第一篇：最高法院擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復

《最高人民法院

關于涉及擔保糾紛案件的 司法解釋的適用和保證責任方式 認定問題的批復》的理解與適用

吳兆祥

最高人民法院法釋[2002]38號《關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》已于2002年11月23日公布，自2002年12月6日起正式施行。該批復內容分為兩部分：一部分是有關人民法院審理擔保糾紛案件時如何適用相關法律及司法解釋的問題解釋，另一部分是有關如何認定保證責任的方式問題的解釋。

一、問題的提出

自1986年《民法通則》實施到1995年《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)生效之前，最高人民法院依據當時的法律規定并結合審判實踐，對人民法院在審判活動中如何適用擔保法律做了一系列的司法解釋。由于當時法律規定不僅簡單而且許多規定與擔保法的規定還有差異，因而最高人民法院的司法解釋也存在與后來施行的立法與司法解釋有差異的現實問題。正是由于存在這種立法、司法解釋前后規定的差異，它們的選擇適用對案件的裁判結果會產生明顯的影響，直接關系案件當事人的經濟利益，所以不僅當事人對此予以高度關注，使這一問題成為擔保糾紛案件中的爭議焦點，而且因為缺乏司法解釋明確的統一的適用規則，這一問題也成為人民法院在審理發生在不同時期的處于不同訴訟階段的擔保糾紛案件時的難題。在司法實踐中，各地各級人民法院對擔保法實施之前有關的擔保行為如何適用法律和司法解釋分歧較大，主要有兩種意見。第一種意見認為：1994．年4月15日法發[1994]8號最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》(以下簡稱1994年8號文)具有立法性質，1994年8號文施行之前的擔保行為不適用該司法解釋，適用之前的法律與司法解釋的規定。1994年8號文施行之后的擔保行為，適用1994年8號文的規定。1994年8號文沒有規定的，依據1995年最高人民法院《關于認真學習貫徹票據法和擔保法的通知》(以下簡稱1995年通知)的規定，可以參照擔保法的規定處理。第二種意見認為：1994年8號文第31條明確規定了，“本院以前關于保證問題的司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準，但已經審結的案件，不得適用本規定進行再審”，所以發生在1994年8號文施行之前的擔保行為，發生糾紛在1994年8號文之后，適用1994年8號文的規定。

在擔保法生效之前，法律對保證責任方式沒有規定，最高人民法院的司法解釋對保證責任的方式雖有規定，但還不夠明確，并且與擔保法的規定也截然不同。司法實踐中對擔保法實施之前的保證責任方式的認定，也形成了兩種主要觀點。第一種觀點認為在擔保法實施之前，法律與司法解釋未規定一般保證，連帶責任保證與代為履行和賠償責任并用，如果合同中對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，應當認為非連帶責任保證。第二種觀點認為，擔保法之前的法律與司法解釋沒有明確規定一般保證與連帶責任保證，對保證責任方式的認定應參照《擔保法》的有關規定，區分一般保證與連帶責任保證，而不應將保證方式分為代為履行、賠償責任和連帶責任保證。《擔保法》實施之前，對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，視為一般保證；在《擔保法》實施之后對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，視為連帶責任保證。

本批復對于擔保案件如何適用法律和司法解釋規定為“最高人民法院法發[1994]8號《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》，適用于該規定施行后發生的擔保糾紛案件和該規定施行前發生的尚未審結的第一審、第二審擔保糾紛案件。該規定施行前判決、裁定已經發生法律效力的擔保糾紛案件，進行再審的，不適用該《規定》。《中華人民共和國擔保法》生效后發生的擔保行為和擔保糾紛，適用擔保法和擔保法相關司法解釋的規定。”

批復對如何認定保證責任的方式，規定為“擔保法生效之前訂立的保證合同中對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，應當認定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。在本批復施行前，判決、裁定已經發生法律效力的擔保糾紛案件，當事人申請再審或者按審判監督程序決定再審的，不適用本批復。”

二、擔保糾紛案件法律、司法解釋的適用規則

該批復在正確對司法解釋進行定性的基礎上，為人民法院在審理案件中如何適用法律與司法解釋確定了統一的原則：一是適用行為時法原則，二是司法解釋有限溯及既往原則，三是新司法解釋優于舊司法解釋的原則。

審理案件時適用行為發生時存在的法律法規，而不是審理時存在的法律法規是法律適用的基本原則之一。這也是最高人民法院制定的司法解釋適用時應當遵循的基本原則，對此在2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱2000年擔保法解釋)的第133條第1款有明確的規定。但司法解釋在適用上的行為發生法適用原則是有例外的，這就是司法解釋適用的有限溯及既往原則和新司法解釋優于舊司法解釋的原則。

