第一篇：善意取得制度中合同效力問題研究

善意取得制度中合同效力問題研究

善意取得是指出讓人和受讓人之間,以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)為目的而為不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記或者動產(chǎn)交付,即使出讓人無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的權(quán)利,在受讓人善意時仍可由其取得標(biāo)的物所有權(quán)的制度。2007年我國出臺并實施的《物權(quán)法》首次對善意取得制度作出了系統(tǒng)規(guī)定,條文將受讓人受讓時的善意、受讓價格的合理和不動產(chǎn)已為登記或動產(chǎn)已為交付作為善意取得的構(gòu)成要件。

實際上,2005年7月公布的《物權(quán)法(草案)》在第111條中曾將“轉(zhuǎn)讓合同有效”一并納入善意取得構(gòu)成要件的范疇,但是與《合同法》第51條關(guān)于無處分權(quán)人處分時合同“效力待定”的一般條款發(fā)生了文義上的沖突,引發(fā)了學(xué)者們就此問題展開的一系列討論。盡管《物權(quán)法》在最終頒行時刪除了“轉(zhuǎn)讓合同有效”這一要件,但善意取得制度中的合同效力問題并未因立法的回避得以解決,本文擬對《物權(quán)法》第106條規(guī)定下的“轉(zhuǎn)讓合同”效力問題進(jìn)行分析。

債權(quán)形式主義下“轉(zhuǎn)讓合同”效力的分析

依據(jù)債權(quán)形式主義理論,如果轉(zhuǎn)讓行為的當(dāng)事人在轉(zhuǎn)讓行為時欠缺相應(yīng)的行為能力,或者意思表示存在瑕疵,存在欺詐、脅迫或者發(fā)生重大誤解的事實,其所訂立的轉(zhuǎn)讓合同需接受合同法之一般規(guī)則的調(diào)整,善意取得也因轉(zhuǎn)讓行為的效力瑕疵不能自然成立和適用。如在買賣合同中,買受人發(fā)現(xiàn)自己被欺詐,但放棄撤銷或變更合同的權(quán)利時,善意取得制度可以適用,此時的轉(zhuǎn)讓合同,首先作為適用善意取得制度的前提,用以滿足善意取得制度的基本要件,在善意取得構(gòu)成以后,基于公示公信原則的適用,轉(zhuǎn)讓合同在法律擬制之下變?yōu)橛袡?quán)轉(zhuǎn)讓合同,從而實現(xiàn)從無權(quán)到有權(quán)的過渡。

如果買受人未發(fā)現(xiàn)自己受欺詐的事實,首先就構(gòu)成了善意取得,但后來發(fā)現(xiàn)被欺詐并基于買賣之瑕疵提出主張,此時轉(zhuǎn)讓合同因不符合善意取得制度的基本邏輯要求,善意取得變?yōu)樽允紵o效,應(yīng)恢復(fù)原狀；若買賣合同的標(biāo)的物為法律所禁止流通之物,則轉(zhuǎn)讓合同本身無效,此時也便不存在對善意取得制度的適用。

物權(quán)行為理論下“轉(zhuǎn)讓合同”效力的分析

在債權(quán)形式主義模式的邏輯推理之下,存在一個難以解決的問題,即如果所轉(zhuǎn)讓的物品存在質(zhì)量上的嚴(yán)重瑕疵,或者受讓人方面遲延給付價金,無權(quán)處分人能否獲得權(quán)利上的救濟(jì)?區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的物權(quán)行為理論此時表現(xiàn)出其在立法技術(shù)層面相較其他理論所具備的與生俱來的優(yōu)越性。

作為物權(quán)法上的一項制度,善意取得本身的法律效果僅體現(xiàn)在所有權(quán)的取得方面,屬于物權(quán)合同的組成部分,與成立在前的涉及價金的給付、物的瑕疵擔(dān)保、風(fēng)險承擔(dān)等一系列基礎(chǔ)交易關(guān)系的可留待《合同法》調(diào)整的債權(quán)合同有著本質(zhì)上的區(qū)別。在買賣合同符合包括當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗等合同生效的各項要件被確定發(fā)生法律上效果的時候,我們并不能直接推導(dǎo)出物權(quán)合同的生效,這好比一物兩賣情形下的解決方案和應(yīng)對措施,在我國已被大眾所普遍接受,《合同法解釋(一)》第9條第1款和《物權(quán)法》第15條更是將其上升到立法的層面做出了明確的規(guī)定,已無異議。同理,基于負(fù)擔(dān)行為提出各種主張,并不以構(gòu)成處分行為一部分的善意取得為前提。正是基于買賣合同已經(jīng)生效的前提之下,我們進(jìn)入處分行為的分析階段,盡管此時的處分行為屬于無權(quán)處分,但是依據(jù)針對處分行為而適用的公示公信原則,法律通過擬制的方式使處分行為實現(xiàn)了從無權(quán)到有權(quán)的過渡,善意取得也只得在處分行為階段實現(xiàn)其在適用的上的可能性。而此時,如果再發(fā)現(xiàn)在處分行為成立之前的負(fù)擔(dān)行為存在瑕疵,其合同效力也并不受當(dāng)事人無處分權(quán)的影響,即使出賣人是無權(quán)處分,且無論是否構(gòu)成善意取得,買受人皆可基于買賣提出各種主張,適用不當(dāng)?shù)美贫燃右哉{(diào)整和救濟(jì)。

解決善意取得中合同效力難題之路徑

基于上述,在界定善意取得制度中合同效力問題時我們不難得出,遵循德國和我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行法律框架,區(qū)分處分行為和負(fù)擔(dān)行為,并將善意取得作為處分行為意義上的對無權(quán)處分的效力彌補(bǔ)制度,將《物權(quán)法》第106條中的“轉(zhuǎn)讓”的針對對象界定為物權(quán)合同,而非產(chǎn)生債之效果的買賣合同,能夠更好得體現(xiàn)民法的精神,其法律技術(shù)也存在明顯優(yōu)勢。

然而,基于我國采取債權(quán)形式主義的立法現(xiàn)實,盡管德國法中的物權(quán)行為理論存在解釋上的優(yōu)越性,但若將其直接適用到我國的實踐中來,將導(dǎo)致《合同法》第51條和《物權(quán)法》第106的文義上的對立和內(nèi)容上的矛盾。

筆者認(rèn)為,可以通過解釋的途徑尋求對現(xiàn)行法局限性的突破。基于對我國立法現(xiàn)實的認(rèn)知和實踐意義的考量,我們?nèi)钥梢栽谶M(jìn)一步貫徹《物權(quán)法》第15條對物權(quán)行為和債權(quán)行為加以區(qū)分的立法精神的基礎(chǔ)上,考慮通過司法解釋將《合同法》第51條的相關(guān)規(guī)定解釋為處分行為,并認(rèn)可善意取得制度中作為債權(quán)性的轉(zhuǎn)讓合同的效力,從而為負(fù)擔(dān)行為的有效性留出解釋的空間,從立法層面解決善意取得制度中合同效力這一由來已久的問題,并促成法學(xué)體系的日趨完善。

第二篇：善意取得制度相關(guān)問題研究

善意取得制度是我國《物權(quán)法》上一項重要的關(guān)于物權(quán)變動的制度。在此，我想與大家分享的是我對于善意取得制度中兩個問題的一些思考：登記錯誤與不動產(chǎn)善意取得制度的適用問題，以及我國《物權(quán)法》第107條制度設(shè)計合理與否。

