第一篇：人事擔保(保證)的效力及責任承擔問題研究

人事擔保的效力及責任承擔問題研究

一、問題提出

雇主（單位或個人）在聘用員工時要求第三人為員工提供擔保，保證在員工出現偷盜、挪用、侵占雇主財產等有違誠信行為時承擔連帶責任，此種“人事擔保”是否有效？擔保人應當承擔何種責任？

二、司法案例

? 案例1：

【案情】

2008年12月22日，來北京打工的黑龍江人李某某與從事圖書銷售的羅某某簽訂了一份合同，約定：羅某某提供圖書，由李某某負責銷售，根據李某某的工作情況給其發放工資和提成。因為李某某是外地來京務工者，為避免其卷錢一走了之，羅某某要求他找一名有北京市戶口、正當職業的人為其擔保，李某某遂找來北京打工時認識的張某某為其出具了一份保證書：“我自愿為李某某擔保，如他在為羅某某工作期間，有不忠于他的行為，并造成一切損失，由我來承擔”。三個月后，李某某與羅某某因工資問題發生糾紛，雙方失去聯系,羅某某將保證人張某某告上法庭。

【審理結果】

一審法院（順義法院）經審理認為：本案擔保書是為被保證人的人品等無法預知的事物擔保。擔保的內容不是要實現債權人的債權，而是要保證被擔保人的違法違紀行為不損害雇主的利益。因此，涉訴的擔保書不符合《民法通則》和《擔保法》設立擔保的情形。另一方面，根據羅某某與李某某簽訂的銷售圖書的合同內容來看，羅某某提供圖書，李某某負責銷售，并由羅某某向李某某支付工資報酬，二者之間事實上形成的是個人雇傭關系。根據《擔保法》的規定，基于民事關系產生的債權可以設定擔保。羅某某主張張某某出具的擔保書是為主合同的債權擔保，但張某某出具擔保書時，羅某某與李某某之間僅存在雇傭關系，而并不

存在債權債務關系，即無主合同，因此作為從合同的保證合同也失去存在的基礎，且擔保書中也未指明羅某某與李某某之間的債權債務關系。綜上，張某某為羅某某出具的擔保書應屬無效。因此羅某某以張某某是李某某的連帶保證人為由，要求張某某承擔保證責任，給付圖書款的訴訟請求，于法無據，本院不予支持。依照《中華人民共和國擔保法》第二條、第五條第一款的規定，判決駁回原告羅某某的訴訟請求。

一審宣判后，羅某某不服，提起上訴。二審法院（北京二中院）經審理認為，原審法院所作 判決認定事實清楚、適用法律正確，應予維持。故駁回上訴，維持原判。

? 案例2：

【案情】

原告陳某于2005年12月15日開辦食為天酒樓，同月底夏某經樊某介紹到食為天酒樓擔任出納。2006年1月16日，被告樊某向原告陳某出具保證書一份，載明“夏某經樊某介紹到我店擔任出納工作，因工作特殊性，如出現營私舞弊、中飽私囊，將由樊某承擔賠償。”此后，夏某在2007年11月23日之前，多次將原告陳某酒樓的現金、銀行存款及應收款、應付稅款449 293.05元挪用并揮霍，夏某后被追究刑事責任。原告在公安機關偵查過程中，對夏某挪用金額的審計支出審計費10 000元，原告共計損失459 293.05元。夏某無能力賠償原告的損失，原告遂訴至人民法院，以被告樊某出具的保證書為據，要求被告樊某賠償原告459 293.05元的損失及自2007年11月23日起至付清之日止的資金占用損失。

【審理結果】

重慶市沙坪壩區人民法院審理后認為：此案應適用1994年《勞動法》。根據《勞動法》，用人單位不得向勞動者收取保證金。收取保證金不可，提供“人保”的方式當然亦不允許。本案中的“保證合同”系對尚未發生的侵權行為之債設定的擔保，是具有人身性質的擔保，且用人單位可能通過這種擔保形式將其因自身管理疏漏產生的責任轉嫁給擔保人，因此，保證合同無效。合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職

員招錄時，會更加謹慎，以保護自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯，應當承擔相應的締約過失責任。該責任依據締約雙方的過錯情況，可由被告承擔不超過夏某不能給付部分1/3的賠償責任。故一審法院判決樊某對陳某產生449 239.50元本金及利息損失承擔1/3的賠償責任；樊某對陳某產生10000元的評估費損失承擔1/3的賠償責任。

樊某不服一審判決，以本案不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍、一審法院適用締約過失責任裁判本案屬法律適用錯誤為由提起上訴。重慶市第一中級人民法院經審理后認為：根據我國《民事訴訟法》第3條的規定，無論是勞動者與用人單位之間，還是保證人與用人單位之間，均是平等民事主體之間的關系，雙方的權利義務關系是民事法律關系。陳某開辦酒樓，系個體工商戶，其與樊某之間因保證合同發生糾紛訴至法院，依法屬于人民法院受案范圍。我國《民法通則》

第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。”我國《合同法》第5條規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”本案中樊某與陳某簽訂的保證合同屬于人事保證范疇，是對尚未發生的侵權之債設定擔保，用人單位可能因此怠于行使管理職責，將管理風險轉嫁給擔保人，有違公平原則，故保證合同無效。對于保證合同無效，擔保人樊某存在一定過錯，應根據《合同法》第42條的規定承擔締約過失責任，即按照其過錯程度承擔賠償責任。故，二審法院認為一審認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，判決駁回上訴，維持原判。

三、法律分析

1、人事擔保的含義

關于人事保證的定義，學者的表述并不相同。史尚寬先生認為，所謂人事保證，是指在雇傭關系或職務關系中，就可歸責于被用人之事由，致生損害于用主時，保證人應負損害賠償責任之保證。徐國棟教授認為，人事保證是一方于他方的受雇人將來因職務上的行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任的合同。通俗地說，人事保證，是指第三人事先向用人單位或雇主承諾，當勞動者或