最高人民法院的司法解釋，在性質上不同于法律、法規，它不是新的立法性文件，而是對已有的法律規范在法院審判活動中遇到的具體適用問題所做的解釋。盡管最高人民法院的司法解釋有時存在某些對法律規定空白而司法實踐中又亟須明確的問題的規定，但也不能據此認為司法解釋具有立法性。司法解釋只能是對既有的法律規定的適用問題的解釋，對這一性質必須認真把握，不容懷疑。最高人民法院的司法解釋在審理案件中的適用，受制于其依據的法律法規，這包括兩方面：一是法律法規適用案件范圍，各法律法規適用的法律關系是明確的，相互之間具有相對獨立的適用范圍和界限，因此根據法律法規做出的司法解釋，在適用案件范圍上也應以法律法規適用的范圍為限。最高人民法院的司法解釋，不得類推適用。二是法律法規生效施行時間。法律法規都有明確的生效時間，并遵循法不溯及既往的原則，對發生于其生效之前的法律行為一般不予適用，例外情形實屬少見。因此，擔保糾紛案件一般只能適用行為發生時既有的法律法規，在行為發生之后生效的法律法規不得適用。但司法解釋則并不完全如此。司法解釋也有公布施行的時間，但司法解釋對發生在其公布實施之前的案件也可以適用(司法解釋有相反規定的例外)，這即司法解釋的溯及既往的效力。司法解釋溯及既往的效力基礎在于司法解釋是對法律的解釋，是法律規定本身應有之義，在其公布之前視為法律的內容已經存在。但司法解釋溯及既往的效力是有限的，它對公布之前的案件的適用也僅限于對司法解釋實施之前、其所依據的法律法規生效之后的相關案件。另外，按照一般的原則，司法解釋對其施行時人民法院已經終審的案件不再適用，對再審的案件也不適用。

司法解釋也應當遵循新司法解釋優于舊司法解釋的原則。當最高人民法院對同一行為依據相同的法律、法規的規定先后做出有多個司法解釋，各司法勰釋均可以適用于該案件時，那么應當優先適用最新的司法解釋。2000年擔保法解釋第134條規定，最高人民法院在擔保法施行以前作出的有關擔保問題的司法解釋，與擔保法和該解釋相抵觸的，不再適用。

據此，人民法院在審理擔保糾紛案件適用法律與司法解釋時應當：首先適用擔保行為發生時已經存在的法律法規和司法解釋，其次確定適用案件在一審二審時已經實施的司法解釋，第三，對于再審案件僅適用其終審前存在的法律法規和司法解釋，其終審后生效的法律法規和實施的司法解釋不能作為再審的法律依據。

對于擔保相關法律、司法解釋的適用可以分為三個階段：一是1994年8號文之前，二是1994年8號文實施后到1995年擔保法生效之前，三是擔保法生效后至今。1994年8號文是最高人民法院依據《民法通則》和《經濟合同法》等法律制定的重要的擔保司法解釋。在其出臺之前的擔保糾紛案件適用當時的民法通則和經濟合同法等法律及相關司法解釋。1994年8號文出臺后，對正在一審、二審的在它施行之前《民法通則》和《經濟合同法》生效之后發生的保證糾紛案件，和它施行以后，《擔保法》生效之前發生的保證糾紛案件都可以適用；對它實施前已經終審的保證案件不再適用。

1995年通知第3條規定，“對在《票據法》、《擔保法》施行以前所發生的票據行為、擔保行為，應當適用該行為發生時的有關規定；如果行為發生時沒有規定的，可參照《票據法》、《擔保法》的規定”。所以，《擔保法》施行以前發生的擔保行為，1994年8號文和其他擔保司法解釋以及法律法規有規定的，就不能參照適用《擔保法》的規定。擔保法生效之前發生的尚未終審的保證合同糾紛案件，1994．年8號文及當時的法律、法規、其他司法解釋沒有規定的，可以依據1995年通知的規定，參照適用《擔保法》的有關規定。

《擔保法》生效后發生的擔保行為，適用《擔保法》的規定和2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱2000年解釋)的規定。

三、保證責任方式認定的規則與理由 保證責任方式，包含兩層含義。首先，保證責任方式是指保證責任承擔的方式，即保證是一般保證，還是連帶責任保證。一般保證人享有先訴抗辯權，連帶責任保證人不享有先訴抗辯權。在連帶責任保證下，保證人于債務人在債務履行期限屆滿不履行債務時承擔與債務人相同的責任。其次，保證責任方式是指保證人承擔責任的內容。一般保證下，保證人承擔賠償責任，而非履行責任，即債權人無權要求保證人履行債務，只能在強制執行債務人財產不能得到清償的范圍內，可以要求保證人承擔賠償責任。連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權，在債務人不履行債務時，債權人取得要求保證人承擔保證責任的權利，既可以要求保證人代債務人履行債務，也可以要求保證人承擔賠償責任。

保證責任方式的確定有兩種方式：一是通過雙方的約定：一是依法律的規定。如果雙方當事人在合同中明確約定了保證責任方式，則依當事人的約定。在當事人約定不明，或者沒有約定，雙方事后又達不成協議的情況下，依法律的規定。