首先是關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度的一些思考。

我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定善意取得制度可以適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而其他各國民法典一般均將善意取得作為一種取得動產(chǎn)物權(quán)的特殊方法而加以規(guī)定，我國這種將善意取得擴(kuò)展適用至不動產(chǎn)領(lǐng)域的規(guī)定無疑是一種很獨特的做法。關(guān)于是否應(yīng)該在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域適用善意取得制度，學(xué)界有肯定說與否定說之分。簡單歸納來看，否定說認(rèn)為善意取得制度應(yīng)該限制在動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，不動產(chǎn)因其以登記為公示方法，可以依據(jù)不動產(chǎn)登記制度以及物權(quán)公示和公信原則來解決；而肯定說認(rèn)為，善意取得制度無疑主要適用于動產(chǎn)領(lǐng)域，但是由于現(xiàn)實中無法避免地存在登記簿內(nèi)容與實際權(quán)屬不相符合的狀況，出于保護(hù)交易安全的考慮，應(yīng)該承認(rèn)善意取得制度在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域中的適用。

所謂登記簿內(nèi)容與實際權(quán)屬不相符合，主要是指不動產(chǎn)物權(quán)“登記錯誤”的情況，即：登記簿上記載的權(quán)利人實際并不享有不動產(chǎn)處分權(quán)，但是第三人善意信賴了不動產(chǎn)登記簿而與實際上的無處分權(quán)人進(jìn)行了不動產(chǎn)物權(quán)交易。在這種情況下，法院一般會認(rèn)定第三人善意取得了該不動產(chǎn)，真實權(quán)利人不能再向第三人請求返還。針對這一問題，我所持的觀點是，不動產(chǎn)善意取得制度并不應(yīng)該理解為是解決這種“登記錯誤”的途徑。在上述情況下，令第三人有效取得物權(quán)的依據(jù)并不應(yīng)認(rèn)為是善意取得制度，其根據(jù)應(yīng)該理解為物權(quán)公示原則以及不動產(chǎn)登記簿的公信力。

所謂物權(quán)公示原則，是指物權(quán)的各種變動以法律許可的方式向社會展示，從而獲得社會的承認(rèn)和法律保護(hù)的原則。一般認(rèn)為，物權(quán)公示有決定物權(quán)變動的效力、物權(quán)權(quán)利正確性推定的效力以及善意保護(hù)的效力，物權(quán)公示最根本的作用是給物權(quán)的各種變動提供有公信力的法律基礎(chǔ)。而所謂公信力，是指社會公眾信服、法律予以保障的法律效果。不動產(chǎn)登記具有國家公信力，這是不動產(chǎn)登記制度的本質(zhì)特征，同時也是不動產(chǎn)登記的“權(quán)利正確性推定效力”的根據(jù)。不論當(dāng)事人實際情況如何，司法機(jī)關(guān)只能首先以國家建立的不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利為正

確的權(quán)利，并以此建立不動產(chǎn)物權(quán)的交易秩序；同時，如果第三人依據(jù)不動產(chǎn)登記簿取得登記的權(quán)利，則他取得的權(quán)利當(dāng)然應(yīng)該得到保護(hù)（即上文所述之“善意保護(hù)作用”）。

需要注意的是，這里所謂的善意保護(hù)作用，與本文論述的善意取得制度是大不相同的。善意保護(hù)作用，其性質(zhì)是不動產(chǎn)登記的一種法律效力，一旦完成了登記，自然而然就要依據(jù)法律而發(fā)生相應(yīng)的效力。但是，本文所論述的善意取得制度，性質(zhì)上應(yīng)該理解為是法律出于保護(hù)交易安全等價值考慮而予以另行規(guī)定的一種所有權(quán)乃至其他物權(quán)的特殊取得方式。雖然乍看起來，兩種制度在結(jié)果上都是由第三人取得不動產(chǎn)物權(quán)，但是應(yīng)該看到兩者的價值取向其實是不同的。如上所述，善意取得制度的價值取向偏重于第三人所代表的交易秩序的保護(hù)；“不動產(chǎn)登記的善意保護(hù)作用”當(dāng)然也有這方面的考慮，但是它更加強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)登記所具有的國家公信力，維護(hù)的是國家的權(quán)威和信譽(yù)。我們需要明確的是，不動產(chǎn)物權(quán)登記的意義，就是完成物權(quán)公示原則的要求，通過登記為不動產(chǎn)物權(quán)交易提供具有國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的法律基礎(chǔ)。因此，雖然“登記錯誤”這一現(xiàn)象是客觀存在的，但即使發(fā)生了錯誤，只要第三人是依據(jù)具有國家公信力的不動產(chǎn)登記簿取得的權(quán)利，就推定其為善意，并且受到國家的保護(hù)。

這樣的理解可能會受到他人的質(zhì)疑，即質(zhì)疑這種理解是否對真正的權(quán)利人過于不利。我們知道，根據(jù)我國善意取得制度的規(guī)定，善意第三人除了“善意”和“完成公示”這兩個要件之外，還必須具有“以合理價格轉(zhuǎn)讓”這一要件，也正是這個“合理價格交易”的要求體現(xiàn)了善意取得制度對市場交易中動態(tài)安全的保護(hù)。而缺少了這一要件的“不動產(chǎn)登記的善意保護(hù)作用”，似乎對真正的權(quán)利人保護(hù)過于不周到，即第三人即使無償也能夠從無處分權(quán)人處取得權(quán)利。

但是，事實并非如此，我國《物權(quán)法》已經(jīng)在法律上建立了一整套應(yīng)對“登記錯誤”的制度。《物權(quán)法》第19條至第21條分別規(guī)定了，更正登記和異議登記制度、預(yù)告登記制度、登記錯誤賠償責(zé)任分配等救濟(jì)措施。因此我認(rèn)為，采用

第19條至第21條所規(guī)定的救濟(jì)措施才是解決“登記錯誤”這一問題的正確路徑，而且這樣能夠更好地保護(hù)真正的權(quán)利人。

我國《物權(quán)法》第19條是關(guān)于更正登記與異議登記的規(guī)定。所謂更正登記是指不動產(chǎn)物權(quán)人或者登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)登記錯誤而進(jìn)行的予以更正的登記；異議登

記是事實上的權(quán)利人以及利害關(guān)系人對于現(xiàn)時登記的權(quán)利的異議的登記，它的主要特征是臨時性，因為異議登記中的不動產(chǎn)物權(quán)處于一種不穩(wěn)定的法律狀態(tài)，所以需要督促申請人盡快通過司法途徑加以解決。《物權(quán)法》第20條規(guī)定了預(yù)告登記制度。所謂預(yù)告登記是為保全關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利進(jìn)行的登記，它的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，即納入預(yù)告登記的請求權(quán)具有排他效力，以此來保證請求權(quán)得以順利實現(xiàn)。

如上所述，預(yù)告登記制度實際上具有“未雨綢繆”的保護(hù)作用；更正登記和異議登記是允許真正權(quán)利人對不動產(chǎn)登記簿發(fā)起挑戰(zhàn)的途徑。除此之外，登記錯誤賠償責(zé)任的分配也充分表達(dá)了國家對維護(hù)自身公信力所下的決心：《物權(quán)法》

第21條第2款明確將登記機(jī)關(guān)的責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任，即出現(xiàn)錯誤，登記機(jī)關(guān)就要負(fù)責(zé)賠償損失。雖然這種嚴(yán)格責(zé)任的合理性值得商榷，但是這剛好從一個側(cè)面體現(xiàn)了國家維護(hù)不動產(chǎn)登記簿公信力的價值取向。由此可見，不動產(chǎn)登記制度內(nèi)部事實上已經(jīng)存在一整套解決“登記錯誤”的救濟(jì)途徑了。

因此，我的結(jié)論是，不動產(chǎn)善意取得制度并不應(yīng)該被理解為是解決“登記錯誤”的方法，不動產(chǎn)登記過程中出現(xiàn)的問題，應(yīng)該在相關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域內(nèi)加以救濟(jì)，不能因為最終結(jié)果的類似而歸因到不動產(chǎn)善意取得制度中去。雖然在《物權(quán)法》以外有了建設(shè)部頒布的《房屋登記辦法》國土資源部頒布的《土地登記辦法》，但總體上看現(xiàn)行立法對不動產(chǎn)登記錯誤的救濟(jì)措施規(guī)定的較為簡略。制度構(gòu)建需要一定的過程，我們需要做的是在實踐中不斷發(fā)展不動產(chǎn)登記制度。用不動產(chǎn)善意取得制度來解決不動產(chǎn)登記錯誤，不僅在理論上存在缺陷，在實務(wù)中也不利于不動產(chǎn)登記救濟(jì)制度的適用和完善。

