第一篇：跨國并購引發(fā)的反壟斷法域外效力問題研究(汪 欣)

跨國并購引發(fā)的反壟斷法域外效力問題研究

汪

欣 上傳時間:2008-3-1

一、跨國并購與反壟斷法關系概述

（一）跨國并購概述

在世界經濟全球化，區(qū)域經濟一體化的大背景下，各國經貿依存度加深，相互滲透，相互影響日益加劇。在既定的投資環(huán)境下，跨國投資者從自身利益最大化出發(fā)，通常以以下兩種途徑實現國際直接投資：1.外國投資者在東道國按照東道國的法律設立新企業(yè)，常見的是設立子公司、合營企業(yè)等，這被稱為“綠地投資”。2.跨國企業(yè)間的并購行為，公司企業(yè)通過跨國收購、合并，實現股份相互占有，技術相互轉讓，市場相互分享，形成國際化經營的公司，從而將自己的產品進一步推向國際市場。自20世紀80年代后期以來，跨國并購已成為一種世界性的潮流，并且已成為跨國公司對外直接投資的主要手段。

從經濟學上的投資比率效率來看，中國對外投資水平與吸收外資水平極不平衡。2001年世界平均水平為1 :0.84，發(fā)達國家為1 : 1.15，發(fā)展中國家為1 :0.18，而中國為1 : 0.04。這個數字僅相當于世界平均水平的4.8%，發(fā)達國家的3.5%，發(fā)展中國家的22.2%，較低的投資比率效率說明了中國對外投資發(fā)展的前景廣闊，加之高儲蓄率和人民幣升值的助推作用，可以預見，越來越多的中國企業(yè)將會走出國門進行海外并購。由格瑞貝斯環(huán)球財經推出的《中國并購調查》預測：全球的并購已經進入高潮，2006年，全球宣布的并購已經達到45%的增長。亞洲范圍的并購必將成為全球并購市場下階段的重點。而中國將成為未來3-5年全球并購關注的焦點。

依被并購對象所在部門來分，跨國并購可以分為以下三個類型：

1、橫向（水平）并購。是指同一類生產部門或同一類產品經營部門之間的公司發(fā)生的并購行為，也就是處于同一經營環(huán)節(jié)上的相關企業(yè)的并購。過度的橫向并購將會引起經濟的集中，少數大企業(yè)間會就市場行為方面達成限制競爭的協(xié)議，還可能導致壟斷。

2、縱向（垂直）并購。是指生產過程或經營環(huán)節(jié)相互銜接、密切聯(lián)系的公司之間，或者具有縱向協(xié)作關系的專業(yè)化公司之間的并購。縱向并購可能將某些企業(yè)置于不利的競爭境地、還會給企業(yè)進入市場設置障礙，造成價格歧視。

3、混合并購。指生產經營上無任何聯(lián)系或聯(lián)系很少的不同行業(yè)之間的企業(yè)的合并，是橫向并購與縱向并購相結合的企業(yè)并購。混合并購可能會使?jié)撛诘母偁幷呤艿健翱謬槨保栽阜艞夁M入市場。

（二）反壟斷法域外效力的理論基礎和價值取向

正如德國聯(lián)邦卡特爾局局長沃爾夫指出：“一部現代競爭法的基礎支柱一般包括規(guī)范合同性的限制競爭即卡特爾、對占市場支配地位企業(yè)的濫用監(jiān)督以及企業(yè)合并控制的規(guī)范。”從2007年8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》可以看出我國除了在上述傳統(tǒng)的反壟斷法領域有所涉及外還規(guī)定了對行政性壟斷的規(guī)制。

進行跨國并購的企業(yè)，面臨包括國內法律和國外法律的雙重規(guī)制。國內法律規(guī)制主要涉及項目審批及外匯來源。國外法律的規(guī)制主要涉及反壟斷法、反不正當競爭法和海外投資政 1 策等的限制。作為國家干預市場競爭行為的產物，反壟斷法是以公法性質為主，兼有私法性質的法律部門。自由競爭的秩序作為一種公共利益已經超越了以私益為保護法益的市民法的限度，在國家干預市場的大趨勢下，有“經濟憲法”之稱的反壟斷法，在維護公平和自由的市場競爭秩序，維護經營者和消費者合法權益，引導和限制國家和各類市場參與者方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。作為一種“經濟行政法”反壟斷法兼具干預性，社會本位性和經濟政策性。

競爭法不再是僅規(guī)制國內市場壟斷行為的嚴格的國內法，兩個不同國籍公司的跨國并購常常受到第三國的反壟斷調查。當一國的反壟斷機構評估一個跨境行為是否反競爭的時候，有關的“市場”概念一般超過國家地理上的邊緣。跨國意義上的“有關的市場”反映出競爭法時常與國際貿易有著緊密的聯(lián)系。因此，國際經濟機構，比如經濟合作與發(fā)展組織(OECD)已經討論競爭法律和政策與國際貿易法律和政策的互動。根據美國學者肯尼迪的分析，競爭政策的貿易影響之所以在20世紀90年代凸現其重要性和嚴重性，有多方面的原因，其中，90年代加快發(fā)展的全球經濟一體化和區(qū)域經濟一體化、東歐的資本主義化改革、拉美的經濟改革、WTO的誕生、跨國界的競爭案件的突然增多等都是重要原因。發(fā)展中國家可以以透明的和有效的競爭政策來吸引外國直接投資。在這方面，競爭政策實際上可能增加吸引力，因為它對一個經濟體系為解決涉及投資的糾紛提供了一個透明的和有原則的機制，這是被廣為接受并且符合國際規(guī)范的。競爭政策，確實會導致市場充滿活力和幫助外國直接投資利益最大化。

德國反壟斷法專家麥斯麥克教授指出：正是堅持市場開放，防止跨國限制競爭的反限制競爭先例法規(guī)出現域外適用的效力，這種效力不取決于立法者對之期望或不期望，規(guī)定或不規(guī)定。放棄域外適用，國家就不能對企業(yè)的行為制定一個有效的規(guī)則。可見反壟斷法的域外適用有其內在的必然性。

競爭法的域外適用初衷正是為了阻止源自本國領域外的反競爭行為給本國經濟帶來的傷害。傳統(tǒng)的國際私法理論認為，公法因其具有強烈的國家意志，僅具有域內效力，即“屬地管轄原則”。只有“私法”才會發(fā)生域外適用問題。但是，在國際經貿行為日益多元化的今日，有些行為介于公法和私法的調整范圍之間，成為一種法律真空中的灰色行為，如果還是固守傳統(tǒng)的屬地原則，極可能使這種灰色行為逃避國家法律的調整范圍，給國家的經濟秩序、安全和利益帶來危害。比如：本國居民在境外設立公司，規(guī)避本國法律的監(jiān)管，操縱國內市場價格。并且，隨著國際司法實踐的發(fā)展，傳統(tǒng)的嚴格的屬地原則的外延被延伸，在本國完成或對本國有直接影響，以此為依據對在本國領域外發(fā)生的行為行使管轄權（又稱主觀屬地原則），與傳統(tǒng)的僅僅對行為和結果都在本國領域發(fā)生的行為行使管轄權（客觀地域原則）相比，有了很大的突破。

二、幾種有關反壟斷法域外效力的代表性立法

（一）美國

1、概況

作為現代反壟斷法的搖籃，從1890年的謝爾曼反托拉斯法算起，美國的反壟斷法歷經一個多世紀的生發(fā)完善，已成為現代國家反壟斷立法的典范。例如，德國、日本、澳大利亞、歐共體的反壟斷法或者是在美國的督促下制定的（如日本），或者以美國法為藍本（如澳大 2 利亞），或者深受美國法的影響（如歐共體）。反壟斷法的域外適用最初源于美國反托拉斯法的域外適用。美國行使域外管轄權的理論經歷了最初的嚴格的屬地管轄原則到“效果原則”以及后期的“利益平衡原則”的發(fā)展歷程。

