第一篇：民法思維讀后感

《法律思維與民法實例》讀后感

班級：10法五姓名：陳穎欣學號：20100803268

暑假期間閱讀了王學鑒先生的《法律思維與民法實例》，這本書是以臺灣地區的“民法”為論述對象，其主要參考價值應在于其方法論上的運用。并且在法律思維上對我們讀者有著深刻的影響，需深入細致品讀。書中道出了許多我們作為學習法學的人的心聲，更是為我們編出了一條新的學習民法的道路。

在第一章的法律人的能力和法學教育這兩節中，我看到了王學鑒老師給大家展示的另一種不同于課堂上面的法學學習方法和思維方式。理論性雖然強，但不會因此而索然無味，更多的是讓人發人深省的教育模式。在我看來，書中關于我們法學人怎樣去形成屬于自己的法律思維和法律能力的培養都應該通過更多的案例去剖析深層次的內涵。這無異于我們在學習法理學，通過案例說明理論與實際相符合。促使我們在學習民法的時候加深對法學認識的合理性和客觀性。書中的案例事實、實例演習和實例的設計都是亮點，雖然都是臺灣地方的民法案件，但通過思維整合同樣適用于大陸的案例分析當中，而這些新穎的方法都是大陸未能普及的。所以在看書之余，更可以聯系國情和大陸現今的民法制定的合理性，讓現在學習法學的學生們可以利用自己的法律思維和邏輯思維從新的角度從不同的模式配合理論論證方法和新式的解決途徑去理解清楚法律的各種關系問題研習民法加深對民法架構的認識。

法學乃實用之學，旨在處理實際問題，實例研究是依據法律論斷具體案件當事人間的權利和義務關系。為發現可適用于案例事實的法律，一方面須本諸案例事實去探尋法律規范，另一方面須將法律規范具體化于案例事實。我認為，《法律思維與民法實例》一書都達到了這兩方面的要求，建構請求權基礎的理論體系，為實例解題提供可資遵循的思維及論證方法，增進法律適用的合理性及客觀性。

書中提到了一個令我獲益良多的學習方法。“學習法律的最佳方法是先讀一本簡明的教科書，期能通盤初步了解該法律（如《民法總則》的體系結構及基本概念。其后再以實例作為出發點，研讀各家教科書，專題研究，論文及判例評釋等，作成解題的報告。在圖書館，經常可以看到同學們抱著一本厚重的教科書，反復閱讀。口中念念有詞，或畫紅線，或畫藍線，書面琳瑯滿目，此種學習法律的效果，甚屬有限，因為缺少一個具體的問題，引導著你去分析法律的規定，去整理判例學說，去觸發思考，去創造靈感。”

在我看來，學習的思維，學習的方法本身重要于知識的本身。所有的法律知識都會隨著時代社會的發展而不斷地更改和調整，而擁有一種正確的學習方法是作為法學人士不可或缺的條件。

我始終認為，法律的學習并非獨自一人苦讀就可以成功，法律乃實踐的科學，其間紛繁復雜，非一人可掌握，必須和其他同學共同研習，經常交換看法與意見，就某問題展開討論，這才是學習正道。王學鑒老師談到：“邀約五六位同學組成一個民法學習會，至少每個月聚會一次，配合課程，輪流由一位同學提供實例題，在一個小時內作成解答，并影印共同討論后，再自己整理一份答案。由同學輪流出題有助于廣泛深入閱讀資料（教科書，專題論文，判例，判決，考古題等），發現爭點，構思問題。體認發現問題的思考過程。共同討論可以互相觀摩，取長補短，養成論辯的風度及能力。實例非供閱讀或背誦，而在于研究實習，必須反復演練，改正錯誤，精益求精，始能成為一種思考的方法”。我們在學習民法，甚至在學習其他法律的時候應該運用這種“自己救濟”的學習方式，圍繞一個案例展開討論，在爭論中發現和學習其他同學的思維方式和看法，從而完善自己的知識理論體系，學會從不同的方面看問題。