受雇者的職務上行為致用人單位或雇主損害時，由其承擔賠償責任的保證。

我國臺灣地區于2000年修訂“民法典”，增設人事保證制度。該法第756-1條規定：“稱人事保證者，謂當事人約定，一方于他方之受雇人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之。”第756-9條規定：“人事保證，除本節有規定者外，準用關于保證之規定。”第739條規定：“稱保證者，謂當事人約定，一方于他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。”可見，在我國臺灣地區，法律視人事保證為一種特殊保證，而保證是民事法律行為，因而人事保證合同亦具有民事合同之性質并無疑問。此外在日本、瑞士等國家亦有人事擔保相關的制度安排，日本稱之為“身元保證”，瑞士則分稱為“職務保證”與“雇傭保證”。

2、人事擔保與一般保證區別

雖然人事擔保與一般保證一樣，系與“物保”相對的“人保”，但人事擔保與一般保證又存在很大區別：

第一，擔保對象不同。一般保證主要是以現存具體債務或者可得確定債務為保證對象，雖然不以既存債務為限，但其保證的將來債務必須是可得確定的債務，如最高額保證。人事擔保則通常是以將來可能發生的損害賠償債務為保證對象，具有不確定性，并且除債務關系外，還涉及人身關系。

第二，擔保范圍不同。一般保證，其被保證之主債務通常具有明確的范圍，保證人的責任可以預先知悉及確定，而人事擔保，其被擔保之主債務為受雇人將來因職務上的行為致雇傭人遭受損害時的賠償責任，其范圍廣泛而不明確，其損害額甚至可能遠超出擔保人所預料的范圍，擔保人的責任難以預先知悉及確定。

第三，社會經濟功能不同。一般保證在于擔保債務人對于債權人的金錢債務清償風險，而人事擔保則在于防范與分散雇傭人在雇傭他人時存在的職務損害風險。

第四，是否具有專屬性不同。一般保證所保護的債務無所謂的專屬性，保證債務可由保證人的繼承人繼承，而人事擔保則以擔保人對于被擔保人的信賴關系

為基礎，故原則上有專屬性，除有特別約定或者特別情形外，擔保人責任因擔保人死亡而消滅，并不移轉于繼承人。

3、人事擔保法律效力問題

人事擔保是否有效核心點就在于因受雇人的人品、能力或不誠信行為引發的“將來的侵權之債”能否作為可擔保之主債權。對此問題，我國現行法律體系持否定態度。前述案例

1、案例2法院審判結果亦都認定人事擔保合同無效。

首先，根據我國《擔保法》及其司法解釋，人事擔保為無效擔保。我國現行的擔保法律體系規定的擔保，屬于民事擔保，即平等主體之間在民事活動中設立的保障債權實現的擔保。《擔保法》第二條規定，“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。”根據該條的列舉種類及其法義，運用文義解釋的解釋方法，目前我國的擔保法僅適用于合同之債，而不能適用侵權之債。而人事擔保是要擔保受雇人不發生損害雇主的利益的違法違紀等不誠信行為，為將來的侵權之債設定擔保，該種擔保不符合我國現行擔保法設定擔保的情形。最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定，“當事人對民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。”雖然有人認為該條的規定表明非合同之債亦可設定擔保，但是需要明確的是擔保法規定的擔保方式有保證、抵押、質押、留臵、定金，并且這些擔保方式均以主合同存在為前提或者未來之債是確定可得的，而人事擔保成立時主合同不存在，并且未來之債是否存在也是不確定的。《擔保法》第十四條規定，“保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。”除了一般保證之外，擔保法對保證未來債權的有效性認可僅限于最高額保證一種，而為將來侵權之債擔保的人事擔保未予認可，因此其不符合擔保法設定擔保的方式，應屬無效擔保。

其次，我國《勞動合同法》亦明確禁止用人單位要求勞動者提供擔保。2008年正式實施的《勞動合同法》第九條明確規定，“用人單位招用勞動者，不得扣

押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”該法已經清楚地表明了立法機關對人事保證制度的否定態度。雖然沒有明確規定“不得要求勞動者提供人事擔保”，但從行文及立法目的考量，此“擔保”一詞包括任何形式的擔保，亦涵蓋人事擔保。綜上可見，人事擔保在現行法律體系中是不予承認的。

4、是否可以追究擔保人其他責任

案例2中法院認定人事擔保無效，但認為“合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職員招錄時，會更加謹慎，以保護自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯，應當承擔相應的締約過失責任。”合同法第42條規定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”實際上，人事擔保合同無效是因為其不符合法律規定，擔保人并無合同法第42條規定的任何一種應當承擔締約過失責任的行為。法院認為擔保人存在違背誠實信用原則的行為，實際上是混淆了被擔保人的行為和擔保人的行為，擔保人在出具擔保合同時并不無違背誠實信用原則的行為，因此擔保人不應當承擔締約過失責任。

第二篇：要求承擔保證責任的通知函

要求承擔保證責任的通知函

：

年 月 日，你與我典當行簽訂了編號為 的《保證合同》，愿意為借款人 與我典當行簽訂的編號為 的《 借款合同》承擔保證責任，保證金額總額為（幣種）元整。現主債務履行期限已屆滿，借款人未履行還款義務，特致函請你在收到此通知函之日起 日內按照保證合同約定在保證金額的范圍內和保證合同約定的期間內代為償還。