下面是第二個問題點，即對于我國《物權(quán)法》107條制度設(shè)計的一些思考。世界各國針對脫離物是否采用善意取得制度的問題上，大致存在三種立場。第一種是“否定說”，即完全否定此制度的采用。這種立場將所有權(quán)神圣不可侵犯作為原則，強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)“靜的安全”。以挪威和丹麥為代表的北歐國家和葡萄牙及南美大部分國家均拒絕承認(rèn)贓物的善意取得。現(xiàn)行的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第302條第2項規(guī)定，“如果財產(chǎn)系從無權(quán)轉(zhuǎn)讓的人那里無償取得，則財產(chǎn)所有人

在任何情況下均有權(quán)要求返還該財產(chǎn)”。第二種是“肯定說”，即完全肯定此制度的采用，此種立場著眼于保證財產(chǎn)的動態(tài)流轉(zhuǎn)以及市場交易秩序的保護(hù)。采取肯定說的代表國家是英國、美國、意大利和荷蘭，如1952年《美國統(tǒng)一商法典》第2403條中規(guī)定：具有可撤銷的所有權(quán)的人有權(quán)向按價購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)。第三種是“折衷說”，也稱為“中間法”立場，采納這種立場的代表國家是日本、德國以及瑞士等。《瑞士民法典》第934條第2款規(guī)定：動產(chǎn)被拍賣或經(jīng)專營同類商品的商人轉(zhuǎn)賣的，對第一位及其后的善意取得人，非經(jīng)補(bǔ)償已支付的價款，不得請求返還。我國臺灣地區(qū)“民法”第949條規(guī)定：善意取得之動產(chǎn)如為盜贓或遺失物時，喪失動產(chǎn)之被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起2年內(nèi)，得向占有人請求回復(fù)其物；第950條規(guī)定：盜贓或遺失物，如占有人由拍賣或公開市場，或由販賣與其同種類之物之商人，以善意買得者，非償還其支出之價金，不得回復(fù)其物。從我國《物權(quán)法》第107條可以看出，我國采納的是一種“中間法”立場。

關(guān)于“中間法”立場，尹田教授有過這樣的評述，我認(rèn)為這很值得與大家分享：“從社會心理的角度出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)，如果說，在委托物被無權(quán)處分的情形，所有權(quán)人的信賴被辜負(fù)所激起的社會同情尚不至過于強(qiáng)烈的話，那么，遺失物尤其是盜竊物的所有人的遭遇，則通常會博得更多的社會同情。這是因為，盜竊（甚至搶劫）直接傷害人們的正義情感，且任何人都可能成為盜竊行為的受害者，而‘銷贓’行為的惡劣性，則使此種‘交易’本身就帶有邪惡的特征，所謂購買人的‘無辜’，常常值得懷疑，因此，在贓物購買人與受害人之間，社會同情心理的天平，自然地會向受害人傾斜，此時，占有公信力亦即交易安全保護(hù)之說服力，顯得極其孱弱。而這正是多數(shù)國家采‘中間法’立場的根本原因”。

而對于原權(quán)利人取回原物這種制度設(shè)計，我想引用孫憲忠教授在評論物權(quán)無因性理論時的一段話：“如果站在自然經(jīng)濟(jì)的田園牧歌式經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，我們也許能夠理解一個自耕農(nóng)民對于一頭耕牛的所有權(quán)返還的必要性；但是如果站在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的基礎(chǔ)上，如果我們看到農(nóng)民養(yǎng)牛只是為了銷售，那么我們就不會對于牛的所有權(quán)不能或者不必返還那么沖動，那么大加斥責(zé)。”

同時，我們很容易就可以發(fā)現(xiàn)，無論原權(quán)利人是否要求追回原物，如果無處分權(quán)人無力支付賠償，原權(quán)利人所受到的損害都無法得到補(bǔ)償，這一“買回”原

物的做法其實最終只是對善意受讓人的保護(hù)而已，而對所有人而言毫無實益。

第107條后半段的規(guī)定可以看作是一種對正常市場秩序的保護(hù)，正是由于是正常的交易過程，所以善意第三人的利益不能受到損害，這其實又一次強(qiáng)調(diào)了善意取得制度的基本價值取向是保護(hù)交易安全。但是就像上文引用的論述所評論的，這種把“原權(quán)利人有權(quán)追回遺失物”作為一種表面上的原則，而事實上卻在后面追加了一個適用范圍相當(dāng)廣泛的“例外”的立法方法，可能只是一種“純粹的法律上的虛偽”。

既然善意取得制度的主要價值取向是在保護(hù)交易安全，那么我們不妨將之貫徹到底，即規(guī)定由拍賣或從有經(jīng)營資格的商家購得的遺失物，可以由善意第三人取得。但同時必須強(qiáng)調(diào)，遺失物與委托物的區(qū)分的確是必要的，如果完全不加以區(qū)分，那么無疑在很大程度上保護(hù)了“知贓買贓”，從而也間接地助長了偷盜行為。因此，問題的關(guān)鍵點是如何對遺失物與委托物這兩種不同情況的善意取得加以區(qū)分。

遺失物善意取得的“善意”要件不同于委托物善意取得。從第107條來看，這里“善意”的判定標(biāo)準(zhǔn)更為復(fù)雜，并且采取了一種不同的舉證責(zé)任分配設(shè)計。受讓人如果想要拿回自己所支付的價款，則必須證明自己是通過拍賣或從具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者處購得的，即出示購買時取得的發(fā)票或其它相關(guān)證明。可以看出，這里的“善意”已經(jīng)不再是“不知而且不應(yīng)知”那么簡單了，善意第三人必須出示特定的證據(jù)才能證明自己的主觀善意。而且，從這句話的闡述方式來看，這里的舉證責(zé)任分配不是由原權(quán)利人主張第三人為惡意（這幾乎是不可能的），而只能是由第三人自己通過舉證證明自己購買途徑具有正當(dāng)性來證明自己的“善意”。

除此之外，“以合理價格轉(zhuǎn)讓”這一要件也具有了更加重要的地位。法律明確列舉了需要通過拍賣或者從有經(jīng)營資格的經(jīng)營者處購買等正規(guī)途徑購得該物，那么“合理價格”的認(rèn)定也應(yīng)該比原來更加具體和嚴(yán)格，甚至可以存在一個相對客觀的評判標(biāo)準(zhǔn)。這樣，當(dāng)受讓人在完成上述“正規(guī)市場途徑”的舉證之后，還必須要經(jīng)過是否以“合理價格轉(zhuǎn)讓”的認(rèn)定。如果不符合這一標(biāo)準(zhǔn)，第三人就會陷入“雖然在正規(guī)市場交易，但是以不合理低價購得該物”的質(zhì)疑，那么第三人的主觀心態(tài)就不能被認(rèn)定是善意，自然不能適用善意取得，該物應(yīng)該由原權(quán)利人追回。

這種區(qū)分的好處在于：第一，消除了“買回自己之物”這種既尷尬又無實益的局面；第二，擺脫了現(xiàn)行第107條前后立場不一致的矛盾，貫徹了善意取得制度保護(hù)交易安全的基本價值取向；第三，通過對“善意”界定的區(qū)分，也在一定程度上扶平了“社會同情心理的天平”。

第三篇：合同與物權(quán)效力,善意取得案例

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合同與物權(quán)效力，善意取得案例

一、關(guān)于合同效力和物權(quán)效力區(qū)分的問題以及預(yù)告登記防止“一房多賣”的問題

點評律師：鼎立所首席合伙人施杰律師

案例：某開發(fā)商甲將房屋賣給乙，合同約定，若逾期不交房，開發(fā)商將承擔(dān)五萬元的違約金。合同簽訂后，開發(fā)商甲未在房產(chǎn)管理部門辦理登記手續(xù);此后，甲又將同一套房屋賣給丙，并辦理登記手續(xù)。

本案涉及的問題：

1、乙簽訂合同后未辦理登記手續(xù)，其房屋買賣合同是否生效?乙要求甲承擔(dān)違約金的請求能否得到支持?