另外，讓我獲益良多的第二章中，提到了如何徹底了解與把握案例事實，及如何解答案例。王學鑒老師談到實例解題的第一步驟，就在徹底了解案情，把握事實。也總結出了從當事人、時間、地點和法律關系四個方面分析案例，把握了案情后方能準確地解答題目。問題的模式及解答方法，王老師也一一為我們民法初學者列舉出來。通讀本章后，我對案例分析題的解答方法有了更深的了解，也明確了方向。

此后的章節，王老師列舉的很多的民法實例，但由于對臺灣地區民法的不了解，在閱讀上有一定的困難，在閱讀的過程中，我也自己對老師列舉的案例做了簡單的解答，后來發現可以通過大陸的民法思維理出一點頭緒。雖然解答還欠準確，但一邊看老師談到的方法一邊把案例做下來，掌握的解題要點也漸多，可以說作出感覺來了。

總而言之，《法律思維與民法實例》一書值得我們法律初學者的仔細研讀，若能善用此書，把握解題方法的要點，自行解答，深信必如王老師所言，能獲得處理實例的要領，培養法律人所以為法律人的能力。

第二篇：讀民法思維筆記

換個角度看民法

——讀《民法思維 請求權基礎理論體系》

世界上所有的生命都在微妙的平衡中生存。——題記

何謂法律思維？依循法律邏輯，以價值取向的思考，合理的論證、解釋、運用法律。一個社會的法律文化或風格是由法律制度和法律思考的形式和內容所構成，而法律教育具有關鍵的重要機能。首先是如何學習法律？王老師的專著，民法概要，總則，物權兩本，債權三本，天龍八部，民法思維。這幾本的作用是不同的，前面四個屬于教科書，重點在于制度的體系化介紹，天龍八部屬于論文匯集，應該是讀完前面幾本之后才可以涉足，這樣有助于論文的體系化定位（王老師選編論文沒有按照民法體系的順序，這點我有些奇怪），而民法思維，一般也是要在教科書學完之后才開始看，因為這本書總在請求權基礎的思維方式，如果讀者對各項可能的請求權基礎都有一定程度的掌握的話，自然效果更好。讀王澤鑒先生的書，不能僅僅讀其中的法學知識，更要琢磨其中的法學方法。擇其要者，可概括為四端：其一，請求權基礎的思考及論證方法；其二，法解釋學的方法；其三，案例研究的方法；其四，比較法的方法。法學方法猶如游泳方法，如果只談如何游泳而不能實際下水實踐，必然是誤人子弟的空談。同樣，如果只學習游泳的理論而不實際下水實踐，自己的能力根本不會有什么實際的提升。王澤鑒先生的著作，既有對于相應方法的闡述，更多的則是實際應用這些方法的思考和論證。讀書不僅應領會作者的意思，同時應注意作者的方法。正是這些方法，對于中國民法研究水平的提升，至關重要。應當重視本學科的方法和專業書籍。

開始要學會分析法律概念，因為分析法律概念從而明確其構成要素，是法律人必須培養的一種能力。同時在學習過程應該以實例作為出發點研讀各家教科書，專題研究、論文以及判例評析等最終做成解題報告。在過程中要重視實例的研究，實例研習的目的在于培養思考方法，去面對處理未曾遇見的法律問題。案例事實的徹底了解與把握，通過將日常生活轉變為法律概念，何時何地，誰和誰發生了什么？帶著問題去研讀案例。在案例事實與法律規范之間來回穿梭。

其次是探討了以請求權為基礎的出題模式的邏輯連貫性，即誰是原告或被告？可否請求損害賠償或者請求返還其物？若不能，有何救濟方式？當事人之間的法律關系是怎樣的？以請求權為基礎的理論很清晰的回答了“誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利”的問題。據此請求權基礎的體系由六大類構成：