此致

年 月 日

第三篇：保證保險與保證擔保之責任規則案例研究

保證保險與保證擔保之責任規則案例研究

中國律師網2009-08-20 11:14:05師安寧

【核心觀點】

保證保險是一種由第三人提供有償擔保的形式。因此，保證保險是一種擔保手段，但保證保險合同仍然只是保險合同的一種而不是保證合同，故保證保險法律關系具有獨立性，其并不同于普通的保證擔保。由于保證保險合同并不屬于主合同的從合同，故保證保險事故發生后，保險人應當承擔獨立理賠責任，而不得以主合同、從合同等存在效力瑕疵進行抗辯，亦不得以債權人存在其他優先受償途徑而拒絕理賠。

【精品案例】

2004年3月16日，陜西固泰工程建筑有限公司（下稱固泰公司）因購買一批工程施工機械而向某銀行借款800萬元，約定每月償還本金40萬元，共計20個月的借款期。應銀行方面的要求，固泰公司向某財產保險公司（下稱財保公司）投保了一份保證保險，保險金額為900萬元，并指定被保險人為某銀行。保證保險合同約定：當投保人固泰公司發生連續三個月或超過三個月拖欠應還貸款本息的，視為保險“事故”發生，保險人財保公司負責償付借款人固泰公司尚欠的借款本息，但最高不超過本保險的保險金額。

同時，固泰公司又以其所購工程機械車向建行提供了抵押擔保，但由于交通管理部門對該類工程機械車不開辦車籍登記業務，故固泰公司向銀行方面的車輛抵押未辦理抵押登記。

固泰公司對借款合同履行至第9個月時發生了財務困難，導致連續三個月未能清償借款本息。銀行方面根據保證保險合同的約定要求財保公司承擔繼續還款的“賠償”義務，但遭到財保公司的拒絕，遂將財保公司訴諸法院。經財保公司申請，又將固泰公司追加為本案第三人。

訴訟中，財保公司拒絕理賠的抗辯理由有三點。第一，保險法規定投保人對保險標的應當具有保險利益。本案中，保險標的是銀行債權的安全性，而投保人固泰公司對該保險標的不具有保險利益的，故該保險合同無效。第二，保險法第二十八條明確規定：“投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權解除保險合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任”。本案中，投保人固泰公司不清償債務是一種受其主觀意志所控制的行為，并不是具有或然性的“保險事故”，該保險事故顯然是固泰公司“故意”制造出來的，故財保公司可以解除合同且不承擔賠償責任。第三，保證保險實系一種保證擔保，在債務人固泰公司提供抵押擔保的情形下，應當按照擔保法關于“物保優于人保”的原則先由該抵押財產清償債務，據此亦不應當由保險人進行賠償。

【法義精研】

保證保險中牽涉的法律關系相對復雜。包括貸款人與借款人之間的借款合同法律關系和投保人（借款人）、保險人與被保險人（貸款人）之間的保證保險合同法律關系。

保證保險是債務人（投保人）應債權人（被保險人）的要求就其可能發生的信用風險向保險公司投保，一旦債務屆期不能得到清償時，債權人（被保險人）可以向保險公司直接主張“賠償”的一種保險險種。保證保險具有特殊的原理，其本質上屬于第三人（保險公司）的有償擔保，只是擔保責任的承擔方式不是通常意義上的代為清償，而是適用保險“賠償”機制。因此，保證保險雖然是一種擔保手段，但不是保證合同，債務人對債的“不履行”的客觀狀態就是“保險事故”。保險人在接受投保時對債務人可能發生的各類信用風險，包括主觀故意違約以及各類客觀上的履行不能是明知的和接受的，其收取保費就是對這類風險認可的對價。顯然，保證保險合同與借款合同、抵押合同或普通保證合同之間在法律關系上有牽連性，但其合同效力獨立于后三項合同，前者有效或無效不受后三者合同效力的限制或影響。這是保證保險的基本原理。

如何理解保證保險合同中的“保險利益”

本案例中，財保公司認為債務人固泰公司對該保證保險合同中的保險標的“債權的安全性”不具有保險利益，故該保險合同無效。在法律上，財保公司的這一抗辯觀點不能成立。

筆者認為，財保公司實際上對保證保險合同中之保險標的及保險利益發生了誤讀，其抗辯的立論基礎是債務人對借款合同的履行只對債權人有利，而對債務人不利，故投保人自己對保險標的并不具有保險利益。可見，財保公司把“保險利益”的理解限制在是否在現實經濟活動中“有利”的范圍內，從而得出如果投保行為對債務人“不利”，則該投保人對保險標的不具有“保險利益”的錯誤結論。

事實上，根據通行的保險原理及保險法對保險利益的規定，無論投保人在現實經濟活動中對保險標的具有“利益”或“不利益”，均有可能存在保險利益。保險法規定，保險利益是投保人對保險標的具有法律上承認的利益。顯然，“法律上承認的利益”指的是一種利害關系。其既有“利”的情形，也有“害”的可能，并非“只利不害”的純利益才能構成保險利益。

保險利益包括現有利益、期待利益、偶然利益等積極利益，也包括責任利益、損失利益等消極利益。“利益”的范圍不僅限于經濟上的利益還包括其他法律上承認的利益，如忠誠、信用等情形。如前所述，保證保險的保險標的是債務人的信用風險，相對于債權人而言即是債權的安全性。債務人投保時，其與該保險標的具有直接的法律上的利害關系。毫無疑問，債務人固泰公司作為投保人對該保險標的具有當然的保險利益。因此，本保證保險案例中的投保人固泰公司并不存在與保險法第十二條相違背的情形。

保證保險合同的保險事故與道德風險的關系

本案例中，財保公司認為“保險事故”必須是客觀的、不可預見的、偶然發生的危險。即其是否發生不應受保險合同當事人主觀方面的影響，其認為固泰公司不清償債務的行為是“故意”的，故不應給予理賠。顯然，財保公司的這一觀點亦不能成立。

