第一篇：淺淡無效保證合同中保證人的民事責(zé)任承擔(dān)問題

淺淡無效保證合同中保證人的民事責(zé)任承擔(dān)問題

一、案情介紹

原告：北京中色建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱中色公司）被告：上海華龍鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)有限公司等（以下簡(jiǎn)稱華龍公司）案由：擔(dān)保合同糾紛

原告中色公司訴稱：2000年7月，華龍公司向中色建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中色集團(tuán)）提出借款申請(qǐng)，因華龍公司不屬于中色集團(tuán)下屬企業(yè)，所以由我公司作為擔(dān)保人，三方于2000年7月5日簽訂《內(nèi)部資金調(diào)拔使用協(xié)議》，借款金額100萬元，期限三個(gè)月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在擔(dān)保人處蓋章。中色集團(tuán)于2000年7月13日將100萬元匯入華龍公司賬號(hào)。2000年10月10日，華龍公司未按期歸還借款，于2000年10月31日以北京中華建規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院（上海）和華龍公司名義向中色集團(tuán)提交《工作匯報(bào)》，解釋未按期還款的原因，并請(qǐng)求延長(zhǎng)借款期限。2001年12月，中色集團(tuán)要求我公司履行擔(dān)保責(zé)任，代華龍公司償還借款。2001年12月31日，我公司代華龍公司償還100萬元。但至今華龍公司未將100萬元?dú)w還給我公司。經(jīng)調(diào)查華龍公司檔案，發(fā)現(xiàn)華龍公司系1997年9月設(shè)立，由建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所（上海）投資250萬元、國(guó)龍公司投資250萬元、東亞公司投資180萬元、健風(fēng)集團(tuán)投資160萬元、鴻大公司投資160萬元共同設(shè)立的。華龍公司于2002年12月4日被工商局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照但尚未進(jìn)行清算，該公司已無辦公場(chǎng)所，法定代表人也下落不明。華龍公司檔案顯示該公司注冊(cè)資金1000萬元，以實(shí)物出資。雖然上海浦南會(huì)計(jì)師事務(wù)所為其出具了《驗(yàn)資報(bào)告》，稱實(shí)物資產(chǎn)1000萬元均已到位，但只附有東亞集團(tuán)、國(guó)龍公司購(gòu)買鋼材的發(fā)票，此外再無其它出資證明材料。根據(jù)國(guó)家工商行政管理局《公司注冊(cè)資金登記管理暫行規(guī)定》第八條“注冊(cè)資本中以實(shí)物出資的，公司章程應(yīng)當(dāng)就實(shí)物轉(zhuǎn)移的方式、期限等做出規(guī)定。實(shí)物中須辦理過戶手續(xù)的，公司應(yīng)當(dāng)于成立后半年內(nèi)辦理過戶手續(xù)，并報(bào)公司登記機(jī)關(guān)備案”。第二十三條“對(duì)股東或者發(fā)起人以非貨幣出資，未按照本規(guī)定第八條、第九條、第十條、第十二條的規(guī)定報(bào)公司登記備案，或者備案內(nèi)容與公司章程規(guī)定的內(nèi)容不符的，視為虛假出資”的規(guī)定，鴻大公司、東亞集團(tuán)、健風(fēng)集團(tuán)、建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所（上海）對(duì)華龍公司的投資行為屬于虛假出資行為。又查，建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所（上海）未在工商登記注冊(cè)，不具有獨(dú)立法人資格，其設(shè)立法人主體是中華建公司。國(guó)龍公司已被寧波市工商行政管理局于1999年吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。根據(jù)最高院關(guān)于《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的函》被吊銷企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知訴訟，可以開辦單位為被告起訴的規(guī)定,確定本案被告為華龍公司、中華建公司、鴻大公司、東亞公司、健風(fēng)集團(tuán)、國(guó)龍公司。根據(jù)最高人民法院《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于執(zhí)行法人制度的問題的規(guī)定：“企業(yè)法人注冊(cè)登記時(shí)，注冊(cè)資金不實(shí)的，由開辦單位在注冊(cè)資金不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”。故訴至法院，請(qǐng)求判令華龍公司返還我公司代為償還的借款100萬元；判令中華建公司、東亞集團(tuán)、鴻大公司、健風(fēng)集團(tuán)、國(guó)龍公司與華龍公司承擔(dān)連帶償還100萬元的責(zé)任。

被告華龍公司未向本院提交答辯意見。

法院查明和認(rèn)定的事實(shí)：

2000年7月5日，華龍公司與中色集團(tuán)簽訂《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》，約定：中色集團(tuán)調(diào)撥給華龍公司資金100萬元用于市場(chǎng)開拓，資金使用期限為3個(gè)月，即從2000年7月10日起至2000年10月10日止。中色集團(tuán)向華龍公司收取資金占用費(fèi)2萬元，該費(fèi)用在還本時(shí)一次性付清。中色公司在合同擔(dān)保人處加蓋了公章。2000年7月13日，中色集團(tuán)按《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》向華龍公司撥款100萬元。2000年10月31日，北京中華建規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院（上海）與華龍公司共同向中色集團(tuán)出具了一份《工作匯報(bào)》，在其中第二部分“幾項(xiàng)請(qǐng)求和希望”項(xiàng)下第三條的內(nèi)容為：“原北京中華建，華龍公司在七月中旬，因市場(chǎng)開拓的需要，向集團(tuán)公司借的100萬元款項(xiàng)，原定借期三個(gè)月，已經(jīng)到期。但因工程款回收不及，歸還時(shí)間請(qǐng)求集團(tuán)公司給予寬容延，延期三個(gè)月至一月中旬連本帶利一并歸還”。2001年12月31日，中色公司代華龍公司向中色集團(tuán)償還了100萬元。華龍公司注冊(cè)資本為1000萬元，均為實(shí)物資產(chǎn)，由國(guó)龍公司（出資250萬元）、建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃設(shè)計(jì)研究所（上海）（出資250萬元）、東亞集團(tuán)（出資180萬元）、鴻大公司（出資160萬元）、健風(fēng)集團(tuán)（出資160萬元）組建。華龍公司于2002年12月4日被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。國(guó)龍公司于1999年8月6日被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。另查，中色公司曾在上海市黃浦區(qū)人民法院向華龍公司、東亞公司、鴻大公司、中華建公司、健風(fēng)集團(tuán)提起清算責(zé)任賠償糾紛訴訟，后于2003年12月8日經(jīng)法院準(zhǔn)許撤訴。建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃設(shè)計(jì)研究所（上海）是中華建公司為開展工程設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)在上海設(shè)立的臨時(shí)辦事機(jī)構(gòu)，沒有在工商局注冊(cè)，不具有法人資格。