一、契約上的給付請求權

二、返還請求權

三、損害賠償請求權

四、補償及求償請求權

五、支付費用償還請求權

六、不作為請求權

第三篇：《德國民法通論》讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟 036940

要寫《德國民法通論》的書評，委實是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深奧、分析手法也獨到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進行闡述，作者參考了大量的法律法規，法院判例，學者論著，以其深厚的法哲學功底為基礎對民法及其基本制度進行評析，從發展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析的結論能夠為實踐所用，而且也經常為審判機關用作裁判的根據。”1再者，我不懂德語，而中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談談自己的一點零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時已經通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認為自己完全有資格寫作民法總論，他謹慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學、法比較學、哲學與文學史的基本素養，并是抽象概括與條分縷析之高手”。“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成。”事實上，拉倫茨用近十一年的時間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現著作者嚴謹科學的治學精神。比如作者在談私法的淵源時寫到：“通行的學說認為，法只有兩種表現形式，即國家法律和習慣法。”然后注釋寫道：“‘法律淵源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習慣的。‘淵源’是指法律的產生原因，是立法的行為；習慣法的‘淵源’是體現在習慣法中的共同法律信念。”3而從前我在讀書時，第一次讀到法律淵源時，以為是自然法或者公 1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁

張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁 3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

1/7

平、正義等，后來看到學者要么直接將法源分類為法律、法規等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現形式。總之，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產生，而是指法律的表現形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標，也取決于那個時代法律科學的發展狀況以及占主導地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個案列舉式、抽象概括式和指令準則式。”之后作者提到了作為個案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優點、不足以及改進方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認為是“抽象的、不生動的”，“是令人遺憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可。”作者的分析是公正的，站在一個高處，無偏見的對《德國民法典》進行評價。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應該思考自己追求的目的，研究我們這個時代法律科學的發展狀況，我們的社會現實，所有這一切應該建立在全面了解、深入研究以及內心明了清晰的選擇基礎上。一味的學德國或排斥德國，或強調自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當然，不得不提的是作者深厚的法哲學基礎。作者在闡述民法的體系時，不僅分析了作為法律事實和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系的“內在體系”。這一點在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細。這一內在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎——倫理學上的人格主義。作者先從倫理學上的“人”的概念談起，“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系，為自己設定目標并對自己的行為加以限制。”4這意味著每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領域；相應地，尊重他人以上權利的義務。5將此概念移植到私法上即：人是權利、義務的主體，對自己的非法行為負責，體現在所有權是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節，認為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結果。

同引注3，第45－46頁。

參見引注3，第47頁

2/7

作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時間的發展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經顯現出其弊端：在高揚“成為一個人，并尊重他人為人”時，并沒有給予人格權以更充分的保護，法典中對人格權保護的規定也是很少的。后來法院的判例發展了“一般人格權”后，該缺陷稍有彌補，但具體人格權卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發展。當前，我國的民法典制定中，關于人格權獨立成編的爭論也是焦點之一，但少有學者可以從一個比較有說服力的法哲學角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關于“人”的概念發展到哪一步？如何認識法人在生活中作用及對民法價值的影響？我們關于民法以及人格權的法哲學基礎是什么？人格、民事主體、人格權、一般人格權的相互關系如何，從制度上如何更好的設計？

二、關于“形式”的誤解

以上是對《德國民法通論》一些總體上的認識，下面再談一點我在讀作者對具體制度闡述時的感想。在以前學習基于法律行為的物權變動時，我們了解到德國是形式主義，法國是意思主義。所謂形式主義，指物權的變動尚須作成一個物權行為，并踐行法定方式。6我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴謹保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當嚴格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個“以為”是錯誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對行為而言，法律發展的早期階段，采用嚴格的形式主義，認為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風，行為適用“形式自由的規則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在這里，我們討論的形式是指形式強制規則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規定，同樣具有無效的效果。”第126－129條規定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規定了可撤銷法律行為的認許、代理權的授予無權處分中本人的同意無需采取為法律行為規定的方式，可以視為形式強制的限制。