筆者認為，保險法對保險事故的構成實行“約定優先”的原則，該法第十七條規定，“保險事故是指保險合同約定的保險責任范圍內的事故”，可見保險事故的發生和界別在于保險合同如何約定。保證保險中債務人（投保人）的違約情形有的屬客觀的和不確定的偶然因素所致，有的屬投保人的故意違約甚至有保險欺詐或保險詐騙犯罪等道德風險存在的可能，這種由投保人主觀故意支配而發生的信用風險并未超出債權人對保險合同在訂立時的合理預期。由于保證保險的保險標的本身就是一種信用風險，債務人投保及保險人承保并收取保費之對價后，債務不能按約履行的風險已合法的轉嫁于保險人，包括對債務人可能“故意違約”的這一情形在訂立保證保險合同時對保險人而言是完全明知的。如果對此不是明知或者假設債務人（投保人）個個都守信履約，那么債權人要求債務人投保此險又有何價值？因此，保證保險中含各類道德風險在內的信用風險事故是一種意思自治的產物，是保險人完全明知和接受的一種正常商事風險，其完全符合保險事故和m的法律特征。

但是，財保公司的利益風險并不是不受保護，其應當通過向債務人固泰公司的“追償”機制來維護自己的權益，而不能用拒絕理賠的方式來規避責任。

保險責任與抵押責任的順位制度

本案例中，財保公司認為固泰公司本身設定有抵押擔保，故應先由該抵押財產承擔清償責任。事實上，這一抗辯理由沒有法律依據，且與保證保險合同的目的存在根本沖突。

筆者認為，擔保法第二十八條曾確立了兩項原則，一是“物保優于人保”的原則；第二是保證人享有的棄權免責抗辯權原則，但這兩項責任原則均不適用于保證保險。因為相對于債權人而言，當保證保險索賠權和抵押權并存時，債權人可以任意選擇其認為方便執行的清償主體來主張債權。據此，保證保險合同中，保險人的清償地位與抵押人是平等的，不存在先執行物保后執行人保的問題。財保公司要求固泰公司先承擔抵押責任的主張是不能成立的。

此外，保證保險的保險人亦不享有針對債權人的“棄權免責抗辯權”。由于保證保險合同的獨立性，保險人雖在事實上具有保證人的功能，但其仍屬獨立的保險合同當事人，因為保證保險合同不是借款合同的從合同。當債權人作出放棄某項物保時，并不對保險法律關系產生影響，保險人的責任屬性并未改變。而且，保險人承擔賠償責任后，并不享有向其他擔保人追償的權利，其只享有對投保人（主債務人）的追償權。可見，保證保險中的保險人不同于擔保法中的保證人，因為后者所從事的保證活動是無償的，故其承擔責任后有權向其他擔保人追償其多余承擔的份額，法律如此設定責任制度自有其公平性考慮。但保險人的擔保行為則不同，其從事的是收取保費的有償商事擔保活動，其對投保人的信譽風險承擔約定的理賠責任，如果此時再允許其享有對其他擔保人的追償權及棄權免責抗辯權，則等于讓其轉嫁或免除自身合同責任，這顯然是不公正的，其合理性讓人難以信服。

本案例中，財保公司的抗辯觀點涉及保證保險合同糾紛中較為典型的爭議內容，對此進行嚴謹的辨析對正確處理此類糾紛具有明顯的現實意義。

（注釋：本文原刊發于2009年4月19日《人民法院報》第七版“民商法案例法律診所”欄目，原題目為《保證保險 此擔保非彼擔保》，本網刊載時又經作者重新修正。）

第四篇：侵權責任法的適用效力諸問題研究

7月7號《人民法院報》有篇文章可以回答你的問題。

侵權責任法的適用效力諸問題研究

中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員 楊立新

侵權責任法已于2010年7月1日正式生效實施。為了正確適用侵權責任法，最高人民法院于近日發布了《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》，對侵權責任法的適用效力等問題進行了規范。在侵權責任法生效后，實施這部法律應當解決的其他法律效力問題，殊值關注。

一、侵權責任法與民法通則關于侵權責任規定的效力關系問題

實施侵權責任法的一個重要問題是，侵權責任法與民法通則關于侵權責任規定之間的關系問題。提出的疑問是，侵權責任法是全國人大常委會制定的法律，民法通則是全國人民代表大會制定的法律，從法律的位階上，民法通則的效力應當高于侵權責任法的效力。從這個立場上觀察，如果民法通則與侵權責任法的規定是一致的，當然都有效力，不存在問題；但是，如果侵權責任法與民法通則的規定是不一致的，既然民法通則的效力高于侵權責任法的效力，那么，侵權責任法的規定就是無效的。假如按照這樣的理解，那么侵權責任法就沒有必要制定了，因為一旦其規定的內容與民法通則不同，就是無效的，制定侵權責任法還有什么意義呢？

事實上，立法機關制定侵權責任法，就是要用這部法律代替民法通則關于侵權責任的規定，并且在將來的民法典中將其作為“侵權責任法編”，成為民法典的組成部分之一，發揮侵權責任法作為民事權利保護法的功能，保護好民事主體的民事權利。因此，侵權責任法的規定即使與民法通則有關侵權責任的規定不同，那也不存在沖突的問題，而是要服從于侵權責任法的規定。因此，我的看法是，侵權責任法生效實施之后，民法通則關于侵權責任的規定，除非是侵權責任法沒有規定的問題，其他的都要適用侵權責任法的規定。具體而言，民法通則第七章關于侵權責任的訴訟時效的規定，以及第一百三十四條第三款關于“人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留”的規定，都是侵權責任法沒有規定的侵權法規范，應當繼續發生效力，在司法實踐中繼續予以適用。除此之外，民法通則第六章中關于侵權責任的規定都應當予以廢止，不再適用，一律適用侵權責任法的規定。例如，第一百零六條第二款和第三款關于過錯責任原則和無過錯責任原則的規定被侵權責任法第六條和第七條所代替，第一百二十一條至第一百二十七條以及第一百三十三條規定被第三十二條以及第五章以后的規定所代替，等等，均無繼續適用的法律效力，不可以在司法實踐中繼續適用。

