件, 導致其處于不利的競爭地位；(5)對合同的履行附加義務, 但就其性質或按照商業慣例, 所附加的義務與合同的標的沒有任何聯系。這里明確把企業協會的決定列為反壟斷法調整的對象。

歐盟反壟斷立法所稱的企業協會的決定, 包括企業協會的章程和內部規則、依這些規則作出的對協會成員有約束力的決議, 以及對協會成員不一定有約束力的建議。如果企業協會的決定違反了上述規定，則歐盟反壟斷主管機構或法院既可以對協會罰款也可以對會員罰款。

但該條同時規定，如果企業協會的決定有助于改進商品的生產和流通, 或者有助于促進技術或經濟上的進步, 那么可以不受上述規定的限制, 但必須滿足以下三個條件: 第一, 能使消費者享受到相當部分的由此帶來的利益；第二, 所加的限制必須是為達到目標所不可缺少的, 而不能強加可有可無的限制；第三, 不能給予企業在有關產品的重大部分上消除競爭的機會。

(二)歐盟理事會no.4056/86號規章對班輪協會的豁免

除了上述一般規定外, 歐盟理事會在其第 4056/86 號規則中, 專就班輪協會(liner conference)的聯合行為作了一些豁免規定。

該規章意義上的班輪協會, 是指這樣一個團體, 它由兩個或兩個以上的在指定地理區域范圍內的一條或多條特定航線上提供貨物國際運輸服務的運輸商船公司(vessel operating carriers)所組成，并且在他們之間有一個協議或安排(不論是何種性質), 根據這一協議或安排, 其運營執行統一或共同的運費以及就有關航運服務的任何其 他條件達成了一致的條件。

根據該規章第 3 條的規定, 當一個或多個班輪協會的所有或部分會員所作的協議、決定和聯合行為, 旨在固定費率和運輸條件, 以及有一個或多個下列目標時, 可以不適用《歐共體條約》第 81 條第(1)款的規定:(1)協調運輸時間表, 航行日期或停靠日期；（2）決定航行或停靠的頻率；(3)在協會成員之間協調或分配航行或停靠事宜；(4)管制每一個會員的運輸能力；(5)在會員中分配貨物或收入。

但以上所說的協議、決定或聯合行為, 不能通過要求適用僅由貨物起運國或目的地、或裝卸貨港口的不同而有差別的費率和運輸條件, 而在共同市場范圍內, 對有關港口、貨主(transport users)或承運人(carriers)造成損害, 除非這種費率或條件有經濟上的正當理由。通俗點說就是, 協議、決定或聯合行為不能被利用來對特定國家或港口造成損失。

該規章還就以上豁免對班輪協會附加了一些義務。例如, 如果貨主和班輪協會任何一方提出要求, 那么雙方應就海上運輸服務的費率、條件和質量進行磋商；貨主有權對運費未包括在內的內陸運輸和港口服務的提供者進行選擇；如果貨主要求, 協會應當以合理的價格為貨主提供運價本、相關條件和規定, 或者這些東西應放在班輪和代理人辦公室里供查閱。他們應當列出有關裝卸貨的所有條件以及服務的精確內容。

(三)一個有關班輪協會的判例

盡管歐盟法律對班輪協會的聯合行為進行了豁免, 但如果班輪協會與非會員簽訂限制競爭的協議, 則不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了這種態度。世紀 90 年代中期, 一些遠洋運輸公司就與費用和附加費有關的商業行為進行了討論, 試圖協調立場。討論的結果是簽訂了一個協議, 決定不對已公開的收費標準提供折扣。該協議被歐盟委員會裁定屬于固定價格的行為, 違反了歐盟反壟斷法。

當事公司認為, 根據歐盟理事會第 4056/86 號規章, 班輪協會的會員可以商定海上交通的費率, 因此該行為應享受豁免。但歐盟委員會認為, 盡管班輪協會固定價格的行為可以在符合法律規定的情況下享受豁免, 但在本案中, 參與固定價格的當事公司, 不僅包括班輪協會的會員, 而且也包括非班輪協會的成員，這就超出了規章規定的豁免范圍。因此歐盟委員會裁定班輪協會不能與協會以外的公司協商固定價格。