謝爾曼法初期并沒有得到積極的貫徹執(zhí)行，美國最高法院在1909年的美國香蕉公司訴美國水果有限公司案中開始涉及關于法律域外效力問題，對于在哥斯達黎加發(fā)生的沒收、毀壞香蕉種植園的行為，最高法院采取了嚴格屬地主義路徑，即“既得權”理論。認為謝爾曼法無法規(guī)范哥斯達黎加有管轄權的涉嫌壟斷的合謀和美國管轄權范圍外的損害。法官霍姆斯認為：“行為是合法或非法，必須由行為地法律支配，這是一條一般的準則。”

但這種嚴格屬地主義的做法并沒有持續(xù)很久，發(fā)生在國外的反競爭行為給美國國內市場帶來了影響，這導致了管轄理論的發(fā)展。漢德法官，認為美國香蕉案中的傳統(tǒng)的屬地主義的做法是基于該行為在美國沒有產生影響，他聲明“這是既定的法律??，任何國家都可以對不在其境內的人施加義務，只要該境外行為的后果在其境內有影響，該影響是其他國家不予追究而該國認為應當追究的。”從這一結論出發(fā)，漢德法官發(fā)展出效果學說。它認為，美國的法院可以對任何外國公司行使管轄權，只要這些公司其活動是旨在影響，并且事實上也影響了美國的國內市場。在1945年美國訴美國鋁業(yè)公司案中，效果原則被采用。在該案中，法院認為：“對外國人在國外的行為造成了本國國內的違法后果時，本國正當追究其法律責任是可以確立的法律觀點”，“限制商品供應的后果波及到美國市場，并且，其后果也在它的意料之中，縱然是外國人在國外締結的國際卡特爾所為，也必須考慮納入適用《謝爾曼法》范圍之內”。

從20世紀80年代以來，在美國政府反壟斷立法中起重要作用的芝加哥學派代表人物之一——波斯納法官認為，主要的反托拉斯成文法有六條：《謝爾曼法》第一條和第二條，《克萊頓法》第二條，第三條和第七條，以及《聯(lián)邦貿易委員會法》第五條。關于企業(yè)合并這一競爭法的主要禁止對象而言，《謝爾曼法》第一條和第二條對任何會削弱或取消競爭的合并行為予以嚴格禁止，但規(guī)定過于原則，這也是謝爾曼法初期并沒有得到積極地貫徹執(zhí)行的主要原因之一；《克萊頓法》第七條則是對企業(yè)合并進行反壟斷規(guī)制的最重要的法律，它的核心規(guī)范是合并所產生的競爭效果是美國反托拉斯法行使域外管轄權的依據。該條款經多次修正，最新的文本于1996年2月8日生效。

該條款禁止任何人以取得他人財產或股份的方式進行合并，如果這種取得的效果可以在某一產品和某一領域的市場實質性地（substantially）減少競爭或導致壟斷的形成。據此得知，美國反托拉斯法行使域外管轄權的依據主要是效果原則。但這種單邊主義的做法遭到了很多國家的反對，例如，在1980年Uranium案件中，法院主張按照對美國市場的影響來行使管轄權，由此引發(fā)了英國政府的強烈反應，直接導致其制定1980年保護貿易利益法。隨后，美國為了緩和與其他國家在域外管轄權方面的沖突，通過1982年對外貿易反托拉斯改進法，規(guī)定了衡平標準，即主張管轄權的最低標準是對美國的國內貿易或者進出口貿易產生直接的，實質性的和合理預見的影響。同時，在決定行使管轄權時考慮國家之間的禮讓。與WTO或聯(lián)合國等多邊渠道相比，美國一直相信單邊和雙邊的渠道比多邊渠道能更切實有效地解決與競爭政策有關的貿易問題。這些工具包括美國反托拉斯法的域外適用，1974年貿易法301條款，WTO爭端解決程序 和積極禮讓（positive comity）

2、評價

在當今市場開放，跨國資金流動加劇的情況下，反壟斷法出現域外適用的情況并不是偶然的。由于在多邊貿易體制下欠缺對私人反競爭行為的多邊協(xié)調，若放棄反壟斷法的域外效力，國家對經濟的控制，規(guī)則的有效執(zhí)行就會大打折扣。但是，在美國單邊主義方式主導下的實踐不僅不利于緩解發(fā)生貿易摩擦的國家之間的矛盾，也與WTO所倡導的多邊主義原則相左。一方面，這種單邊主義的做法容易引起國家間關系的緊張，經常遭到美國主要貿易伙伴的指責和抵制，其解決反競爭行為所導致的貿易扭曲問題的效果時好時壞，不能作為確定性依靠；另一方面，單邊主義也易助長競爭法領域自私自利、忽略甚至放棄合作、青睞強權政治的不良風氣。

美國反壟斷法域外適用的效果原則雖然被許多國家指責為霸權條款，但另一方面，這一做法卻被很多國家的反壟斷立法借鑒。例如，波蘭1990年頒布的反壟斷法第一條指出，“該法是規(guī)范與由企業(yè)及其協(xié)會實施的并在波蘭共和國領土上產生影響的壟斷行為作斗爭的基本原則和程序。......”。但是這種一意孤行的執(zhí)行方式會被很多國家指責，其執(zhí)行效果會大打折扣。

（二）德國

1、概況

德國于1957年制定《反限制競爭法》，該法于1958年實施。德國反限制競爭法迄今已經過6次修改。每一次修改沒有實質性變化。該法制定之時，因政治上的壓力而沒有規(guī)定控制合并的條款，只有禁止卡特爾的規(guī)定。在這樣的立法建構下，一面禁止卡特爾而另一面不禁止企業(yè)合并，很多企業(yè)自然會選擇通過合并的方式來規(guī)避禁止卡特爾的規(guī)定。因此，德國立法者1973年第二次修訂反限制競爭法，增加了合并控制等規(guī)定。其中，第130條規(guī)定了該法的適用范圍，第（2）項規(guī)定：“本法適用于在本法適用范圍內具有影響的所有限制競爭行為，由于本法適用范圍以外的原因引起的限制競爭行為亦同。” 表面看來，德國的反壟斷法關于域外效力的規(guī)定與美國的“效果原則”大體相同，但是在具體的執(zhí)法上，德國顯現出了自己的特點。

1982年，德國聯(lián)邦卡特爾局認為美國菲利普.莫里斯公司取得南非羅斯曼公司50％的股份會惡化德國煙草市場的競爭條件，因此，禁止了兩公司的合并。兩公司對裁決不服，向柏林上訴法院提出申訴。1983年，柏林上訴法院基本維持了聯(lián)邦卡特爾局的禁令，但是，更多地考慮了國際法上的國家主權這一基本原則，決定禁令僅是限于美國菲利普.莫里斯公司和南非羅斯曼公司在德國子公司的合并。法院指出，根據德國《反限制競爭法》的規(guī)定，禁止合并的禁令的做出是正確的。但是若禁止整個合并，會違反了國際法中不干預他國內部事務的基本原則，從而也違反了德國的《基本法》第25條。根據《基本法》第25條，國際法的基本原則不僅是德國聯(lián)邦法的一部分，而且還優(yōu)先于德國法，可以對德國境內的所有公民直接產生權利和義務。