再查，華龍公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，該公司的股東未對(duì)中色公司進(jìn)行清算。華龍公司與中色集團(tuán)之間的借款糾紛未經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)的處理。

二、法院判決

華龍公司與中色集團(tuán)之間設(shè)立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團(tuán)償還借款提供了擔(dān)保（擔(dān)保方式為保證），三方同時(shí)又設(shè)立了擔(dān)保合同。由于中色集團(tuán)并非金融機(jī)構(gòu)，其無權(quán)向華龍公司出借資金，因此雙方之間的借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。在此情況下，作為從合同的中色公司與中色集團(tuán)、華龍公司之間的擔(dān)保合同的效力也歸于無效。

債權(quán)人中色集團(tuán)、債務(wù)人華龍公司、保證人中色公司各自對(duì)于中色集團(tuán)不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應(yīng)當(dāng)均是明知的，在此情況下，中色集團(tuán)、華龍公司、中色公司對(duì)于擔(dān)保合同的無效均有過錯(cuò)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八條規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。第九條規(guī)定，擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償。根據(jù)上述規(guī)定，中色公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額不應(yīng)當(dāng)超過華龍公司不能向中色集團(tuán)清償?shù)牟糠值娜种弧Ｓ捎跊]有證據(jù)證明中色集團(tuán)曾向華龍公司主張過債權(quán)和華龍公司清償債務(wù)的情況，因此華龍公司不能向中色集團(tuán)清償?shù)牟糠謱儆谖疵鞔_的狀態(tài)。在此情況下，中色公司自行向中色集團(tuán)承擔(dān)了償還全部借款的責(zé)任，已超過了其應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任的范圍，這屬于是其自己處分權(quán)利的行為，與華龍公司無關(guān)，法院不予干涉。但中色公司不得據(jù)此而要求華龍公司全額返還其所償還的款項(xiàng)，其可向華龍公司追償?shù)目铐?xiàng)應(yīng)以其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任為限。但在本案中，中色公司未能提供證據(jù)證明華龍公司未能向中色集團(tuán)清償債務(wù)的數(shù)額，因此影響到對(duì)中色公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體數(shù)額的認(rèn)定，也就無法確認(rèn)中色公司可以向華龍公司追償?shù)臄?shù)額。

華龍公司系獨(dú)立的法人單位，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。由于中色公司無法證明其對(duì)華龍公司債權(quán)的具體數(shù)額，在無法要求華龍公司承擔(dān)責(zé)任的前提下，也無法要求華龍公司的股東承擔(dān)責(zé)任。另外，基于本案的情況，中色公司要求華龍公司的股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任，也無法律依據(jù)。

綜上，法院認(rèn)為，中色公司提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的證據(jù)不足，判決駁回原告北京中色公司的訴訟請(qǐng)求

三、對(duì)本案事實(shí)、責(zé)任的認(rèn)定及相關(guān)法理分析 本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是擔(dān)保人中色公司在因主合同無效導(dǎo)致保證合同無效時(shí)是否要承擔(dān)責(zé)任，所承擔(dān)的責(zé)任究竟是何性質(zhì)，以及承擔(dān)完該責(zé)任后是否有權(quán)向債務(wù)人追償?shù)膯栴}。由此，引起以下六個(gè)法律問題：

㈠關(guān)于保證合同的效力問題

如前所述，華龍公司與中色集團(tuán)之間設(shè)立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團(tuán)償還借款提供了保證，三方同時(shí)又設(shè)立了擔(dān)保合同。而根據(jù)《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“ 企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。由于中色集團(tuán)并非金融機(jī)構(gòu)，無權(quán)向華龍公司出借資金，故其與華龍公司兩個(gè)企業(yè)之間的拆借資金行為違反了金融法規(guī)，借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。又根據(jù)《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”一方面，借款合同是主合同，保證合同是從合同，具有附隨性和從屬性，主合同無效，保證合同一般也無效。這是一般原則；另一方面，當(dāng)事人也完全可以對(duì)主從合同的關(guān)系作出特殊約定，即使主合同被確認(rèn)為無效，保證合同仍然有效，這體現(xiàn)了保證的相對(duì)獨(dú)立性。但在本案中，雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨(dú)立性的條款。故本案中，借款合同、保證合同全部無效。

㈡無效保證合同中保證人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任

保證合同作為一種從合同，如果被確認(rèn)為無效，僅意味著合同規(guī)定的保證人的保證義務(wù)不能履行，保證人無需承擔(dān)保證責(zé)任（注意：保證責(zé)任是一種合同責(zé)任，因保證合同而生，下文中有詳細(xì)闡述）。但這并不表明不發(fā)生任何法律后果。需明確，保證合同無效，只是不能依當(dāng)事人意思表示而發(fā)生法律效力，此時(shí)如果保證人有過錯(cuò)，根據(jù)法律規(guī)定，卻可能產(chǎn)生其他法律后果。本案中原告中色公司一直認(rèn)為其代償100萬元的行為是履行了保證責(zé)任，顯然是對(duì)這一概念存在混淆。根據(jù)《擔(dān)保法》第五條第二款“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”這里保證人的過錯(cuò)應(yīng)作較為廣義的理解，主要體現(xiàn)在兩種情況：一是明知或應(yīng)知主合同無效仍然提供保證；二是通過提供保證誘使無效的主合同訂立，進(jìn)而使債權(quán)人發(fā)生損失。本案即屬于第一種情況。在本案中，債權(quán)人中色集團(tuán)、債務(wù)人華龍公司、保證人中色公司各自對(duì)于中色集團(tuán)不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應(yīng)當(dāng)是明知的，在此情況下，中色集團(tuán)、華龍公司、中色公司對(duì)于擔(dān)保合同的無效均有過錯(cuò)。因此，各方應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)其相應(yīng)的民事責(zé)任。㈢無效保證責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定