第三篇：美國及歐盟反壟斷法與行業協會立法執法實踐思考

摘要: 行業協會既可以發揮促進經濟發展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區分開來? 本文介紹美國和歐盟有關行業協會行為的規定和判例,意在為競爭立法和執法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關鍵詞: 反壟斷法 行業協會 外國法

一、行業協會對市場競爭的影晌

行業協會對市場競爭和經濟發展的促進作用有目共睹。第一,行業協會可以通過搜集和匯編有關供求各方面的數據資料(例如成本、價格、生產規模、銷售、運輸、存貨和生產能力等方面), 幫助其成員制訂更為完善的生產計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業降低成本、增加利潤, 增加企業的市場競爭力。第二, 行業協會可以通過確定產品標準、進行產品研發等手段幫助企業提高技術。第三, 行業協會可以促使其成員在有關健康與安全、保護消費者利益、環境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行業協會可以利用團體優勢幫助其成員開拓新的市場, 而單個企業做起來則可能相當困難或效率較低。

但行業協會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面, 無論是全國性的還是地區性的行業協會, 都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業或者在行業協會里直接商定某種商品的價格, 或者利用行業協會交流的信息, 達到事實上控制價格的目的；另一方面, 在已經結成價格卡特爾的情況下, 可以通過行業協會交流的信息了解哪些企業沒有遵守卡特爾的規定, 從而可以有效地懲罰這些企業, 以保證卡特爾的穩定性。

行業協會對于市場競爭的兩面性, 向反壟斷法提出了挑戰。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業協會的存在。它唯一能做的就是規范行業協會的行為。然而, 由于商業社會的錯綜復雜, 這一任務并非輕而易舉。如何將行業協會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區分開來? 如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯合抵制交易等損害市場競爭的行為, 又不至于將正常的商業行為當作違法行為進行處理? 美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內有關類似問題的立法和執法提供一些借鑒。

二、美國反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

美國《謝爾曼反托拉斯法》第 l 條規定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的聯合或共謀, 限制州際或與外國間的貿易或商業的, 均視為違法。”行業協會主導下所進行的或以行業協會名義進行的聯合或共同行為, 屬于該條規定的范圍。美國最高法院近百年的反壟斷司法實踐中, 有多個案件涉及到行業協會, 案件的性質也多種多樣。以下介紹一些有典型意義的案例。

(一)是正常交流信息還是圖謀壟斷: 有關兩個木材協會的判例

1、美國硬木生產商協會案

美國硬木生產商協會成立伊始, 就執行一個所謂“公開競爭計劃”（以下簡稱“計劃”）。名義上, 成員是否參加這個計劃不是強制性的, 但當本訴訟開始的時候, 其400個成員中就有365個參加了這個計劃。

該協會的力量非常強, 其成員數量僅占美國硬木行業的 5%, 但產量卻占13%之多。該協會對“計劃”的目標作了如下陳述:“公開競爭計劃是一個有關價格、貿易統計和貿易行為的交流中心。通過使協會成員充分快速地了解到其他成員的信息, 該計劃旨在使貿易行為保持某種統一性。”

協會秘書將這些信息匯總后再提供給成員。除此之外, 協會還要對成員的存貨量和確定木材等級的情況進行檢查, 目的是保證成員報告的準確性和同一性。同時, 該“計劃”規定, 所有報告均需經過協會代表的審查；不向協會報告有關信息者將不能從協會接到匯總后的信息報告；在 6 個月內有 12 天不向協會報告有關信息者, 將被開除出協會。

除了報告信息外, 該協會在某些地區幾乎每周召開會議。會議之前, 每一個成員都必須陳述過去的產量, 估計其今后兩個月的產量以及市場的發展狀況。

2、楓木地板制造商協會案

最高法院認為上述引起爭議的活動不構成違法。理由是: 第一,盡管檢察人員指控協會的以上活動產生了統一價格的后果, 但沒有證據能夠證明這一點, 同時也沒有證據證明協會的活動對消費者帶來不利影響；第二, 所有關于銷售額和價格的報告都是針對過去的和已經結束的交易, 而沒有涉及到當前的價格。協會收集的統計資料都發表在貿易期刊上, 并送到商務部以及其他有關的機構。這些資料的性質與公開發表的資料并無不同；第三, 會員在會議上沒有討論過價格問題, 因為過去的價格已經公開, 沒有必要進行討論, 而將來的價格被認為是不適當的議題。因此,盡管會員可能利用協會提供的資料作出較一致 的判斷, 從而使價格傾向于穩定, 但并不能僅由這一結果而認定協會有共謀行為。法律并不單純地禁止資料收集和發布行為。