二、侵權責任法與侵權特別法的效力關系問題

在侵權責任法之外，我國法律還規定了很多侵權特別法規范。如何對待這些侵權特別法規范的效力問題，侵權責任法第五條明確規定：“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。”按照這樣的規定，侵權特別法具有法律適用的效力。應當看到的是，我國現有的其他法律規定的侵權特別法規范為數眾多（大約有80部法律有規定），且在侵權責任法制定過程中對這些侵權特別法律規范沒有進行整理，因此，存在如何確定侵權特別法的效力問題。

按照第五條規定，其他法律規定的侵權法規范具有侵權特別法的效力，應當具備兩個條件：第一，是“另有”規定，即侵權責任法之外的其他法律對侵權責任另有規定，而不是侵權責任法本身的規定；第二，是“特別”規定，其他法律在對侵權責任另有規定的基礎上，這個“另有”的規定還必須具有“特別”的意義，即是補充侵權責任法立法或者對侵權責任法的規定作出特別規定的特別法。如果是“另有”，并且具有“特別”的意義，那就是侵權特別法，就具有法律適用的效力。

應當看到的是，其他法律另有特別規定的范圍，不僅包括侵權責任法實施之前的侵權特別法，而且也包括侵權責任法實施之后新公布的新的侵權特別法。其判斷的標準是相同的。

具體而言，其他法律規定侵權責任的法律規范，是否具有法律適用的效力，有以下三種情況：

第一，其他法律規定侵權責任法律規范具有特別意義的，具有法律適用的效力。例如，道路交通安全法第七十六條，產品質量法第四十一條至第四十六條，消費者權益保護法第十一條、第四十條、第四十三條等，以及環境保護法（包括其他單行環境保護法），著作權法，專利法，商標法等法律關于道路交通事故責任、產品責任、環境污染責任以及侵害知識產權責任的規定，都是“特別”規定，具有侵權特別法的效力，在司法實踐中應當按照侵權責任法的指導，繼續適用這些特別法規定。其中最為典型的是侵權責任法第四十八條明確規定，“機動車發生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任”，就直接指引到道路交通安全法第七十六條，適用該條確定機動車交通事故責任。

第二，其他法律規定侵權責任法律規范不具有特別意義，而是對某種侵權責任類型予以特別強調等，但不違反侵權責任法規定的基本規則的，具有法律適用的參考意義，但不必引用。例如，測繪法（2002年修訂）第四十六條規定：“違反本法規定，未取得測繪執業資格，擅自從事測繪活動的，責令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處違法所得二倍以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任。”其中“造成損失的，依法承擔賠償責任”的規定，就是這樣的侵權責任法律規范。違反本法規定，未取得測繪執業資格，擅自從事測繪活動，造成損失的，屬于一般侵權行為，屬于侵權責任法第六條第一款過錯責任原則調整的范圍，亦不違反該規定，因此，應當適用侵權責任法第六條第一款規定確定侵權責任。

第三，其他法律規定侵權責任法律規范已經被侵權責任法的規定所替代的，應當適用侵權責任法的規定。例如，獻血法第二十二條關于“醫療機構的醫務人員違反本法規定，將不符合國家規定標準的血液用于患者的，由縣級以上地方人民政府衛生行政部門責令改正；給患者健康造成損害的，應當依法賠償”的規定中，醫務人員違反本法規定，將不符合國家規定標準的血液用于患者，給患者健康造成損害的，已經被侵權責任法第五十九條關于“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償”的規定所代替，因此應當適用第五十九條關于不合格血液致人損害的醫療產品損害責任的規定確定侵權責任。又如，藥品管理法（2001年修訂）第九十三條規定：“藥品的生產企業、經營企業、醫療機構違反本法規定，給藥品使用者造成損害的，依法承擔賠償責任。”這一規定同樣也已經被侵權責任法第五十九條所代替，應當適用第五十九條規定確定侵權責任。

第四，其他法律規定的侵權責任法律規范與侵權責任法規定相沖突的，不再予以適用。例如海洋環境保護法（1999年修訂）第九十條規定：“完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔賠償責任。”侵權責任法第六十八條規定：“因第三人的過錯污染環境造成損害的，被侵權人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權向第三人追償。”這兩個規定是沖突的，應當適用侵權責任法的規定確定海洋環境污染第三人的侵權責任。

三、侵權責任法與侵權法司法解釋的效力關系問題

民法通則實施之后，最高人民法院對民法通則關于侵權責任規定的適用作出了大量的司法解釋，在司法實踐中發揮了重大作用，補充了立法的不足，創立了很多新的侵權法規范。在制定侵權責任法過程中，有些司法解釋規定的侵權責任規則已被吸收到立法當中，例如《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《人身損害賠償解釋》）第四條規定的共同危險行為的規則，就為侵權責任法第十條所代替，成為侵權責任法律規范。但是，有的司法解釋沒有被立法所吸收，有的司法解釋與侵權責任法規定的規則相悖，前者如《人身損害賠償解釋》第十條規定的定作人指示過失責任，后者如《人身損害賠償解釋》第五條關于連帶責任的規則。

在侵權責任法實施之后，如何確定侵權責任法與侵權責任法實施之前公布的侵權責任司法解釋的效力關系，根據上述三種情形，應當采取以下三個辦法：

第一，與侵權責任法的規定相一致的侵權責任司法解釋，應當視為已經被侵權責任法所吸收，成為侵權責任法的法律規范。由于侵權責任法的法律效力遠遠高于侵權責任司法解釋的效力，因此，應當直接適用侵權責任法的相關規定，而不再適用侵權責任司法解釋的規定。例如，《人身損害賠償解釋》第四條規定的共同危險行為的一般規則，已經為侵權責任法第十條所替代，不再繼續適用，但其關于“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”的規定，則是有效的，應當繼續適用，符合該規定的情形的，應當不承擔賠償責任。