2、評價

德國反壟斷當局在本國競爭法域外適用上的靈活做法值得我國借鑒。在不違反國際法這一國際社會基本準則的前提下保持國內法的適度收縮，既兼顧了國內競爭秩序的維持又不違反國際法原則。一個國家雖然有權根據本國競爭法禁止一個在國外實施的但是對本國市場競 4 爭有不利影響的限制競爭行為，但是若只考慮本國利益，而置他國的屬地管轄權和國際法原則不顧，勢必導致各國法律的競相適用，除了導致更多法律適用的積極沖突外，無助于問題的解決。更有甚者，會被他國指責為霸權主義。

（三）超國家組織——歐盟

1．概況

歐盟反壟斷法（即《羅馬條約》第85。86條）同樣具有域內域外雙重的效力。

20世紀50年代，歐盟的多數會員國幾乎沒有任何競爭政策。當今，即使是規(guī)模較小的歐盟成員國也有競爭法。但是，歐盟會員國之間沒有必要相互調和競爭法。這是因為：首先，歐盟委員會作為地區(qū)反壟斷權威機構直接執(zhí)行反壟斷法；其次，各國國內法院直接適用共同體競爭法作為其法律制度一個組成部分。歐盟競爭法適用于整個共同市場并具有高于成員國國內法的效力，這是根據“約定必須遵守”這一古老的國際法原則和1964年歐洲法院受理的一起由意大利米蘭法院向其提出的，請求其作出預裁的案件而予以初步確立。由于歐盟競爭法和其成員競爭法的關系不是本文討論的話題，故在此不予贅述。

歐盟競爭法的域外效力主要指該法在規(guī)制反競爭行為時不僅適用于歐盟內企業(yè)，同時也適用于在歐盟之外建立的，其行為對歐盟競爭秩序有影響的企業(yè)；可能對共同市場產生影響的反競爭行為，即使雙方非歐盟境內的企業(yè)，但是其行為仍然應當受歐盟法律支配。其域外效力的確立是歐共體委員會的決定和歐洲法院的判例共同作用的結果。目前已經形成經濟實體原則、后果地原則和履行地原則三大原則。

經濟實體原則。是指設在歐共體領域內的子公司與其領域外的控制其活動的母公司在競爭法上不被視為兩個獨立的經濟組織，而是一個經濟實體，當在歐共體領域內的子公司存在反競爭行為時，歐共體競爭法可以同時適用于境內的子公司和境外的母公司。

履行地原則。是指雖然反競爭的協(xié)議達成地點在歐共體領域外，但是只要其履行地點在歐共體領域內，歐共體競爭法就對其發(fā)生規(guī)制效力。歐共體法院在1971年審理的Beguilin一案中，首次以實際履行地原則作為競爭法域外適用的依據。法院在判決中寫道：“根據本案的事實，雖然協(xié)議的一方當事人是住所位于第三國的企業(yè)，但并不能阻卻（歐共體）條約第85條的適用，因為這個協(xié)議是在共同體市場內履行的。”

后果地原則。是指只要反競爭行為在歐共體境內發(fā)生了可能影響成員國之間貿易的后果，即使行為人在歐共體境外也可以適用歐共體競爭法。這個規(guī)定，相當于美國競爭法上的效果原則。因為效果原則有其主觀判斷的缺陷，也容易使他國采取對抗措施。正因為如此，歐洲法院不愿意公開以效果原則來闡釋歐共體競爭法的域外效力，而是運用其他原則解釋。在上述1971年Beguilin一案中的判決寫道：“一個協(xié)議必須具有影響各成員國之間貿易的后果，并以阻礙共同市場內的競爭為目的或者有此效果，才構成與共同體市場不相容，并為《羅馬條約》第85條所禁止。”

歐盟競爭法直接影響了其成員國的競爭立法。近年來德國、法國、英國、意大利、比利時、荷蘭等成員國要么按照歐盟競爭法修訂自己的競爭法，要么按照歐盟競爭法制定自己的競爭法，因而其成員國之間競爭法規(guī)范逐漸趨于一致。因此，研究歐盟競爭法的域外效力的規(guī)定對于研究其成員的相關立法具有相當的意義。

2．評價

與具有強權性質的美國競爭法不同，歐盟競爭法行使域外效力是有限制條件的，即當競爭法適用到歐盟之外的公司時的條件之一為該公司必須有母公司或子公司在歐盟內。經濟實體原則是歐盟競爭法的創(chuàng)新之處，值得我國借鑒。這種規(guī)定既考慮到了反競爭行為對歐盟內部競爭秩序的影響又考慮到了和歐盟存在聯(lián)系的事實。在反壟斷調查取證、執(zhí)行方面更有保證。比較美國做法而言，更具有可行性和現實意義，有利于競爭法域外效力的實現。但是這一原則也有明顯的不足，主要體現在適用的不確定上，因為該原則的運用，一來與法院地國家“揭開法人面紗”上的立法與實踐聯(lián)系密切，若是相關法制并不完善，則易增加適用的不確定性；再則，判斷壟斷行為和跨國公司內部控制關系由于法律上無法做明確的表述因而也取決于法官的自由裁量；事實上，在實踐中很難否認跨國公司各自成員的獨立人格和法律地位。

從國際私法的角度分析，履行地原則有一定的合理性。因為壟斷行為一般以協(xié)議的形式出現，這就意味著這種反競爭行為是契約式的，支配契約的法律，一般是締約地法和履行地法。履行地法正是國際私法中合同法律適用最重要的準據法。

（四）雙邊協(xié)調機制

1．概況

目前各國很難妥協(xié)達成相對一致的國際反壟斷法。因此，較為可行的協(xié)調方式就是通過雙邊或區(qū)域性條約。經濟合作與發(fā)展組織(OECD)1967年提出的《成員國間就影響國際貿易的限制性商業(yè)行為進行合作的推薦意見》，很大程度上推進了西方國家間在競爭政策領域的雙邊合作。例如，美國根據《推薦意見》分別在1977年、1982年和1984年與德國、澳大利亞和加拿大訂立了關于限制性商業(yè)行為的雙邊合作協(xié)定。美國與歐共體1991年訂立又在1995年重新修訂的《執(zhí)行反壟斷法的合作協(xié)定》，是這個領域目前最有影響的雙邊合作協(xié)定。1998年4月，雙方又簽訂了《美國和歐共體關于在實施它們競爭法中適用積極禮讓原則的協(xié)定》，該協(xié)定是對1995年協(xié)定的補充說明。

美歐協(xié)定類似于其他反托拉斯協(xié)定，基本目標是合作執(zhí)行和避免沖突，其主要機制是通知和協(xié)商。但是與以前的協(xié)定相比有一大亮點：它規(guī)定在雙方都認為某一協(xié)議或行為有害時，雙方可進行聯(lián)合調查。這種方式運用了“積極禮讓”來解決雙方在法律利益上的矛盾。

根據以上兩個協(xié)定，美歐雙方認為：“各方應在競爭法主管機構實施競爭法可能影響到他方重要利益時，應向另一方通報（第二條第五款）”；“各方競爭法主管機關的官員應定期舉行會晤，對他方的競爭法主管機關提供協(xié)助（第四條至第六條）以及在競爭法實施活動中相互合作與協(xié)調。”在1995年《執(zhí)行反壟斷法的合作協(xié)定》中首次提出了競爭法領域合作的“禮讓原則”，其中，包括“消極禮讓”和“積極禮讓”兩個概念。第六條規(guī)定的“消極禮讓”原則指出，各方在決定是否開始反不正當競爭調查程序、決定調查的范圍、實施救濟及懲罰的性質以及其他方面行為時應充分考慮到另一方的重要利益，甚至可以主動將案件交由另一有重要利益一方的主管機關處理。第五條規(guī)定的“積極禮讓”原則指出，：“如果一方認為在另一方境內發(fā)生的反競爭行為對其重要利益（important interests）有不利（Adversely）影響；前者可以通知另一方并可以請求對方的競爭當局采取適當的執(zhí)法行動 ”。1998年的補充說明中，又重點闡釋了“積極禮讓”，即受到發(fā)生在另一方領土的反競爭行為影響的一方，可以要求該一方的主管機關根據其自己的法律對這種行為進行調查和處罰，這種要求 6 的提出可以不必考慮反競爭行為是否同時觸犯了請求方的競爭法以及請求方是否已經開始根據其自己的競爭法采取了執(zhí)行措施。