最高法院的結論是: 如果行業協會僅僅是公開和公平地收集和發布有關其產品成本、產量、在過去交易中產品的價格、存貨量以及從生產地到銷售地的大概的運輸成本的信息, 以及召開會議討論這些信息但并不就產品的價格、數量或限制競爭達成任何協議或采取任何共同行動, 則不違反反托拉斯法。

(二)行業協會的章程是否等同于限制競爭的協議

有時候, 成立行業協會所制定的章程本身都有可能違反反托拉斯法。美國最高法院在聯合媒體協會(associated press, 簡寫為ap)抵制交易案中的判決清楚地表明了這一點。

法院認為, 聯合媒體協會的章程因含有限制在報紙出版領域的競爭的內容, 屬于限制性貿易合同。ap 辯護說, 盡管章程中含有限制競爭的內容, 但實際上沒有造成限制競爭的效果。對此, 最高法院認為, 只要一個合同本身有可能造成限制競爭的效果, 就已經構成了違法, 而不管其實際上是否造成了這樣的效果。無可爭辯的證據表明, 協會章程確實捆住了眾多出版者的手腳, 以至于它們不能也確實沒有向非會員的競爭者出售新聞。章程不允許非會員從這家最大的新聞機構或其中任何一個會員那里買到新聞, 會嚴重地限制新報紙進入該領域的機會, 這將會毀滅競爭以及挫傷美國的自由企業制度。

聯合媒體協會還從以下兩個方面提出了辯護理由, 最高法院進行了一一駁斥:

第一, 聯合媒體協會辯護說, 應該超出反托拉斯法, 或者說從財產法的角度來看待協會章程。財產所有者可以選擇合作伙伴, 自己有權決定是出售還是不出售自己的財產。最高法院認為, 盡管在一般的意義上來說, 一個人可以按照自己的意愿處分自己的財產, 但他不能過分行使其權利, 不能通過合同或聯合的手段, 明示或默示地不正當地阻止或限制州際貿易的自由和自然的流動。這正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 聯合媒體協會又進一步辯護說, 既然有其他的新聞機構也在出售新聞, 那么絕大多數的出版商聯合起來拒絕向少數出版商出售新聞并不違反反托拉斯法。但最高法院認為, 一個限制貿易的合同沒有阻止全部的競爭并不能使這一合同免于追究。事實上, 沒有加入協會的報紙確實在競爭中處于極其不利的地位。通過限制性的章程, 每個參加聯合的出版商實際上把自己完全置于協會的控制之下。因此章程是阻止競爭的, 而不是正常的有助于商業和貿易的合同。

三、歐盟反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

(一)歐盟反壟斷立法關于行業協會的一般性規定

歐盟反壟斷立法所稱的企業協會的決定, 包括企業協會的章程和內部規則、依這些規則作出的對協會成員有約束力的決議, 以及對協會成員不一定有約束力的建議。如果企業協會的決定違反了上述規定，則歐盟反壟斷主管機構或法院既可以對協會罰款也可以對會員罰款。

但該條同時規定，如果企業協會的決定有助于改進商品的生產和流通, 或者有助于促進技術或經濟上的進步, 那么可以不受上述規定的限制, 但必須滿足以下三個條件: 第一, 能使消費者享受到相當部分的由此帶來的利益；第二, 所加的限制必須是為達到目標所不可缺少的, 而不能強加可有可無的限制；第三, 不能給予企業在有關產品的重大部分上消除競爭的機會。

(二)歐盟理事會no.4056/86號規章對班輪協會的豁免

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除了上述一般規定外, 歐盟理事會在其第 4056/86 號規則中, 專就班輪協會(liner conference)的聯合行為作了一些豁免規定。

該規章意義上的班輪協會, 是指這樣一個團體, 它由兩個或兩個以上的在指定地理區域范圍內的一條或多條特定航線上提供貨物國際運輸服務的運輸商船公司(vessel operating carriers)所組成，并且在他們之間有一個協議或安排(不論是何種性質), 根據這一協議或安排, 其運營執行統一或共同的運費以及就有關航運服務的任何其 他條件達成了一致的條件。