第二，侵權司法解釋沒有被侵權責任法所吸收，但其規定并不違反侵權責任法的基本規則的，應當繼續適用。例如《人身損害賠償解釋》第十條關于定作人指示過失責任的規定，以及《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第四條關于侵害具有人格象征意義的特定紀念物品造成精神損害的可以請求精神損害賠償責任的規定，都與侵權責任法第二十二條規定精神損害賠償責任的基本原則不相沖突，因此，可以作為侵權責任法的司法解釋，在審判實踐中繼續適用。有人認為，侵權責任法第二十二條規定精神損害賠償責任的適用條件是“侵害他人人身權益，造成嚴重精神損害”，侵害具有人格象征意義的特定紀念物品，侵害的是物權，因此不能適用第二十二條規定的精神損害賠償責任。我認為，侵害特定紀念物品是侵害物的所有權，應當依照侵權責任法第十九條規定賠償財產損失；但侵害特定紀念物品中的“人格象征意義”，造成的損害是人格利益損害，包括在第二十二條規定的“侵害他人人身權益”之中，因此，可以依據第二十二條規定確定精神損害賠償責任。

第三，侵權責任司法解釋與侵權責任法的規定相悖的，一律適用侵權責任法的規定，這類侵權責任司法解釋應當廢止。例如，《人身損害賠償解釋》第五條規定，“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任”，不僅違反民法通則第八十七條關于“債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額”的規定，同時也與侵權責任法第十三條和第十四條關于“法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任”、“連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任”、“支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償”的規定相悖，在侵權責任法實施之后應當立即予以廢止，不得繼續適用，應當適用侵權責任法第十三條和第十四條規定確定侵權連帶責任的規則。

第五篇：約定保證期間的效力研究(高圣平)

約定保證期間的效力研究

高圣平中國人民大學法學院講師

上傳時間:2004-8-

5本可由當事人自由約定的保證期間，在我國擔保法上被披上了“法定主義”的面紗，任何保證債務均有保證期間的適用，如未約定保證期間，法律則推定一個保證期間，其對當事人利益和交易安全的關愛，躍然紙上。保證期間這一看似簡單實則撲朔迷離的制度，不斷地考驗著我們的思辯能力，其中爭議之處著實不少。約定的保證期間的效力問題，即為其中一點。本文不揣淺薄，擬就此作一探討，以求數于同仁。

一、問題的提出

我國《擔保法》第25條第1款規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”第26條第1款規定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。”由此可見，我國法上對于保證期間以約定為原則，以法定為補充。當事人約定的保證期間是否有效，對于保證期間這一攸關債權人和保證人利益的制度的適用，具有不同尋常的意義。

實踐中，當事人約定的保證期間不外以下幾種情況：

第一，當事人約定的保證期間早于或者等于主債務履行期；

第二，當事人約定的保證期間短于主債務履行期屆滿后6個月；

第三，當事人約定的保證期間長于主債務履行期屆滿后2年；

第四，當事人約定的保證期間在主債務履行期屆滿后6個月至2年；

第五，當事人約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容。[①] 以上約定除對第四種情形沒有爭議之外，其他幾種情形是否具有約束當事人的效力，不無疑問。應當注意的是，本文討論的范圍局限于上述約定本身，至于因當事人因素、意志因素等原因所致保證合同無效而引起的保證期間條款無效，則不屬本文討論的范圍。以下針對這四種情形依次展開。

二、當事人約定早于或者等于主債務履行期的保證期間的效力

通說以為，保證期間自主債務履行期屆滿時起計算。[②]主債務履行期屆滿而主債務人不履行債務，始有保證人承擔保證責任的可能。如當事人約定的保證期間早于主債務履行期，亦即主債務履行期尚未屆至，保證期間即已經過，此時，主債務人尚無義務履行債務，作為從屬的保證債務自無發生的可能；如當事人約定的保證期間等于主債務履行期，當主債務人履行期屆至，主債務人履行債務的義務才發生，但保證期間已屆滿，保證人無履行保證債務的可能。在這兩種情況下，保證期間的約定沒有意義。但保證人的保證意思可堪確認，保證期間約定的無效不影響整個保證合同的效力，雖保證期間的約定無效，但保證人仍應承擔保證責任。依“無約定，依法定”的保證期間適用規則，可視為此時當事人未約定保證期間，直接適用法定保證期間，即自主債務履行期屆滿之日起6個月。

值得探討的是，如果當事人約定的保證期間的始期早于主債務履行期的，該約定是否有效?本文認為，對此應視當事人約定的保證期間的終期是否早于主債務履行期而定，如早于 1

或者等于主債務履行期，則保證期間的約定無效，如晚于主債務履行期，則保證期間的約定有效。[③]如甲、乙約定為2004年5月1日到期的借貸債務提供保證，保證期間自借款日2003年5月開始計算，至2004年4月1日或者2004年5月1日屆滿，則保證期間的約定無效，其理由與前述情況相同，如甲、乙雙方約定保證期間約定至2004年12月1日屆滿，則為有效，原因在于，當事人對于主債務履行期均已知道或者應當知道，雙方對保證期間的終期已達成合意，即對債權人不積極行使債權，則保證人的保證責任消滅的具體日期已經確定，即使此時主張當事人約定的保證期間的始期與保證期間的性質不合而應認定為無效，也不影響當事人對保證期間終期的約定的效力。

