第一篇：政府立法理念與實踐的思考

“凡事預則立、不預則廢”，一項優秀的立法項目絕非隨心所欲的產物，而是深思熟慮的結晶。國務院《規章制定程序條例》第2條規定“規章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋，適用本條例”，這是制定規章全過程的立法活動，體現了整個工作的流程，也充分說明要制定一個高質、適用、效益好的精品立法項目，就必須注重每一個環節，完成好每一個動作。才

能確保此項目的完美，真正生產出被社會和人們公認的一個好產品。筆者認為：一個法制工作者（確切地說應當是立法工作人員）就像一位裝飾師傅，把一套毛坯房如何裝飾成一個精品房，當完成一個立法項目，裝飾成精品房時，心里會是很高興的。那么，如何把一個立法項目做成高質量的或者說力爭達到高質量的要求呢?主要確立以下基本理念：

立法計劃科學化

立法是社會資源有效配置的一個基本方式，立法的過程充滿著矛盾和沖突，但人類社會之所以要有立法，恰恰在于希望借助于立法來謀求一種有序的和平生活，指望通過一個充滿矛盾的過程來追求一種和諧的結果。立法要科學地進行立法預測，建立和健全立法規劃制度，這是完善立法決策的前提條件。因為，立法預測和立法規劃，有利于集中立法目標，避免出現立法散亂、隨意，缺乏計劃性，而造成立法的混亂和立法的不統一，避免立法資源的過多浪費。國務院《規章制定程序條例》第二章對規章的立項（共4條）均已明確規定。按照條例的規定，我們在實踐中的一般做法為：一是每年擬定征求立法建議項目的通知下發至各市（縣）、區政府、市政府各部門要求其報送立法建議項目，并在網站上公布并征求社會各界的立法建議項目，同時根據市領導有關講話、要求以及有關文件中提及的立法項目。二是由立法工作機構匯總各方面立法建議項目的意見，以兩個立法工作機構名義，采用集體討論形式，拿出初步確定的立法建議項目方案。三是對重大立法建議項目或涉及部門較多的，且不是那么成熟的項目，由分管主任帶隊進行有目的調研論證，廣泛了解有關信息、聽取意見，在此基礎上，確定立法建議項目草案報辦領導審定。四是以辦領導審定的草案再分發各位市政府領導、市政府秘書長、市政府辦公室主任征求意見，待返回意見后，再作進一步論證研究，才形成正式的立法建議項目，并擬文以市政府名義正式發文，作為當年的立法計劃（編制立法計劃的整個過程一般需要3—4個月左右）。從2007年的市政府規章規范性文件制定計劃來看，是比較科學的，全年23個立法項目（不包括未列入計劃內的項目，實際上市領導直接批辦的立法項目較多），辦理完成了13個項目，占到總數的56.5％，完成計劃率是比較高的一年，且我市每年有較大幅度的提高。雖然還有部分項目未按照計劃辦理，客觀上有多種?-因：有的部門未及時報送草案，有的時機仍不成熟，有的上位法未出臺需等待，有的作了調整（如由部門發文）等等，調整項目也是立法過程中的一個內容，也是符合客觀實際的。據對兄弟城市的了解，立法項目完成率也不是那么理想，這個問題是全國普遍性的問題，（如徐州的立法計劃項目就很難征集）因此，提高和強化計劃執行力，還有待于我們在今后的立法計劃的嚴謹性上和科學性上作進一步努力。

立法d-調統一化

我國憲法和《立法法》都明確規定要“維護社會主義法制的統一”，立法d-調分為外部d-調和內部d-調。立法外部d-調是指法律與?-濟基礎及其他上層建筑之間處于和諧、有序的狀態。立法內部d-調是指一個國家或一個地區的法律體系內部處于和諧、有序的狀態。這是一個國家或一個地區法制統一的重要內容和標志。立法d-調作為一個過程，貫徹于整個立法過程，是非常重要的。立法d-調對立法來說，將發揮怎樣的作用呢?一是立法d-調是適應社會d-調發展的需要。作為上層建筑的法律，是由?-濟基礎決定的，同時，它還受其他上層建筑的影響，當然，法律要反作用于?-濟基礎，并影響于、作用于其他上層建筑，從而推動社會向前發展，而法律的這種作用要充分發揮，就必須d-調一致，否則法律不僅發揮不了其應有的積極作用與功效，還會阻°-甚至破壞社會的健康發展。二是立法d-調也是立法自身的要求。立法本身也是有規律的，法律的每個爭執，必須準確而富有遠見的考慮到它對所有其他條款的效果的情況下制定，不因內在矛盾而自身抵觸。三是立法d-調是法治的必然要求，法治的一個基本要求是任何人、任何組織都必須遵?-，服從法律，依法辦事。如果立法不d-調，法律體系不和諧，法律之間互相沖突、矛盾，那么任何組織和個人也會茫然不知所從。

在立法的整個過程和每一個環節，都應當注重立法d-調問題，使法律體系盡可能和諧一致。立法過程的立法d-調包括：草案起草階段的立

第二篇：政府立法理念與實踐的思考

“凡事預則立、不預則廢”，一項優秀的立法項目絕非隨心所欲的產物，而是深思熟慮的結晶。國務院《規章制定程序條例》第2條規定“規章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋，適用本條例”，這是制定規章全過程的立法活動，體現了整個工作的流程，也充分說明要制定一個高質、適用、效益好的精品立法項目，就必須注重每一個環節，完成好每一個動作。才

能確保此項目的完美，真正生產出被社會和人們公認的一個好產品。筆者認為：一個法制工作者（確切地說應當是立法工作人員）就像一位裝飾師傅，把一套毛坯房如何裝飾成一個精品房，當完成一個立法項目，裝飾成精品房時，心里會是很高興的。那么，如何把一個立法項目做成高質量的或者說力爭達到高質量的要求呢?主要確立以下基本理念：