法律對保證責任方式的規定，存在兩種不同的模式：一是債權人主義，即從保護債權人利益出發，強化對債權人利益的保護。債權人主義立法規定，在當事人對保證責任沒有約定，或者約定不明時，視為連帶責任保證，強化了保證人的責任。二是保證人主義。即從保證人利益出發，重視對保證人利益的保護。在當事人對保證責任方式沒有約定或者約定不明時，規定為一般保證。這兩種立法模式，各有側重，也各有利弊。債權人主義強化了債權的保護，但在一定程度上犧牲了保證人的利益，這必然相應地削弱了保證制度擔保功能的實現。因為擔保制度的存在，目的不僅在于保護債權人的利益，同時還應當鼓勵擔保制度的適用，如果對保證人的利益不給予相應的平等對待，則很少有人再去為他人債權提供擔保。保證人主義，充分考慮了保證人在保證合同中的利益，這當然在一定程度上不利于債權人債權的實現。尤其是使債權人得到清償的成本增加，在信用程度不高的我國市場經濟發展的初期，也會有一定的負面作用。

《擔保法》生效之前，我國法律上并未明確規定一般保證和連帶責任保證方式，在1994年8號文之前的司法解釋也沒有明確規定。實踐中通常做法是：在當事人于合同中明確約定為連帶責任保證時，保證人才承擔連帶保證責任；保證合同沒有對保證責任方式進行約定，或者約定不明的，視為一般保證，保證人享有先訴抗辯權。《擔保法》則改采債權人主義，保證合同未約定保證責任方式，或者約定不明時，即認為是連帶責任保證。1994年8號文總結了此前司法實踐中的經驗，對保證責任方式做了相應的規定，雖未直接使用一般保證和連帶責任保證概念，但已經有相關內容的規定，如第6條規定“保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的，當被保證人到期不履行合同時，債權人既可向被保證人求償，也可直接向保證人求償”，與擔保法規定的連帶責任保證內容相似。第7條中使用了賠償責任的概念，“保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確的，視為保證人承擔賠償責任。當被保證人不履行合同時，債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執行被保證人的財產仍不足以清償其債務的，由保證人承擔賠償責任。”在內容上接近于一般保證。

本批復尊重了當時的司法經驗，并根據法不溯及既往的原則，明確規定人民法院審理案件時，確定保證責任方式應當以擔保法生效時間為標準，擔保法生效之后發生的保證行為采債權人主義，擔保法生效前發生的保證行為的采保證人主義。所以對擔保法生效前保證責任方式認定應遵循：擔保合同無明確約定時為一般保證，約定為不能履行時承擔保證責任視為一般保證，約定債務人不履行債務即承擔保證責任的為連帶責任保證。這是根據當時我國司法實踐，在擔保法生效之前的合同中當事人基本上不用連帶責任保證與一般的概念，而主要用代為履行、不能履行、不履行等概念的現實情形，本批復采納了不能履行、不履行(擔保法規定的)的概念，來確定保證合同中是否約定為一般保證。不能履行，是指因客觀原因債務人不能履行債務，比如債權人客觀上無法向債務人追償，債務人經強制執行仍不能清償的債務等。不能履行下，保證人享有先訴抗辯權，應為一般保證。不履行，是指客觀上沒有履行債務的能力和主觀上不履行債務兩種情形。當事人在合同中約定，只要債務履行期限屆滿(或者屆滿后的一定期間內)，債務人沒有履行債務，債權人就可以向保證人主張保證責任的，保證人實際上就不享有先訴抗辯權，所以在性質上應當為連帶責任保證。當然在實踐中，當事人在保證合同中的約定情況更為復雜，所用概念也更多樣，如何判斷是屬于一般保證還是連帶責任保證，應當以當事人的立約意思來定，如果無法推定保證人排除了先訴抗辯權的，即應當認定為一般保證，而不能認定為連帶責任保證。

(作者單位：最高人民法院)附：

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》已于2002年11月11日由最高人民法院審判委員會第1256次會議通過。現予公布，自2002年12月6日起施行。

二O O二年十一月二十三日

最高人民法院關于涉及擔保糾紛 案件的司法解釋的適用和保證 責任方式認定問題的批復

(2002年11月11日最高人民法院審判

委員會第1256次會議通過)

法釋[2002]38號

山東省高級人民法院：

你院魯法民二字[2002]2號《關于擔保法適用有關問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

一、最高人民法院法發[1994]8號《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》，適用于該規定施行后發生的擔保糾紛案件和該規定施行前發生的尚未審結的第一審、第二審擔保糾紛案件。該規定施行前判決、裁定已經發生法律效力的擔保糾紛案件，進行再審的，不適用該《規定》。《中華人民共和國擔保法》生效后發生的擔保行為和擔保糾紛，適用擔保法和擔保法相關司法解釋的規定。

二、擔保法生效之前訂立的保證合同中對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，應當認定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔擔保責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。勤勞的蜜蜂有糖吃