但以上所說的協議、決定或聯合行為, 不能通過要求適用僅由貨物起運國或目的地、或裝卸貨港口的不同而有差別的費率和運輸條件, 而在共同市場范圍內, 對有關港口、貨主(transport users)或承運人(carriers)造成損害, 除非這種費率或條件有經濟上的正當理由。通俗點說就是, 協議、決定或聯合行為不能被利用來對特定國家或港口造成損失。

該規章還就以上豁免對班輪協會附加了一些義務。例如, 如果貨主和班輪協會任何一方提出要求, 那么雙方應就海上運輸服務的費率、條件和質量進行磋商；貨主有權對運費未包括在內的內陸運輸和港口服務的提供者進行選擇；如果貨主要求, 協會應當以合理的價格為貨主提供運價本、相關條件和規定, 或者這些東西應放在班輪和代理人辦公室里供查閱。他們應當列出有關裝卸貨的所有條件以及服務的精確內容。

(三)一個有關班輪協會的判例

盡管歐盟法律對班輪協會的聯合行為進行了豁免, 但如果班輪協會與非會員簽訂限制競爭的協議, 則不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了這種態度。世紀 90 年代中期, 一些遠洋運輸公司就與費用和附加費有關的商業行為進行了討論, 試圖協調立場。討論的結果是簽訂了一個協議, 決定不對已公開的收費標準提供折扣。該協議被歐盟委員會裁定屬于固定價格的行為, 違反了歐盟反壟斷法。

當事公司認為, 根據歐盟理事會第 4056/86 號規章, 班輪協會的會員可以商定海上交通的費率, 因此該行為應享受豁免。但歐盟委員會認為, 盡管班輪協會固定價格的行為可以在符合法律規定的情況下享受豁免, 但在本案中, 參與固定價格的當事公司, 不僅包括班輪協會的會員, 而且也包括非班輪協會的成員，這就超出了規章規定的豁免范圍。因此歐盟委員會裁定班輪協會不能與協會以外的公司協商固定價格。

第四篇：推進反腐敗國家立法的幾點思考與建議

推進反腐敗國家立法的幾點思考與建議

黨的十八屆四中全會《決定》提出：“加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機制，堅決遏制和預防腐敗現象。”3月8日，張德江委員長在全國人民代表大會常務委員會工作報告中鄭重宣布，今年要推進反腐敗國家立法。推進反腐敗國家立法是在法治軌道上深化反腐敗斗爭的迫切需要，是完善中國特色社會主義法律體系、推進國家治理體系、治理能力現代化的必然要求，也是在反腐敗領域落實總書記和黨中央提出的“實現立法和改革決策相銜接”的指導思想的具體體現。

反腐敗國家立法事關黨風廉政建設和反腐敗工作全局，要堅持懲治與預防相結合，既為國家反腐敗工作提供完備的法律依據和法律程序，又給全社會尤其是國家工作人員確立更加明晰的權力腐敗、違法犯罪的法律標準和行為界限，全面發揮反腐敗國家法律法規的規范、指引、評價、教育和懲罰作用。

反腐敗國家立法要堅持科學立法、民主立法，把反腐敗立法建立在對國家權力運行規律和權力腐敗發生規律的科學認知的基礎上，建立在凝聚民眾共識、動員民眾廣泛參與的基礎上，提高反腐敗法律法規的科學性、針對性、強制性，進一步增強反腐敗執法的威懾力、有效性和社會基礎。

反腐敗國家立法要堅持問題導向，突出權力濫用、腐敗行為多發易發的重點領域、重點環節、重點崗位，堅決遏制在資源開發、工程立項、城鄉建設、財政撥款、人事安排等領域的權力腐敗，懲治利用審批權、人事權等權力而進行權錢交易、權權交易、權色交易等腐敗現象。

反腐敗國家立法要更新立法思維，提高立法質量，實行精細化立法，科學界定“腐敗”概念，細化權力腐敗標準，貪污受賄等腐敗犯罪行為的剛性要件，提高法律法規在執法、司法中的可操作性、一致性，最大限度地消除由于自由裁量權過大而導致腐敗犯罪逍遙法外。

推進反腐敗國家立法要使國家法律與黨內法規優勢互補、相輔相 成，使反腐敗執紀與反腐敗執法在標準上、程序上更加有效地銜接起來，把依法治國與依規治黨更好地結合起來，發揮國法與黨規在反腐敗斗爭中的合力。