6王澤鑒，《民法物權﹒第一冊 通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年10月第1版 第72頁

見迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第459頁

3/7

? 在分則部分，債法中形式強制少見，物權法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強制。物權法中又區分為動產物權法和不動產物權法，梅迪庫斯認為在動產物權法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外的另一項生效要件。8

2、形式的目的

私法自治要求行為自由，卻為何規定如此多的形式強制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當事人意思之間有什么關系呢？

在德國民法典的立法理由書9中，對法律應當規定形式強制的范圍，作出了下列考慮。規定形式強制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內容之證據；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序。”

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點：

（1）對當事人而言: a, 提醒一方當事人，認清有關行為的經濟意義或固有的風險，敦促他們盡量表達得準確，不要操之過急，并保證當事人能夠獲得專業咨詢（公證人！）；b, 對雙方當事人，均可保存證據，方便訴訟。這些行為有：承擔移轉或取得土地上所有權義務的合同（第313條）、關于移轉土地所有權的合意（第925條）；承擔讓與其現存財產或現存財產之一部分的義務的合同（第311條）、贈與約定（第518條）、保證（第766條）、獨立的債務約定與債務承認（第780條、第781條）和抵押債權的移轉（第1154條）等。而這些我國學者強調更多的是其公示公信的價值。（2）對第三人而言：a, 維護第三人要求這類法律關系具有清晰度和公開性的利益；b,維護某項公共利益。11有些行為，必須規定特別明了的方式，因為這些行為對于當事人本人，有時對于第三人或某個人的法律地位，都具有長時 89同上，第460頁。這里似乎與我國學者孫憲忠所述的物權行為的形式主義說法不同。

《立法理由書》第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁 10 拉倫茨 《德國民法通論》第556頁 11 拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項公共利益。”見該書第557頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或審批程序的監控，有利于征收稅金。”關于（2）中的兩點，我也不太理解。

4/7

間的深刻的意義。比如，結婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現為（2）中的a。這里的形式強制在某種程度上不是限制當事人的行為自由，而是保護當事人的意思表示。即在充分相信當事人有能力獨立進行意思表示，并對自己意思表示的結果負責的基礎上，又通過形式強制保證當事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，形式強制的比較重要的弊端如下：形式強制對于不熟悉有關業務的人來說，可能成為一個陷阱，并有可能促使當事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權法中形式的目的時著眼點多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當事人保護的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強制的結果與探究當事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補救中則處處體現了探究當事人意思的原則。以下按違反形式強制的后果分類加以分析：

? ? 無效。如我們所知，這是違反形式強制的一般原則。

“補正”。義務人嗣后完全履行了其義務，法律允許形式瑕疵事后

213得到“補正”。德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句14即是。法律規定以上行為有效的原因就在于法律規定形式的目的在于保護因法律行為而承擔義務的當事人免遭操之過急之害。如果當事人的所為表明形式規定的目的已經達到，法律則不拘泥之前的規定，直接規定欠缺法定形式的行為有效。這里的補正也是對當事人意思的尊重的體現。

? “確認”。《德國民法典》第141條第一款規定“無效法律行為由實施此法律行為的人認許的，應將認許認定為重新實施。” 拉倫茨認為：“只有當當事人所做的意思表示是針對以前實施的法律行為是否和這個法律行為的內容相一致，從而來確認這個行為是否有效時，人們才可以使用‘確認’一詞。”當事人在這里必須認識到其法律行為的可能無效性，并有進行確認的意思。可見對 12第313條規定如下：“1因合同而使一方有義務轉讓或取得土地所有權的，合同需作成公證書。”2不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動產轉讓的合意和登入土地簿冊時，合同的全部內容為有效。13 第518條規定如下：“（1）1為使以贈與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈與方式給予第780條、第781條所稱的債務約定或債務承認的，對于約定或承認的表示使用相同規定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補正。14 第766條規定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務的方式的欠缺得到補正。” 15 拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁

5/7

“確認”一詞的認定也是以當事人進行確認的意思為標準的。

? 轉換。《德國民法典》第139條規定“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為另一法律行為”而生效。”16 從定義中我們就可以看出，轉換并不是強制性規定，而是賦予當事人的一種選擇權，是否進行轉換是當事人的自由。同時，拉倫茨在書中還強調轉換應“推測當事人的意思”而進行。聯邦最高法院也指出，法律行為的轉換“不應該導致一個和私法自治相違背的當事人的約束，并完全無視當事人特別意思輕響以及當事人特別的想法”。17

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規定：“法律行為部分無效，在不能認為無此無效部分仍將實施該行為時，整個法律行為也就無效。”首先，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關于一體性的認定，還是可分性的認定，均應該尊重當事人的意思，因為本條只涉及到對雙方當事人具有重要意義的利益的調查和權衡。所以任何客觀的通行的標準都該讓位于當事人的約定。只有當雙方當事人之間沒有如此權衡標準或特別優惠辦法的約定時，法官才必須根據客觀的、通行的標準對當事人的利益進行權衡。這里的意思就是說，如果當事人已經進行了約定，那么就要“根據當事人已經以合理方式對他們的利益進行權衡所作出的規定。18

以上的幾種形式欠缺時的補救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關注兩點：違反形式強制的結果并非絕對無效；而關于無效的補救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當事人的意思。

我們看到，即使在非常強調形式的地方也處處體現了對當事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯邦法院都非常強調要推測當事人的意思。這與我們通常的看法是有區別的。

在讀《德國民法通論》時，經常感覺我們對德國民法只是了解了一個大概，而不是非常通透的了解整個制度和每一個細小的環節。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關于物權行為與無權處分，所有權保留在理論解釋上的協調問題登。代理行為中的授權行為與委任契約的區分與債權性為與物權行為不區分的整個法典的指導思想的協調問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導致的。

1617 拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

轉引自拉倫茨《德國民法通論》第647頁 18 拉倫茨《德國民法通論》第639－640頁

6/7

從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學基礎，新穎的體系，而且各個制度之間的協調性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當然。我們的《民法典》應該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學者所夢想的制定一部21世紀的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認識是機械、呆板、刻意的，自己對體系的認識是僵死的，對內容的理解也是蒼白的。當然，也知道自己知道的太少，學的太少。這本書還需要以后反復的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

7/7

第四篇：德國民法通論讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟036940

要寫《德國民法通論》的書評，委實是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深奧、分析手法也獨到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進行闡述，作者參考了大量的法律法規，法院判例，學者論著，以其深厚的法哲學功底為基礎對民法及其基本制度進行評析，從發展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析

1的結論能夠為實踐所用，而且也經常為審判機關用作裁判的根據。”再者，我不懂德語，而

中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談談自己的一點零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時已經通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認為自己完全有資格寫作民法總論，他謹慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學、法比較學、哲學與文學史的基本素養，并是抽象概括與條分縷析之高手”。“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成。”2事實上，拉倫茨用近十一年的時間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現著作者嚴謹科學的治學精神。比如作者在談私法的淵源時寫到：“通行的學說認為，法只有兩種表現形式，即國家法律和習慣法。”然后注釋寫道：“‘法律淵源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習慣的。‘淵源’是指法律的產生原因，是立法的行

3為；習慣法的‘淵源’是體現在習慣法中的共同法律信念。”而從前我在讀書時，第一次讀

到法律淵源時，以為是自然法或者公平、正義等，后來看到學者要么直接將法源分類為法律、法規等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現形式。總之，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產生，而是指法律的表現形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標，也取決于那個時代法律科學的發展狀況以及占主導地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個案列舉式、抽象概括式和指令準則式。”之后作者提到了作為個案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優點、不足以及改進方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認為是“抽象的、不生動的”，“是令人遺憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可。”作者的分析是公正的，站在一個高處，無偏見的對《德國民法典》1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁

3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

1/5

進行評價。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應該思考自己追求的目的，研究我們這個時代法律科學的發展狀況，我們的社會現實，所有這一切應該建立在全面了解、深入研究以及內心明了清晰的選擇基礎上。一味的學德國或排斥德國，或強調自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當然，不得不提的是作者深厚的法哲學基礎。作者在闡述民法的體系時，不僅分析了作為法律事實和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯系的“內在體系”。這一點在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細。這一內在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎——倫理學上的人格主義。作者先從倫理學上的“人”的概念談起，“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系，為自己設

4定目標并對自己的行為加以限制。”這意味著每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人

格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領域；相應地，尊重他人以上權利的5義務。將此概念移植到私法上即：人是權利、義務的主體，對自己的非法行為負責，體現在所有權是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節，認為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結果。

作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時間的發展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經顯現出其弊端：在高揚“成為一個人，并尊重他人為人”時，并沒有給予人格權以更充分的保護，法典中對人格權保護的規定也是很少的。后來法院的判例發展了“一般人格權”后，該缺陷稍有彌補，但具體人格權卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發展。當前，我國的民法典制定中，關于人格權獨立成編的爭論也是焦點之一，但少有學者可以從一個比較有說服力的法哲學角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關于“人”的概念發展到哪一步？如何認識法人在生活中作用及對民法價值的影響？我們關于民法以及人格權的法哲學基礎是什么？人格、民事主體、人格權、一般人格權的相互關系如何，從制度上如何更好的設計？

二、關于“形式”的誤解

以上是對《德國民法通論》一些總體上的認識，下面再談一點我在讀作者對具體制度闡述時的感想。在以前學習基于法律行為的物權變動時，我們了解到德國是形式主義，法國

6是意思主義。所謂形式主義，指物權的變動尚須作成一個物權行為，并踐行法定方式。我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴謹保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當嚴格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個“以為”是錯誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對行為而言，法律發展的早期階段，采用嚴格的形式主義，認為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風，行為適用“形式自由的規

7則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在這里，我們討論的形式是指形式強制規則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規定，同樣具有無效的效果。”第4同引注3，第45－46頁。參見引注3，第47頁

6王澤鑒，《民法物權﹒第一冊 通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年10月第1版 第72頁

126－129條規定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意

定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規定了可撤銷法律行為的認許、代理權的授

予無權處分中本人的同意無需采取為法律行為規定的方式，可以視為形式強制的限制。

? 在分則部分，債法中形式強制少見，物權法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強制。物權法中又區分為動產物權法和不動產物權法，梅迪庫斯認為在動產物權法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外

8的另一項生效要件。

2、形式的目的私法自治要求行為自由，卻為何規定如此多的形式強制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當事人意思之間有什么關系呢？

9在德國民法典的立法理由書中，對法律應當規定形式強制的范圍，作出了下列考慮。

規定形式強制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內容之證據；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序。”

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點：

（1）對當事人而言: a, 提醒一方當事人，認清有關行為的經濟意義或固有的風險，敦促他們盡量表達得準確，不要操之過急，并保證當事人能夠獲得專業咨詢（公證人！）；b,10對雙方當事人，均可保存證據，方便訴訟。這些行為有：承擔移轉或取得土地上所有權義

務的合同（第313條）、關于移轉土地所有權的合意（第925條）；承擔讓與其現存財產或現存財產之一部分的義務的合同（第311條）、贈與約定（第518條）、保證（第766條）、獨立的債務約定與債務承認（第780條、第781條）和抵押債權的移轉（第1154條）等。而這些我國學者強調更多的是其公示公信的價值。