立法計劃科學化

立法是社會資源有效配置的一個基本方式，立法的過程充滿著矛盾和沖突，但人類社會之所以要有立法，恰恰在于希望借助于立法來謀求一種有序的和平生活，指望通過一個充滿矛盾的過程來追求一種和諧的結果。立法要科學地進行立法預測，建立和健全立法規劃制度，這是完善立法決策的前提條件。因為，立法預測和立法規劃，有利于集中立法目標，避免出現立法散亂、隨意，缺乏計劃性，而造成立法的混亂和立法的不統一，避免立法資源的過多浪費。國務院《規章制定程序條例》第二章對規章的立項（共4條）均已明確規定。按照條例的規定，我們在實踐中的一般做法為：一是每年擬定征求立法建議項目的通知下發至各市（縣）、區政府、市政府各部門要求其報送立法建議項目，并在網站上公布并征求社會各界的立法建議項目，同時根據市領導有關講話、要求以及有關文件中提及的立法項目。二是由立法工作機構匯總各方面立法建議項目的意見，以兩個立法工作機構名義，采用集體討論形式，拿出初步確定的立法建議項目方案。三是對重大立法建議項目或涉及部門較多的，且不是那么成熟的項目，由分管主任帶隊進行有目的調研論證，廣泛了解有關信息、聽取意見，在此基礎上，確定立法建議項目草案報辦領導審定。四是以辦領導審定的草案再分發各位市政府領導、市政府秘書長、市政府辦公室主任征求意見，待返回意見后，再作進一步論證研究，才形成正式的立法建議項目，并擬文以市政府名義正式發文，作為當年的立法計劃（編制立法計劃的整個過程一般需要3—4個月左右）。從2007年的市政府規章規范性文件制定計劃來看，是比較科學的，全年23個立法項目（不包括未列入計劃內的項目，實際上市領導直接批辦的立法項目較多），辦理完成了13個項目，占到總數的56.5％，完成計劃率是比較高的一年，且我市每年有較大幅度的提高。雖然還有部分項目未按照計劃辦理，客觀上有多種?-因：有的部門未及時報送草案，有的時機仍不成熟，有的上位法未出臺需等待，有的作了調整（如由部門發文）等等，調整項目也是立法過程中的一個內容，也是符合客觀實際的。據對兄弟城市的了解，立法項目完成率也不是那么理想，這個問題是全國普遍性的問題，（如徐州的立法計劃項目就很難征集）因此，提高和強化計劃執行力，還有待于我們在今后的立法計劃的嚴謹性上和科學性上作進一步努力。

立法d-調統一化

我國憲法和《立法法》都明確規定要“維護社會主義法制的統一”，立法d-調分為外部d-調和內部d-調。立法外部d-調是指法律與?-濟基礎及其他上層建筑之間處于和諧、有序的狀態。立法內部d-調是指一個國家或一個地區的法律體系內部處于和諧、有序的狀態。這是一個國家或一個地區法制統一的重要內容和標志。立法d-調作為一個過程，貫徹于整個立法過程，是非常重要的。立法d-調對立法來說，將發揮怎樣的作用呢?一是立法d-調是適應社會d-調發展的需要。作為上層建筑的法律，是由?-濟基礎決定的，同時，它還受其他上層建筑的影響，當然，法律要反作用于?-濟基礎，并影響于、作用于其他上層建筑，從而推動社會向前發展，而法律的這種作用要充分發揮，就必須d-調一致，否則法律不僅發揮不了其應有的積極作用與功效，還會阻°-甚至破壞社會的健康發展。二是立法d-調也是立法自身的要求。立法本身也是有規律的，法律的每個爭執，必須準確而富有遠見的考慮到它對所有其他條款的效果的情況下制定，不因內在矛盾而自身抵觸。三是立法d-調是法治的必然要求，法治的一個基本要求是任何人、任何組織都必須遵?-，服從法律，依法辦事。如果立法不d-調，法律體系不和諧，法律之間互相沖突、矛盾，那么任何組織和個人也會茫然不知所從。

次不行二次，有的甚至要?-過多次d-調。對于立法d-調要善于講究方式方法，在d-調之前，自己要將d-調中所涉及的有關問題設定好，且對有關問題的來龍去脈要心中有數，收集好相關的信息、資料，特別是國家的有關規定和兄弟城市的?-驗和做法。在d-調中要讓與會的同志圍繞主題充分發言，談想法，講得越具體越好，在聽取發言時，還可以適當提問，拓寬我們的思維，達到d-調之目的。這樣做，雖然增加了很多工作量，花費了大量的時間和精力，但對提高立法質量幫助很大，這一點，從事立法工作的人員體會較深。要真正提高立法質量，增加規章實施效果，還應當把各種行之有效的方法有機地結合起來。

立法民主化

立法技術規范化

立法技術是一門法學與語言學、邏?-學、系統科學等交叉性學科，是一門實踐性很強的新學科，它永遠與立法實踐同步，既是立法實踐發展的結果，又為立法實踐進一步提高與完善提供方法或指導。立法技術是在立法具體實踐中形成的方法和技巧的總和，是一個有機的整體。中央立法和地方立法以及部門立法既存在共性的東西，又存地著差別。從地方政府規章來說，在立法技術上至今未有統一的標準和規范或者說規則，一般由各地政府法制部門效仿上位法律、法規的版本和慣例做法來實施的。省人大就地方性法規在2005年制定了《?-蘇省地方立法技術規范》，從法規名稱、立法目的和立法依據、法規適用范圍、執法主體、權利和義務，權力與責任、獎勵和法律責任以及修改、廢止法規的特殊結構、立法語言等基本要求作了規范。地方政府規章制定方面至令未有規范，從了解情況看，兄弟城市也沒有這方面的資料。從我的認識和體會來說，立法技術應當是立法質量保證的重要環節，在政府規章具體立法項目草案的審核，除按照《規章制定程序條例》第3條、第4條、第5條的規定外，還應在具體內容上力求把握和考慮下列問題：一是該項立法要解決什么問題，達到什么目的；二是該項立法的調整范圍是什么，它與其相鄰的立法是什么關系；三是該項立法涉及的主要矛盾是什么，正確處理這些矛盾應該確立什么指導思想和?-則；四是要達到立法的目的，需要建立一些什么制度，采取一些什么措施；五是建立這些制度、采取措施，需要考慮一些什么特殊情況，怎樣正確處理這些特殊情況的特殊要求，六是確立的制度、措施，有什么樣的發展趨勢；七是有關立法的內容，國家、省和本市的地方性法規曾有過什么規定，有什么?-驗教訓；八是國外、國內和兄弟城市有什么值得借鑒的東西；九是法律責任或罰則的設置是否妥當或者合法；十是根據其條款內容和篇幅量，考慮設章節或者不設章節等等。《規章制定程序條例》規定“除內容復雜的外，規章一般不分章節”。