三、當事人約定短于主債務履行期屆滿后6個月的保證期間的效力

當事人約定的保證期間短于主債務履行期屆滿后6個月，俗稱“短期保證”，其效力若何，歷來存在兩種觀點。一種觀點認為，保證合同約定的保證期間不能過短，如短于6個月的，應當按照6個月處理。其理由是，法定保證期間(6個月)可以視為法律對債權人予以保護的最短時間，約定的保證期間如再短于6個月，給債權人行使權利增加了困難，甚至不利于保障債權的實現。[④]另一種觀點認為，保證合同約定短于6個月的保證期間的，應為有效，因為《擔保法》的規定為任意性規定，當事人當然可以以自己的意思排除其適用，債權人往往是保證關系中的強者，如果保證期間過短對債權人不利，債權人完全可以在訂立保證合同時不同意。[⑤]

本文認為，上述兩種觀點都過于嚴苛。一方面，當事人的意思應當得到遵從，另一方面，我們不能要求每個人都是“經濟理性人”，都熟知相關法律。對于“短期保證”而言，既然是當事人之間的合意，則應承認其效力，但“短期保證”之“短期”不能過分地限制債權人行使保證債權，“應以不違背誠實信用、公序良俗原則為限”。[⑥]若當事人約定的保證期間過短，使債權人不能主張保證債權或者主張保證債權極度困難的，該約定因與當事人之間的保證合意相違，即應視為沒有約定，而適用法定保證期間。至于何謂“主張保證債權極度困難”，無法確定一個統一的標準，應由法官參酌具體情事予以自由裁量。

四、當事人約定長于主債務履行期屆滿后2年的保證期間的效力

當事人約定的保證期間長于主債務履行期屆滿后的2年，俗稱“長期保證”。對此，存在兩種截然不同的觀點。一種觀點認為，此種約定無效。如果允許保證合同約定的保證期間長于訴訟時效期間，將導致債權人向債務人提起訴訟或仲裁或者向保證人主張權利的有效期間長于訴訟時效，其實質效果是以約定排斥了訴訟時效的適用，這既有悖于訴訟時效規定的強制性，也游離了《擔保法》關于保證期間及其效力規定的本旨。[⑦]另一種觀點認為，保證期間多長及是否有利于債權人，純屬當事人意思自治的問題，保證期間并非時效期間，其長度應允許當事人自由約定。[⑧]本文同意第二種觀點。

第一，我國法律對保證期間約定的長短問題并未作強制性規定，依“法無禁止即為允許”的私法自治理念，應當允許當事人對保證期間的長短作出自由約定。雖然保證期間制度之設意在保護保證人的利益，但保證人自愿放棄其利益，與保證制度確保主債務之履行的本旨并無不合，司法實踐中不應強加干預。

第二，保證期間制度與訴訟時效制度相互獨立，各有其特定的規則。訴訟時效制度意在維護交易秩序和安全，屬以社會為本位的立法，而保證期間制度旨在衡平當事人之間的利益，著眼于個人的利益，因此，時效利益一般不得事先拋棄，但保證期間可得自由約定。同時，訴訟時效期間為可變期間，保證期間為不變期間。主債務的訴訟時效期間雖為兩年，但其可因時效的中止、中斷而變動，亦可因特殊情形之發生而延長，累計可延長至20年，因此，那種認為主債務存續期間僅為兩年，并進而認為作為從債務的保證債務的保證期間不能超過兩年的觀點，理由尚不充分。例如，保證合同中約定的保證期間為3年，主債務的訴訟時效期間因多次中斷而延至自主債務履行期屆滿后4年。此時，保證期間并未超過主債務訴訟時效期間，并不違反保證債務的從屬性。

第三，保證債務的從屬性為傳統民法理論所認同，并為各國民法所采納。但保證債務的獨立性在交易實踐日漸廣泛地被采用，乃不爭的事實。我國《擔保法》第5條是保證債務獨立性合法化的制度前提。雖然目前審判實踐中僅承認對外擔保和外國銀行、機構對國內機構擔保時獨立擔保的效力，不認可其他當事人間獨立擔保的效力，但隨著我國加入WTO和國內經濟與世界經濟的一體化，繼續對獨立擔保采取區別對待的態度已經有失保守，與社會經濟發展不合。[⑨]在可以預見的將來，若當事人間約定保證債務獨立于主債務而存在，只要不違反法律的強制性規定，即應認其有效。此時，保證債務和主債務各有其履行期間和訴訟時效期間，兩者并行不悖，保證人不得以主債務訴訟時效期間已經屆滿而向主債權人主張抗辯。

第四，即使在從屬保證之下，若當事人約定了較長的保證期間，基于保證債務從屬于主債務的特征，保證人可主張特定的抗辯權以維護其合法權益。在主債務訴訟時效已過，但保證期間尚未屆滿的情況下，根據我國《擔保法》第20條的規定，保證人享有主債務人的抗辯權。在主債權人因訴訟時效期間的屆滿而喪失勝訴權時，對于主債權人的請求，主債務人享有時效抗辯權，如主債權人向保證人主張保證債權，保證人自得以主債務人的時效抗辯權對抗之，雙方約定保證期間此時即失去作用。值得注意的是，這并非超過2年的保證期間本身的效力判斷問題，而是保證人的抗辯權問題，與保證債務的從屬性并不矛盾，與訴訟時效期間制度也不沖突。

應當注意的是，有學者主張，約定超過2年的保證期間屬保證人自愿放棄可能產生的訴訟時效利益。依傳統民法理論，訴訟時效利益不得事先拋棄。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第35條雖對保證人拋棄時效利益作了規定，但該規定僅限于主債務已超過訴訟時效的情形，屬事后拋棄，并不能準用于事先約定的情形。