在本批復施行前，判決、裁定已經發生法律效力的擔保糾紛案件，當事人申請再審或者按審判監督程序決定再審的，不適用本批復。

此復。

第二篇：最高法院關于擔保法司法解釋第59條中的第三人范圍問題的答復批復

最高法院批復--<<關于擔保法司法解釋第59條中的“第三人”范

圍問題的答復

發布者：民二庭 發布時間：2006-6-23 閱讀：467次

中華人民共和國最高人民法院

法函[2006]51號

最高人民法院

關于擔保法司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復

四川省高級人民法院:

你院川高法[2005]496號<<關于對<最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋>第五十九條的理解與適用的請示>>收悉。經研究，答復如下：

根據《中華人民共和國擔保法》第四十一條、第四十三條第二款規定，應當辦理抵押物登記而未經登記的，抵押權不成立；自愿辦理抵押物登記而未辦理的，抵押權不得對抗第三人。因登記部門的原因致使當事人無法辦理抵押物登記是抵押未登記的特殊情形，如果抵押人向債權人交付了權利憑證，人民法院可以基于抵押當事人的真實意思認定該抵押合同對抵押權人和抵押人有效，但此種抵押對抵押當事人之外的第三人不具有法律效力。

此復。

（最高人民法院印）

二○○六年五月十八日

第三篇：人事擔保(保證)的效力及責任承擔問題研究

人事擔保的效力及責任承擔問題研究

一、問題提出

雇主（單位或個人）在聘用員工時要求第三人為員工提供擔保，保證在員工出現偷盜、挪用、侵占雇主財產等有違誠信行為時承擔連帶責任，此種“人事擔保”是否有效？擔保人應當承擔何種責任？

二、司法案例

? 案例1：

【案情】

2008年12月22日，來北京打工的黑龍江人李某某與從事圖書銷售的羅某某簽訂了一份合同，約定：羅某某提供圖書，由李某某負責銷售，根據李某某的工作情況給其發放工資和提成。因為李某某是外地來京務工者，為避免其卷錢一走了之，羅某某要求他找一名有北京市戶口、正當職業的人為其擔保，李某某遂找來北京打工時認識的張某某為其出具了一份保證書：“我自愿為李某某擔保，如他在為羅某某工作期間，有不忠于他的行為，并造成一切損失，由我來承擔”。三個月后，李某某與羅某某因工資問題發生糾紛，雙方失去聯系,羅某某將保證人張某某告上法庭。

【審理結果】

一審法院（順義法院）經審理認為：本案擔保書是為被保證人的人品等無法預知的事物擔保。擔保的內容不是要實現債權人的債權，而是要保證被擔保人的違法違紀行為不損害雇主的利益。因此，涉訴的擔保書不符合《民法通則》和《擔保法》設立擔保的情形。另一方面，根據羅某某與李某某簽訂的銷售圖書的合同內容來看，羅某某提供圖書，李某某負責銷售，并由羅某某向李某某支付工資報酬，二者之間事實上形成的是個人雇傭關系。根據《擔保法》的規定，基于民事關系產生的債權可以設定擔保。羅某某主張張某某出具的擔保書是為主合同的債權擔保，但張某某出具擔保書時，羅某某與李某某之間僅存在雇傭關系，而并不

存在債權債務關系，即無主合同，因此作為從合同的保證合同也失去存在的基礎，且擔保書中也未指明羅某某與李某某之間的債權債務關系。綜上，張某某為羅某某出具的擔保書應屬無效。因此羅某某以張某某是李某某的連帶保證人為由，要求張某某承擔保證責任，給付圖書款的訴訟請求，于法無據，本院不予支持。依照《中華人民共和國擔保法》第二條、第五條第一款的規定，判決駁回原告羅某某的訴訟請求。

一審宣判后，羅某某不服，提起上訴。二審法院（北京二中院）經審理認為，原審法院所作 判決認定事實清楚、適用法律正確，應予維持。故駁回上訴，維持原判。

? 案例2：

【案情】

原告陳某于2005年12月15日開辦食為天酒樓，同月底夏某經樊某介紹到食為天酒樓擔任出納。2006年1月16日，被告樊某向原告陳某出具保證書一份，載明“夏某經樊某介紹到我店擔任出納工作，因工作特殊性，如出現營私舞弊、中飽私囊，將由樊某承擔賠償。”此后，夏某在2007年11月23日之前，多次將原告陳某酒樓的現金、銀行存款及應收款、應付稅款449 293.05元挪用并揮霍，夏某后被追究刑事責任。原告在公安機關偵查過程中，對夏某挪用金額的審計支出審計費10 000元，原告共計損失459 293.05元。夏某無能力賠償原告的損失，原告遂訴至人民法院，以被告樊某出具的保證書為據，要求被告樊某賠償原告459 293.05元的損失及自2007年11月23日起至付清之日止的資金占用損失。

【審理結果】

重慶市沙坪壩區人民法院審理后認為：此案應適用1994年《勞動法》。根據《勞動法》，用人單位不得向勞動者收取保證金。收取保證金不可，提供“人保”的方式當然亦不允許。本案中的“保證合同”系對尚未發生的侵權行為之債設定的擔保，是具有人身性質的擔保，且用人單位可能通過這種擔保形式將其因自身管理疏漏產生的責任轉嫁給擔保人，因此，保證合同無效。合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職