2．評價

歐共體與美國的雙邊合作只是以主權原則和國家的自愿為條件。并且以上協(xié)定的內容多是程序性的規(guī)定，以國內法優(yōu)先和競爭管理機構的合作為基本原則，缺少實體性事項的規(guī)定和強制性條款。合作機制只是提供了談判、協(xié)商的渠道，是程序性協(xié)商體系，具體的權利義務和糾紛的解決在談判和協(xié)商中確定。這和競爭法具有強烈的公法性質有關，因為它體現了各自國家的經濟秩序。因此，雙邊條約的簽訂在實質協(xié)調各國沖突法方面毋寧說更具有象征意義。在競爭法領域，各國大都從保護本國利益出發(fā)適用本國競爭法對某一外國限制競爭行為提起訴訟。所謂“積極禮讓”原則，實質上是要求一國單方面做出自我犧牲，或者它有充分的理由來期許對方將來能做出大致相當的利益割舍，否則這一原則陷入一紙空文境地。

另一方面，作些程序和體制設置以及一些實質性的義務的統(tǒng)一，以使相關案件得到有效解決的做法看起來更加可取。建議采取下列做法：將國際社會的普遍做法納入條約固定下來，比如規(guī)定壟斷的定義；在各國各自保有立法自主權的前提下規(guī)定締約國執(zhí)行的最低標準；將透明度、非歧視、國民待遇、最惠國待遇等普遍接受的國際經濟法規(guī)則納入條約等。目前為止，在反壟斷法域外適用上的雙邊合作仍是一種較為有效的方式。有助于各國在國際反壟斷領域形成共同的實踐，從而產生統(tǒng)一的程序、實體規(guī)則。

（五）多邊協(xié)調機制——WTO與聯(lián)合國

1．概況

多邊協(xié)調機制如，聯(lián)合國貿發(fā)會議《聯(lián)合國一套多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》(1980年)，經合組織理事會《關于影響國際貿易的限制性商業(yè)慣例的建議》(1978年)，《北美自由貿易協(xié)定》(1992年)等。這些國際條約中大多屬于建議或框架原則，沒有法律約束力。作為有“經濟聯(lián)合國”之稱的WTO，不僅就減讓關稅和廢除非關稅壁壘達成了重要的協(xié)議，而且還對采用其他形式的保護主義措施進行了限制。競爭政策也成為WTO關注的焦點之一。但是將競爭政策分散規(guī)定在眾多的協(xié)定當中，作為貿易問題的一個部分而不是競爭問題整體發(fā)生效力。

（1）WTO

經濟合作與發(fā)展組織，簡稱經合組織（OECD），是由30個市場經濟國家組成的政府間國際經濟組織，在20世紀80年代開始討論貿易和競爭法律政策的相互關系.最初的議題就集中在競爭法域外適用的雙邊合作上。作為政府間的國際組織，GATT和WTO在減少和消除國際貿易壁壘方面取得的成就舉世矚目。經合組織和WTO的專門工作組，它們對貿易與競爭政策之關聯(lián)關系的研究結論都是一致的，即:僅有倡導和規(guī)制貿易自由的規(guī)則，沒有自由和有序的競爭政策，WTO倡導的確保貿易領域的市場有效開放和有序競爭的目的是難以實現的。可以說，在消除阻礙競爭的人為障礙方面，競爭政策和貿易規(guī)則是一個銅板的兩面，傳統(tǒng)的貿易規(guī)則著力解決的是貿易所面臨的政府障礙，而競爭政策可以對付貿易所面臨的私人障礙。

在烏拉圭回合中，歐共體第一次正式提出在多邊貿易體制下進行與競爭相關事務的磋商是十分必要的，并強調反競爭行為會成為一種與“私人”有關的貿易壁壘。同時，一個被稱 7 為“慕尼黑集團”的學術團體向烏拉圭回合遞交了國際反托拉斯法典草案 但是這個草案從來沒有被正式討論過。

在1996年12月WTO新加坡部長會議上，各成員方討論了貿易和競爭政策的互動關系。并且設立了WTO競爭工作委員會（WTO Competition Working Group），但其工作僅是在理論層面上討論競爭政策，并不產生有拘束力的協(xié)議。這一局面在 2001年多哈舉行的部長會議上打破，這次會議為進行貿易和競爭政策互動談判奠定了法律基礎。多哈部長會議宣言第23段授權（authorized）WTO成員進行多邊談判，但是2003年的坎昆會議并沒有就這種多邊談判的形式達成一致。因此，盡管WTO競爭工作委員會被授權對諸如透明、非歧視、程序公正等核心原則（core principles）做出澄清，并對此取得了實質性的成就，但是，在多邊框架下就貿易和競爭政策關系的談判被拖延。

（2）聯(lián)合國

《聯(lián)合國一套多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》是聯(lián)合國通過的有關競爭的主要國際公約，是世界上第一個關于競爭問題的國際性文件，該規(guī)則于1980年12月5日在第35屆聯(lián)合國大會上獲得通過，但這個文件沒有法律效力。因為這個規(guī)則要求成員國按照既定的原則制定和適用自己的法律，在法律適用中與其他國家合作，并且要求跨國企業(yè)重視東道國的競爭法。這主要反應了發(fā)展中國家對限制跨國公司壟斷勢力和建立國際經濟新秩序的要求和愿望，發(fā)達國家從自身利益出發(fā)，當然不會對這項公約投贊成票。

2．評價——將競爭政策納入WTO多邊體系協(xié)調的困境

（1）從WTO本身的局限性來看

A．調整范圍

WTO的范圍被限制在調整影響國際市場競爭狀況的政府行為，并不處理私人主體在國際貿易市場上的行為。對一些不為政府支持的限制市場進入的純粹私人商業(yè)行為無法根據協(xié)議進行處理。并且，由于WTO的競爭政策是分散在眾多的協(xié)定中，沒有形成一個有機的整體，特別是世界貿易組織協(xié)定原則上僅針對政府在貨物貿易和服務貿易方面的市場進入障礙，它們在反對私人限制競爭方面不會產生實質性的影響。雖然私人限制競爭已經構成進入市場的嚴重障礙，但是WTO的現行規(guī)則卻沒有處理這種限制競爭的機制。

B．爭端解決程序

成員國之間發(fā)生關于競爭問題的爭端時，由于在WTO的有關協(xié)定中，沒有或是很少提到競爭條款，只能適用“非違法之訴”，根據GATT第23條規(guī)定，即使不違反GATT規(guī)定，但只要造成了對締約方依關貿總協(xié)定享有的利益的直接或間接損害或喪失或阻礙了GATT目標的實現，則受害國就可援用第23條的程序。對于“非違法之訴”，爭端解決機制規(guī)定，專家小組或上訴機構可以建議有關成員達成一項相互滿意的調整方法而不能做出撤銷該項措施的建議，即專家小組的建議不具有約束力。同時，適用WTO爭端解決程序也有很多限制，如主體只限定于WTO成員國政府，審理范圍限于與WTO所有法律文件有關以及與解釋和適用上述文件所產生的爭端。