前文已述，無效保證合同中保證人是應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的，該責(zé)任既然不是保證責(zé)任（一種合同責(zé)任），那又究竟屬何種性質(zhì)呢？頗值探討。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將該責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任。保證合同雖因主合同無效而歸于無效，但保證人對(duì)于合同的無效是有過錯(cuò)的，可以理解為保證人促使了無效主合同的存在，進(jìn)而使債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)受到損失，故應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種責(zé)任亦非締約過失責(zé)任。因?yàn)楸ＷC人并非主合同的當(dāng)事人，合同的締約過失責(zé)任應(yīng)發(fā)生在締約合同的當(dāng)事人之間。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均有失偏頗。根據(jù)保證的附從性，由于主債權(quán)債務(wù)無效而導(dǎo)致保證合同亦無效后，保證人就無效后果所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，并非保證責(zé)任，而是非從屬于主債務(wù)的獨(dú)立責(zé)任，這種責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任。此時(shí)保證人擔(dān)保的并非主債權(quán)債務(wù)的履行，而實(shí)質(zhì)上是擔(dān)保主債權(quán)債務(wù)無效后一方對(duì)另一方的損害賠償，故此時(shí)保證合同實(shí)為損害擔(dān)保合同（這里可以借鑒臺(tái)灣民法確立的損害擔(dān)保制度）。故筆者認(rèn)為，該類民事責(zé)任的性質(zhì)仍應(yīng)定為締約過失責(zé)任為宜，其責(zé)任方式是賠償損失。

首先需闡明：①所謂締約過失責(zé)任，是締約人故意或過失的違反先合同義務(wù)時(shí)所依法承擔(dān)的民事責(zé)任。先合同義務(wù)是隨著締約人雙方為成立合同互相接觸磋商逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，這些義務(wù)均以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，故學(xué)說上亦稱附隨義務(wù)。②締約過失責(zé)任既不同于合同責(zé)任，亦不同于侵權(quán)責(zé)任，所以它是一種獨(dú)立的民事責(zé)任，連同合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等共同構(gòu)成民事責(zé)任體系。換句話說，締約過失責(zé)任與合同行為、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因管理一樣，也是一種獨(dú)立的債的發(fā)生根據(jù)。③締約過失責(zé)任由德國(guó)著名法學(xué)家耶林于1861年首次提出，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其主旨是要保護(hù)合同相對(duì)人的一種信賴?yán)妫匆环疆?dāng)事人因自己的過失而使合同不成立、無效、或被撤銷時(shí)，對(duì)信賴該合同能有效成立的另一方當(dāng)事人，應(yīng)賠償基于此信賴而生的損害。在本案中，各方理應(yīng)知曉“企業(yè)之間不得非法拆借資金”這一規(guī)定，但各方卻違背該注意義務(wù)、違背誠(chéng)實(shí)信用原則，置國(guó)家法律的禁止性規(guī)定于不顧，而簽訂了借款合同和保證合同。故各方對(duì)合同的無效主觀上均有過失。另外，保證合同做為合同的一種，保證人做為保證合同的一方當(dāng)事人（另一方當(dāng)事人為債權(quán)人），當(dāng)保證合同無效時(shí)，當(dāng)然有余地適用締約過失責(zé)任。唯應(yīng)注意的是，保證人此時(shí)所承擔(dān)的締約上的過失責(zé)任，并非保證責(zé)任，而是根據(jù)保證合同與主債權(quán)債務(wù)之間的關(guān)系，負(fù)擔(dān)起主債權(quán)人因?yàn)楸ＷC合同無效而對(duì)主債權(quán)造成的損害賠償責(zé)任。

㈣無效保證責(zé)任與（有效）保證責(zé)任的區(qū)別

①責(zé)任性質(zhì)不同。保證責(zé)任屬于合同責(zé)任，保證人承擔(dān)的是一種對(duì)被保證人不履行債務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任，不以保證人有過錯(cuò)為條件，是一種他人責(zé)任；而無效保證的過錯(cuò)賠償責(zé)任屬于合同外責(zé)任，保證人承擔(dān)的是對(duì)自身過錯(cuò)所負(fù)擔(dān)的責(zé)任，是一種締約過失責(zé)任、自己責(zé)任。

②責(zé)任范圍不同。保證責(zé)任的賠償范圍是履行利益損失；無效保證責(zé)任的賠償范圍為債權(quán)人的信賴?yán)鎿p失。信賴?yán)嬉话阈∮诼男欣妫薀o效保證責(zé)任之強(qiáng)度一般低于保證責(zé)任。

③責(zé)任形式不同。有效保證中，保證人若不履行保證合同規(guī)定的義務(wù)，那么，他將承擔(dān)違約的法律后果，包括支付違約金、賠償金及繼續(xù)履行合同等；而無效保證的保證人承擔(dān)的是賠償損失的責(zé)任，沒有支付違約金和繼續(xù)履行合同等方式。

④責(zé)任根據(jù)不同。在有效的保證中，保證責(zé)任是可以由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)的；而無效保證中，保證人的賠償責(zé)任源于法律的直接規(guī)定。

⑤責(zé)任時(shí)效、期間不同。在有效保證中，債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限為保證期間，該期間可以由當(dāng)事人自由約定，亦可由法律直接規(guī)定；在無效保證中，保證人的賠償責(zé)任從時(shí)間上只受時(shí)效的限制，時(shí)效從損失開始之日起算。

㈤保證合同無效時(shí)保證人的法律責(zé)任

根據(jù)《擔(dān)保法》第五條第二款：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。又根據(jù)《<擔(dān)保法>解釋》第八條：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”。因此，保證人承擔(dān)法定責(zé)任的范圍應(yīng)為“債務(wù)人不能清償部分的三分之一”。在本案中，中色公司自行向中色集團(tuán)承擔(dān)了償還全部借款的責(zé)任，已超過了其應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任范圍。對(duì)于超出的部分，應(yīng)當(dāng)理解為其自由行使處分權(quán)的行為，與被告華龍公司無關(guān)，故法院對(duì)此并不加以干涉。