2、乙能否主張甲和丙的合同無效?乙與甲先簽合同，丙后簽，但丙辦理了登記手續(xù)，那么丙是否對該訴爭房屋享有物權(quán)?

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3、將來遇到類似情況，乙應(yīng)該怎樣維護(hù)自己的權(quán)利?

該問題涉及到合同效力和物權(quán)效力區(qū)分的問題以及預(yù)告登記防止“一房多賣”的問題。

立法背景：

當(dāng)事人之間買賣房屋未經(jīng)登記的情況錯綜復(fù)雜，如果以登記為合同生效要件，那么，在因出賣人的原因而未辦理登記手續(xù)的情況下，在房屋價格上漲之后，出賣人有可能以未辦理登記將導(dǎo)致合同無效為理由，要求確認(rèn)合同無效并返還房屋，這樣，將有可能損害善意買受人的利益。尤其是在房屋已經(jīng)交付使用，買受人對房屋進(jìn)行了裝修的情況下，如果因未登記而確認(rèn)合同無效并返還房屋，將可能妨礙現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。此外，如果因為未辦理登記而導(dǎo)致合同無效，非違約方將無法要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。如果嚴(yán)格區(qū)分合同效力和登記效力，以及建立預(yù)先登記制度，則可以防止此種現(xiàn)象的發(fā)生。

分析本案：

《物權(quán)法》第十五條規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。實際上明

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確了以下觀點：當(dāng)事人雙方訂立了房產(chǎn)買賣合同之后，合同就已經(jīng)生效，如果沒有辦理登記手續(xù)，房屋所有權(quán)不能發(fā)生轉(zhuǎn)移;違約的合同當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

同時，《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”預(yù)告登記所登記的，不是不動產(chǎn)物權(quán)，而是目的在于將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。《物權(quán)法》關(guān)于預(yù)告登記的規(guī)定，使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，也就是說，進(jìn)行了預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的處分行為，具有對抗的效力，這樣，所登記的請求權(quán)就得到了保護(hù)，購房者將能夠獲得約定買賣的房屋，這對預(yù)防商品房銷售中一房二賣起著特殊的作用。

本案中，甲乙之間簽訂的合同是雙方真實意思的表示，雖然沒有辦理登記手續(xù)，僅表明不能發(fā)生物權(quán)的變動。根據(jù)物權(quán)法十五條的規(guī)定，乙和甲之間簽訂的合同已經(jīng)生效;乙要求甲承擔(dān)違約責(zé)任的請求將得到支持，甲將被判令支付五萬元的違約金并賠償乙的實際損失。同理，甲與丙之間簽訂的房屋買賣合同屬于有效合同，由于辦理了登記，該訴爭房屋的所有權(quán)屬于丙。乙為避免遭遇一房二賣，將來在與開發(fā)商簽訂購房合同后，應(yīng)向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記，預(yù)告登記后，法律咨詢s.yingle.com

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若開發(fā)商又將該房出售，雖然其與購房者簽訂的合同可能有效，但將不會發(fā)生物權(quán)的效力。

二、涉及善意取得的案例

點評律師：鼎立所主任江敏律師

案例：甲乙系夫妻。雙方于婚后購買一棟別墅，但產(chǎn)權(quán)證上的所有權(quán)人登記為甲。后夫妻雙方感情惡化，甲遂私自將夫妻共有的該別墅賣給丙。丙在查詢了房產(chǎn)登記部門的登記簿確認(rèn)甲是該房屋的所有權(quán)人之后，與甲簽訂合同。合同簽訂后，丙支付了房款，甲、丙到登記機(jī)構(gòu)辦理了房產(chǎn)登記。乙知道后，將丙告上法庭，認(rèn)為甲無權(quán)處分夫妻共同財產(chǎn)，甲丙簽訂的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效，丙應(yīng)將該房產(chǎn)返還。

物權(quán)法實施之前可能的處理后果：

合同法第五十一條規(guī)定：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。反推過去，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，權(quán)利人不予追認(rèn)的，合同無效，因此，在物權(quán)法實施之前，法院將可能判決甲丙之間簽訂的合同無效。

《物權(quán)法》實施后，該判決結(jié)果將發(fā)生逆轉(zhuǎn)：

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《物權(quán)法》第106條規(guī)定，“符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。”

《物權(quán)法》的該條規(guī)定是關(guān)于善意取得的規(guī)定。善意取得的條件是：

1、受讓人必須是善意的，不知出讓人是無權(quán)處分人。

2、受讓人支付了合理的價款。

3、轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記(如房產(chǎn))，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人(如貨物)。三項條件必須同時具備，否則不構(gòu)成善意取得。善意取得既適用于不動產(chǎn)，又可適用于動產(chǎn)。

本案中，由于甲乙是夫妻，而產(chǎn)權(quán)證上登記的房產(chǎn)所有權(quán)人是甲，根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)登記生效原則，丙有充分的理由認(rèn)為產(chǎn)權(quán)證上的產(chǎn)權(quán)人甲有權(quán)處分房產(chǎn)，因此，其符合善意的條件;第二，丙取得該房產(chǎn)支付了合理的價款;第三，已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)登記，完全符合物權(quán)法關(guān)于善意取得的規(guī)定，丙取得房屋所有權(quán)。法院將可能判決駁回乙要求丙返還房產(chǎn)的請求。

當(dāng)然，乙的權(quán)利并非不能得到保障。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，其

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有權(quán)請求甲賠償損失，甲應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)的款項作為與乙的夫妻共同財產(chǎn)而不能作為其自己的財產(chǎn)。

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第四篇：善意取得制度

善意取得

《中華人民共和國物權(quán)法》第106條正式確立了我國的善意取得制度。作為物權(quán)法乃至民法中的一項重要制度，該善意取得制度是我國民事立法和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。依該條規(guī)定，對我國物權(quán)法所確立的善意取得制度應(yīng)作廣義的理解，其作為我國民事立法中制度創(chuàng)新的積極成果，較傳統(tǒng)民法意義上的善意取得制度有了開拓性發(fā)展。

善意取得制度，是物權(quán)法上的一項重要制度。作為適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項交易規(guī)則，動產(chǎn)善意取得制度有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)正常的商品交換。因而該制度業(yè)已在世界范圍內(nèi)，被大多數(shù)國家和地區(qū)的民事立法所確認(rèn)。我國現(xiàn)行民事立法尚未在整體上實現(xiàn)善意取得制度的立法化，關(guān)于這一制度的理論探討也未盡完備。如何構(gòu)建我國的善意取得制度理論，從而為其立法化進(jìn)行理論準(zhǔn)備，就成為民法學(xué)上一個迫切需要解決的課題。筆者將從善意取得的起源、概念、動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的構(gòu)成要件、不動產(chǎn)的善意取得及善意取得的法律效果等方面闡述善意取得制度，期待著我國制定民法典，確認(rèn)善意取得制度，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康有序地發(fā)展。