五、當事人約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的效力 信貸實踐中，約定“保證責任承擔至主債務消滅之時”、“保證人承擔保證責任至借款人全部償還貸款本息時止”、“本擔保書將持續有效直至借款合同項下借款方所欠全部貸款本息、逾期加息數其他費用完全清償時止”等的，不在少數。對此約定，有學者認為，此種約定沒有明確規定具體的時間，但債權人采取了積極的保障自己債權的措施，如按6個月法定期間予以推定，對債權人有所不公，但如果無限期地允許債權人對保證人求償，對保證人也不公，結合我國關于訴訟時效的規定，最高人民法院傾向性意見認為當事人約定的期間如果超出訴訟時效，則超出的部分應當認定為無效，沒有超出的部分仍可認定為有效。[⑩]為此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第32條第2款規定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不

明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。”本文對此不敢茍同。

第一，“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”是否屬于關于期間的約定?保證期間屬期間的一種。所謂期間，是指從某一時刻到另一時刻的一段時間。以期間之到來時間確定與否為標準，可將期間分為確定期間和不確定期間。所謂確定期間，是指附期限事實之發生，及其發生的時期均已確定者；所謂不確定期間，是指附期限之事實必然會發生，但其發生之時期尚未確定者。前者如“自2003年10月1日至2004年10月1日”，后者如“下次下雨時”。

“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”中“主債務本息還清”這一事實不是必然會發生的，這一約定不屬于期間，自不得適用有關保證期間的規定。本文認為，約定有該條款的保證合同屬于附條件的法律行為，該約定應為保證人承擔保證責任的解除條件。上述觀點將不確定期限與條件混為一談。關于期間與條件的區別，自羅馬法以來，學者設有四大原則以為區別：(1)時期確定，到來亦確定，為期間，如“明年10月1日”；(2)時期確定，能否到來不確定，為條件，如“甲成年時”，甲的成年固然確定，但其能否到來不確定，若甲未達成年而死亡，則所約定的將來事實不能實現；(3)時期不確定，到來確定，為期間(不確定期間)，如“下次下雨時”；(4)時期不確定，到來亦不確定，為條件，如“乙考上大學時”，乙能否考取難以預料，而其于何時考取大學更屬不可知。依此推斷，“主債務本息還清時止”屬“時期不確定，到來亦不確定”的情形，應為條件。

應當肯定的是，這種約定體現了保證債務從屬于主債務的屬性，如無保證期間的強制適用，應是保證債務的當然之理，亦即無須約定，即應適用。但由于我國《擔保法》規定的保證期間具有強制性和法定性，無論當事人是否約定有保證期間，保證債務均有保證期間的限制。因此，如當事人在這種約定之外沒有約定保證期間，則因對保證期限沒有約定，而適用法定保證期間。

有學者認為，這種約定符合保證的目的，且并不違背法律的強制性規定，沒有必要變更其內容。[11] 本文認為，在我國實行強制保證期間的制度設計之下，這種主張幾無實現的可能。

第二，“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”是否屬于確定期間?在承認“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”為期間的前提下，如何確定該約定所指向的保證期間?我國《擔保法》對保證期間的確定有兩種情況：當事人有約定的，依約定，沒有約定的，適用推定保證期間，在解釋上，對保證期間約定不明確即為沒有約定，應適用法定保證期間。“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”的約定由于“主債務本息還清”這一事實的發生時期無法確定，而應認定為不確定的期間(這只是在假設這一約定為期間的前提下得出的結論)。由此可見，這一約定不屬于有明確約定的情形，應視其為沒有約定。

第三，保證期間在性質上已被確定為除斥期間，[12]作為訴訟時效的補充，除斥期間制度之設旨在解決在某些特定的場合，如果不對權利人行使權利的期間另加限制，則仍有可能使某些民事法律關系處于不確定的狀態的情形。因此，一般而言，除斥期間要短于訴訟時效期間。同時，保證期間制度體現了對保證人利益的傾斜，即如果債權人不及時行使保證債權，則保證人免責。將“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”認定為對保證期間約定不明確，并進而將保證期間推定為主債務履行期屆滿之日起2年，則債權人不用急于向保證

人行使保證債權，對保證人保護不周。司法解釋的規定不僅沒有準確理解我國擔保法上保證期間制度的立法原意，也沒有很好地把握保證期間制度與保證債務從屬性之間的固有沖突。我國《民法通則》第136條規定，延付或者拒付租金的訴訟時效期間為1年。如果出租人與保證人簽訂的保證合同對保證期間約定不明，將保證期間認定為主債務履行屆滿之日起2年，豈不保證期間比訴訟時效的期間要長出1年，顯然對保證人有失公平。[13]

綜上，本文認為“保證人承擔保證責任直至主債務還清時止”的約定，不能認定為明確約定了保證期間，應視為對保證期間沒有約定，而應適用法定保證期間。

[本文原載《人民司法》2004年第四期，本站發表時有刪改。]

[①]從嚴格意義上講，此種約定不屬保證期間的約定（容后詳述），但實踐中多將此納入保證期間進行討論。

[②] 高圣平：《擔保法新問題與判解研究》，人民法院出版社2001年版，第220～221頁。

[③]如晚于主債務履行期太短，也有可能無效，見下文的說明。

[④]參見曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第135頁。

[⑤]參見葉金強：《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第55頁。

[⑥]參見曹士兵：“清理保證期間的法律適用”，載奚曉明主編：《中國民商審判(總第2卷)》，法律出版社2003年版，第272頁。

[⑦]劉保玉、呂文江主編：《債權擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第142頁。

[⑧]梁慧星主編：《民商法論叢(第14卷)》，法律出版社2000年版，第147頁

[⑨]參見曹士兵：《中國擔保法律環境評論》，載奚曉明主編：《中國民商審判(總第5集)》，法律出版社2004年版，第15頁。

[⑩]曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第133～134頁。

[11]參見孔祥俊：《擔保法及其司法解釋的理解與適用》，法律出版社2001年版，第162頁。

[12]曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第133頁。

[13]何雁峰：“司法實踐中如何處理保證合同中的期間問題”，載《司法公正理論與實務問題研究》，第280頁。