反腐敗國家立法還應注意與《聯合國反腐敗公約》等我國政府批準的相關國際法規的銜接，以有利于反腐敗領域的國際合作。

第五篇：中國電信業的立法的思考

中國電信業的立法的思考

（姓名）

【摘要】近10年來，中國的電信市場正如火如荼地發展，業務結構呈現多元化。根據中國加入WTO組織的承諾，中國已向外資開放電信業務；新一輪電信改革也在2008年告一段落。中國電信業的發展有自身的獨特性，經過放松價格管制、打破獨家壟斷和產業重組等多階段的改革，已經突破了原有的政企合一的壟斷體制，基本形成了各業務全面競爭的市場格局。但是，中國目前的電信立法存在不少缺陷，歷時28年之久而“難產”的《電信法》至今仍未出臺，對日益發展的電信業已經構成瓶頸。

本文以電信法立法為切入點，從目前電信業突出的市場準入、市場管制體制、普遍服務、以及互聯互通等問題著手，簡單分析了《電信法》“難產”的原因，并進而對電信改革背景下我國的電信行業提出了一些建議。

【關鍵詞】電信改革 市場準入 普遍服務 互聯互通 電信法

電信是如今世界經濟的中樞神經系統，它是企業之間互相交流，企業與社會勞動力、供應商和顧客之間進行貿易活動的渠道。快捷、準確的通信網絡已經成為社會至關重要的競爭手段。電信業的發展可以有效的促進其他產業的發展，為其他產業提供中間產品的投入，帶動其他產業的發展。因此，電信業在國民經濟中的地位通常被視為具有戰略性、基礎性的行業。

據國家統計局數據顯示，2007年全國通信業務總量已達19360.5億元，電信業除為當年的GDP直接貢獻了2.89%以外，還間接貢獻了4.87%。然而，如此龐大的產業，至今尚無相關詳備的法律來規范。歷時28年而難產的《電信法》，現今仍未見其出臺之曙光。

我國在90年代初對計劃經濟條件下的國有電信進行了初步的改革，但是電信體制改革在給電信業帶來發展活力的同時，舊有電信管理體制越來越顯現出與行業發展的滯后性。我國電信立法面臨著幾個突出的問題：一是市場準入制度嚴重滯后；二是電信市場管制體制落后，管制機構不能保證管制的中立性；三是原有的電信普遍服務機制不能很好的適應目前的競爭形勢；四是互聯互通日益成為電信業的頑疾。本文將圍繞電信法立法中最突出的市場準入、電信管制體制、普遍服務、互聯互通進行論述，對照電信業現階段的發展態勢，分析現行制度滯后的問題根源，并就這四方面的制度建設提出立法建議。

1、我國電信行業的現狀和市場準入 1.1電信行業運營現狀

2007年，全國累計完成通信業務總量19360.5億元，同比增長26.4%，其中，電信18545.4億元，增長27.1%；郵政815.2億元，增長11.8%。完成通信業務收入8051.6億元，同比增長11.8%，其中，電信7280.1億元，增長10.9%；郵政771.5億元，增長21.2%。通信固定資產投資2322.0億元，同比增長4.3%，其中，電信2279.9億元，增長4.3%；郵政42.1億元，增長5.5%。

2007年，全國電話用戶新增8389.1萬戶，總數突破9億戶，達到91273.4萬戶。移動電話用戶在電話用戶總數中所占的比重達到60.0%，達到54728.6萬戶，移動電話普及率達到41.6部/百人。移動電話用戶中，移動分組數據用戶新增1217.1萬戶，達到15026.4萬戶。移動分組數據業務的滲透率從2006年年底的27.5%進一步上升到30.0%。全國固定電話用戶減少233.7萬戶，達到36544.8萬戶，自1968年以來首次出現負增長。固定電話普及率達到27.8部/百人。

2007年，全國網民數新增7300萬人，達到2.1億人，居世界第二位。互聯網普及率達到16.0%。互聯網寬帶接入用戶新增1561.1萬戶，達到6646.4萬戶。

2007年，全國累計完成通信業務收入8051.6億元，同比增長11.8%。其中，電信7280.1億元，增長10.9%；郵政771.5億元，增長21.2%。電信業務收入中，移動通信網業務收入3702.7億元，同比增長17.8%，占電信業務收入的比重為50.9%；固定本地電話網業務收入1747.8億元，同比下降5.5%，占電信業務收入的比重為24.0%；長途電話網業務收入1205.2億元，同比增長4.8%，占電信業務收入的比重為16.6%；數據通信網業務收入611.2億元，同比增長46.5%，占電信業務收入的比重為8.4%。