立法效益化

立法效益是立法在社會生活中實施與實現所涉及到的有效結果。但如何做到立法效益又快更好，我感到應當從立法采取的方法、?-則、技術、人才等方面加以認真對待和研究，應該說提高立法效益是一項全面的、系統的工程，它貫穿于立法從啟動到公布實施的全過程。包括：一是做好立法準備，抓住立法時機，即立法預測工作，立法規劃工作和立法論證工作，并選擇最佳的立法時機，適時而立法。二是立法人員合理配置，這對立法項目的制定以及立法的內容都會產生積極影響。立法人員的立法技術高明，立法人員具備很高的立法素質，在審核修改中就能縮短立法的時間，即使在立法任務非常繁重的情況下，立法項目也能夠及時出臺，不至于造成時間的耽擱。三是防上重復立法和超越權力立法。重復立法是立法資源的巨大浪費，超越權力或者脫離現實的超前立法即使制定了也是一紙空文。如：建設部2004年出臺了《市政公用事業特許?-營管理辦法》（建設部令）后，2005年我市起草制定《無錫市公用事業特許?-營管理辦法（草案）》，在審核中花費了大量的精力和人力，形成了草案稿，為慎重起見，我們傳真給國務院法制辦劉曉霞司長，劉司長召集相關業務司和其他領導研究后，認為不妥，理由為公用事業特許?-營是政府針對特定的公用事業行業規定的市場準入條件，并通過一定的方式和程序選擇具備條件的企業進行?-營，賦予?-營企業特定的權利，這些特點完全符合《行政許可法》第二條第（二）項規定的許可類型。對許可事項的設置，省、自治區、直轄市人民政府可以設定臨時性許可，臨時性許可滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人民代表大會及其常委會制定地方性法規。2003年，《中華人民共和國行政許可法》出臺后，市級政府規章是不可以設置許可事項的。最后，將此項目暫緩提交市政府討論。四是立法人員的素質對立法效益高低的影響。一般來說，立法人員應當具備四方面的素質要求。首先學識素質，立法人員應具備法律方面的素養，不僅應懂得法律基礎知識，還應具備立法方面的知識以及從事職業相關的部門業務管理方面的知識；其次業務素質，立法人員應具備一定社會工作的基本?-驗，具備一定的業務水平，最好是從事相關部門實踐工作達到一定程度的同志；再次能力素質，立法人員應當具備一定的組織與管理能力，能夠對立法活動有效地控制與引導，應有一定的綜合判斷能力，對紛繁復雜的立法信息材料，能夠去粗取精，去偽存真，由表及里，由此及彼的分析與判斷，還應具備一定的反應與邏?-思維能力以及語言表達能力；第四品行素質，立法人員要有良好的品德修養，應樹立客觀、公正、公平的好形象，能夠認真地執行本崗位職責；第五效率素質，立法人員應當不斷學習，掌握新信息、新動向、新知識，創新立法理念，提高立法的效率和質量。

總之，立法是個綜合性工程，涉及的面很廣，要學習的東西很多，要研究的問題也很多，只有在實踐中去不斷提高。

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第三篇：美國及歐盟反壟斷法與行業協會立法執法實踐思考

摘要: 行業協會既可以發揮促進經濟發展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區分開來? 本文介紹美國和歐盟有關行業協會行為的規定和判例,意在為競爭立法和執法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關鍵詞: 反壟斷法 行業協會 外國法

一、行業協會對市場競爭的影晌

行業協會對市場競

爭和經濟發展的促進作用有目共睹。第一,行業協會可以通過搜集和匯編有關供求各方面的數據資料(例如成本、價格、生產規模、銷售、運輸、存貨和生產能力等方面), 幫助其成員制訂更為完善的生產計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業降低成本、增加利潤, 增加企業的市場競爭力。第二, 行業協會可以通過確定產品標準、進行產品研發等手段幫助企業提高技術。第三, 行業協會可以促使其成員在有關健康與安全、保護消費者利益、環境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行業協會可以利用團體優勢幫助其成員開拓新的市場, 而單個企業做起來則可能相當困難或效率較低。

但行業協會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面, 無論是全國性的還是地區性的行業協會, 都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業或者在行業協會里直接商定某種商品的價格, 或者利用行業協會交流的信息, 達到事實上控制價格的目的；另一方面, 在已經結成價格卡特爾的情況下, 可以通過行業協會交流的信息了解哪些企業沒有遵守卡特爾的規定, 從而可以有效地懲罰這些企業, 以保證卡特爾的穩定性。

行業協會對于市場競爭的兩面性, 向反壟斷法提出了挑戰。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業協會的存在。它唯一能做的就是規范行業協會的行為。然而, 由于商業社會的錯綜復雜, 這一任務并非輕而易舉。如何將行業協會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區分開來? 如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯合抵制交易等損害市場競爭的行為, 又不至于將正常的商業行為當作違法行為進行處理? 美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內有關類似問題的立法和執法提供一些借鑒。

二、美國反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

美國《謝爾曼反托拉斯法》第 l 條規定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的聯合或共謀, 限制州際或與外國間的貿易或商業的, 均視為違法。”行業協會主導下所進行的或以行業協會名義進行的聯合或共同行為, 屬于該條規定的范圍。美國最高法院近百年的反壟斷司法實踐中, 有多個案件涉及到行業協會, 案件的性質也多種多樣。以下介紹一些有典型意義的案例。