（2）從貿易政策與競爭政策的區(qū)別來看

在開放的經濟中，貿易與競爭是不可分離的：貿易的目標在于使資源得到充分有效地利用，競爭的目標在于使市場主體得到同等的競爭機會，兩者皆著眼于對消費者福利的保護和 8 經濟效率的追求。盡管競爭政策和貿易政策有著共同的目的：促進和維護自由開放的貿易制度。但是，兩者也并不是完全一致的，兩者的調整對象、調整手段不盡一致。貿易自由化也并不意味著當然地促進了公平競爭，只有貿易政策而無競爭政策，其政策體系是不完整的，其存在的缺陷、漏洞和盲點必然會使單一貿易政策抬頭。而WTO目前的規(guī)則著眼于與限制國際貿易的成員方政府的有關措施，對于成員方的競爭政策鮮有顧及。

（3）從WTO成員國的立場來看

首先，以歐共體為代表的成員方 未能說服發(fā)展中國家，使他們相信這種關于貿易和競爭政策的多邊協(xié)議對后者的國內市場有益。其次，美國在此事上的消極態(tài)度也不容忽視。美國一直相信單邊和雙邊的渠道比WTO的政策工具能更切實有效地解決與競爭政策有關的貿易問題。這些工具包括美國反托拉斯法的域外適用，1974年貿易法的301條款，WTO爭端解決程序和積極禮讓（positive comity）。美國作用的缺失使WTO達成任何一項實質性的一致幾乎變得遙不可及。

在WTO進行有關貿易政策的談判中，發(fā)展中國家與美國持相同的立場，但原因卻不同：一般來說，發(fā)展中國家認為在多數國家尚未制定國內競爭法或國內競爭法立法采取比較寬松的標準的情況下讓他們參與到多邊競爭政策談判為時太早；另一方面，發(fā)展中國家可以利用這個機會在世貿組織中討論競爭問題，為對其國內市場產生不良影響的跨國公司反競爭的行為進行規(guī)制建立法律框架。同時，一些發(fā)展中國家擔心發(fā)達國家關注WTO內競爭機制談判的目的是為了確保其能夠沒有障礙地進入發(fā)展中國家市場，而不是通過跨國合作來確立約束限制交易行為的規(guī)則。總之在目前，發(fā)展中國家對競爭法和競爭政策多邊協(xié)定談判態(tài)度有些遲疑。

關于如何將競爭政策引入WTO框架內的問題，即使是發(fā)達國家內部側重點也不盡相同.美國一直對將競爭政策納入談判持反對態(tài)度，認為國內反壟斷法對國際限制競爭行為的單邊適用，輔以雙邊競爭管理機構的合作，要比WTO的多邊競爭規(guī)則有效的多。歐盟積極主張在世貿組織框架內建立一套規(guī)范各國競爭法及其執(zhí)行方式的核心原則，最終形成一項多邊競爭協(xié)議。加拿大支持建立全球統(tǒng)一的多邊競爭規(guī)則，但認為應以漸進、小步的方式進行。日本雖屬于發(fā)達成員，卻也深受反傾銷等進口保護措施之害，因此極力主張將競爭政策議題談判的重點放在反傾銷問題上。韓國認為，在競爭政策的雙邊、區(qū)域及多邊3種合作方式中，多邊合作方式是最佳的，因而主張在世貿組織框架內建立一套全球統(tǒng)一的多邊競爭規(guī)則，但認為三者可相輔相成，同時強調建立多邊競爭規(guī)則時必須考慮到發(fā)展中成員的特殊需要。

（4）從立法技術角度來看

國際法的產生依賴于國際法主體——主要是主權國家——的同意，只有各國反壟斷法立法形成趨同的內容，在調整跨國反壟斷行為中形成趨同的實踐，并且這種趨同能相對穩(wěn)定地存在較長時間，作為建立在習慣規(guī)則之上的統(tǒng)一的國際反壟斷法才能產生。但是在現階段，這種形式的統(tǒng)一顯然是一種大同世界式的幻想：由于各國經濟發(fā)展水平的不同步，即使在相同的經濟制度下各國對壟斷的態(tài)度也不同，由此而產生的司法實踐也程度不同地存有差異。最重要的是，反壟斷法作為帶有強烈政策取向因而修改頻率較高的法律，在各國之間很難妥協(xié)達成相對一致。因此，目前較為可行的方式就是各國根據自身的立法理念與具體的相對方通過雙邊或區(qū)域性條約協(xié)調相互間的反壟斷執(zhí)法。

三．我國反壟斷法域外效力制度的構建

（一）我國反壟斷法關于域外效力的立法與缺陷

隨著我國對外開放的深入和國際貿易的發(fā)展，國際市場上的壟斷行為對我國的影響日益明顯。只有規(guī)定反壟斷法的域外效力才能更好地維護國家主權和經濟利益，另一方面，在世界上主要貿易國家均已規(guī)定反壟斷法域外效力的情況下，若是固守嚴格的“屬地主義”則容易使我國在此方面喪失對等地位，不利于對國際貿易中發(fā)生的有損我國競爭秩序的反競爭行為進行管制。況且，國際社會雖然對反壟斷法的國際統(tǒng)一做過很長時間的努力，但目前為止，尚未產生一項有約束力的文件。因此，規(guī)定我國反壟斷法的域外效力是必要的。

2007年8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》第二條第二項規(guī)定了我國反壟斷法的域外效力，即：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”

近年來，并購浪潮中出現的反壟斷法域外適用趨勢已經引起反壟斷法制定者的注意，本條的上述規(guī)定，顯然顧及到了近年來各國反壟斷法域外適用的大趨勢，但對于制度的具體構建在立法草案中尚顯簡單。并且在相當程度上具有不可操作性。理由如下：

1．按照反壟斷法(送審稿)第二條第二項規(guī)定，即使有關限制競爭行為在海外發(fā)生，只要其影響中國市場就要受到中國反壟斷法規(guī)制。但在實際操作中，對在國外的反壟斷行為的取證、執(zhí)行問題勢必要牽涉到他國，很可能會侵犯他國法律規(guī)定甚至立法抵制，使問題得不到有效解決，更可能引發(fā)他國的報復行為。

2．模糊的立法用語使得有關執(zhí)法沒有相對確定的標準。“限制”、“影響”到底達到何種程度才應受到反壟斷法的規(guī)制。反壟斷法存在兩個基本原則：本身違法原則與合理原則。前者指企業(yè)的某些限制競爭行為，不論其產生的后果如何，其行為均要受法律的懲罰。后者是指市場上的某些企業(yè)行為雖然存在限制競爭的事實，但經過仔細分析后，其行為對市場競爭產生的正面效果大于對競爭限制產生的負面效果，限制競爭行為視為合法。政府在同時期采取不同的競爭政策，決定了兩個原則何者占據法院決策主導。但是可以肯定的是，簡明的本身違法原則過于簡單，很可能與反壟斷法的目的背離，合理原則主張根據經濟條件的變化，和協(xié)議企業(yè)的實際情況及對各方福利的影響等進行分析后再做出決定，是否進行法律制裁，我國反壟斷法顯然采取了本身違法原則。

3．而且美國已經因為專斷的執(zhí)行其反壟斷法的域外效力而倍受批評并修改了為“合理的效果原則”，且歐洲法院自始至終就對所謂“效果原則”報以非常謹慎的態(tài)度。而據我國《反壟斷法》規(guī)定，只要境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，都適用中國的反壟斷法，這極易引起法律適用標準的模糊性，給反壟斷執(zhí)法帶來不穩(wěn)定性和不確定性。

（二）完善我國反壟斷法域外效力的幾點建議

對比各代表性立法，筆者對于我國反壟斷法域外效力制度的構建特提出以下建議：

1、充分尊重以“國家主權原則”為代表的國際法基本原則。

目前，國際社會已經達成了以下共識：“國際法的首要原則是，屬于公權性質問題的管轄是領土管轄，一國不得以任何形式在另一國土內行使其權力......，不過，在特殊的情況下，可能允許一國將其公法擴及其領域外，但是，這種域外管轄權必須得到國家普遍實踐所確立 10 的國際法原則的支持。