2007年，全國光纜線路長度新增145.7萬公里，達到573.7萬公里。其中，長途光纜線路長度新增5.2萬公里，達到77.4萬公里。固定長途電話交換機容量新增304.7萬路端，達到1747.0萬路端；局用交換機容量新增836.4萬門，達到51116.3萬門。移動電話交換機容量新增24284.3萬戶，達到85316.3萬戶。基礎電信企業互聯網寬帶接入端口新增2052.8萬個，達到8539.2萬個。全國互聯網國際出口帶寬368927M，同比增長43.7%。1.2電信行業民營資本和外資的市場準入

民營資本投資電信業困難重重。根據《中華人民共和國電信條例》，經營電信業務必須取得電信業務經營許可證。對于基礎電信業務經營者，《電信條例》第十條規定了以下六方面其應具備的條件：1)經營者為依法設立的專門從事基礎電信業務的公司，且公司中國有股權或者股份不少于51%。2)有可行性研究報告和組網技術方案。3)有與從事經營活動相適應的資金和專業人員。4)有從事經營活動的場地及相應的資源。5)有為用戶提供長期服務的信譽或者能力。6)國家規定的其他條件。根據《電信業務經營許可證管理辦法》第五條，申請經營基礎電信業務還需具備以下條件：1)在省、自治區、直轄市范圍內經營的，其注冊資本最低限額為2億元人民幣；在全國或跨省、自治區、直轄市范圍內經營的，其注冊資本最低限額為20億元人民幣。2)最近三年內未發生過重大違法行為。理論上講，如果具有滿足以上條件就可以經營基礎電信業務。但實際上，我國對于基礎電信業務市場還是實行了嚴格的數量限制和資本性質限制。基礎電信業務市場到底要頒發多少張許可證沒有明確，同時許可證頒發給誰、不頒發給誰沒有一個透明的程序；從市場準入條件來看對于外資進入有明確的規定，而對于民營資本進入基礎電信業務市場沒有規定，但實際上民營資本是禁止進入基礎電信業務市場。因此，民營資本目前對于電信業的投資主要集中在增值業務和部分地區的駐地網建設。

2007年12月11日，根據入世承諾，中國電信業全方位開放，但是到目前為止，鮮有外資成功進入基礎運營領域，投資幾乎都集中在增值電信業務。

根據WTO協議的約定，外資可在北京、上海和廣州三地的國內及國際基礎電信業務領域建立合資企業，持股比例最高可達25％，這一比例在2007年可達49％，且不再有地域限制。此外，外資運營商還可以在中國l7個城市中的中資移動電話公司中參股，持股比例從原有的35％提升至49％。根據信息產業部公布的于2003年4月1日起施行的《中華人民共和國電信條例》所附之《電信業務分類目錄》，調整后的基礎電信業務包括固定電話的市話和長途、移動通信(包括3G)、衛星通信、因特網數據義務、國際通信基礎設施業務等，涵蓋八大項接近30個小項的業務領域。簡而言之，國內運營商涉及的絕大部分業務，包括普通消費者日常使用的通信服務都已經向外資開放。

然而，面對錯綜復雜的中國電信市場，國外運營商幾乎無一例外地選擇了謹慎觀望。不少外商改直接投資為業務合作，爭取與中國主流運營商結成戰略合作關系。跨國電信運營商來華投資沒有因為市場的開放而出現高潮，這與中國市場的特點和跨國企業自身因素有關：吸引外資的一方面緣由是資金缺乏，但隨著中國主要基礎運營商相繼在香港、紐約等地以及國內證券市場上市，對外來資金已經沒有大的需求，即使引入一些戰略投資，出發點也是改善公司治理和資本構成。在增值服務市場，主體是民營企業，外資進入相對容易，其資金優勢得以發揮，因此能取得較大進展。