正是由于我國傳統(tǒng)民法在法律制度的設(shè)計上，將善意取得制度與登記的公信力制度分別予以規(guī)定，所以才導(dǎo)致人們長期以來對善意取得制度理解上的爭議。有人認(rèn)為兩種制度的差異不能調(diào)和，善意取得制度僅指動產(chǎn)的善意取得，不應(yīng)也不能包括不動產(chǎn)的善意取得，因為不動產(chǎn)的善意取得問題系由登記的公信力制度規(guī)范之；有人則認(rèn)為兩種制度可以統(tǒng)一，善意取得制度不僅指動產(chǎn)的善意取得，也應(yīng)當(dāng)且能夠包括不動產(chǎn)的善意取得。筆者同意后一種觀點，因為傳統(tǒng)民法的善意取得制度與登記的公信力制度在理論基礎(chǔ)上并不存在實質(zhì)性的差異。其歸根結(jié)底是物權(quán)的公示公信原則的邏輯結(jié)果，兩者創(chuàng)制的目的是一致的，其在功能上可謂異曲同工。在促進(jìn)交易便捷、保護(hù)交易安全和維護(hù)善意受讓人的利益方面并無二致。因此，對善意取得制度的理解宜根據(jù)具體情況作狹義與廣義之區(qū)分。狹義的善意取得制度系指傳統(tǒng)民法意義上的善意取得制度，即動產(chǎn)善意取得。其界定如上所述。廣義的善意取得制度系指適用范圍涵蓋動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他物權(quán)的善意取得制度。其界定如下：善意取得，又稱即時取得，指無處分權(quán)人將其占有的動產(chǎn)或者錯誤登記在其名下的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人或者為善意第三人設(shè)定他物權(quán)，在符合一定條件的前提下，善意第三人依據(jù)法律的規(guī)定取得動產(chǎn)或者不動產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)的制度。

善意取得制度的淵源十分復(fù)雜，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為善意取得制度發(fā)源于日爾曼法的“以手護(hù)手”原則。近代以來，為了保證交易安全和便捷的需要，善意取得制度進(jìn)一步吸收了羅馬法上的時效取得中善意要件，逐漸完善和發(fā)展起來。善意取得制度是通過第三人在交易時對占有的公信力的信賴，對于已登記的不動產(chǎn)則是對登記公信力的善意信賴，通過這種善意信賴來保護(hù)第三人即無辜毫不知情者的合法權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)已形成的新的財產(chǎn)關(guān)系，穩(wěn)定社會秩序，阻斷原所有入對該物的追及力。

我國善意取得制度具有以下特點:①統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)。②統(tǒng)一適用于所有權(quán)和他物權(quán)。③構(gòu)成要件比較嚴(yán)格，以利于兼顧所有權(quán)的保護(hù)與交易安全的維護(hù)。④從反面規(guī)定了不適用善意取得的情形。《物權(quán)法》第107條規(guī)定，遺失物贓物等占有脫離物不適用善意取得。

從本質(zhì)上說，善意取得制度是一種以犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。在符合善意取得條件的情況下，善意取得制度適用的結(jié)果是，由善意第三人取得所有權(quán)或者他物權(quán)，而真正所有權(quán)人的所有權(quán)消滅或者所有權(quán)上產(chǎn)生他物權(quán)的負(fù)擔(dān)。但是，善意取得制度并非完全不考慮對原所有權(quán)人的保護(hù)，而是在優(yōu)先保護(hù)交易安全的前提下，兼顧所有權(quán)人利益的保護(hù)。善意取得制度的主要立法目的在于協(xié)調(diào)由無權(quán)處分行為所產(chǎn)生的善意第三人與物的所有人之間的矛盾，其結(jié)果是物的原所有人喪失權(quán)利，而善意第三人取得權(quán)利。也可以說，善意取得制度解決了當(dāng)靜的財產(chǎn)安全與財產(chǎn)交易時動的財產(chǎn)安全發(fā)生沖突時，兩方面利益的取舍問題。對財產(chǎn)靜的安全的保護(hù)以保護(hù)原所有人的利益，為了維護(hù)靜態(tài)的社會秩序和平穩(wěn)定；當(dāng)涉及財產(chǎn)交易時，對財產(chǎn)動的安全的保護(hù)則為保護(hù)善意第三人的利益，形成動態(tài)的社會秩序的的同時，追求社會效益的最大化。在現(xiàn)代社會，市場經(jīng)濟(jì)日益繁榮發(fā)展，財產(chǎn)的流通更為頻繁，社會秩序不可能永遠(yuǎn)靜止，一成不變，因此，維護(hù)動態(tài)的社會秩序，保護(hù)財產(chǎn)交易中動的財產(chǎn)安全迫在眉睫，必須完善善意取得制度。當(dāng)今，承認(rèn)善意取得制度，保護(hù)財產(chǎn)交易動的安全，對促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定有序地發(fā)展，是十分必要的。善意取得制度，作為在物權(quán)法領(lǐng)域優(yōu)先保護(hù)交易安全，在債權(quán)法領(lǐng)域兼顧所有權(quán)的保護(hù)，具有以下功能：①有利于維護(hù)交易安全，維護(hù)公共利益;②有利于降低交易成本，鼓勵交易，促進(jìn)物的流轉(zhuǎn);③有利于充分發(fā)揮物的效用，促進(jìn)物盡其用。

構(gòu)成要件是善意取得制度的重要內(nèi)容和組成部分。善意取得制度與登記的公信力制度的構(gòu)成要件及其具體要求差異很大而且較為復(fù)雜。正因為我國物權(quán)法動產(chǎn)的善意取得和不動產(chǎn)的善意取得合并在一起作出規(guī)定，從而統(tǒng)一和簡化了善取得的構(gòu)成要件。根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，適用善意取得制度應(yīng)具備如構(gòu)成要件：1．無處分權(quán)人處分了他人財產(chǎn)。2．受讓人受讓該財產(chǎn)時是善意的。3．受讓人以合理的價格有償取得。4．轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管物權(quán)法將動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件統(tǒng)一起來作了規(guī)定，但畢竟動產(chǎn)與不動產(chǎn)的公示方法

是不同的，因此，并不排除在構(gòu)成要件的具體要求上仍然會存在一些區(qū)別。所謂準(zhǔn)善意取得，是指善意取得所有權(quán)之外的其他物權(quán)。無處分權(quán)人進(jìn)行處分，并不限于所有權(quán)，還包括在標(biāo)的物上設(shè)定用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，此種情形，如果受讓人善意，同樣發(fā)生該項物權(quán)的善意取得。由于傳統(tǒng)民法中善意取得制度僅適用于動產(chǎn)，因此準(zhǔn)善意取得的準(zhǔn)用范圍也限于以動產(chǎn)為客體的他物權(quán)。同時由于其善意取得須以取得物之占有為構(gòu)成要件，故傳統(tǒng)民法中準(zhǔn)善意取得的范圍極為有限，主要指質(zhì)權(quán)。因為傳統(tǒng)民法中的他物權(quán)，除質(zhì)權(quán)外，均主要以不動產(chǎn)為客體。與之不同的是。我國的善意取得制度統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，相應(yīng)地，準(zhǔn)善意取得的準(zhǔn)用范圍也不限于以動產(chǎn)為客體的他物權(quán)。諸如以不動產(chǎn)為客體的房屋抵押權(quán)、地役權(quán)等他物權(quán)均可準(zhǔn)用于準(zhǔn)善意取得。我國正處于經(jīng)濟(jì)社會高速發(fā)展階段，所有權(quán)類型的多樣化、商品交易活動的日益頻繁的現(xiàn)實，要求立法由 原來保護(hù)所有權(quán)靜態(tài)安全的價值取向轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)交易動態(tài)安全的價值取向。作為物權(quán)法乃至民法中的一項重要制度，善意取得制度是我國民事立法和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。我國善意取得制度將以其特有的創(chuàng)新精神充分有效地發(fā)揮其促進(jìn)交易便捷、保護(hù)交易安全、維護(hù)市場交易秩序和諧的制度功能。