㈥關(guān)于保證人追償權(quán)的問題

目前學(xué)界談到追償權(quán)的問題一般均引用《擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定的：“ 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”。也即是保證人承擔(dān)了保證責(zé)任后的追償權(quán)。但筆者認(rèn)為，這是對(duì)追償權(quán)的片面理解，因?yàn)楫?dāng)保證合同被確認(rèn)為無效后，保證人不是承擔(dān)保證責(zé)任，而是承擔(dān)因締約過失的賠償責(zé)任。故追償權(quán)還應(yīng)包括保證人承擔(dān)了無效保證責(zé)任后所應(yīng)享有的追償權(quán)。須知，保證合同無效，保證人因過錯(cuò)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，是從維護(hù)債權(quán)人的角度出發(fā)。保證人因保證合同無效而承擔(dān)了賠償責(zé)任，為維護(hù)保證人的合法權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)享有追償權(quán)。這在《<擔(dān)保法>解釋》第九條已做了明確規(guī)定：“擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償”。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)兩種追償權(quán)做出區(qū)分：一種是承擔(dān)保證責(zé)任后的追償權(quán)（根據(jù)《擔(dān)保法》第31條）；另一種是承擔(dān)無效保證責(zé)任后的追償權(quán)（根據(jù)《<擔(dān)保法>解釋》第9條）。保證人由于所承擔(dān)的責(zé)任不同而享有對(duì)債務(wù)人不同的追償權(quán)。本案中，保證人中色公司顯然未對(duì)兩種追償權(quán)做出區(qū)分，以致于對(duì)追償權(quán)所能行使的效力范圍也產(chǎn)生了誤認(rèn)和混淆。另外，根據(jù)《<擔(dān)保法>解釋》第八條：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”。因此：①一般情況下基于保證責(zé)任的追償權(quán)，保證人可向債務(wù)人主張償還其已代為清償?shù)娜總鶆?wù)；②而基于無效保證責(zé)任的追償權(quán)的行使則需要滿足兩個(gè)條件：一是保證人承擔(dān)責(zé)任的前提是債務(wù)人“不能清償”，保證人自愿代償則不享有此種追償權(quán)；二是保證人的追償范圍以其法定責(zé)任范圍為限，即“不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”，對(duì)超過三分之一的部分則不享有追償權(quán)。因此，本案中擔(dān)保人中色公司雖承擔(dān)了償還全部借款的責(zé)任，但其所承擔(dān)的無效保證責(zé)任的法定范圍應(yīng)為“華龍公司不能清償部分的三分之一”，故中色公司僅對(duì)于該部分享有追償權(quán)。另外，需明確，“債務(wù)人不能清償”并不等于“債務(wù)人不清償”，前者要考慮到債務(wù)人具體可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)問題，后者并不以債務(wù)人沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)為條件，只要履行期限屆滿債務(wù)人不履行債務(wù)，便滿足“債務(wù)人不清償”這一條件。“不能清償”這一條件顯然要嚴(yán)于“不清償”這一條件。而在本案中，一方面?zhèn)鶆?wù)人華龍公司根本沒有開始清償債務(wù)，當(dāng)然就更談不上其不能清償債務(wù)了；另一方面，中色公司未能向法院提供證據(jù)證明華龍公司不能向中色集團(tuán)清償債務(wù)的數(shù)額，因此影響到法院對(duì)中色公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任具體數(shù)額的認(rèn)定，同時(shí)也就無法確認(rèn)中色公司可以向華龍公司追償?shù)臄?shù)額。因此，法院判決駁回中色公司的訴訟請(qǐng)求是正確的。

另外，由于中色公司無法證明其對(duì)華龍公司債權(quán)（追償權(quán)）的具體數(shù)額，所以其無法要求華龍公司承擔(dān)責(zé)任，在此前提下，中色公司當(dāng)然也無法要求華龍公司的股東承擔(dān)責(zé)任。故法院對(duì)于中色公司要求華龍公司的股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任這一主張不予支持，也是正確的。綜上所述，在本案中，原告中色公司雖然代華龍公司清償了100萬元的借款，但顯然其對(duì)已經(jīng)承擔(dān)的還款責(zé)任的性質(zhì)存在誤解，該責(zé)任并非保證責(zé)任，而是締約過失的賠償責(zé)任。正因?yàn)槿绱耍鋵?duì)債務(wù)人華龍公司追償權(quán)的行使，就不能如承擔(dān)了保證責(zé)任后那樣對(duì)債務(wù)人有完全的追償權(quán)，而只能對(duì)法定的“債務(wù)人不能清償部分的三分之一”享有追償權(quán)。最后，還要提到一點(diǎn)的是，保證人雖不能向債務(wù)人追償，但卻可以向債權(quán)人以不當(dāng)?shù)美鲝埰浞颠€該筆款項(xiàng)。這不失為一條救濟(jì)途徑。本文初步探討了無效保證責(zé)任與保證責(zé)任的性質(zhì)及其區(qū)別，以及保證人由于所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)不同而享有不同的追償權(quán)這一問題。因筆力所限，疏失定然難免，誠(chéng)望各位同仁不吝指教！。本文依據(jù)：（2004）海民初字第10756號(hào)民事判決書。

第二篇：以貸還貸中保證人責(zé)任承擔(dān)與免除

“以貸還貸”中保證人的責(zé)任承擔(dān)與免除

案情

2007年8月29日，吳某由曹某、闞某提供保證擔(dān)保，從某農(nóng)村信用合作社（以下簡(jiǎn)稱農(nóng)信社）借款5萬元，用于擴(kuò)大養(yǎng)殖規(guī)模，約定還款時(shí)間為2008 年4月26日。合同到期后，吳某因經(jīng)營(yíng)不善致無力付還借款本息，保證人曹某、闞某亦未履行保證責(zé)任。2008年4月28日，吳某又從農(nóng)信社借款5萬元，借 款用途為借新還舊，借款期限自2008年4月28日至2009年2月26日。同日，農(nóng)信社與吳某、葛某、陳某簽訂最高額保證合同，約定由葛某、陳某對(duì)吳某自2008年4月28日起至2009年2月26日止在農(nóng)信社辦理約定的各類業(yè)務(wù)實(shí)際形成的債權(quán)最高余額折合人民幣5萬元提供擔(dān)保；保證方式為連帶責(zé)任保 證。

借款合同訂立當(dāng)日，吳某在農(nóng)信社的要求下，以借款人的身份分別在農(nóng)信社提供的上述合同及借款憑證上簽名，用新貸償還了2008年4月26日到期的借款 5萬元。2009年2月26日，新的借款合同到期后，吳某未按約定償還借款本金5萬元及利息，葛某、陳某亦未履行保證義務(wù)，農(nóng)信社經(jīng)催要未果，訴至法院，要求吳某付還借款本金5萬元及利息，葛某、陳某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

審理

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：被告葛某、陳某是否知道2008年4月28日的借款用于償還舊貸，其責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，農(nóng)信社與葛某、陳某簽訂的最高額保證合同雖系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但農(nóng)信社未明示借款的實(shí)際用途。農(nóng)信社主張訂立合同前保證人知道這筆貸款的用途是以貸還貸，但兩保證人予以否認(rèn)，農(nóng)信社未提供保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的證據(jù)，保證人葛某、陳某對(duì)此事實(shí)真相亦不存在知道或者 應(yīng)當(dāng)知道的情形，且舊貸的保證人也不是葛某、陳某，故根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當(dāng)事 人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，葛某、陳某對(duì)此不承擔(dān)保證責(zé)任。因此，農(nóng)信社要求葛某、陳某 承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，理由不當(dāng)，不予支持。法院駁回了農(nóng)信社要求葛某、陳某承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。