員招錄時，會更加謹慎，以保護自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯，應當承擔相應的締約過失責任。該責任依據締約雙方的過錯情況，可由被告承擔不超過夏某不能給付部分1/3的賠償責任。故一審法院判決樊某對陳某產生449 239.50元本金及利息損失承擔1/3的賠償責任；樊某對陳某產生10000元的評估費損失承擔1/3的賠償責任。

樊某不服一審判決，以本案不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍、一審法院適用締約過失責任裁判本案屬法律適用錯誤為由提起上訴。重慶市第一中級人民法院經審理后認為：根據我國《民事訴訟法》第3條的規定，無論是勞動者與用人單位之間，還是保證人與用人單位之間，均是平等民事主體之間的關系，雙方的權利義務關系是民事法律關系。陳某開辦酒樓，系個體工商戶，其與樊某之間因保證合同發生糾紛訴至法院，依法屬于人民法院受案范圍。我國《民法通則》

第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。”我國《合同法》第5條規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”本案中樊某與陳某簽訂的保證合同屬于人事保證范疇，是對尚未發生的侵權之債設定擔保，用人單位可能因此怠于行使管理職責，將管理風險轉嫁給擔保人，有違公平原則，故保證合同無效。對于保證合同無效，擔保人樊某存在一定過錯，應根據《合同法》第42條的規定承擔締約過失責任，即按照其過錯程度承擔賠償責任。故，二審法院認為一審認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，判決駁回上訴，維持原判。

三、法律分析

1、人事擔保的含義

關于人事保證的定義，學者的表述并不相同。史尚寬先生認為，所謂人事保證，是指在雇傭關系或職務關系中，就可歸責于被用人之事由，致生損害于用主時，保證人應負損害賠償責任之保證。徐國棟教授認為，人事保證是一方于他方的受雇人將來因職務上的行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任的合同。通俗地說，人事保證，是指第三人事先向用人單位或雇主承諾，當勞動者或

受雇者的職務上行為致用人單位或雇主損害時，由其承擔賠償責任的保證。

我國臺灣地區于2000年修訂“民法典”，增設人事保證制度。該法第756-1條規定：“稱人事保證者，謂當事人約定，一方于他方之受雇人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之。”第756-9條規定：“人事保證，除本節有規定者外，準用關于保證之規定。”第739條規定：“稱保證者，謂當事人約定，一方于他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。”可見，在我國臺灣地區，法律視人事保證為一種特殊保證，而保證是民事法律行為，因而人事保證合同亦具有民事合同之性質并無疑問。此外在日本、瑞士等國家亦有人事擔保相關的制度安排，日本稱之為“身元保證”，瑞士則分稱為“職務保證”與“雇傭保證”。

2、人事擔保與一般保證區別

雖然人事擔保與一般保證一樣，系與“物保”相對的“人保”，但人事擔保與一般保證又存在很大區別：

第一，擔保對象不同。一般保證主要是以現存具體債務或者可得確定債務為保證對象，雖然不以既存債務為限，但其保證的將來債務必須是可得確定的債務，如最高額保證。人事擔保則通常是以將來可能發生的損害賠償債務為保證對象，具有不確定性，并且除債務關系外，還涉及人身關系。

第二，擔保范圍不同。一般保證，其被保證之主債務通常具有明確的范圍，保證人的責任可以預先知悉及確定，而人事擔保，其被擔保之主債務為受雇人將來因職務上的行為致雇傭人遭受損害時的賠償責任，其范圍廣泛而不明確，其損害額甚至可能遠超出擔保人所預料的范圍，擔保人的責任難以預先知悉及確定。