適于善意取得的不動產(chǎn)，一定是發(fā)生了登記錯誤的不動產(chǎn)。如果不動產(chǎn)上沒有發(fā)生登記錯誤，則不會有錯誤登記的公信力產(chǎn)生，也就不符合善意取得的要件。不動產(chǎn)登記錯誤的發(fā)生，常見于以下三種情形：① 共有的不動產(chǎn)登記在一個人名下。② 因履行無效合同發(fā)生的不動產(chǎn)登記錯誤。③ 因其他原因發(fā)生的登記錯誤。

能夠適用善意取得的動產(chǎn)，原則上限于占有委托物。所謂占有委托物，指基于真正權(quán)利人的意思而喪失占有的物。如基于租賃、保管合同關(guān)系，由承租人、保管人直接占有的動產(chǎn)。此外，借用物、運(yùn)輸物、承攬物、試用買賣物、質(zhì)物均屬于占有委托物。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》(試行)(以下簡稱《意見》)第89條的規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”對于這一司法解釋,筆者認(rèn)

為，該司法解釋并不能表明善意取得制度在我國民事立法或司法實踐中的確立。這是因為，首先，該條司法解釋的立法目的并非規(guī)定所謂善意取得制度，而是針對部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)行為所作的相應(yīng)法律評定。其次，該條司法解釋的具體內(nèi)容與善意取得制度的基本內(nèi)容相差甚遠(yuǎn)。但是，就強(qiáng)調(diào)維護(hù)善意第三人的合法權(quán)益而言。該司法解釋卻首次從我國民事立法層面體現(xiàn)了善意取得制度的思想。而且，其體現(xiàn)出來的善意取得制度的思想較傳統(tǒng)民法更具中國特色，其肯定共同共有財產(chǎn)可以善意取得，即表明沒有將不動產(chǎn)排除在善意取得的適用范圍之外。因為該條中雖未明確說明共同共有財產(chǎn)的范圍，但此條解釋中的“共同共有財產(chǎn)”顯然既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其實質(zhì)是指共同共有的不動產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋。

第五篇：不動產(chǎn)善意取得制度研究文檔

不動產(chǎn)善意取得制度研究

孫 積 星

根據(jù)傳統(tǒng)的的民法理論，善意取得又稱即時取得，指無權(quán)處分人將其占有的他人動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，如果第三人取得該動產(chǎn)是基于善意且是有償，第三人就依法取得了該動產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。在此情況下，原權(quán)利人不得向第三人行使物權(quán)返還請求權(quán)，只能請求占有人賠償損失。

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護(hù)善意取得財產(chǎn)的第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易活動的動態(tài)安全，具有重要的意義。保護(hù)由所謂無權(quán)利者善意取得動產(chǎn)的制度乃是伴隨著財貨流通的擴(kuò)大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟(jì)要求，而生成和發(fā)展起來的。

由此可見，在傳統(tǒng)民法上，善意取得制度只適用于動產(chǎn)而不適用于不動產(chǎn)。而我國剛通過的物權(quán)法第106條明確規(guī)定了不動產(chǎn)的善意取得制度。《物權(quán)法》106條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；

（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不定產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。

本條的規(guī)定意義頗大，它將在我國確立統(tǒng)一的善意取得制度，即將動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意取得統(tǒng)一規(guī)定，將所有權(quán)與他物權(quán)的善意取得統(tǒng)一規(guī)定。這一規(guī)定，使得我國在不動產(chǎn)所有權(quán)取得方面與以往相比有了開拓性進(jìn)展，因此有必要對我國這項制度創(chuàng)舉的必要性和合理性進(jìn)行分析。

一、善意取得制度的歷史沿革

在民法發(fā)展史上，羅馬法上沒有建立過善意取得制度，概因其奉行“后手的權(quán)利不得優(yōu)于前手”以及“發(fā)現(xiàn)己物，我即收回”的原則。學(xué)界一般認(rèn)為，日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則，為善意取得制度的淵源。根據(jù)這一原則，占有是物權(quán)的外在表征，占有動產(chǎn)者即推定其為動產(chǎn)的所有者。對動產(chǎn)享有權(quán)利者也必須以對標(biāo)的物的占有為前提，如果物的所有權(quán)人喪失了對物的占有，其權(quán)利的效力便會因此而減弱。所以，當(dāng)所有者之物被占有人讓與第三人的情況下，所有人只能向占有人請求損害賠償，而不能向第三人請求物權(quán)返還。第三人依據(jù)“以手護(hù)手”原則取得所有權(quán)，是原權(quán)利人由于喪失對物的占有導(dǎo)致對其物的權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且在此也無須考察第三人是善意還是惡意。由此可以看出，“以手護(hù)手”原則與善意取得制度還存在相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｔ趯υ撛瓌t進(jìn)行否定之否定的基礎(chǔ)之上，善意取得制度應(yīng)運(yùn)而生。善意取得制度在阻斷所有人對其物的追及力，維護(hù)善意受讓人的利益，保持財產(chǎn)動的安全與靜的安全之平衡等方面確有其他制度不可替代的作用，因此為當(dāng)代兩大法系具有代表性的國家和地區(qū)所繼受，如大陸法系的德國、法國以及我國臺灣地區(qū)，英美法系的美國和英國。善意取得制度自其產(chǎn)生之日，就因其所特有的制度功能而受到許多國家的認(rèn)同。

在我國學(xué)術(shù)界，對于不動產(chǎn)的善意取得，也至今也存在著兩種不同的觀點。

⒈否定說

這些學(xué)者們一般認(rèn)為善意取得制度僅適用于動產(chǎn)領(lǐng)域，認(rèn)為所謂善意取得，即指“無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求買受人返還。”② ①

②① 《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第181頁

至于不動產(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認(rèn)占有人為所有人”，“因為不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”

故在建立不動產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適③用。”

即使存在“不動產(chǎn)準(zhǔn)用動產(chǎn)善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進(jìn)行保存登記的不動產(chǎn)之上。”

對于“已登記的不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應(yīng)通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”

⒉肯定說

持肯定觀點的學(xué)者們認(rèn)為，應(yīng)承認(rèn)不動產(chǎn)善意取得。他們認(rèn)為我國《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關(guān)于共同共有財產(chǎn)善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動產(chǎn)的善意取得。認(rèn)為“如果買受人在買受該不動產(chǎn)時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護(hù)交易秩序和交易規(guī)則的立場，確認(rèn)買賣關(guān)系有效。⑥并且，在現(xiàn)代社會中，“無論現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權(quán)利內(nèi)容與實際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生”，⑦

因而存在不動產(chǎn)無權(quán)處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度之適用是缺乏根據(jù)的，對于相信登記公示力而自無權(quán)處分人處取得不動產(chǎn)的善意第三人而言，也有失公允。⑧

二、不動產(chǎn)善意取得的立法實踐與借鑒意義

在德國、瑞士以及我國臺灣民法典中都明確規(guī)定了不動產(chǎn)的善意取得制度。如《德國民法典》第892條規(guī)定：為了權(quán)利取得人之利益，關(guān)于由法律行為取得土地上權(quán)利，或取得此項權(quán)利之其他權(quán)利各項情形，應(yīng)將土地登記簿上登載的內(nèi)容，當(dāng)做真實，但對于真實曾有異議登記，或權(quán)利取得人已知其不真實者，不在此限。土地登記簿內(nèi)曾經(jīng)登記之權(quán)利處分，曾為特定人之利益而受有限制者，只限于土地登記簿上有明顯限制或權(quán)利取得人已知有此限制時，對于權(quán)利取得人始生效力。權(quán)利取得人知有前項事實的時期，在取得權(quán)利須登記者，以提出申請登記時為標(biāo)準(zhǔn)。《瑞士民法典》第973條第一款規(guī)定：出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護(hù)。我國臺灣地區(qū)的《土地法》第四十三條也規(guī)定：依本法所為之登記，有絕對效力。在1993年完成的《民法物權(quán)編部分修文草案》第759條第二項：因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，依法律行為為物權(quán)變動之登記者，其變動之效力，不因原登記無效或撤銷之原因而受影響。