評(píng)析 “以貸還貸”，在借款合同糾紛案件中已是一個(gè)普遍現(xiàn)象，特別是在農(nóng)村信用合作社的貸款中屢見不鮮。“以貸還貸”又稱借新還舊，是指金融機(jī)構(gòu)對(duì)已經(jīng)到期或逾期的貸款，采用與借款人簽訂新的借款合同的方式，用新發(fā)放的貸款清償陳欠貸款的行為。

在“以貸還貸”合同中，保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任？在審判實(shí)踐中，應(yīng)分以下幾種情況予以認(rèn)定：

（一）如果保證人對(duì)于主合同系“以貸還貸”的事實(shí)是明知的，則保證合同有效，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

（二）保證人對(duì)主合同系“以貸還貸”并不知情，且該保證人不是前一份借款合同的保證人。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解 釋》第三十九條第一款作出了規(guī)定：主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

（三）保證人對(duì)主合同系“以貸還貸”并不知情，但舊貸與新貸的保證人為同一人的，保證人應(yīng)對(duì)新貸承擔(dān)保證責(zé)任。這是因?yàn)橛眯沦J償還舊貸后，致使原來的 借款合同履行完畢，從而消滅了保證人對(duì)舊貸的保證責(zé)任，由保證人承擔(dān)新貸的保證責(zé)任，實(shí)質(zhì)上并沒有加重保證人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，這顯然是公平的。因此無論保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道“以貸還貸”的事實(shí)，均應(yīng)對(duì)新貸承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，葛某、陳某為吳某的提供擔(dān)保的意思表示是真實(shí)的，但農(nóng)信社既不能證明兩名保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的事實(shí)，葛某與陳某又不是前一個(gè)借款合同的保證人。農(nóng)信社作為借款合同的債權(quán)人，以隱瞞借款真實(shí)用途的方法使葛某、陳某在違背其真實(shí)意思的情況下，為吳某以貸還貸提供擔(dān)保，意欲將原來由他人擔(dān) 保的一筆到期無法償還的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁到葛某、陳某身上，惡意加重了他們的保證責(zé)任，這一行為嚴(yán)重?fù)p害了保證人的合法權(quán)益。法院依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”的規(guī)定，判決免除葛某、陳某的保證責(zé)任是正確的。

第三篇：以貸還貸中保證人的責(zé)任承擔(dān)的若干問題

案情：中國(guó)A銀行股份有限公司（下稱“A銀行”）與廣州市B實(shí)業(yè)有限公司（下稱“B公司”）于2003年12月19日簽訂了《保證合同》，約定B公司為廣東C通訊服務(wù)有限公司（下稱“C公司”）履行（2003）年商流字第108號(hào)《人民幣資金借款合同》項(xiàng)下義務(wù)提供連帶責(zé)任保證。借款合同第二條“借款用途”約定：C公司借款將用于償還（2002）年商流字第104號(hào)《人民幣資金借款合同》項(xiàng)下借款人所欠貸款人債務(wù)。但《保證合同》中未明確約定借款用途。《保證合同》由D公證處出具了（2003）證內(nèi)經(jīng)字第1100717號(hào)公證書。2005年1月6日，C公司未履行還款義務(wù)，在A銀行申請(qǐng)下，D公證處出具了（2005）穗證內(nèi)經(jīng)字第1167號(hào)《執(zhí)行證書》對(duì)原告采取了強(qiáng)制執(zhí)行。

2005年4月28日，B公司向廣州市中級(jí)人民法院（下稱“廣州中院”）提起民事訴訟，要求免除其在《保證合同》中的全部保證責(zé)任。B公司認(rèn)為在簽訂《保證合同》當(dāng)時(shí)，A銀行及C公司均沒有向其提供《借款合同》的合同文本，也沒有向其說明借款的具體用途。直到2005年2月2日，C公司才將《借款合同》交給B公司時(shí)，原告才發(fā)現(xiàn)《借款合同》中約定的借款用途為“用于償還（2002）年商流字104號(hào)合同項(xiàng)下借款人所欠貸款人債務(wù)”。原告認(rèn)為，由于其不是舊貸的保證人，而且對(duì)新貸的用途不知情，根據(jù)《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋，請(qǐng)求免除其在《保證合同》中的全部保證責(zé)任。

B公司不服，于2005年8月29日，以“原告未能獲悉借款用途不是主觀過失”、“一審法院作出‘原告應(yīng)當(dāng)知道貸新還舊’的推理不成立”為由向廣東省高級(jí)人民法院（下稱“廣東高院”）提起上訴。請(qǐng)求撤銷廣州中院的一審判決并改判免除原告在《保證合同》中的全部保證責(zé)任。并向廣東省中級(jí)人民法院提交了“法定代表人于2003年12月19日參加上市輔導(dǎo)培訓(xùn)的情況說明”、法定代表人工作日記等證據(jù)以證明其法定代表人沒有前往公證處辦理公證手續(xù)。二審法院查明事實(shí)后，作出了維持原判的判決。

評(píng)析：縱觀本案，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于保證人對(duì)債務(wù)人向銀行借款的用途是以貸還貸是否屬于《擔(dān)保法》司法解釋39條的規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。結(jié)合本案、相關(guān)法律法規(guī)及法學(xué)知識(shí)，筆者擬從以下三個(gè)方面進(jìn)行評(píng)析：

一、關(guān)于以貸還貸

（一）什么是以貸還貸？

所謂“以貸還貸”是指借款合同到期后，貸款人與借款人經(jīng)協(xié)商一致重新簽訂一份新的借款合同，借款人用根據(jù)新借款合同所借得的款項(xiàng)歸還已到期借款合同所欠的借款的一種行為。

（二）以貸還貸的性質(zhì)

以貸還貸在性質(zhì)上屬于債務(wù)的一種清償方式，借款人用后一份借款合同所借得的款項(xiàng)歸還前一份借款合同所借款項(xiàng)。在這個(gè)過程中涉及兩份借款合同，前后兩份借款合同互相獨(dú)立，不存在主從關(guān)系，各自構(gòu)成獨(dú)立的法律關(guān)系。前后兩份借款合同的區(qū)別在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清償前一份借款合同借款人所欠貸款人的款項(xiàng)。