(一)是正常交流信息還是圖謀壟斷: 有關兩個木材協會的判例

1、美國硬木生產商協會案

美國硬木生產商協會成立伊始, 就執行一個所謂“公開競爭計劃”（以下簡稱“計劃”）。名義上, 成員是否參加這個計劃不是強制性的, 但當本訴訟開始的時候, 其400個成員中就有365個參加了這個計劃。

該協會的力量非常強, 其成員數量僅占美國硬木行業的 5%, 但產量卻占13%之多。該協會對“計劃”的目標作了如下陳述:“公開競爭計劃是一個有關價格、貿易統計和貿易行為的交流中心。通過使協會成員充分快速地了解到其他成員的信息, 該計劃旨在使貿易行為保持某種統一性。”

“計劃”要求每個成員向協會秘書（1）每日報告銷售額和運輸量, 且必須明確購買者的身份以及買賣的所有細節；(2)每月報告每種產品的生產量和儲存量；(3)每月開始時報送價格清單, 該清單若有變化, 還要報送變化后的價格清單。

協會秘書將這些信息匯總后再提供給成員。除此之外, 協會還要對成員的存貨量和確定木材等級的情況進行檢查, 目的是保證成員報告的準確性和同一性。同時, 該“計劃”規定, 所有報告均需經過協會代表的審查；不向協會報告有關信息者將不能從協會接到匯總后的信息報告；在 6 個月內有 12 天不向協會報告有關信息者, 將被開除出協會。

除了報告信息外, 該協會在某些地區幾乎每周召開會議。會議之前, 每一個成員都必須陳述過去的產量, 估計其今后兩個月的產量以及市場的發展狀況。

對于以上案情, 最高法院認為, 詳細的報告、廣泛的信息交流極易使成員達成各種實際的或潛在的協議。該協會的行為超越了協會應發揮的作用, 其“計劃”與簽訂赤裸裸地限制競爭的協議幾乎沒有任何區別。正常的經營者不會向競爭對手提供如此詳細的有關其生產經營狀況的日報、月報和年報, 不會像該協會成員那樣進行如此廣泛、深入的信息交流。盡管在協會成員中間沒有一個具體的限制競爭的協議, 但“計劃”限制競爭的目的是

非常明顯的。而且, 經調查發現,“計劃”的實施確實造成了木材價格的大幅度上漲。因此最高法院認定“計劃”違反反托拉斯法。同時, 最高法院指出,“計劃”和公開發表的有關市場信息的區別在于: 后者既對銷售者公開也對購買者公開, 而“計劃”只對銷售者公開；在公開發表的市場信息報告中 , 沒有人象在“計劃”中這樣不厭其煩地建議采取共同行動以

獲取利潤。

2、楓木地板制造商協會案

楓木地板制造商協會共擁有 22 個成員, 其中 20 個成員的主要經營場所在密西根、明尼蘇達和威斯康辛三州。1992年, 協會成員的產量占了同種類型地板材料的 70%。

協會作了很多工作, 其中引起爭議的活動主要包括:(1)計算并為會員提供各種類型和等級的地板材料的平均成本的信息；（2）計算并為會員提供有關運費的信息；(3)收集有關統計材料, 包括: 已售出的地板材料的質量和種類(由每個成員向協會秘書定期提供), 現有存貨數量等；協會將收集到的信息匯總整理后提供給會員, 但不透露會員的具體身份；(4)召開會員代表參加的會議并討論行業中的問題。

最高法院認為上述引起爭議的活動不構成違法。理由是: 第一,盡管檢察人員指控協會的以上活動產生了統一價格的后果, 但沒有證據能夠證明這一點, 同時也沒有證據證明協會的活動對消費者帶來不利影響；第二, 所有關于銷售額和價格的報告都是針對過去的和已經結束的交易, 而沒有涉及到當前的價格。協會收集的統計資料都發表在貿易期刊上, 并送到商務部以及其他有關的機構。這些資料的性質與公開發表的資料并無不同；第三, 會員在會議上沒有討論過價格問題, 因為過去的價格已經公開, 沒有必要進行討論, 而將來的價格被認為是不適當的議題。因此,盡管會員可能利用協會提供的資料作出較一致 的判斷, 從而使價格傾向于穩定, 但并不能僅由這一結果而認定協會有共謀行為。法律并不單純地禁止資料收集和發布行為。

最高法院的結論是: 如果行業協會僅僅是公開和公平地收集和發布有關其產品成本、產量、在過去交易中產品的價格、存貨量以及從生產地到銷售地的大概的運輸成本的信息, 以及召開會議討論這些信息但并不就產品的價格、數量或限制競爭達成任何協議或采取任何共同行動, 則不違反反托拉斯法。

(二)行業協會的章程是否等同于限制競爭的協議

有時候, 成立行業協會所制定的章程本身都有可能違反反托拉斯法。美國最高法院在聯合媒體協會(associated press, 簡寫為ap)抵制交易案中的判決清楚地表明了這一點。

法院認為, 聯合媒體協會的章程因含有限制在報紙出版領域的競爭的內容, 屬于限制性貿易合同。ap 辯護說, 盡管章程中含有限制競爭的內容, 但實際上沒有造成限制競爭的效果。對此, 最高法院認為, 只要一個合同本身有可能造成限制競爭的效果, 就已經構成了違法, 而不管其實際上是否造成了這樣的效果。無可爭辯的證據表明, 協會章程確實捆住了眾多出版者的手腳, 以至于它們不能也確實沒有向非會員的競爭者出售新聞。章程不允許非會員從這家最大的新聞機構或其中任何一個會員那里買到新聞, 會嚴重地限制新報紙進入該領域的機會, 這將會毀滅競爭以及挫傷美國的自由企業制度。