目前，外資投資中國基礎電信業的硬件基礎尚不具備。基礎電信業務對前期建設要求較高，首先要投巨資鋪設網絡，要收回投資還需擁有數目巨大的用戶群。這兩個條件都是外資企業所不具備且不能短期完成的，在對短期收益的強烈期待下，這樣的基礎投資不是外資首選。目前外資在增值業務等產業鏈條中取得了巨大效益，相比之下潛力巨大的基礎電信投資可以緩行。

根據中國入世承諾，外資進入必須尋找一個國內合資伙伴，但是，國內主流運營商不會愿意與外資進行深層次合作，深大電話和上海信天的失敗皆源于此。

從有利于電信業的持續發展的角度來看，今后的電信業管制應該以促進有效競爭為出發點，進一步放寬市場準入管制政策，以登記制取代審批制；多元化增值業務市場參與者；放開有規模的經營者進入基礎電信行業，尤其是需要實現內外資一視同仁，允許非公有資本進入。

2、構建有中國特色的電信監管體制

獨立的電信管制機構是電信運營商與政策之間的橋梁。電信管制部門與運營商分離，兩者之間沒有直接的利益關系。獨立管制機構應該擁有足夠的權力實施管制，不受來自于政府主管部門或者作為主導運營商股東的其他政府機構的干預。

從中國電信市場的管制歷程來看，中國電信市場上的幾大電信運營商都有著政府的背景，并且在政府主導的幾次拆分中，也存在著千絲萬縷的聯系，而且幾大運營商與信息產業部在人事關系上也有著很多淵源，我國制定中的《電信法》應該對我國電信管制機構進行全面的制度設計，這樣才可以改變行政法規及政府政策規定所帶來的法規層級低、效力差、時效性不長的弊病。通過《電信法》統一規定電信管制機構的制度，可以有效的使國家法律體系更加完備，避免上下位法之間互相矛盾、管制機構不明確的

2、我國電信行業的立法現狀及其缺陷 2.1立法現狀一一以行政法規為主導、《電信法》“難產”

我國目前對電信業的管制主要依靠條例、部門規章以及相關部門和地方的法規來進行。被業內人士稱為 “小電信法”的《中華人民共和國電信條例》于2000年9月公布后，長期以來作為最重要的一部電信行業規章及行業關系調整依據執行，已不能滿足日益發展的電信業的要求。為了滿足履行WTO開放電信業的協議，《外商投資電信企業管理規定》于2001年l2月5日國務院第49次常務會議通過，并自2002年1月始施行。為更好的保障用戶的權益，2006年10月16日，信息產業部又下發了《關于保障移動電話用戶資費方案選擇權的通知》，要求移動運營商允許本地本企業同一網絡的用戶，可不改變號碼自主選擇使用本企業的所有資費方案，通知自2007年1月1日起執行。而作為平衡調整電信產業內部關系的根本法律的《電信法》，自1980年起正式就已經開始起草，1988年開始列入國務院立法計劃，1993年開始列入第八屆全國人大立法規劃，1998年和2003年分別列入第九屆和第十屆全國人大常委會立法規劃，并列為第一類立法項目，但是至今仍未出臺，歷時28年之久的“難產”。

2.2目前立法狀況存在的缺陷

被業內人士稱為“小電信法”的《中華人民共和國電信條例》規定了電信業務實行經營許可制度、電信資源有償使用制度、電信網間互聯調解制度、電信服務質量監督等八大制度。經過了七年多的實踐證明，《電信條例》對促進電信市場的繁榮與發展，對開展電信監管工作有法可依、有章可循，對維護廣大消費者權益，創建公平的市場競爭環境等發揮了重要的作用。

然而，《電信條例》作為一部全民與綜合調整電信行業法律關系的部門法規，其局限性與缺陷也日益凸顯。《電信條例》作為一部行政法規的根本屬性，不僅影響了它所調整的法律關系的廣度，還決定了調整法律關系的深度。《電信條例》所列出的管理范圍非常寬泛，執行操作難度較大。由于《電信條例》并不是一部法律，因此，它往往會與其他的一些行政規章制度存在不一致的規定，影響了條例的執行效果。

在條例的執行過程中，由于其法律地位較低，并不是一部嚴格的法律，許多制度均未能得到“準確”執行，而是往往采用了“靈活變通做法”，影響了嚴肅性與一貫性，對條例的整體執行效果帶來了很壞的影響。

