第一篇：保證人可否主張自承擔保證責任之后的利息

保證人可否主張自承擔保證責任之后的利息

張某向楊某借款20萬元，由李某承擔連帶責任保證擔保。借款到期后，楊某未能還款，李某承貸保證責任代為履行了本金及利息共計22萬元。李某還款后多次向張某追償，張某未能履行，遂向法院起訴，要求張某償還其代償的22萬元并支付自承擔保證責任之日起一年的利息（按人行同期貸款利率計算）。龍泉市人民法院判決張某于判決生效之日起十日內返還李某22萬元，駁回李某的其他訴訟請求。

在審理該案的過程中，對是否應該支持保證人自承擔保證責任之日后的利息，有兩種意見。第一種意見認為，保證從產生方式的不同可分為無因管理與委托合同，無因管理為無償行為，委托合同為無償合同，均不得請求報酬。民間借貸中若是保證人自愿的保證而債務人不知情，則屬于無因管理，不得請求支付利息。其他情況則屬于委托保證，受托人只可請求為委托事務而支出的必要費用，不得請求支付報酬。

另一種觀點認為，利息作為資本的衍生物法律應當予以保護，當事人主張法定利率計算不屬于盈利范疇，應理解為法定孳息。本案一年的利息約為11682元，如果不予支持將有失公允。當事人主張利息并不具有盈利性，不屬于請求報酬的范疇，應當予以支持。

法庭經討論認為，上述兩種觀點均有一定的道理，本案中的保證顯然不屬于無因管理。兩者之間的分歧主要在于將委托合同理解為民事合同還是商事合同，若是民事合同，則不以盈利為特征，若理解為商事合同，則需尊重交易習慣，力求合同規范明確，公示公信。本案中，因當時人在保證借款合同中對承擔保證責任之后的利息并未約定，法律對此未作明確規定，原告的主張缺乏事實與法律依據，不能予以支持。據此理由，法庭作出判決。

據悉，龍泉市法院每年約有3-5件此類案件。針對這種情況，辦案法官呼吁，百姓朋友在日后從事擔保時一定要將擔保追償的范圍作出約定，以便在日后能順利主張權利。

第二篇：以新貸還舊貸-保證人要不要承擔保證責任

以新貸還舊貸，保證人要不要承擔保證責任？

以新貸還舊貸是金融界普遍存在的現象。其中，金融機構和借款人間惡意串通明顯。如果認定是以新還舊，那保證人還要不要承擔保證責任呢？最高法院意見：要區分不同情況。

第一種情況：在舊貸款和新貸款中均有保證人而且是同一個人的情況下，不論該保證人是否知道金融機構與借款人之間搞以新貸還舊貸，保證人原則上都應該承擔保證責任。

第二種情況：在舊貸款和新貸款中保證人不是同一人的情況下，新貸款的保證人如果不知道金融機構與借款人之間搞以新貸還舊貸，應當免除保證人的保證責任。

第三種情況：如果保證人明確知道金融機構與借款人之間搞以新貸還舊貸仍然提供擔保的，保證人仍然要承擔擔保責任，但是否保證人知曉應該由金融機構或者借款人舉證證明。

【結論】在借款合同糾紛案件中，如果保證人能夠證明債權人和債務人是以新貸還舊貸，并且符合上述第二種情況，則保證人不需要承擔保證責任。其他擔保人也可比照適用。

盡管“以貸還貸”的借款合同效力已被認定有效，但“以貸還貸”引發的糾紛仍然層出不窮，是否屬于借新還舊，在審判實務中的重要意義之一是對擔保人責任的界定。擔保法司法解釋第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。” 何為“以貸還貸”？

在“以貸還貸”糾紛之訴中，首先需要界定訴爭行為是否構成“以貸還貸”。以貸還貸（或借新還舊）是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為[2]。“以貸還貸”需要同時滿足以下三個要件：

1、新舊貸款債權債務主體一致

【案例1】最高人民法院（2001）民二終字第166號案件

【裁判觀點】以貸還貸的構成以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一為要件，借款人從第三人處拆借資金償還所欠貸款人舊貸，不屬于以貸還貸。【案例2】最高人民法院（2002）民二終字第219號

【裁判觀點】從債的確定性原則出發，如果前后債務的主體有所不同，盡管發生代償關系，也不能認為是該債務的簡單延續，而是在有關當事人之間建立了新的不同的債權債務關系。

【律師解析】如果發生“新貸”的借款合同中不論是出借人或者借款人單方發生改變，或者出借人與借款人雙方主體均發生改變，盡管前后兩次借款存在關聯，那么也應該認為“新貸”借款合同建立起來的是一個新的借款法律關系，與“舊貸”借款法律關系是兩個不同的法律關系，是另一個法律關系。至于這兩個法律關系之間的聯系，如果前、后借款合同的借款人沒有發生變化，只是出借人發生變化，可以認為借款人消滅了一個債，重新建立起另一個新債。

2、借款人客觀上有將新貸償還舊貸的行為

【案例3】最高人民法院（2008）民二終字第116號

【裁判要旨】借新還舊與一般的借款行為不同，其存在二個不同的行為，即借新和還舊。借新還舊成立的認定，除審查當事人之間是否存在借款合同和擔保合同外，還應重點審查銀行與債務人之間是否有實際的賬款往來。本案所涉借新還舊行為沒有借款及擔保合同，雖然銀行作出放款和還款的賬面處理，但并未在銀行與債務人之間發生實際的資金往來，故舊貸仍存在未形成新貸。【律師解析】以貸還貸必須要同時存在舊貸和新貸兩個借款合同，如果新貸未產生，必然不存在后續的“以貸還貸”行為。在舊貸、新貸同時存在的基礎上，還要有客觀上新貸償還舊貸的行為，否則，新貸產生后，舊貸仍然存在，借貸雙方之間同時存在兩個借貸關系。新貸和舊貸之間缺乏“以貸還貸”的紐帶，各自受不同合同的調整，相互獨立，不產生以貸借貸的法律后果，亦不適用以貸借貸的規則調整。