聯合媒體協會還從以下兩個方面提出了辯護理由, 最高法院進行了一一駁斥:

第一, 聯合媒體協會辯護說, 應該超出反托拉斯法, 或者說從財產法的角度來看待協會章程。財產所有者可以選擇合作伙伴, 自己有權決定是出售還是不出售自己的財產。最高法院認為, 盡管在一般的意義上來說, 一個人可以按照自己的意愿處分自己的財產, 但他不能過分行使其權利, 不能通過合同或聯合的手段, 明示或默示地不正當地阻止或限制州際貿易的自由和自然的流動。這正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 聯合媒體協會又進一步辯護說, 既然有其他的新聞機構也在出售新聞, 那么絕大多數的出版商聯合起來拒絕向少數出版商出售新聞并不違反反托拉斯法。但最高法院認為, 一個限制貿易的合同沒有阻止全部的競爭并不能使這一合同免于追究。事實上, 沒有加入協會的報紙確實在競爭中處于極其不利的地位。通過限制性的章程, 每個參加聯合的出版商實際上把自己完全置于協會的控制之下。因此章程是阻止競爭的, 而不是正常的有助于商業和貿易的合同。

三、歐盟反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

(一)歐盟反壟斷立法關于行業協會的一般性規定

歐盟反壟斷法對行業協會的行為作了明確的規 , 體現在歐共體條約第 81 條(原第 85 條)中: 如果企業間的協議、企業協會的決定和聯合行動可能影響到成員國之間的貿易, 并且其目標或效果阻止、限制或扭曲共同市場內的競爭, 尤其是在以下情況下, 則應當被禁止, 并將被自動認為無效:(1)直接或間接地固定商品買賣的價格或任何其 他貿易條件；(2)限制或控制產量、市場、技術發展或投資；(3)劃分市場或資源供應；(4)在同等交易條件下, 對不同的交易對象適用不同的交易條件, 導致其處于不利的競爭地位；(5)對合同的履行附加義務, 但就其性質或按照商業慣例, 所附加的義務與合同的標的沒有任何聯系。這里明確把企業協會的決定列為反壟斷法調整的對象。

歐盟反壟斷立法所稱的企業協會的決定, 包括企業協會的章程和內部規則、依這些規則作出的對協會成員有約束力的決議, 以及對協會成員不一定有約束力的建議。如果企業協會的決定違反了上述規定，則歐盟反壟斷主管機構或法院既可以對協會罰款也可以對會員罰款。

但該條同時規定，如果企業協會的決定有助于改進商品的生產和流通, 或者有助于促進技術或經濟上的進步, 那么可以不受上述規定的限制, 但必須滿足以下三個條件: 第一, 能使消費者享受到相當部分的由此帶來的利益；第二, 所加的限制必須是為達到目標所不可缺少的, 而不能強加可有可無的限制；第三, 不能給予企業在有關產品的重大部分上消除競爭的機會。

(二)歐盟理事會no.4056/86號規章對班輪協會的豁免

除了上述一般規定外, 歐盟理事會在其第 4056/86 號規則中, 專就班輪協會(liner conference)的聯合行為作了一些豁免規定。

該規章意義上的班輪協會, 是指這樣一個團體, 它由兩個或兩個以上的在指定地理區域范圍內的一條或多條特定航線上提供貨物國際運輸服務的運輸商船公司(vessel operating carriers)所組成，并且在他們之間有一個協議或安排(不論是何種性質), 根據這一協議或安排, 其運營執行統一或共同的運費以及就有關航運服務的任何其 他條件達成了一致的條件。

根據該規章第 3 條的規定, 當一個或多個班輪協會的所有或部分會員所作的協議、決定和聯合行為, 旨在固定費率和運輸條件, 以及有一個或多個下列目標時, 可以不適用《歐共體條約》第 81 條第(1)款的規定:(1)協調運輸時間表, 航行日期或停靠日期；（2）決定航行或停靠的頻率；(3)在協會成員之間協調或分配航行或停靠事宜；(4)管制每一個會員的運輸能力；(5)在會員中分配貨物或收入。

但以上所說的協議、決定或聯合行為, 不能通過要求適用僅由貨物起運國或目的地、或裝卸貨港口的不同而有差別的費率和運輸條件, 而在共同市場范圍內, 對有關港口、貨主(transport users)或承運人(carriers)造成損害, 除非這種費率或條件有經濟上的正當理由。通俗點說就是, 協議、決定或聯合行為不能被利用來對特定國家或港口造成損失。

該規章還就以上豁免對班輪協會附加了一些義務。例如, 如果貨主和班輪協會任何一方提出要求, 那么雙方應就海上運輸服務的費率、條件和質量進行磋商；貨主有權對運費未包括在內的內陸運輸和港口服務的提供者進行選擇；如果貨主要求, 協會應當以合理的價格為貨主提供運價本、相關條件和規定, 或者這些東西應放在班輪和代理人辦公室里供查閱。他們應當列出有關裝卸貨的所有條件以及服務的精確內容。

(三)一個有關班輪協會的判例

盡管歐盟法律對班輪協會的聯合行為進行了豁免, 但如果班輪協會與非會員簽訂限制競爭的協議, 則不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了這種態度。世紀 90 年代中期, 一些遠洋運輸公司就與費用和附加費有關的商業行為進行了討論, 試圖協調立場。討論的結果是簽訂了一個協議, 決定不對已公開的收費標準提供折扣。該協議被歐盟委員會裁定屬于固定價格的行為, 違反了歐盟反壟斷法。

當事公司認為, 根據歐盟理事會第 4056/86 號規章, 班輪協會的會員可以商定海上交通的費率, 因此該行為應享受豁免。但歐盟委員會認為, 盡管班輪協會固定價格的行為可以在符合法律規定的情況下享受豁免, 但在本案中, 參與固定價格的當事公司, 不僅包括班輪協會的會員, 而且也包括非班輪協會的成員，這就超出了規章規定的豁免范圍。因此歐盟委員會裁定班輪協會不能與協會以外的公司協商固定價格。