（2）對第三人而言：a, 維護第三人要求這類法律關系具有清晰度和公開性的利

11益；b,維護某項公共利益。有些行為，必須規定特別明了的方式，因為這些行為對于當事

人本人，有時對于第三人或某個人的法律地位，都具有長時間的深刻的意義。比如，結婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現為（2）中的a。這里的形式強制在某種程度上不是限制當事人的行為自由，而是保護當事人的意思表示。即在充分相信當事人有能力獨立進行意思表示，并對自己意思表示的結果負責的基礎上，又通過形式強制保證當事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，8同上，第460頁。這里似乎與我國學者孫憲忠所述的物權行為的形式主義說法不同。《立法理由書》第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁拉倫茨 《德國民法通論》第556頁拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項公共利益。”見該書第557頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或審批程序的監控，有利于征收稅金。”關于（2）中的兩點，我也不

形式強制的比較重要的弊端如下：形式強制對于不熟悉有關業務的人來說，可能成為一個陷阱，并有可能促使當事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權法中形式的目的時著眼點多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當事人保護的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強制的結果與探究當事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補救中則處處體現了探究當事人意思的原則。以下按違反形式強制的后果分類加以分析：

? 無效。如我們所知，這是違反形式強制的一般原則。

? “補正”。義務人嗣后完全履行了其義務，法律允許形式瑕疵事后得到“補正”。

121314德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句即是。法律規定以上行

為有效的原因就在于法律規定形式的目的在于保護因法律行為而承擔義務的當事人免遭操之過急之害。如果當事人的所為表明形式規定的目的已經達到，法律則不拘泥之前的規定，直接規定欠缺法定形式的行為有效。這里的補正也是對當事人意思的尊重的體現。

? “確認”。《德國民法典》第141條第一款規定“無效法律行為由實施此法律行為的人認許的，應將認許認定為重新實施。” 拉倫茨認為：“只有當當事人所做的意思表示是針對以前實施的法律行為是否和這個法律行為的內容相一致，從而來確認這個行為是否

15有效時，人們才可以使用‘確認’一詞。”當事人在這里必須認識到其法律行為的可能無效

性，并有進行確認的意思。可見對“確認”一詞的認定也是以當事人進行確認的意思為標準的。

? 轉換。《德國民法典》第139條規定“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為

16另一法律行為”而生效。” 從定義中我們就可以看出，轉換并不是強制性規定，而是賦予

當事人的一種選擇權，是否進行轉換是當事人的自由。同時，拉倫茨在書中還強調轉換應“推測當事人的意思”而進行。聯邦最高法院也指出，法律行為的轉換“不應該導致一個和私法

17自治相違背的當事人的約束，并完全無視當事人特別意思輕響以及當事人特別的想法”。

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規定：“法律行為部分無效，在不能認為無此無效部分仍將實施該行為時，整個法律行為也就無效。”首先，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關于一體性的認定，還是可分性的認定，均應該尊重當事人的意思，因為本條只涉及到對雙方當事人具有重要意義的利益的調查和權衡。所以任何客觀的通行的標準都該讓位于當事人的約定。只有當雙方當事人之間沒有如此權衡標準或特別優惠辦法的約定時，法官才必須根據客觀的、通行的標準對當事人的利益進行權衡。這里的意思就是說，如果當事人已經進行了約定，那么就要“根據當事人已經以合12 第313條規定如下：“1因合同而使一方有義務轉讓或取得土地所有權的，合同需作成公證書。”2不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動產轉讓的合意和登入土地簿冊時，合同的全部內容為有效。13 第518條規定如下：“（1）1為使以贈與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈與方式給予第780條、第781條所稱的債務約定或債務承認的，對于約定或承認的表示使用相同規定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補正。第766條規定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務的方式的欠缺得到補正。”拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

理方式對他們的利益進行權衡所作出的規定。

以上的幾種形式欠缺時的補救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關注兩點：違反形式強制的結果并非絕對無效；而關于無效的補救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當事人的意思。