我國在物權(quán)法頒布以前，在相關(guān)司法解釋中也有不動產(chǎn)善意取得的相關(guān)規(guī)定，如根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見》（試行）第89條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”該條中雖未明確說明共有財產(chǎn)的范圍，但解釋上理應(yīng)包括不動產(chǎn)。

梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第185頁

于海涌：《物權(quán)變動中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》，2001年第4期

③孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》，1999年第6期

④王利明、王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期

⑤王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上），載《求索》，2001年第5期

⑥楊立新：《共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得》，載《法學(xué)研究》，1997年第19卷第4期

⑦李建偉：《不動產(chǎn)善意取得制度初探》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第3期

⑧李曉云：《亂花漸欲迷人眼—追問不動產(chǎn)善意取得》，載《法學(xué)研究》，2004年第17卷第6期①②①②④⑤

三、不動產(chǎn)善意取得制度的理論和制度基礎(chǔ)

（一）不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)

善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護(hù)手”原則。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)占有人，而對動產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產(chǎn)交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)。“以手護(hù)手”原則注重權(quán)利的外觀，并以權(quán)利的外觀視為權(quán)利的表征。這雖然是與古日耳曼法時觀念的所有權(quán)并未生成發(fā)展起來具有密切的關(guān)系，但它卻適應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保護(hù)交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強(qiáng)的生命力。后世的德國民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護(hù)手”原則的權(quán)利的外觀標(biāo)準(zhǔn)，把不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有作為物權(quán)的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權(quán)的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定的正確性。

“以手護(hù)手”原則雖然并未蘊(yùn)含交易安全的理念，但權(quán)利外觀理論在吸收其占有為權(quán)利之“外衣”的觀念的基礎(chǔ)上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發(fā)展起來，并成為占主流地位的學(xué)說。

日耳曼法的物追及制度及其限制基礎(chǔ)深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個思想的現(xiàn)代表現(xiàn)就是善意取得制度。按照物權(quán)的公示原則，物權(quán)正確性的實質(zhì)通過法律認(rèn)可的形式反映出來，即不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)占有的事實表征的物權(quán)是正確的物權(quán)，這就是物權(quán)公示所具有的權(quán)利正確性推定效力。根據(jù)該推定效力，善意第三人信賴不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)占有的表征，而與不動產(chǎn)登記名義人或動產(chǎn)占有人為交易時，縱使其表征與實質(zhì)的權(quán)利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權(quán)受法律保護(hù)。權(quán)利外觀理論是為了因應(yīng)近代資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對交易安全之保護(hù)要求而誕生的，它將當(dāng)事人內(nèi)部諸要素切斷，是當(dāng)事人之間的內(nèi)部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權(quán)利及法律關(guān)系的外相形態(tài)作為相對人利益的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。③

善意取得制度的前提是觀念的所有權(quán)的產(chǎn)生。由于占有與本權(quán)分離現(xiàn)象的存在，始有善意取得制度存在的現(xiàn)實根據(jù)和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權(quán)的發(fā)展，使得占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象增多，從而為保護(hù)善意第三人之正當(dāng)利益以保護(hù)交易安全，而發(fā)展出善意取得制度。近代各國物權(quán)公示方法的統(tǒng)一為善意取得制度的適用提供了基礎(chǔ)。德國民法理由書曾言“在動產(chǎn)交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產(chǎn)，對登記簿公正之信賴予以法的保護(hù)。在動產(chǎn)，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構(gòu)成了應(yīng)受保護(hù)的善意的基礎(chǔ)。”由此可見，占有與登記都具有表征本權(quán)的功能。占有之所以具有表征本權(quán)的功能，乃在于占有“外觀之狀態(tài)與實際之情形，一般而言系八九不離十。”因此,“基于此項概然性，占有即具有事實支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)。”

然而，隨著現(xiàn)代社會和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念的所有權(quán)得到了進(jìn)一步的發(fā)展，從而致使占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，使得近代以來占有通常表征本權(quán)的命題受到挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的時常分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當(dāng)然地推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的所有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保的場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認(rèn)定其為動產(chǎn)的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權(quán)于事實上被孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實物權(quán)的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》，2001年第5期

〔日〕安永正昭：《動產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第53頁

③肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第54頁①②①②

放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機(jī)能。這樣由公示原則導(dǎo)出的公信原則便失卻了其前提。

在不動產(chǎn)領(lǐng)域，則不存在上述情形。由于不動產(chǎn)登記制度的建立和完備，不動產(chǎn)的登記由官方統(tǒng)一進(jìn)行，使不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利與真實權(quán)利狀態(tài)保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權(quán)利即為真實的權(quán)利。既然動產(chǎn)占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產(chǎn)發(fā)生登記與實際權(quán)利不符的情形遠(yuǎn)較動產(chǎn)為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產(chǎn)登記簿的記載而與登記名義人為交易時，即使存在登記與本權(quán)分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機(jī)關(guān)提出異議并已記載于登記簿上的情形。

（二）不動產(chǎn)善意取得的制度基礎(chǔ)

考察先進(jìn)國家的立法，各國對不動產(chǎn)善意取得規(guī)定不一。《法國民法典》第2279條規(guī)定：“涉及動產(chǎn)物品時，占有即等于所有權(quán)證書。”由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產(chǎn)，這是因為，唯有動產(chǎn)適用于占有和根據(jù)占有對之作權(quán)利歸屬。

《德國民法典》第932條規(guī)定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時非出于善意的除外。”第929條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需有所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”《德國民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用動產(chǎn)，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產(chǎn)，而且第932條規(guī)定與“動產(chǎn)所有權(quán)的去的和喪失”之下。《日本民法典》第192條第192條，《瑞士民法典》第708條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統(tǒng)一商法典》第2403條均有類似規(guī)定，將善意取得之適用限定為動產(chǎn)。因此，我國有學(xué)者斷言：“各國民事立法都規(guī)定只對動產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對不動產(chǎn)交易不適用善意取得制度。”

但是，《德國民法典》第892條又規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，事實上突破了善意取得僅限于動產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴(kuò)大至不動產(chǎn)。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產(chǎn)。《瑞士民法典》第973條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護(hù)。”臺灣《土地法》第43條亦規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”登記有絕對效力，系為保護(hù)第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對抗該第三人。

并且，臺灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權(quán)編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權(quán)變動方面，為確保善意第三人的權(quán)益，以維護(hù)交易安全，明定不動產(chǎn)善意取得，于第759條第二項規(guī)定：“因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”可見，各國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的立法規(guī)定，并非如有的學(xué)者所斷言。

然為何各國立法對善意取得是否適用于不動產(chǎn)存有如是差異？究其原因，主要在于各國的不動產(chǎn)登記制度不同。法國、日本以及美國的大多數(shù)州對不動產(chǎn)實行契據(jù)登記制度，該登記制度具有如下特點：（1）形式審查主義。登記官吏對于登記的申請，只進(jìn)行形式上的審查，至于契據(jù)上所載權(quán)利事項有無瑕疵，則不予過問。（2）登記無公信力。已登記的權(quán)利事項，公眾不可信賴其為真實的權(quán)利狀況。德國、瑞士等國的不動產(chǎn)登記，實行權(quán)利登記制度，該登記制度的特點有：（1）實質(zhì)審查主義。(2)登記具有公信力。

我國臺灣民法規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)之變動，非經(jīng)登記不生效力或不得為處分。至于登記，對于第三取得人之關(guān)系如何，以之讓與登記法，未為明文規(guī)定。

依臺灣“土地登記規(guī)則”第49條、50條之規(guī)定，登記機(jī)關(guān)接受申請案件后，應(yīng)即依法

審查，如有瑕疵，應(yīng)通知補(bǔ)正。由此可見，我國臺灣的土地登記制度亦實行實質(zhì)審查主義。德國雖實行形式審查主義，但其采“窗口的審查”的同時，采取了公證制度。這樣，公證人便首先對內(nèi)容進(jìn)行審查。由于有此審查，登記管理縱只作形式的審查，也可保障登記的正確性。