第三，社會經濟功能不同。一般保證在于擔保債務人對于債權人的金錢債務清償風險，而人事擔保則在于防范與分散雇傭人在雇傭他人時存在的職務損害風險。

第四，是否具有專屬性不同。一般保證所保護的債務無所謂的專屬性，保證債務可由保證人的繼承人繼承，而人事擔保則以擔保人對于被擔保人的信賴關系

為基礎，故原則上有專屬性，除有特別約定或者特別情形外，擔保人責任因擔保人死亡而消滅，并不移轉于繼承人。

3、人事擔保法律效力問題

人事擔保是否有效核心點就在于因受雇人的人品、能力或不誠信行為引發的“將來的侵權之債”能否作為可擔保之主債權。對此問題，我國現行法律體系持否定態度。前述案例

1、案例2法院審判結果亦都認定人事擔保合同無效。

首先，根據我國《擔保法》及其司法解釋，人事擔保為無效擔保。我國現行的擔保法律體系規定的擔保，屬于民事擔保，即平等主體之間在民事活動中設立的保障債權實現的擔保。《擔保法》第二條規定，“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。”根據該條的列舉種類及其法義，運用文義解釋的解釋方法，目前我國的擔保法僅適用于合同之債，而不能適用侵權之債。而人事擔保是要擔保受雇人不發生損害雇主的利益的違法違紀等不誠信行為，為將來的侵權之債設定擔保，該種擔保不符合我國現行擔保法設定擔保的情形。最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定，“當事人對民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。”雖然有人認為該條的規定表明非合同之債亦可設定擔保，但是需要明確的是擔保法規定的擔保方式有保證、抵押、質押、留臵、定金，并且這些擔保方式均以主合同存在為前提或者未來之債是確定可得的，而人事擔保成立時主合同不存在，并且未來之債是否存在也是不確定的。《擔保法》第十四條規定，“保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。”除了一般保證之外，擔保法對保證未來債權的有效性認可僅限于最高額保證一種，而為將來侵權之債擔保的人事擔保未予認可，因此其不符合擔保法設定擔保的方式，應屬無效擔保。

其次，我國《勞動合同法》亦明確禁止用人單位要求勞動者提供擔保。2008年正式實施的《勞動合同法》第九條明確規定，“用人單位招用勞動者，不得扣

押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”該法已經清楚地表明了立法機關對人事保證制度的否定態度。雖然沒有明確規定“不得要求勞動者提供人事擔保”，但從行文及立法目的考量，此“擔保”一詞包括任何形式的擔保，亦涵蓋人事擔保。綜上可見，人事擔保在現行法律體系中是不予承認的。

4、是否可以追究擔保人其他責任

案例2中法院認定人事擔保無效，但認為“合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職員招錄時，會更加謹慎，以保護自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯，應當承擔相應的締約過失責任。”合同法第42條規定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”實際上，人事擔保合同無效是因為其不符合法律規定，擔保人并無合同法第42條規定的任何一種應當承擔締約過失責任的行為。法院認為擔保人存在違背誠實信用原則的行為，實際上是混淆了被擔保人的行為和擔保人的行為，擔保人在出具擔保合同時并不無違背誠實信用原則的行為，因此擔保人不應當承擔締約過失責任。

第四篇：2018年二級建造師《工程法規》知識點：2Z201072建設工程保證擔保的方式和責任

2018年二級建造師《工程法規》知識點：2Z201072建設工程保證擔保的方式和責任

《建設工程法規及相關知識》是每個二級建造師的必考科目，掌握二級建造師法規考點，對于知識點的融會貫通至關重要。學爾森二級建造師考試頻道特地整理二級建造師考點，本文為：2018年二級建造師《工程法規》知識點：2Z201072建設工程保證擔保的方式和責任，希望能助各位二級建造師考生一臂之力!2Z201070 建設工程擔保制度

2Z201072 建設工程保證擔保的方式和責任 / 在建設工程活動中，保證是最為常用的一種擔保方式。所謂保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。具有代 為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

一、保證的基本法律規定

(一)保證合同保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

(二)保證方式保證的方式有兩種：

(1)一般保證;(2)連帶責任保證。

當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一 般保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保 證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以 要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范點擊【二級建造師學習資料】或打開http://www.tmdps.cn/category/jzs2?wenkuwd，注冊開森學（學爾森在線學習的平臺）賬號，免費領取學習大禮包，包含：①精選考點完整版 ②教材變化剖析 ③真題答案及解析 ④全套試聽視頻 ⑤復習記憶法 ⑥練習題匯總 ⑦真題解析直播課 ⑧入門基礎課程 ⑨備考計劃視頻 圍內承擔保證責任。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

(三)保證人資格

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

1.國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款 進行轉貸的除外。

2.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。

3.企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面 授權的，可以在授權范圍內提供保證。

(四)保證責任

保證合同生效后，保證人就應當在合同約定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。

保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續 承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務 的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。債 權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保 證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

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二、建設工程施工常用的擔保種類

(一)施工投標保證金

(二)施工合同履約保證金

(三)工程款支付擔保

(四)預付款擔保

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第五篇：最高法院對《關于擔保期間債權人向保證人主張權利的方式及程序問題的請示》的答復([2002]民二他字第32號)

最高人民法院對《關于擔保期間債權人向保證人主張權利的方式及程序問題的請示》的答復（[2002]民二他字第32號）

青海省高級人民法院：

你院[2002]青民二字第10號《關于擔保期間債權人向保證人主張權利的方式及程序問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

1、本院2002年8月1日下發的《關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》第1條規定的“向保證人主張權利”和第2條規定的“向保證人主張債權”，其主張權利的方式可以包括“提起訴訟”和“送達清收債權通知書”等。其中“送達”既可由債權人本人送達，也可以委托公證機關送達或公告送達（在全國或省級有影響的報紙上刊發清收債權的公告）。

2、該《通知》第2條規定的意義在于，明確當主債務人進入破產程序，在“債權人沒有申報債權”或“已經申報債權”兩種不同情況下，債權人應當向保證人主張權利的期限。根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第44條第1款的規定，在上述情況下，債權人可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。因此，對于債權人申報了債權，同時又起訴保證人的保證糾紛案件，人民法院應當受理。在具體審理并認定保證人應承擔保證責任的金額時，如需等待破產程序結束的，可依照《中華人民共和國民事訴訟法》第136條第1款第5項的規定，裁定中止訴訟。人民法院徑行判決保證人承擔保證責任，應當在判決中明確應扣除債權人在債務人破產程序中可以分得的部分。