我們看到，即使在非常強調形式的地方也處處體現了對當事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯邦法院都非常強調要推測當事人的意思。這與我們通常的看法是有區別的。

在讀《德國民法通論》時，經常感覺我們對德國民法只是了解了一個大概，而不是非常通透的了解整個制度和每一個細小的環節。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關于物權行為與無權處分，所有權保留在理論解釋上的協調問題登。代理行為中的授權行為與委任契約的區分與債權性為與物權行為不區分的整個法典的指導思想的協調問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導致的。

從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學基礎，新穎的體系，而且各個制度之間的協調性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當然。我們的《民法典》應該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學者所夢想的制定一部21世紀的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認識是機械、呆板、刻意的，自己對體系的認識是僵死的，對內容的理解也是蒼白的。當然，也知道自己知道的太少，學的太少。這本書還需要以后反復的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

第五篇：《策略思維》讀后感

當閱讀完《策略思維——商界、政界及日常生活中的策略競爭》后，才發現原來博弈論的思想竟然無處不在。因為，只要我們做決策，就要分析利弊，選擇得失。從長遠來看，我們需要制訂中長期目標并將其分解為階段性的分段目標，通過實施，才能達到預定的目標。通過閱讀本書，我想我已經學會了這些基本理念。

一、知己知彼 百戰不殆

本書第三章《看穿對手的策略》著重通過優勢策略和劣勢策略的分析，尋求均衡策略。文中以《時代》和《新聞周刊》的封面之爭和價格之戰來具體闡釋，不過，需要注意的是，優勢策略的“優勢”不是對你的對手的策略占有優勢，而是對你自己所選擇的其他策略占有的優勢。無論對手采用什么策略，某個參與者如果采用優勢策略，就能使自己獲得比采用任何其他策略更好的效果。而均衡策略就是本文開頭提到的《美麗心靈》男主角原型約翰?納什所提出的博弈理論，后來被大家稱為納什均衡理論。它也變成了指導同時行動博弈的重要法則的基礎。

二、向前展望 倒后推理

“向前展望，倒后推理”是本書努力向讀者所展示的另外一個重要論點。其含義就是首先確定自己最后希望達到神明目標，然后從這個結果倒后研究，直到照出自己現在應該選擇哪條道路，這樣才能保證以后可以達到那個目標。這和中國古訓“凡事預則立，不預則廢”所闡述的道理是一樣的。試想，如果沒有明確的目標，怎能判斷下一步該如何走?另外，只有大的目標還不行，需要將其細分為每個階段性的目標。這樣，一方面不至于為目標所累，另外一方面可以做到目標的切實可行。正像10000米賽跑，參賽者需要制訂詳細的賽跑策略，通過一圈又一圈的完成最終實現全程的賽跑。由此可見，“向前展望，倒后推理”的理念無論是個人或者是一個組織都是適用的。

三、競爭協作 實現雙贏

在零和博弈中，參與者需要選擇自己的最優策略。而在非純粹沖突的博弈中，也存在著合作的成分。我們需要運用納什均衡的原理，做出最佳選擇。通過有效處理既競爭又協作的關系，參與博弈的雙方可以實現雙贏。否則，可能導致參與者的兩敗俱傷。因為一旦陷入囚徒困境，參與方就會設法逃脫，尋求大家一致愿意看到的合作的結果。而非參與方可能更希望看到參與者困在中間無法脫身，以便從中得利。只有做到先合作再競爭，也許才能實現較好的結果。

四、所感所悟

雖然看完這本書，對博弈論的知識只是達到一個淺層的了解，未能進一步深入剖析個中奧妙。但是，本書對博弈論的解釋以及案例分享，重新認識博弈論并不是如此苦澀難懂，只要學習，沒有東西是我們不能掌握縱使不能掌握全部。我能預見在往后的工作中，能在談判，溝通以及與內部人員以及外部供應商合作中可以用到工作當中，以學為用，用心感受。