（三）對(duì)以貸還貸的認(rèn)定

以貸還貸屬于民事行為，而一個(gè)民事行為包含兩方面的內(nèi)容，一個(gè)是客觀行為，另一個(gè)是產(chǎn)生法效的意思表示。因而，認(rèn)定是否以貸還貸，不僅要查明客觀上借款人有將新貸還舊貸的行為，而且，還應(yīng)當(dāng)查明金融機(jī)構(gòu)與借款人之間主觀上有以貸還貸的共同意思表示或者意思聯(lián)絡(luò)。兩者應(yīng)當(dāng)缺一不可。從司法實(shí)踐看，借款人以新還舊貸款的行為較為明顯，查證起來也比較簡(jiǎn)單，一般爭(zhēng)議不大。但要證明金融機(jī)構(gòu)與借款人之間有以貸還貸的共同意思表示，卻并不容易。因?yàn)椋馑急硎驹陔p方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。像本案中金融機(jī)構(gòu)與借款人在借款合同上寫明是以貸還貸的，查證起來當(dāng)然沒有問題。但在中國(guó)人民銀行《關(guān)于印發(fā)<不良貸款認(rèn)定暫行辦法>的通知》發(fā)布前，由于理論及實(shí)踐中對(duì)借新還舊的效力存在疑問。貸款銀行為逃避人民銀行的監(jiān)管，往往均不在借款合同中明確借新還舊的內(nèi)容。

擔(dān)保法的起草人之一的曹士兵法官在《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》中指出，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)從實(shí)踐中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，可以根據(jù)以下具體情況推定金融機(jī)構(gòu)與借款人之間有以貸還貸的共同的意思表示：一是款項(xiàng)根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的，二是借款人短時(shí)間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出，下午歸還），三是新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時(shí)間內(nèi)歸還貸款的。金融機(jī)構(gòu)與借款人之間以貸還貸的共同意思表示是以貸還貸成立的必要條件，因此，要避免簡(jiǎn)單將以下兩種情況作為以貸還貸處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸款的，二是金融機(jī)構(gòu)單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明金融機(jī)構(gòu)與借款人之間以貸還貸的共同意思表示，又不能進(jìn)行推定的，不能作以貸還貸處理。

（四）關(guān)于以貸還貸的效力

以貸還貸行為的效力問題是金融機(jī)構(gòu)和借款人普遍關(guān)心的問題，因?yàn)樗粌H影響到主合同的效力，還影響到對(duì)以貸還貸的擔(dān)保合同的效力。現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)以貸還貸沒有做明確的限制。以貸還貸的這種情況，中國(guó)人民銀行有意見認(rèn)為，以貸還貸是流動(dòng)資金使用方式之一。在現(xiàn)實(shí)生活中這種以貸還貸的情況也是大量存在的。盡管目前有些人認(rèn)為以貸還貸，有規(guī)避國(guó)家關(guān)于貸款規(guī)模限制的可能，與《貸款通則》精神相違背。但即使我們認(rèn)定以貸還貸是違反相關(guān)規(guī)定的，根據(jù)最高法院曾作過的“關(guān)于違章放貸的，可由主管部門處罰，但一般不認(rèn)定合同無效”的解釋。在審判實(shí)踐中，一般也不認(rèn)定合同無效，主要的理由是，采取以貸還貸這種形式展期是借貸雙方的真實(shí)意思表示，其目的是合法的，并不能因形式違法，違反了一般性禁止規(guī)定而認(rèn)定合同無效。

隨著2000年9月25日及29日中國(guó)人民銀行《關(guān)于印發(fā)<不良貸款認(rèn)定暫行辦法>的通知》及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》的頒布，從銀行業(yè)主管部門及最高司法機(jī)關(guān)的權(quán)威角度對(duì)借新還舊合同的法律效力問題作出了肯定性的意見。

（五）以貸還貸的分類

1、從銀行貸款分類角度

中國(guó)人民銀行《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》第九條規(guī)定：“貸款到期（含展期后到期）后未歸還，又重新貸款用于歸還部分或全部原貸款的，應(yīng)依據(jù)借款人的實(shí)際還款能力認(rèn)定不良貸款。對(duì)同時(shí)滿足下列四項(xiàng)條件的，應(yīng)列為正常貸款：

（一）借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常，能按時(shí)支付利息；

（二）重新辦理了貸款手續(xù)；

（三）貸款擔(dān)保有效；

（四）屬于周轉(zhuǎn)性貸款。”

根據(jù)人民銀行的上述規(guī)定，可以將以貸還貸貸款分為正常類以貸還貸貸款和不良類以貸還貸貸款。

（1）正常類以貸還貸貸款：滿足人民銀行《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》第九條四項(xiàng)條件的為正常類以貸還貸貸款。該類型的貸款與其他貸款沒有區(qū)別，是正常經(jīng)營(yíng)中的企業(yè)為滿足日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)以資金周轉(zhuǎn)的需要而辦理的貸款。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，任何投資項(xiàng)目都存在回收期，回收期短的，企業(yè)可以更快實(shí)現(xiàn)投資的回收從而歸還向銀行的借款，回收期長(zhǎng)的，便需要更長(zhǎng)的時(shí)間才能回收投資，歸還銀行。而銀行的貸款期限與投資項(xiàng)目的回收期往往存在不匹配的情形，如果借款已到期，但投資回收期卻未到，則企業(yè)便無法通過回收該投資及時(shí)歸還銀行貸款。在該種情形下，企

3業(yè)有以下幾種途徑可以選擇：一為另行籌措資金歸還銀行，然后再向銀行申請(qǐng)貸款，但這種情況只適用于企業(yè)存在相應(yīng)金額的閑余資金的情形，如果企業(yè)沒有閑余資金或閑余資金不足以歸還該筆貸款時(shí)，這種方案便無法成功操作，該筆貸款便可能面臨逾期的風(fēng)險(xiǎn)，貸款逾期后，如果企業(yè)仍不得籌集到相應(yīng)資金，則可能面臨訴訟的危險(xiǎn)；第二種途徑是，銀行與企業(yè)進(jìn)行協(xié)商，將貸款期限延長(zhǎng)，但按人民銀行的規(guī)定貸款展期只能一次，并且展期期限不得超過原期限的二分之一；第三種途徑是企業(yè)向銀行申請(qǐng)一筆新貸款，用該貸款的資金歸還原貸款，企業(yè)無需動(dòng)用自身內(nèi)部的資金，便可繼續(xù)使用原來借款合同項(xiàng)下的資金（當(dāng)然從法律性質(zhì)上該資金已屬于新貸款合同項(xiàng)下的資金），并且又可以有效解決前筆貸款逾期的問題。而這種途徑下的貸款用途雖然約定為借新還舊，但實(shí)際上其資金是用于企業(yè)的正常周轉(zhuǎn)。相對(duì)而言，第三種途徑顯然能更好地滿足企業(yè)需求，又更符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