第四篇：美國及歐盟反壟斷法與行業協會立法執法實踐思考

摘要: 行業協會既可以發揮促進經濟發展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區分開來? 本文介紹美國和歐盟有關行業協會行為的規定和判例,意在為競爭立法和執法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關鍵詞: 反壟斷法 行業協會 外國法

一、行業協會對市場競爭的影晌

行業協會對市場競爭和經濟發展的促進作用有目共睹。第一,行業協會可以通過搜集和匯編有關供求各方面的數據資料(例如成本、價格、生產規模、銷售、運輸、存貨和生產能力等方面), 幫助其成員制訂更為完善的生產計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業降低成本、增加利潤, 增加企業的市場競爭力。第二, 行業協會可以通過確定產品標準、進行產品研發等手段幫助企業提高技術。第三, 行業協會可以促使其成員在有關健康與安全、保護消費者利益、環境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行業協會可以利用團體優勢幫助其成員開拓新的市場, 而單個企業做起來則可能相當困難或效率較低。

但行業協會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面, 無論是全國性的還是地區性的行業協會, 都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業或者在行業協會里直接商定某種商品的價格, 或者利用行業協會交流的信息, 達到事實上控制價格的目的；另一方面, 在已經結成價格卡特爾的情況下, 可以通過行業協會交流的信息了解哪些企業沒有遵守卡特爾的規定, 從而可以有效地懲罰這些企業, 以保證卡特爾的穩定性。

行業協會對于市場競爭的兩面性, 向反壟斷法提出了挑戰。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業協會的存在。它唯一能做的就是規范行業協會的行為。然而, 由于商業社會的錯綜復雜, 這一任務并非輕而易舉。如何將行業協會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區分開來? 如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯合抵制交易等損害市場競爭的行為, 又不至于將正常的商業行為當作違法行為進行處理? 美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內有關類似問題的立法和執法提供一些借鑒。

二、美國反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

美國《謝爾曼反托拉斯法》第 l 條規定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的聯合或共謀, 限制州際或與外國間的貿易或商業的, 均視為違法。”行業協會主導下所進行的或以行業協會名義進行的聯合或共同行為, 屬于該條規定的范圍。美國最高法院近百年的反壟斷司法實踐中, 有多個案件涉及到行業協會, 案件的性質也多種多樣。以下介紹一些有典型意義的案例。

(一)是正常交流信息還是圖謀壟斷: 有關兩個木材協會的判例

1、美國硬木生產商協會案

美國硬木生產商協會成立伊始, 就執行一個所謂“公開競爭計劃”（以下簡稱“計劃”）。名義上, 成員是否參加這個計劃不是強制性的, 但當本訴訟開始的時候, 其400個成員中就有365個參加了這個計劃。

該協會的力量非常強, 其成員數量僅占美國硬木行業的 5%, 但產量卻占13%之多。該協會對“計劃”的目標作了如下陳述:“公開競爭計劃是一個有關價格、貿易統計和貿易行為的交流中心。通過使協會成員充分快速地了解到其他成員的信息, 該計劃旨在使貿易行為保持某種統一性。”

協會秘書將這些信息匯總后再提供給成員。除此之外, 協會還要對成員的存貨量和確定木材等級的情況進行檢查, 目的是保證成員報告的準確性和同一性。同時, 該“計劃”規定, 所有報告均需經過協會代表的審查；不向協會報告有關信息者將不能從協會接到匯總后的信息報告；在 6 個月內有 12 天不向協會報告有關信息者, 將被開除出協會。

除了報告信息外, 該協會在某些地區幾乎每周召開會議。會議之前, 每一個成員都必須陳述過去的產量, 估計其今后兩個月的產量以及市場的發展狀況。

2、楓木地板制造商協會案

最高法院認為上述引起爭議的活動不構成違法。理由是: 第一,盡管檢察人員指控協會的以上活動產生了統一價格的后果, 但沒有證據能夠證明這一點, 同時也沒有證據證明協會的活動對消費者帶來不利影響；第二, 所有關于銷售額和價格的報告都是針對過去的和已經結束的交易, 而沒有涉及到當前的價格。協會收集的統計資料都發表在貿易期刊上, 并送到商務部以及其他有關的機構。這些資料的性質與公開發表的資料并無不同；第三, 會員在會議上沒有討論過價格問題, 因為過去的價格已經公開, 沒有必要進行討論, 而將來的價格被認為是不適當的議題。因此,盡管會員可能利用協會提供的資料作出較一致 的判斷, 從而使價格傾向于穩定, 但并不能僅由這一結果而認定協會有共謀行為。法律并不單純地禁止資料收集和發布行為。

最高法院的結論是: 如果行業協會僅僅是公開和公平地收集和發布有關其產品成本、產量、在過去交易中產品的價格、存貨量以及從生產地到銷售地的大概的運輸成本的信息, 以及召開會議討論這些信息但并不就產品的價格、數量或限制競爭達成任何協議或采取任何共同行動, 則不違反反托拉斯法。

(二)行業協會的章程是否等同于限制競爭的協議

有時候, 成立行業協會所制定的章程本身都有可能違反反托拉斯法。美國最高法院在聯合媒體協會(associated press, 簡寫為ap)抵制交易案中的判決清楚地表明了這一點。

法院認為, 聯合媒體協會的章程因含有限制在報紙出版領域的競爭的內容, 屬于限制性貿易合同。ap 辯護說, 盡管章程中含有限制競爭的內容, 但實際上沒有造成限制競爭的效果。對此, 最高法院認為, 只要一個合同本身有可能造成限制競爭的效果, 就已經構成了違法, 而不管其實際上是否造成了這樣的效果。無可爭辯的證據表明, 協會章程確實捆住了眾多出版者的手腳, 以至于它們不能也確實沒有向非會員的競爭者出售新聞。章程不允許非會員從這家最大的新聞機構或其中任何一個會員那里買到新聞, 會嚴重地限制新報紙進入該領域的機會, 這將會毀滅競爭以及挫傷美國的自由企業制度。