所謂國際法的基本原則，不是個別領域的具體原則，而是那些被各國公認的，具有普遍意義的，適用于國際法的一切效力范圍的、構成國際法的基礎的法律原則。國際法的基本原則各國公認，具有普遍意義，超越于國際法的各個領域的全局性原則，并且適用于國際法的一切效力范圍。它的法律拘束力優(yōu)于其他國際法原則、規(guī)則和制度。從法律體現的價值上來說，國際法的基本原則與國際公共秩序或公共政策（公共利益）或國際社會道德。正因為此，國際法的基本原則被明確規(guī)定在以《聯(lián)合國憲章》為代表的國際法律文件中，構成各個會員國必須遵守的法律義務之一。因此，在沒有國際法原則的法理支持下，“公法”不具有域外效力。雖然競爭法也具有私法性質，但是其屬性更接近于公法：稱其為“經濟憲法”表明它與其他普通法律有所區(qū)別，因為它反映了一國的基本經濟制度和當下的經濟政策。所以，屬地原則應為競爭法管轄權的一般原則，對于“效果原則”、“

在反壟斷法域外效力的沖突解決上，德國的做法值得借鑒。在不違反國際法這一國際社會基本準則的前提下保持國內法的適度收縮。靈活兼顧國內法與國際法的相關規(guī)定，妥善處理好兩者關系在當今各國聯(lián)系日益緊密的當代，具有積極意義。國家根據本國競爭法禁止一個在國外實施的但是對本國市場競爭有不利影響的限制競爭行為若是只考慮本國利益，而置他國的屬地管轄權和國際法原則不顧，勢必導致各國法律的競相適用，無助于法律沖突的解決。更有甚者，會被他國指責為霸權主義。

2、在沖突規(guī)范立法上，確立“行為地法律為主，屬人法為輔的”法律適用原則。

《聯(lián)合國一套多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》中關于反壟斷法的域外效力方面規(guī)定了以下規(guī)則：企業(yè)應遵守其營業(yè)所在國的限制性商業(yè)慣例法和其他法律中有關限制性商業(yè)慣例的規(guī)定，如果根據這些法律進行訴訟，應受其營業(yè)所在國法院和有關行政機關的管轄。1977年國際法協(xié)會奧斯陸會議指出，對于跨國公司的限制性商業(yè)行為在任何情況下都可以根據行為的發(fā)生地來確定其管轄權。

基于國家主權原則，一國的法律當然約束其境內的一切人、事、物；同時根據國際私法上的“場所支配行為”的古老法諺，基于屬地管轄原則的反壟斷法效力范圍不容質疑。在沖突法領域，各國在長期的實踐中形成了一些共同的習慣做法，法律行為的方式適用行為地法，是一個得到一般承認的國際私法原則，稱為“場所支配行為原則”。這主要是基于一法律關系與一定地域法律之間存在的實質性聯(lián)系或隸屬關系，此法律關系應受一定國家法律的約束，應受一定主權者的立法管轄。反壟斷法作為具有強烈政策取向，體現較多公法性質的法律，體現了本國維護市場競爭秩序的根本利益，具有強烈的公共利益色彩，同時“場所支配行為原則”已為各個國家所普遍接受。因此，在法律適用上，建議應堅持這一法律適用原則。

一般情況下，法人屬人法即指法人的國籍國法律，根據不同國家的判定標準，即為法人成立地法、主事務所（管理中心）所在地法、營業(yè)中心地法等。但在許多情況下，法人的國籍在沖突規(guī)則中很少出現，特別是英美國家，傾向于直接采用成立地或住所地的標準判斷法人的屬人法。在我國，實踐中，是以法人的國籍來確定其屬人法的。1988年最高人們法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人們共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法。”對于在外國已經根據外國法律取得了某國國籍的法人，我國一般都承認其已經取得的國籍，而不問該外國適用何種確定法人國籍的標 11 準。根據此原則，內國的競爭法對于發(fā)生在域外的本國自然人和法人的行為有權管轄，其適用對象主要是本國的公司，防止其利用在國外的分支機構在境外從事影響本國競爭秩序的行為，其他國家，如美國，法律適用對象還包括由本國公民和公司控制的外國公司。根據國際法原則，主權國家并不由于其公民離開國家主權領域而失去管轄權。國際法學者斯托雷也曾表示過：“沒有任何國家可以籍由其法律，直接影響或拘束其領域之外的財產，或拘束在領域之外居住的個人；但每一個國家均有權利以自己的法律，在任何其他領域，拘束其自己的公民。”

3、在對外國反壟斷法域外適用司法協(xié)助方面：設立限制性或禁止性規(guī)定。

我國已經加入了1965年海牙《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和1970年海牙《民商事案件國外調取證據公約》。并且對公約在中國的具體適用范圍和方式做了限制，（比如送達司法文書時，僅允許外國使領館在我國境內直接向其本國國民送達，無權向駐在國國民或第三國國民送達）在反壟斷法域外執(zhí)行方面也應根據我國的情況制定具體的執(zhí)行規(guī)則。這方面可以借鑒很多貿易大國的做法。

英國在立法抵制方面，積累了豐富的經驗，如1964年《海運合同與商業(yè)文件法》禁止向外國反托拉斯管理機構或外國法院提供文件和資料；1975年《證據法》禁止本國法院僅因為外國法院主張域外管轄權而支持其對信息的要求。在1980年Uranium案件中，美國主張按照對美國市場的影響來行使管轄權，由此引發(fā)了英國政府的強烈反應，直接導致其制定1980年保護貿易利益法。該法第五條規(guī)定，凡適用本法的外國判處若干賠償金的判決，如果認為與妨礙、歪曲或限制商業(yè)競爭有關，聯(lián)合王國的法院不得受理；第六條規(guī)定，外國法院對聯(lián)合王國及其屬地公民或團體法人因第五條內容判決的賠償金額已經給付時，有權向法院要求索回超過應補償部分。因此，若美國法院根據自己的反托拉斯法做出了三倍罰款，則英國法院可以判處索回兩倍。法國在1980年立法懲罰在法國領土非法搜集文件資料的行為，也著手研究仿效英國，使企業(yè)可以索回外國反壟斷法域外適用中多支付的賠償金額。

我國在反壟斷法域外適用的司法協(xié)助方面，可以在調查取證和承認、執(zhí)行兩個領域做出相應的規(guī)定，以維護本國利益。如禁止本國國民和機構在反壟斷訴訟中向外國法院提供涉及國家安全、國家經濟秩序穩(wěn)定的文件和資料；禁止本國法院承認和執(zhí)行外國法院做出的有損國家主權和安全的反壟斷法判決，或對這類判決所判罰的賠償金額做出減少，甚至退回部分金額的決定。

4、在各國相互關系層面上：積極簽訂雙邊、多邊條約，協(xié)調各國反壟斷執(zhí)法。

目前各國很難妥協(xié)達成相對一致的反壟斷法。因此，較為可行的協(xié)調方式就是通過雙邊或區(qū)域性條約。歐共體與美國政府于1991年訂立的《反壟斷法執(zhí)行的合作協(xié)定》就是代表做法。雙邊協(xié)定提供了協(xié)商和談判的渠道，是程序性協(xié)商體系，以國內法優(yōu)先和競爭管理機構的合作為基本原則，對一國的主權并沒有實質性的限制作用，明顯更易為各國所接受。目前為止，在反壟斷法域外適用上的雙邊合作仍是一種較為有效的方式。有助于各國在國際反壟斷領域形成共同的實踐，從而產生統(tǒng)一的程序、實體規(guī)則。避免各國在反壟斷執(zhí)法上單純?yōu)榱烁鲊妫脏彏檑值膯芜呏髁x做法。