因而德國的形式審查實可起到實質(zhì)審查同樣的效果。只有正確的公示，公眾才有理由相信不動產(chǎn)登記有正確的權(quán)利歸屬，才能賦予不動產(chǎn)登記以公信力。在實行形式審查主義的國家，由于登記機(jī)關(guān)對登記事項有無瑕疵不予過問，因此經(jīng)常會出現(xiàn)登記外觀狀態(tài)與實際情形不相一致。因不動產(chǎn)的登記缺乏公信力，善意取得制度也無法獲得其存在的基礎(chǔ)。并且，此時如將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，則顯然不利于保護(hù)不動產(chǎn)所有權(quán)人的正當(dāng)利益。善意取得制度的目的雖然在于保護(hù)交易安全，但從其產(chǎn)生發(fā)展的歷史背景來看，其意亦在于在當(dāng)時片面強(qiáng)調(diào)靜的安全的社會現(xiàn)實中，保護(hù)動的安全，以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財富增長的需要，平衡善意第三人與權(quán)利人之間的利益。因此，在設(shè)計善意取得制度時，不能片面的追求動的安全，而忽視了善意第三人與權(quán)利人之間的平衡。對不動產(chǎn)登記實行形式審查主義的國家未將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，皆因如此將可能摧毀近百年來精心構(gòu)建起來的所有權(quán)的法秩序。

我國對不動產(chǎn)登記實行實質(zhì)審查主義，賦予不動產(chǎn)登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權(quán)利與真實的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產(chǎn)善意取得制度，但《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規(guī)定了共同共有財產(chǎn)的善意取得。此條解釋中的“共有財產(chǎn)”顯然既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實質(zhì)是指共同共有的不動產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可見，我國實際上已經(jīng)承認(rèn)了不動產(chǎn)的善意取得。

我國有學(xué)者反對目前在我國建立不動產(chǎn)善意取得制度，理由在于“我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系。”

筆者認(rèn)為上述理由是缺乏依據(jù)的。我國目前“尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系”，確屬真實，但這并不影響我國建立不動產(chǎn)善意取得制度。不動產(chǎn)公示登記的方法，為各國通例。不動產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來達(dá)到維護(hù)交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進(jìn)行交易，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權(quán)處分人進(jìn)行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系，主要指存在大量應(yīng)登記而未登記的不動產(chǎn)的現(xiàn)象。但因未登記的不動產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動產(chǎn)善意取得，那么我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系對不動產(chǎn)善意取得制度并無實質(zhì)影響。況且，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動產(chǎn)善意取得的可能。因此，筆者認(rèn)為，我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系并不影響不動產(chǎn)善意取得制度存在的根基。

四、我國不動產(chǎn)善意取得制度的立法特點與具體適用

我國物權(quán)法明確將善意取得制度的適用范圍擴(kuò)大到不動產(chǎn)是有其合理性和必要性的。縱觀外國立法例，對不動產(chǎn)的善意取得制度，存在不同規(guī)定的重要原因在于登記制度的差異。采登記形式審查的國家由于登記不具有公信力，所以善意取得就無法適用于不動產(chǎn)；采實質(zhì)審查的國家由于登記具備了公信力，就使得不動產(chǎn)善意取得制度獲得了存在的基礎(chǔ)。在物權(quán)法立法過程中，關(guān)于我國到底采取何種審查方式存有爭議，不過從我國關(guān)于登記的傳統(tǒng)、物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定以及結(jié)合國外的立法例來看，我們可以推測立法者是傾向于

采取實質(zhì)審查主義的。在此前提之下，肯定不動產(chǎn)登記制度的推定力和公信力便成為我國不動產(chǎn)善意取得制度存在的制度基礎(chǔ)。任何權(quán)利的存在必有其外在表征，動產(chǎn)以占有為其表征方式，不動產(chǎn)以登記為其表征方式。不過權(quán)利的表征畢竟不能等同于權(quán)利的真實狀態(tài)，在日常生活中當(dāng)權(quán)利的外在表征與權(quán)利的實有狀態(tài)不符之時，如何實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡，則是物權(quán)法不能回避的一個問題。為了保護(hù)交易的安全和便捷，節(jié)約交易成本，當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利的表征與權(quán)利的實有狀態(tài)不符之時，就必須賦予該表征即登記以公信力。受讓人只要基于對于表征的信任而從事了交易行為，此時善意的受讓人就必須得到保護(hù)。不動產(chǎn)的善意取得與動產(chǎn)的善意取得具有本質(zhì)上的共同之處，都是經(jīng)由公示至公信，然后在公示權(quán)利與實際權(quán)利不符的情況下適用善意取得制度去消除權(quán)利的沖突。

根據(jù)我國物權(quán)法第106條規(guī)定，不動產(chǎn)的善意取得要符合以下要件：

第一，讓與人對讓與之不動產(chǎn)無處分權(quán)。

第二，受讓人取得不動產(chǎn)須基于有償?shù)姆尚袨椤＿@是善意取得制度保護(hù)交易安全基本理念的必然要求。要適用不動產(chǎn)的善意取得，受讓人取得不動產(chǎn)必須是通過買賣、互易等具有交換性的行為。如果是基于非法律行為取得不動產(chǎn)，則沒有適用善意取得的空間。

第三，受讓人須為善意。此處的善意我們可以理解為受讓人非基于故意和重大過失，而對轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的情形不知情。

第四，已作權(quán)利的變更登記。登記是不動產(chǎn)物權(quán)存在的主要表征方式，如果受讓人沒有及時作權(quán)利的變更登記，也沒有善意取得適用的余地。

符合以上條件即可適用不動產(chǎn)的善意取得，原權(quán)利人只能向無權(quán)處分人要求賠償，而不能向受讓人行使物權(quán)請求權(quán)。

在適用不動產(chǎn)善意取得制度時，以下幾個問題應(yīng)當(dāng)引起注意：

（1）物權(quán)法中刪除了草案中關(guān)于不動產(chǎn)善意取得要求轉(zhuǎn)讓合同有效的規(guī)定。刪除這一規(guī)定是科學(xué)合理的，因為不動產(chǎn)善意取得適用的前提是無權(quán)處分，根據(jù)我國合同法第五十一條的規(guī)定，無權(quán)處分是效力待定的合同，所以此處規(guī)定轉(zhuǎn)讓合同的有效顯然會造成法律適用上的沖突。現(xiàn)在刪除這一規(guī)定即能達(dá)到整個民法體系間的協(xié)調(diào)；又能滿足理論體系的內(nèi)在邏輯。不過還需要注意的是，在不動產(chǎn)無權(quán)處分行為中去除無權(quán)處分這一因素外，其他的因素應(yīng)當(dāng)符合法律行為成立和生效的要件。如果存在無權(quán)處分之外的可以導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓行為無效或可撤銷的因素，那也沒有適用不動產(chǎn)善意取得制度的空間。

（2）我國物權(quán)法規(guī)定了異議登記制度。所謂異議登記，就是將事實上的權(quán)利人以及利害關(guān)系人對不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利所提出的異議記入登記簿，異議登記的法律效力是，登記簿上所記載權(quán)利失去正確性推定的效力，第三人也不得主張依照登記的公信力而受到保護(hù)。由此可見，在異議登記的情況下沒有善意取得制度適用的可能。

（3）對于土地所有權(quán)和違章建筑不適用善意取得。因為我國是社會主義公有制國家，土地屬于國家和集體所有，不存在個人對土地的所有權(quán)，沒有善意取得制度適用的必要。同時根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，違章建筑的建造違反了強(qiáng)行法的規(guī)定，因此不能成為交易的標(biāo)的物，所以不存在善意取得制度適用的問題。（作者單位：煙臺市芝罘區(qū)人民法院）