聯合媒體協會還從以下兩個方面提出了辯護理由, 最高法院進行了一一駁斥:

第一, 聯合媒體協會辯護說, 應該超出反托拉斯法, 或者說從財產法的角度來看待協會章程。財產所有者可以選擇合作伙伴, 自己有權決定是出售還是不出售自己的財產。最高法院認為, 盡管在一般的意義上來說, 一個人可以按照自己的意愿處分自己的財產, 但他不能過分行使其權利, 不能通過合同或聯合的手段, 明示或默示地不正當地阻止或限制州際貿易的自由和自然的流動。這正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 聯合媒體協會又進一步辯護說, 既然有其他的新聞機構也在出售新聞, 那么絕大多數的出版商聯合起來拒絕向少數出版商出售新聞并不違反反托拉斯法。但最高法院認為, 一個限制貿易的合同沒有阻止全部的競爭并不能使這一合同免于追究。事實上, 沒有加入協會的報紙確實在競爭中處于極其不利的地位。通過限制性的章程, 每個參加聯合的出版商實際上把自己完全置于協會的控制之下。因此章程是阻止競爭的, 而不是正常的有助于商業和貿易的合同。

三、歐盟反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

(一)歐盟反壟斷立法關于行業協會的一般性規定

歐盟反壟斷立法所稱的企業協會的決定, 包括企業協會的章程和內部規則、依這些規則作出的對協會成員有約束力的決議, 以及對協會成員不一定有約束力的建議。如果企業協會的決定違反了上述規定，則歐盟反壟斷主管機構或法院既可以對協會罰款也可以對會員罰款。

但該條同時規定，如果企業協會的決定有助于改進商品的生產和流通, 或者有助于促進技術或經濟上的進步, 那么可以不受上述規定的限制, 但必須滿足以下三個條件: 第一, 能使消費者享受到相當部分的由此帶來的利益；第二, 所加的限制必須是為達到目標所不可缺少的, 而不能強加可有可無的限制；第三, 不能給予企業在有關產品的重大部分上消除競爭的機會。

(二)歐盟理事會no.4056/86號規章對班輪協會的豁免

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除了上述一般規定外, 歐盟理事會在其第 4056/86 號規則中, 專就班輪協會(liner conference)的聯合行為作了一些豁免規定。

該規章意義上的班輪協會, 是指這樣一個團體, 它由兩個或兩個以上的在指定地理區域范圍內的一條或多條特定航線上提供貨物國際運輸服務的運輸商船公司(vessel operating carriers)所組成，并且在他們之間有一個協議或安排(不論是何種性質), 根據這一協議或安排, 其運營執行統一或共同的運費以及就有關航運服務的任何其 他條件達成了一致的條件。

但以上所說的協議、決定或聯合行為, 不能通過要求適用僅由貨物起運國或目的地、或裝卸貨港口的不同而有差別的費率和運輸條件, 而在共同市場范圍內, 對有關港口、貨主(transport users)或承運人(carriers)造成損害, 除非這種費率或條件有經濟上的正當理由。通俗點說就是, 協議、決定或聯合行為不能被利用來對特定國家或港口造成損失。

該規章還就以上豁免對班輪協會附加了一些義務。例如, 如果貨主和班輪協會任何一方提出要求, 那么雙方應就海上運輸服務的費率、條件和質量進行磋商；貨主有權對運費未包括在內的內陸運輸和港口服務的提供者進行選擇；如果貨主要求, 協會應當以合理的價格為貨主提供運價本、相關條件和規定, 或者這些東西應放在班輪和代理人辦公室里供查閱。他們應當列出有關裝卸貨的所有條件以及服務的精確內容。

(三)一個有關班輪協會的判例

盡管歐盟法律對班輪協會的聯合行為進行了豁免, 但如果班輪協會與非會員簽訂限制競爭的協議, 則不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了這種態度。世紀 90 年代中期, 一些遠洋運輸公司就與費用和附加費有關的商業行為進行了討論, 試圖協調立場。討論的結果是簽訂了一個協議, 決定不對已公開的收費標準提供折扣。該協議被歐盟委員會裁定屬于固定價格的行為, 違反了歐盟反壟斷法。

當事公司認為, 根據歐盟理事會第 4056/86 號規章, 班輪協會的會員可以商定海上交通的費率, 因此該行為應享受豁免。但歐盟委員會認為, 盡管班輪協會固定價格的行為可以在符合法律規定的情況下享受豁免, 但在本案中, 參與固定價格的當事公司, 不僅包括班輪協會的會員, 而且也包括非班輪協會的成員，這就超出了規章規定的豁免范圍。因此歐盟委員會裁定班輪協會不能與協會以外的公司協商固定價格。

第五篇：淺談 新課改下辦學理念與實踐的思考

再談 新課改下辦學理念與實踐的思考

當前市場經濟的沖擊要求教育充分發揮其促進經濟發展的功能，并迫使教育本身的發展必須追求經濟效益，從而導致各個學校之間展開激烈的競爭。因此，在這次新課改中，誰先按照新課改精神并根據實際校情理清辦學思路，并進行大膽實踐，誰就會在當地區的學校中站領制高點。

走自主發展之路

學校以育人為本，讓每一個學生都能得到健康、快樂、主動、和諧的發展，為學生的可持續發展打下堅實的基礎”的辦學思想，可以按照“主體·合作·和諧·育人”的辦學理念去設計實踐。就一般而言，學校可分為硬件和軟件兩大塊，硬件建設只要資金到位就可以完成，而學校軟件建設卻是一項長期而艱巨的任務。在軟件這一層面之中，教師和學生是教育教學的主體。因此，辦學必須要有教師“教”和學生“學”的兩個積極性，策劃共同遠景，師師、師生、生生、家庭、社會和學校通力合作，完成“教”與“學”的任務，為學生的現在和將來打下堅實基礎，并在育人的過程中同時得到發展。就學校而言，針對教師、學生是發展的主體，學校就要營造適合的氛圍，并且要在教育教學的實踐中得到發展，要突出主體的參與性、主動性。而學生、教師的發展，更離不開合作，教師與教師、教師與學生、教師與家長、學生與學生、學生與家長之間的關系是合作關系，在合作中促進師生學習與發展。在學生具有一定的主體性以后，合作是發展的正確之路：學生與教師的發展是相互依存、相互促進的，是協同發展的，學生的發展是為將來能繼續學習、順利工作、幸福生活打基礎的，是生命的基礎工程。