協(xié)調統(tǒng)一，是一個模糊的名詞不甚精確容易產生誤解；充分協(xié)調，顯然是既無必要也不可取。在另一方面，作些程序和體制設置以及一些實質性的義務的統(tǒng)一，以使相關案件得到 12 有效解決的做法看起來更加可取。建議采取下列做法：將國際社會的普遍做法納入條約固定下來，比如規(guī)定壟斷的定義；在各國各自保有立法自主權的前提下規(guī)定締約國執(zhí)行的最低標準；將透明度、非歧視、國民待遇、最惠國待遇等普遍接受的貿易規(guī)則納入條約等。

5、在國際協(xié)調層面上：WTO與專門論壇的雙重路徑

美國學者肯尼迪曾經指出，如果單獨地將競爭政策問題提出來討論并試圖確立一個專門化的多邊競爭協(xié)議，則會因為WTO成員方分歧過大而缺乏可行性。但是，如果將競爭政策方面的多邊規(guī)則作為WTO多邊談判的眾多議題之一而提出，則成員方可能因在其他部門和領域的讓步而促成競爭規(guī)則的達成。但是，國際社會幾十年來一直在試圖協(xié)調競爭政策，以期有效制約跨國公司反競爭行為的實踐表明，這些努力都沒有取得實質性的效果。因此，在不能充分論證WTO有能力進行聯(lián)合國或其他國際組織不能有效進行的全球競爭政策協(xié)調工作之前，貿然將所有競爭政策問題交由WTO協(xié)調和管理是過于理想化的，也必然會遭到多數國家的反對。

按照既定的國際法原則，每一個國家是否必須直接接受世貿組織的法律這往往關系到各國的憲法原則；并且相比較歐盟，WTO還不是一個法律層面上的超國家組織。因此，比較實際的做法就是應予重視各國不同的競爭立法并在一定程度上予以協(xié)調。協(xié)調的程度取決于世貿組織成員未來的談判。但是協(xié)調統(tǒng)一，是一個模糊的名詞不甚精確容易產生誤解；充分協(xié)調，顯然是既無必要也不可取。即使實體法律方面固然難以統(tǒng)一，程序方面的協(xié)調還是可行的，尤其在跨國并購領域。但欲進行更進一步的協(xié)調，還是前途漫漫。因為協(xié)調就意味著定義成員國的國內法，同時限制成員選擇自己反壟斷政策法律的主權。即使世貿組織成員會選擇沖突法的方式，來解決將出現的實體法律沖突。但是，并不是所有的成員國都有自己的競爭法可供指引適用。

西方學者克萊恩指出，貿易與競爭政策有相互重疊的地方，但在許多重大領域，它們卻有各自的疆界和范圍。換言之，競爭政策有其自身不可替代的價值取向。因此，對于一系列與貿易沒有密切的、直接的關聯(lián)關系的競爭政策問題，應當以競爭法為基礎而不是以貿易法為基礎展開，應當更適合于在WTO體制之外研討和協(xié)商；對于一系列與貿易有密切的、直接的關聯(lián)關系的競爭政策問題，在可能的情況下，在WTO在集中處理貿易問題的同時，適當顧及。這樣有利于減輕WTO的壓力和負擔，而由專門的論壇或專門的機構組織來進行競爭政策的國際協(xié)調則更加專業(yè)化。

6、關于“效果原則”（effect doctrine）的思考

在通過的《反壟斷法》中，我國接受了美國等國立法紛紛采用的“效果原則”，即我國反壟斷法主管機構不僅可以對在我國市場上的限制競爭行為行使管轄權，而且有權對外國企業(yè)在外國市場上實施的但對我國市場競爭有著不利影響的限制競爭行為行使管轄權。這種規(guī)定，盡管有著以上分析的種種弊端，但是，若是對他國普遍規(guī)定這種原則的立法趨勢熟視無睹，則可能使我國反壟斷法執(zhí)法陷于被動，在必要的時候，也不能迫使有關方通過平等對話解決矛盾。但是僅規(guī)定了“效果”而未對其加以限制，就不可避免法律適用的隨意性。因此，應當借鑒美國修改了的“合理的效果原則”和歐洲法院對 “效果原則”持以的謹慎態(tài)度。對“效果原則”的適用做出限制。

美國在對外貿易反托拉斯改進法中，放棄了效果原則，采取了“合理的效果原則”。并 13 且在《對外關系法重述（第三次）》中明確規(guī)定，各州不得行使特定立法的管轄權，如果涉及與其他州有關系的人或物的利益，這種管轄權的行使并不合理。同時，在司法實踐中，主要形成了兩種確定是否合理的標準：以不對其他國家的利益造成不合理損害為條件；或以本國利益大于外國利益為條件。

共同體競爭法規(guī)定，盡管依據“效果原則”，其競爭法可以適用于外國公司和境外的本國公司。當它們的行為或交易對境內市場產生影響，公司的“國籍”與反托拉斯法的適用目標無關，并且“效果原則”適用于所有國籍的公司。但是歐洲法院認為，只有一項合并將對共同體市場產生直接的和實質性的影響并且這種影響是可以預見的時候，才可以適用“效果原則”。

7、關于“積極禮讓原則”(positive comity principle)的思考

1991年，美國政府和歐盟委員會簽署了一項旨在促進協(xié)調，降低雙方適用各自反壟斷法給對方帶來影響的雙邊條約，其中包括了十一個條款，第五條和第六條最具有創(chuàng)意。他們分別規(guī)定了積極禮讓原則和消極禮讓原則。

根據積極禮讓原則，受到發(fā)生在另一方領土的反競爭行為影響的一方，可以要求另一方的主管機關根據其自己的法律對這種行為進行調查和處罰，這種要求的提出可以不必考慮反競爭行為是否同時觸犯了請求方的競爭法以及請求方是否已經開始根據其自己的競爭法采取了執(zhí)行措施。基于積極禮讓原則，如果在一國進行的跨國反托拉斯行為，可能對他國有負面影響，后者的反托拉斯執(zhí)法當局，如果確認前一國家的執(zhí)法當局，能夠有效（Efficiently）處理跨國反托拉斯行為，會要求前一國家進行調查，給與所有可能的積極協(xié)助。

這種機制的最大限制就是：它不對條約雙方產生任何有約束力的義務，條約當事方沒有任何義務去協(xié)調它們的執(zhí)法行為。這種形式的“積極禮讓”，事實上僅僅創(chuàng)設了一個使條約當事方的反壟斷當局自覺努力和促進的協(xié)調機制，目標是達到它們之間一定的協(xié)調和避免執(zhí)法重疊。

但是，經驗表明，只要反競爭行為的發(fā)生地所在國有權力和有意愿采取行動，打擊反競爭行為的實踐中適用的積極禮讓原則往往可以作為打擊影響貿易的反競爭的限制性商業(yè)行為的有力工具，因此，有學者建議WTO可以鼓勵成員方為消除私人競爭障礙而采取雙邊合作的方式，通過雙邊協(xié)議推廣反競爭行為管轄權上的積極禮讓原則。

結論

現代多邊貿易體制的目標就是消除市場準入障礙、確保產品、服務和知識產權在全球范圍內的順利流通。貿易與競爭不可分離，但是，貿易政策與競爭政策并不完全一致。競爭政策成為世界各國關注的焦點。越來越多的競爭問題超越了國界。由于在多邊貿易體制下欠缺對私人反競爭行為的多邊協(xié)調，各國紛紛規(guī)定了反壟斷法的域外效力。但是，這種單邊主義主導下的實踐不僅不利于緩解國家之間的矛盾，也與WTO所倡導的多邊主義原則相左。而雙邊協(xié)調的形式意義大于實質作用，多邊協(xié)調的道路更是前途渺茫，因此，如何借助各種現有的立法模式，雙邊、多邊協(xié)調形式來構建我國反壟斷法的域外效力制度，是本文所關注的焦點。