二00二年十一月二十二日

最高人民法院關于債權人在保證期間以特快專遞向保證人發出逾期貸款催收通知書但缺乏保證人對郵件簽收或拒收的證據能否認定債權人向保證人主張權利的請示的復函（[2003]民二他字第6號）

河北省高級人民法院：

你院[2003]冀民二請字第1號請示收悉。經研究，答復如下：

債權人通過郵局以特快專遞的方式向保證人發出逾期貸款催收通知書，在債權人能夠提供特快專遞郵件存根及內容的情況下，除非保證人有相反證據推翻債權人所提供的證據，應當認定債權人向保證人主張了權利。此復

二00三年六月十二日

最高人民法院關于甘肅省高級人民法院就在訴訟時效期間債權人依法將主債權轉讓給第三人是否承擔保證責任及如何適用《最高人民法院對的答復》等問題請示的答復（[ 2003]民二他字第39號）

甘肅省高級人民法院：

你院甘高法[2003]176號請示收悉，經研究答復如下：

一、在訴訟時效期間，凡符合《中華人民共和國合同法》第81條和《中華人民共和國擔保法》第22條規定的，債權人將主債權轉讓給第三人，保證債權作為從權利一并轉移，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。

二、按照《關于適用若干問題的解釋》第36條第1款的規定，主債務人訴訟時效中斷，連帶保證債務訴訟時效不因主債務時效的中斷而中斷。按照上述解釋第34條第2款的規定，連帶責任保證的債權人在保證期間內要求保證人承擔保證責任的，自該要求之日起開始計算連帶保證債務的訴訟時效。《最高人民法院對的答復》（見下面第11項羅列）是答復四家資產管理公司的，其目的是為了最大限度保全國有資產。因此債權人對保證人有公告催收行為的，人民法院應比照適用《最高人民法院關于審理金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產案件適用法律若干問題的規定》第10條的規定，認定債權人對保證債務的訴訟時效中斷。

二00三年十月二十日

最高人民法院關于對云南省高級人民法院就如何適用《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第44條請示的答復（[2003]民二他字第39號）

云南省高級人民法院：

你院[2003]云高民二終字第149號請示收悉。經研究，答復如下：

《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第44條第2款規定的債權人應在破產程序終結后6個月內要求保證人承擔保證責任的規定，僅適用于債務人在破產程序開始時保證期間尚未屆滿，而在債權人申報債權參加破產財產程序程序期間保證期間屆滿的情形。即在上述情況下，考慮到債權人在債務人破產期間不便于對保證人行使權利，債權人可以在債務人破產終結后6個月內要求保證人承擔保證責任。你院請示的昆明電纜廠與交通銀行昆明分行、昆明電纜股份有限公司擔保借款合同糾紛案中，債權人交通銀行昆明分行已經在保證期間內、債務人破產程序前要求保證人承擔保證責任，因此，不適用《擔保法》司法解釋第44條第2款的規定。

二00三年十二月二十四日

最高人民法院關于超過訴訟時效期間后債務人向債權人發出確認債務的詢證函的行為是否構成新的債務的請示的答復（[2003]民二他字第59號）

重慶市高級人民法院：

你院渝高法[2003]232號請示收悉。經研究，答復如下：

根據你院請示的中國農業銀行重慶市渝中區支行與重慶包裝技術研究所、重慶嘉陵企業公司華西國際貿易公司借款合同糾紛案有關事實，重慶嘉陵企業公司華西國際貿易公司于訴訟時效屆滿后主動向中國農業銀行重慶市渝中區支行發出詢證函核對貸款本息的行為，與本院法釋[1997]7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題的批復》所規定的超過訴訟時效期間后借款人在信用社發出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，因此，對債務人于訴訟時效期間屆滿后主動向債權人發出詢證函核對貸款本息行為的法律后果問題可參照本院《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題的批復》的規定進行認定和處理。

此復

二00四年六月四日

最高人民法院經濟審判庭關于人民法院不宜以一方當事人公司營業執照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復函（法經[2000]23號）

甘肅省高級人民法院：

你院[1999]甘經終字第193號請示報告收悉。經研究，答復如下：

吊銷企業法人營業執照，是工商行政管理局對實施違法行為的企業法人給予的一種行政處罰。根據《中華人民共和國民法通則》第40條、第46條和《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第33條的規定，企業法人營業執照被吊銷后，應當由其開辦單位（包括股東）或者企業組織清算組依法進行清算，停止清算范圍外的活動。清算期間，企業民事訴訟主體資格依然存在。本案中人民法院不應以甘肅新科工貿有限責任公司（以下簡稱新科公司）被吊銷企業法人營業執照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴。本案債務人新科公司在訴訟中被吊銷營業執照后，至今未組織清算組依法進行清算，因此，債權人蘭州岷山制藥廠以新科公司為被告，后又要求追加該公司全體股東為被告，應當準許，追加該公司的股東為共同被告參加訴訟，承擔清算責任。