（2）不良類以貸還貸貸款，又可以分為兩類：一為借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常不良類以貸還貸貸款：該類貸款借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常，能按時(shí)支付利息，只是由于未嚴(yán)格按到程序進(jìn)行操作，因此，不能認(rèn)定為正常類的以貸還貸貸款；另一種是借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不正常的不良類以貸還貸貸款。

從上述分類中，只有借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不正常的不良類以貸還貸貸款才屬于保證人需承擔(dān)更大擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的以貸還貸貸款。其他兩類以貸還貸貸款保證人承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)與其他正常類貸款并無二致。

2、從擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定角度

擔(dān)保法司法解釋第39條規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規(guī)定。”

根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的上述規(guī)定，可以將以貸還貸分為新舊貸保證人一致的以貸還貸，及新舊貸保證人不一致的以貸還貸：

（1）新舊貸保證人一致的以貸還貸：是指新借款合同的保證人同時(shí)也是舊借款合同的保證人的情形。在該種情形下保證人保證責(zé)任不能因?yàn)橐再J還貸而免除。應(yīng)當(dāng)注意的是，新舊貸保證人是否一致是依各個(gè)具體的保證人進(jìn)行判斷，并不要求新舊貸所有的保證人都一致。如舊的借款合同由A、B、C三人提供保證，新借款合同由C、D保證，則相對(duì)保證人C而言，屬于新舊貸保證

4人一致的情形，C的保證責(zé)任不能因此而免除。而D則屬于新舊貸保證人不一致的情形，D的保證責(zé)任可以因此而免除。

在這種情形下，新的保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸對(duì)其保證責(zé)任的承擔(dān)不發(fā)生影響。

（2）新舊貸保證人不一致的以貸還貸

新舊貸保證人不一致的以貸還貸又可分為兩類：一為新保證人知悉或應(yīng)當(dāng)知悉以貸還貸的新舊保證人不一致的以貸還貸，此時(shí)，新保證人也不能以以貸還貸為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任；第二種為新保證人不知悉也不應(yīng)當(dāng)知悉以貸還貸的新舊保證人不一致的以貸還貸，此時(shí)，保證人可以以貸還貸為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任。

在本案中，B公司并未對(duì)C公司舊的貸款提供保證，對(duì)此，雙方并無爭(zhēng)議。問題的關(guān)鍵在于本案中的以貸還貸是屬于B公司知悉或應(yīng)當(dāng)知悉以貸還貸的情形，還是屬于B公司不知悉也不應(yīng)當(dāng)知悉以貸還貸的情形？

一、二審均是圍繞這一焦點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查和辯論的。

在本案中，《保證合同》并未直接體現(xiàn)以貸還貸的內(nèi)容，A銀行也無直接證據(jù)表明B公司知悉以貸還貸的借款用途。但是，在《保證合同》中有明確被保證的主合同為（2003）年商流字第108號(hào)《人民幣資金借款合同》。而在該《人民幣資金借款合同》第二條“借款用途”中約定：C公司借款將用于償還（2002）年商流字第104號(hào)《人民幣資金借款合同》項(xiàng)下借款人所欠貸款人債務(wù)。根據(jù)這一事實(shí)能否推定B公司應(yīng)當(dāng)知道借款用途為以貸還貸？

二、關(guān)于推定的若干問題

（一）推定的含義及適用后果

1、推定的含義。所謂推定，是指根據(jù)某一事實(shí)（基礎(chǔ)事實(shí)）的存在而作出的另一事實(shí)（推定事實(shí)）存在的假定。

2、適用推定的后果。

（1）適用法律推定的后果是直接免除一方的舉證責(zé)任，而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給反方當(dāng)事人。

（2）如不含有法律的推定內(nèi)容，但事實(shí)又確實(shí)無法查清的，需要采用事實(shí)推定的。則不能免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任。法官需要在雙方充分舉證的基礎(chǔ)上，判斷、推敲，最終得出推理結(jié)論。

（二）關(guān)于本案相關(guān)結(jié)論的推定

廣州中院經(jīng)審理認(rèn)為：本案涉及擔(dān)保合同的借款合同第二條明確約定，借款的用途是“借新還舊”，而本案擔(dān)保合同所擔(dān)保的正是該合同。B公司作為擔(dān)保人，應(yīng)當(dāng)對(duì)被擔(dān)保的主合同進(jìn)行審查，因此，主合同記載“借新還舊”的內(nèi)容，可以認(rèn)定屬于最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條中“應(yīng)當(dāng)知道”的范疇，根據(jù)該條款的規(guī)定，B公司不能免責(zé)。B公司不服上訴至廣東高院，廣東高院經(jīng)審理，維持了一審法院的認(rèn)定，駁回B公司的上訴。

五、相關(guān)建議

（一）司法解釋層面的建議

建議根據(jù)對(duì)以貸還貸經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的認(rèn)知，及銀行信貸業(yè)務(wù)以貸還貸操作程序的變化，明示主合同雙方虛構(gòu)借款用途的要件，對(duì)擔(dān)保法司法解釋第39條第一款進(jìn)行修正：主合同當(dāng)事人雙方虛構(gòu)借款用途，以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”

（二）銀行層面的建議

盡管本案的兩審都以金融機(jī)構(gòu)的勝訴告終，但從一審到二審歷時(shí)數(shù)月，也耗費(fèi)了金融機(jī)構(gòu)較多的人力、物力、財(cái)力。在最高人民法院對(duì)相關(guān)解釋進(jìn)行修正前，為避免類似事件的發(fā)生，產(chǎn)生不必要的訴累，特建議相關(guān)銀行在信貸業(yè)務(wù)操作中，除在借款合同中明確借款用途為借新還舊外，還應(yīng)當(dāng)在保證合同中明確，或在保證合同中增加下述條款：“保證人已閱讀本保證合同所擔(dān)保的借款合同，同意為主債務(wù)人在該借款合同項(xiàng)下的義務(wù)提供連帶責(zé)任保證。”

（三）保證人層面的建議

作為擔(dān)保人更應(yīng)當(dāng)充分注意自身行為的法律風(fēng)險(xiǎn)，在作出相應(yīng)具有法律意義的意思表示前進(jìn)行必要的調(diào)查和研究，妥善保護(hù)自身的合法權(quán)益：

1、對(duì)主債務(wù)人的資信情況及履行債務(wù)的能力進(jìn)行調(diào)查、研究；

2、對(duì)所擔(dān)保的主債務(wù)進(jìn)行必要的調(diào)查、研究，仔細(xì)閱讀主合同，特別注意閱讀主債務(wù)人的義務(wù)性條款；