本文從各國、國際組織關于反壟斷法域外效力的不同規(guī)定和執(zhí)行情況出發(fā)，分析了反壟斷法域外適用的理論基礎和價值取向，綜合比較了美國、德國、歐盟各自的做法，以美國與 14 歐共體的《執(zhí)行反壟斷法的合作協(xié)定》為代表的雙邊協(xié)調模式，以WTO為代表的多邊協(xié)調現狀和趨勢，再分析了我國剛剛通過的反壟斷法中關于其域外效力規(guī)定存在的疏漏。在此基礎上探討了在我國建立反壟斷法域外效力制度的若干設想，旨在拋磚引玉，為我國反壟斷法域外效力制度的構建貢獻綿薄之力。

筆者撰寫此文的目的在于希望通過對反壟斷法域外效力制度的分析探討，在現有的制度體系中，多方權衡各種協(xié)調解決模式，以期在爭議的解決上尋求各國利益的最佳平衡點，最大限度地在促進各國利益協(xié)調的同時兼顧本國利益的維護。鑒于篇幅所限，以及筆者的閱歷、學識所不足，對于反壟斷法域外效力的分析定有不足之處，希望各位老師指正

注釋:

史曉麗主編：《國際投資法》，中國政法大學出版社2005年6月第1版，第88頁。

投資比率效率是指吸收外資與對外投資的比例，其含義是一個國家或企業(yè)每吸收1美元的國際資金經過國內生產過程后有多少資金可以用來投資.于浩洋：《中國對外直接投資發(fā)展分析》，載于中國期刊網。網址：http://#t124.見Agreement between the Government of the United States and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws, 23 September 1991, O.J.EUR.COMM.L 95/47;30 I.L.M.1487(1991).Massimiliano Montini Fondazione Eni Enrico Mattei and University of Siena，“GLOBALIZATION AND INTERNATIONAL ANTITRUST COOPERATION”，International Conference TRADE AND COMPETITION IN THE WTO AND BEYONDVenice, December 4th-5th, 1998

尹竹：《WTO框架下競爭政策與多邊貿易體制的協(xié)調問題述評》，載于《中國法學》2004年第3期、第177頁。

出處:法大民商經濟法律網

第二篇：反壟斷法論文：跨國并購中的反壟斷法律問題研究

反壟斷法論文：跨國并購中的反壟斷法律問題研究

【摘要】： 從20世紀90年代起,跨國并購成為國際投資的主要方式。跨國企業(yè)通過并購方式提高市場占有率,增強企業(yè)的市場支配地位和國際競爭力；對東道國而言,尤其是發(fā)展中國家,他們接受跨國并購的目的是引進資金、先進的技術和管理經驗,借助于跨國公司力量,增強企業(yè)實力,優(yōu)化資源配置,促進國內產業(yè)結構升級,促進經濟發(fā)展。但是,跨國并購最有可能造成的負面影響是形成壟斷,影響東道國市場的公平有序競爭,對東道國經濟安全造成危脅。因此,東道國對壟斷性跨國并購進行反壟斷管制非常必要。全文共分為五章。

第一章為緒論,主要介紹本文的選題背景、研究意義、研究現狀、研究內容和方法及基礎理論。第二章通過對美國、歐盟規(guī)制壟斷性跨國并購的實體法和執(zhí)法體制的闡述和比較研究,指出僅靠各國的國內單邊法律規(guī)制壟斷性跨國并購還不夠,應該積極建立國家間的雙邊、多邊合作機制有效規(guī)制壟斷性跨國并購行為。

第三章主要從跨國并購可能造成市場集中,有必要對其進行規(guī)制談起,深入對兩種市場集中度界定標準進行比較分析,指出選擇合理的市場集中度界定標準要考慮國情等諸多因素。第四章通過對我國新近實施的三部法律法律規(guī)中涉及到規(guī)制壟斷性跨國并購的實體、程序內容的分析,指出其不足之處。第五章對我國規(guī)制壟斷性跨國并購提出法律對策：主張引入赫爾芬達指數標準改進反壟斷審查實體標準界定方法；制定類似于美國歐盟的“并購指南”指導、規(guī)范反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法行為；設置專門針對跨國并購進行審查的執(zhí)法機構；在法律中明確規(guī)定反壟斷審查聽證制度；加強壟斷性跨國并購行為的違法責任。

【關鍵詞】：壟斷性跨國并購 市場集中度 規(guī)制制度

【學位授予單位】：西北大學

【學位級別】：碩士

【學位授予年份】：2010

【作者】：馬麗芳

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【目錄】：

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? 摘要3-4 Abstract4-8 第一章 緒論8-18 1.1 選題背景8-9 1.2 研究意義9-10 1.3 研究現狀10-11 1.4 研究內容及方法11-12 1.5 理論基礎12-18 1.5.1 跨國并購的一般理論12-14 1.5.2 壟斷的一般理論14-18 第二章 各國跨國并購反壟斷法律制度18-30 2.1 美國跨國并購反壟斷法律制度18-22 2.1.1 美國跨國并購反壟斷實體法律18-21 2.1.2 美國跨國并購反壟斷法律實施體制21-22 2.2 歐盟跨國并購反壟斷法律制度22-24 2.2.1 歐盟跨國并購反壟斷實體法律22-24 2.2.2 歐盟跨國并購反壟斷法律實施體制24 2.3 美國、歐盟跨國并購反壟斷法律制度之比較24-26 2.3.1 審查實體標準之比較25

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? 2.3.2 法律實施體制之比較25-26 2.4 各國跨國并購反壟斷合作與協(xié)調26-30 2.4.1 國內法域外效力遭到抵制26-27 2.4.2 國家間雙邊合作管制協(xié)議27 2.4.3 各國間多邊合作機制27-30 第三章 跨國并購中市場集中度分析30-37 3.1 跨國并購可能造成市場集中30-31 3.2 各國市場集中的界定標準31-33 3.2.1 歐盟的界定標準31-32 3.2.2 德國的界定標準32 3.2.3 美國的赫爾芬達爾指數(HHI)32-33 3.3 合理界定市場集中度33-37 第四章 我國跨國并購反壟斷法律制度及其存在問題37-47 4.1 我國跨國并購反壟斷立法狀況37-39 4.2 我國跨國并購反壟斷審查實體標準39-42 4.2.1 《商務部關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》39-40 4.2.2 《反壟斷法》40-41 4.2.3 《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》41-42 4.3 我國跨國并購反壟斷法律實施體制42-43 4.3.1 我國跨國并購反壟斷執(zhí)法機構42 4.3.2 我國跨國并購反壟斷審查程序和期限42-43 4.4 我國跨國并購反壟斷法律制度存在的問題43-47 4.4.1 缺乏可操作性的法律規(guī)定43-44 4.4.2 缺失專門性的執(zhí)法機構44-45 4.4.3 缺少強有力的法律責任45 4.4.4 未形成體系性法律制度45-47 第五章 我國跨國并購反壟斷法律對策47-56 5.1 改進跨國并購反壟斷審查實體標準47-52 5.1.1 界定相關產品市場48-50 5.1.2 界定市場集中度50-51 5.1.3 制定指導性“并購指南”51-52 5.2 完善跨國并購反壟斷審查程序內容52-54 5.2.1 設置專門性跨國并購反壟斷執(zhí)法機構53 5.2.2 規(guī)定明確的跨國并購反壟斷審查聽證程序53-54 5.3 加強壟斷性跨國并購的法律責任54-56 結論56-57 參考文獻57-61