二000年一月二十九日

最高人民法院關于如何理解《最高人民法院關于破產法司法解釋》第68條的請示的答復（[2003]民二他字第52號）

河北省高級人民法院：

你院[2003]冀民二請字第4號《關于如何理解第68條的請示的答復》收悉。經研究，答復如下：

人民法院受理破產案件前，針對債務人的財產，已經啟動了執行程序，但該執行程序在人民法院受理破產案件后僅作出了執行菜單，尚未將財產交付給申請人的，不屬于司法解釋指的執行完畢的情形，該財產在債務人被宣告破產后應列入破產財產。但應注意以下情況：

一、正在進行的執行程序不僅作出了生效的執行裁定，而且就被執行財產的處理履行了必要的評估程序，相關人已支付了對價，此時雖未辦理變更登記手續，且非該相關人的過錯，應視為執行財產已向申請人交付，該執行已完畢，該財產不應列入破產財產。

二、人民法院針對被執行財產采取了相應執行措施，該財產已脫離債務人實際控制，視為已向權利人交付，該執行已完畢，該財產不應被列入破產財產。

二00四年十二月二十二日

最高人民法院關于新疆石河子地區中級人民法院裁定轉移給石河子八一棉紡織廠的財產不應列入承德市針織二廠破產財產問題的復函（[1997]經他字第23號）

新疆高院、湖北高院：

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第230條規定的精神，訟爭的房產地產權利是否轉移應以人民法院判決、裁定為依據，需要辦理有關財產權證轉移手續的人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。訟爭房地產權利轉移的具體時間應以人民法院的判決、裁定生效時間為準。石河子地區中級人民法院在執行中將二針廠廠房、設備所有轉移給石河子八一棉紡織廠的裁定于1995年8月7日送達給當事人時即生效，由此，該財產的所有權已轉移給石河子棉紡織廠。承德市中級人民法院將上述財產重復查封，并作為二針廠的破產財產分配是錯誤的。

一九九七年八月二十一日

最高人民法院關于延長國有金融資產管理公司處置國有商業銀行不良資產案件減半繳納訴訟費用期限的通知（2006年4月13日）法[2006]100號

各省、自治區、直轄市高級人民法院、新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

為支持國有銀行和國有企業改革發展，支持東方、華融、長城、信達四家金融資產管理公司繼續做好收購、管理和處置國有銀行不良資產工作，現將《最高人民法院關于國有金融資產管理公司處置國有商業銀行不良資產案件繳納訴訟費用的通知》（法[2001]156號）的有效期延長3年。2006年2月28日至2009年2月28日期間，各級人民法院在受理以上四家金融資產管理公司處置國有商業銀行案件時，訴訟費用的收取仍然按照《最高人民法院關于國有金融資產管理公司處置國有商業銀行不良資產案件繳納訴訟費用的通知》（法[2001]156號）的各項規定執行。

最高人民法院關于人民法院是否受理金融資產管理公司與國有商業銀行就政策性金融資產轉讓協議發生的糾紛問題的答復[2004]民二他字第25號

湖北省高級人民法院：

你院鄂高法[2004]378號《關于中國農業銀行武漢市漢口支行與中國長城資產管理公司武漢辦事處債權轉讓合同糾紛案法律適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

金融資產管理公司接受國有商業銀行的不良資產是國家根據有關政策實施的，具有政府指令劃轉國有資產的性質。金融資產管理公司與國有商業銀行就政策性金融資產轉讓協議發生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理。同意你院審判委員會的第二種意見。

二00五年六月十七日

最高人民法院對《關于貫徹執行最高人民法院“十二條”司法解釋有關問題的函》的答復（法函[2002]3號）

信達、華融、長城、東方資產管理公司：

你們于2001年10月15日發出的“信總報[2001]64號”關于貫徹執行最高人民法院“十二條”司法解釋有關問題的函收悉。經研究，現就函中所提出問題答復如下：

依據我院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)第十條規定，為了最大限度地保全國有資產，金融資產管理公司在全國或省級有影響的報紙上發布的有催收內容的債權轉讓公告或通知所構成的訴訟時效中斷，可以溯及至金融資產管理公司受讓原債權銀行債權之日；金融資產管理公司對已承接的債權，可以在上述報紙上以發布催收公告的方式取得訴訟時效中斷(主張權利)的證據。關于涉及資產管理公司清收不良資產的訴訟案件，其“管轄問題”應按《規定》執行。

最高人民法院

二00二年一月七日

最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復 1999/02/11法釋(1999)7號

河北省高級人民法院：

你院〔１９９８〕冀經一請字第３８號《關于超過訴訟時效期間信用社向借款人發出的“催收到期貸款通知單”是否受法律保護的請示》收悉。經研究，答復如下：

根據《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規定的精神，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。

此復