基于以上辦學理念，我們應當把學校教育看作是師生相伴而行的教育人生，是師生互動發展空間和共存的生命意義。在主體教育的思想下，教師不再是單純的知識傳遞者和智慧的啟迪者，而是變教師的直接“說”為指導學生“發現”；變教師獨立講解為教師組織學生積極思考，同時注重引導學生動手實踐、自主探索、合作交流。學生也不再是被動的接受者和儲存器，而是通過自主探索、合作交流，弘揚自己的個性，展示自己的天賦和才華。同時，還可以“主體·合作·和諧·育人”的理念為切入點，大力推進素質教育，培養學生的創新精神和實踐能力，鍛煉學生發現問題、分析問題和解決問題的能力，引導學生善于與人交往，學會自主合作。在使學生全面發展的基礎上，形成自身獨特的優勢和特色，從而走自主發展之路。

“主體合作”既是辦學的理念，又可以是辦學的模式，同時還揭示了辦學思路。因此，我們要著力研究“主體合作”的辦學思想、師資隊伍建設、課堂教學、德育建設、校班管理，從而加大課程改革的力度，最終實現教師有良好的師德，有自己的教學思想和在此思想指導下的教學行為，有一定的教育科研能力，有使用現代教育技術與學科整合的能力，以形成優秀教師隊伍，優質育人工作，優良學生素質的辦學特色。

“師資”“課改”雙飛翼

在教育日趨走向人性化、社會化、產業化和市場化的今天，如何提高教育教學質量，實現學校跨越式的發展，為學生的成材打好堅實的基礎，是每一個校長都應當思考和解決的課題。而對于一個參與社會競爭的學校組織來說，無論從哪一方面講，管理都是重中之重的事。因此，校長必須從班子建設入手，強調“主體合作”管理的意識，并達成共識，不斷提升自我。在管理上，學校強化“主體合作”管理就是堅持以人的發展為本的管理思想，采取“共同認可的工作目標，具體的崗位職責，協議式的管理，主體合作式的工作，反思自我的評價”的管理模式，并層層簽訂工作協議，形成層次分明、職責清楚、各負其責的管理網絡。同時，以“學習、研究、總結、提高”為管理方法，建立并完善相對穩定而又是動態發展的制度和常規，以質求新，以新促質。

教師是學校發展的動力，是實施素質教育的主力軍。因此，學校必須把打造一流的師資隊伍作為重頭戲抓。首先，要確立新課改下教師隊伍的發展目標：教育思想、教育智慧、專業精神、專業人格，因為，教育思想是教師從事教育工作的根本方向，教育智慧是教師從事教育工作的根本憑借，專業精神是教師從事教育工作的根本動力，專業人格是教師從事教育工作的根本依托。具體說來，應在引導教師在學習、實踐、反思的基礎上，開展大討論、問卷調查等方式研究確立具體的教師發展目標：有良好的職業道德，有以現代教育思想為指導并逐步形成自己的教育理念和以學生發展為本的教育教學方式，有用“行動研究”的方法進行教育科研的能力，有運用現代信息技術整合課堂教學的能力。

教學工作是學校的中心工作，課堂是實施素質教育的主陣地。因此，主體合作課堂教學應成為新課改的重點。我校應要求教師在課改過程中必須人人參與，合作攻關，造就濃厚的課改研究氛圍，在研究的實踐中師生都能得到發展，都能受益。凡是師生得不到發展、不能受益的科研，我們必須堅決反對。其研究的具體內容主要應為，學生自主學習提問能力的培養，學生合作學習能力的培養；課堂教學導向，激勵性評價如何具體化，教師在自主提問、合作學習中的作用，好課的評價標準的研究，新課程下教師的教學行為，現代信息技術與學科教學整合等等。經過研究和實踐，逐漸形成一些基本模式，如：基本知識自學，重點知識導學，難點知識助學，科學指導訓練；課前學生預習，課堂創設合作學習的氛圍—和諧的人際關系，自主提問，教師啟發，合作答疑，各抒己見—達成共識。

建構“三位一體”德育網

“蒙養之始，德育為先”。“德乃立身之本”。對學生德育培養必須從起始年級抓起，從學生生活習慣到意志品質，從文明禮貌到高尚情操，要對其進行全面、多角度、深層次的打造和建設。學校應以主體教育為契機，以少先隊建設為基礎，以班級管理為核心，以養成教育為切入點，培養學生的健全人格和良好思想。通過對學生的綜合培養，扎扎實實抓好德育工作。

學校以愛國主義教育為主線，養成教育為重點，建構學校、家庭、社區“三位一體”的育人網絡，使每個學生健康、快樂、主動、和諧地發展，為未來人才全面打好基礎，為了更好地貫徹落實“中小學生守則、規范”，深入開展爭做文明小主人的活動，并將爭創文明校、文明班與愛國主義、集體主義教育有機結合，組織開展豐富多彩的活動。在德育建設網絡建構過程中，逐步形成系列特色活動。我們在主體教育過程中，還應注意課外活動建設，在課外活動中，以各種興趣活動為主線，以興趣促進活動，以活動培養興趣，把課外活動拓展為生活實踐，把學會做人和禮貌、禮儀、禮節教育生活化。

總之，只有用優質的教育開啟學生成功人生，用生動活潑的教育吸引學生求知，給具有不同性格的學生提供發展的空間和可能，努力讓學生自主發展，才能打造“主體·合作·和諧·育人”的特色學校。