3、采取必要的預(yù)防性措施，如反擔(dān)保等。

六、結(jié)束語

保證擔(dān)保作為擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式之一，對(duì)促進(jìn)交易安全，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都具有積極而深遠(yuǎn)的意義，對(duì)于為以貸還貸的借款合同的保證上，要區(qū)別對(duì)待，既要保護(hù)確實(shí)不知情的保證人的合法利益，也不能讓應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 6

保證責(zé)任的保證人以“不知道”為接口逃避保證證人，從而損害交易秩序、危害金融安全。

第四篇：“冒名貸款”合同無效其民事責(zé)任應(yīng)由冒名貸款人承擔(dān)

“冒名貸款”合同無效其民事責(zé)任應(yīng)由冒名貸款人承擔(dān)

案由： 借款合同糾紛 爭(zhēng)議：

G房地產(chǎn)開發(fā)有限公司為解決資金周轉(zhuǎn)問題，以其員工Z某的個(gè)人名義向T銀行申請(qǐng)住房貸款100000元，并在Z某不知情的情況下以辦理福利購(gòu)房手續(xù)為由要求其在空白的《個(gè)人住房借款合同》及《個(gè)人住房借款抵押合同》上簽字。后G公司將簽好的合同交T銀行辦理了貸款審批手續(xù)，并以Z某的個(gè)人名義代為辦理了房產(chǎn)抵押登記及公證手續(xù)。因借款89604.70元未能收回，T銀行訴至法院，要求Z某償還借款及利息，G公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為涉訴《個(gè)人住房借款合同》及《個(gè)人住房借款抵押合同》是否合法有效。

判決：

一、T銀行與Z某簽訂的《個(gè)人住房借款合同》及《個(gè)人住房借款抵押合同》無效；

二、G房地產(chǎn)開發(fā)有限公司返還T銀行89604.70元及利息損失2897.88元；

三、駁回T銀行的其他訴訟請(qǐng)求。

解析：

合同的生效要件之一系當(dāng)事人須意思表示真實(shí)，即當(dāng)事人的行為應(yīng)當(dāng)真實(shí)、客觀地反應(yīng)其內(nèi)心的想法。本案中，借款及抵押合同均是在名義借款人Z某不知情的情況下，由G公司冒用其個(gè)人信息資料以購(gòu)買G公司開發(fā)的房產(chǎn)為由與T銀行簽訂，目的系通過此“冒名貸款”的方式進(jìn)行變相融資。冒名貸款曾于上世紀(jì)90年代末期、2000年初期房地產(chǎn)行業(yè)尚不景氣的年代產(chǎn)生并在全國(guó)范圍層出不窮，究其根源系由于房產(chǎn)滯銷導(dǎo)致房地產(chǎn)公司資金短缺，在無其他融資渠道的情況下，為快速回籠購(gòu)房款償還建筑成本等債務(wù)，冒用他人名義購(gòu)買本公司開發(fā)的房產(chǎn)先行獲取貸款以維系資金鏈完整，后再以他人名義按月償還房貸。本案貸款即屬于此類情形，Z某并無貸款購(gòu)房的意思表示，貸款形式實(shí)為G公司獲取非法利益的不當(dāng)手段。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第五條第一款規(guī)定，本案借款及抵押合同均應(yīng)確認(rèn)為無效合同。

關(guān)于造成本案合同無效的原因以及當(dāng)事人的過錯(cuò)歸責(zé)問題，T銀行在辦理包含本案貸款的過程中，其信貸人員無論在合同簽約、辦理抵押登記及公證手續(xù)各重要審查環(huán)節(jié)均未要求借款人親自到場(chǎng)確認(rèn)，而是將空白的制式合同交由G公司的工作人員代為辦理，T銀行將簽完的合同回收后亦未與借款人核實(shí)貸款的真實(shí)性即予以放款。可見，T銀行作為貸款人對(duì)本案合同無效的法律后果明顯存在過錯(cuò)。而名義借款人Z某雖然在合同上簽字，但考慮到其當(dāng)時(shí)系G公司的員工，處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，在受欺詐的情形下簽字亦屬無奈，故Z某對(duì)于合同無效的法律后果不存在過錯(cuò)，無須向T銀行賠償。本案民事責(zé)任應(yīng)由冒名貸款行為的實(shí)施者G公司承擔(dān)，即由G公司向T銀行返還尚欠的借款本金并以合同約定利率為標(biāo)準(zhǔn)給付T銀行借款占用期間的利息損失。

第五篇：勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任

因?qū)е聞趧?dòng)合同無效的原因不同，訂立合同后的履行程度也不同，引起的法律后果和當(dāng)事人承擔(dān)的民事責(zé)任也不盡相同。主要形式有：

（1）返還財(cái)產(chǎn)。返還財(cái)產(chǎn)是指勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效以后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還從對(duì)方因該合同所取得的財(cái)產(chǎn)。一般來說，返還財(cái)產(chǎn)只能發(fā)生在雙方當(dāng)事人之間因該無效合同存在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的情況，如果不存在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，則不負(fù)返還責(zé)任。在實(shí)踐中，有的用人單位要求勞動(dòng)者以一定財(cái)產(chǎn)或金錢作擔(dān)保，更有甚者向勞動(dòng)者收取“押金”、“保證金”等各種費(fèi)用，這時(shí)，如果勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，就產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任。同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確，用人單位向勞動(dòng)者收取所謂“某某費(fèi)用”的做法是沒有法律根據(jù)的，即使勞動(dòng)合同有效，這部分款項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)返還勞動(dòng)者。

（2）賠償損失。勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后，如果過錯(cuò)方給對(duì)方造成了經(jīng)濟(jì)損失，則必須由該當(dāng)事人向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。如《勞動(dòng)法》第97條規(guī)定：“由于用人單位的原因訂立的無效合同，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第14條第2款規(guī)定：“根據(jù)《勞動(dòng)法》第97條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)比照違反和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動(dòng)者因合同無效所造成的經(jīng)濟(jì)損失。”勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效后所產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任主要包括：（1）賠償因勞動(dòng)合同無效而使對(duì)方因此所遭受的經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為限，包括直接損失和間接損失兩種，而可得利益的損失不應(yīng)當(dāng)予以賠償。（2）賠償勞動(dòng)者因從事禁忌勞動(dòng)而遭受身體傷害所產(chǎn)生的損害。凡造成勞動(dòng)者生命或健康損害者，用人單位應(yīng)賠償醫(yī)療費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)助費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。（3）對(duì)第三人造成損害的賠償責(zé)任。《勞動(dòng)法》第99條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

來源：中國(guó)人力資源網(wǎng)