近年來，電信行業出現的不少新問題，如互聯互通、破壞通信設施、人為制造網間互聯障礙、電信資費價格戰、用戶權益保障等等，均未在《電信條例》中過多涉及，所述不詳，而且這些問題也不是《電信條例》所能解決的。2000年版《電信條例》已明顯不適應電信行業的發展需要。因此，業內對制定中的《電信法》一直寄予了很大的期待。

3、我國《電信法》“難產”的原因

電信產業的更新迅速。對電信立法提出高難度要求。電信業是中國近年來發展極迅速、技術更新極快的一個產業，也是利益最難調整的一個產業，更是亟待解決問題最多的一個產業。法律作為社會平衡以及公正的一個判斷，必須要適應社會的需求和發展。法律需要穩定，但是經濟現象的變化卻是層出不窮，作為法律的《電信法》一旦確立，就不能隨意因為時間的變化而調整經濟主體的利益，這勢必會造成經濟主體的矛盾激化，反而不利于電信產業和利益關聯群體的利益保障。因此，《電信法》的制定是一項需予以高度慎重進行并完成的工作。

電信市場的迅速擴大使該行業的規模得以日益壯大，并且該趨勢會一直發展下去。行業間的利益調整，三網融合等問題，都在考驗立法者與執法者以及行業的參與者。在新技術與新管理模式的刺激下，電信行業在未來的10年仍然會處于一個快速發展的階段，各種新的社會經濟現象依然層出不窮，如何平衡好立法執法的關系，促進行業的發展，也是影響了電信業立法進度的一個重要原因。

4、對我國電信行業的立法建議 4.1強化電信監管機構

《電信法》應就未來中國電信監管機構性質、基本職能等作出明確規定，并增加必要的監管手段和處罰措施，以加強電信監管機構的權威性，特別是在加強電信監管能力建設上有所突破。電信監管機構應實現專業化的監管，而不是將其作為一般性的行政管理機關對待。

4.2協調三網融合。

從英國及歐盟電信立法的過程可以看到，立法的目的就是鼓勵和促進融合。廣播電視行業與電信行業之間網絡與業務的融合，電信行業內的固定通信網與移動通信網的融合，以及有線技術與無線通信技術的融合，促使了市場競爭加劇，也對行業規制提出了新的要求。

在中國，三網融合應當首先實現業務融合，即在電信網、互聯網和廣播電視網上開展互補業務，這是當前最為可行的一種現實解決方式。如果《電信法》在三網融合上沒有有所突破，依然保持現有條塊分屬管理的現狀，不僅對未來電信監管帶來困難，也會影響到未來電信產業的整體發展。

4.3明確監管領域。

《電信法》作為電信行業的監管法律，應該明確需要加強、放松和轉變監管的領域。降低行業準入門檻，采取事后嚴管的管理手段，杜絕各種不正當競爭現象的，確保有序的競爭環境。加強保護消費者權益，充分照顧到消費者的合理利益從而完善電信市場機制并促進消費，從而帶動電信行業的穩步發展。《電信法》還應該明確電信普遍服務的義務承擔者和普遍服務的范圍，并確立以普遍服務基金為核心的補償機制。

4.4立法過程中可采取循序漸進的過渡階段。

《電信法》的法律效力是其區別于《電信條例》等行政法規的優勢，但同時也是其“難產”的一個因素。因為頒布后的法律一旦出臺，如果在施行過程中發現其對現實的不利之處，按法定程序進行修改或頒布新的電信法律比較繁瑣，而且不易快速操作。因而《電信法》的頒布要非常慎重，需要考慮到其頒布后的各方面的影響和反應。

但是，現在的電信市場迫切需要法律來規范，所以又不能因為實現一步到位的理想的《電信法》有難度而無限期地把立法進程推延下去，而不采取任何措施解決實際問題。面對這種環境，不妨采取邊實踐邊進行的策略。我們可以在《電信法》出臺之前繼續出臺相關行政法規及實施細則，哪方面較缺就先制定哪方面，然后根據這些行政法規在實踐中實施情況的反饋，將相應內容在條件成熟時上升為法律，即《電信法》的內容。行政法規的法律效力會是其在具體操作過程中的一個缺陷，但同時也是方便被廢止或取代的一個有利之處。該形式不是最終目的，只是為積累經驗確保《電信法》實踐成功而進行的過渡階段的形式。這個過程不可太久，且需對其進行跟蹤研究并總結經驗以加快對《電信法》的出臺。