3、雙方之間主觀上存在以貸還貸的合意

【案例4】最高人民法院（2007）民二終字第36號

【裁判要旨】即使該貸款實際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔保法解釋》第三十九條的前提是，風神公司應舉證證明中信銀行與寶碩公司協議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯絡。【律師解析】構成“以貸還貸”以主合同雙方共同的意思表示為必要，任何一方“以貸還貸”的單方意思表示，如貸款人單方劃扣借款人的貸款用于還貸的，或者是借款人單方決定將新貸款償還舊貸款的，都不能認定為是“以貸還貸”。舉證責任分配及要點

“以貸還貸”糾紛之訴中，當事人須遵循以下順序進行舉證：

1、保證人主張免除保證責任的，應當先舉證主合同當事人有以貸還貸的意思聯絡以及其不知道“以貸還貸”。

保證人以“以貸還貸”作為主張免除保證責任理由的案件中，首先應當由保證人舉證，舉證內容包括主合同當事人有以貸還貸的意思聯絡以及保證人不知道以貸還貸。

認定借貸雙方是否達成“以貸還貸”的合意，需要核實雙方在新貸的借款合同中是否協商一致以新貸償還舊貸，或者雖未約定，但是可以推定雙方具有“以貸還貸”的共識，如貸款資金根本未貸出僅是更換貸款憑證、貸款人短時間內歸還貸款，或新貸的金額正好為舊貸本息總額等。

保證人還需要舉證其不知道新貸的用途為“以貸還貸”，在通常的實踐中，只要保證人舉證主合同沒有寫明“以貸還貸”的，即完成舉證。如果主合同或擔保合同中已經寫明“以貸還貸”或者“借新還舊”的，即使保證人抗辯其不知情，法院也不會采納其抗辯理由，主合同當事人也無須繼續舉證。

2、主合同當事人舉證保證人知道以貸還貸并繼續提供擔保

保證人完成上述舉證后，主合同當事人主張保證人知道或者應當知道“以貸還貸”并繼續提供擔保的，應由主合同當事人舉證。主合同當事人可從借款用途的約定、借款方與保證人的關系等方面證明保證人的主觀意思表示，從而證明保證責任不能免除。法院判斷保證人是否知道“以貸還貸”主要包括以下兩個方面：

（1）保證人與借款方之間的關聯關系，如母子公司、相同法定代表人等。保證人與借款方之間存在關聯關系，可推定保證人對借款方的經營狀況較為熟悉，應當知曉貸款的實際用途。

（2）主合同或擔保合同中對借款用途未約定，或者約定用途已經包含了“以貸還貸”的意思表示。保證人應當充分審核風險后，再行判斷是否確定替他人承擔保證責任，借款用途系判斷是否作出行為的關鍵因素，如果在合同未寫明借款用途的情況下，保證人仍然簽署了擔保合同，應當視為保證人承諾無論任何借款用途，保證人都同意承擔借款方還款不能的償付義務。若約定的借款用途已經包含了“以貸還貸”的意思表示，如“借款用途為盤活存量”或“保證人承諾可接受變更內容”，應當視為保證人知道實際借款用途并同意承擔保證責任。主合同當事人約定以貸還貸，并要求第三人提供擔保時，應當確保第三人知道貸款的實際用途，避免后期無法追回貸款的風險。保證人為他人提供擔保時，必須充分審核風險因素，對于合同條款中關于其切身利益的條款未約定或者約定不明的，需要及時和主合同當事人進行溝通，切勿因一時馬虎而承擔不必要的損失。

第三篇：借信貸還舊貸類案件保證人如何承擔保證責任

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借信貸還舊貸類案件保證人如何承擔保證責任

借新貸還舊貸類案件保證人如何承擔保證責任?

1.雙方當事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔保證責任?

2.如何認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸?

3.貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權債務關系?

4.主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責任?

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5.借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔保證責任的舉證責任?

6.主合同當事人雙方協議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔保證責任?

1、雙方當事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔保證責任?

公報案例：甘肅省農墾總公司與中國農業銀行阿克塞哈薩克族自治縣支行借款合同保證糾紛上訴案——(1999)經終字第347號，載《最高人民法院公報》2000年第3期(總第65期)

裁判要旨：在最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》未出臺之前，司法實踐中，雙方當事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示的，如果合同內容未違反我國現行法律或行政法規，則認定合同有效。有關保證人責任的認定，如果新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應當知道主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，保證人仍不能免除保證責任。根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百零九條規定，在保證期限的，保證人的保證范圍，可因主債務的減少而減少。對于新增加的債務，若未經保證人同意擔

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保的，則保證人不承擔保證責任。

2、如何認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸?

公報案例：大竹縣農村信用合作聯社與西藏華西藥業集團有限公司保證合同糾紛案——(2011)民申字第429號，載《最高人民法院公報》2012年第4期(總第186期)

裁判要旨：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”判斷是否屬于“保證人知道或者應當知道”的情形，應當根據案情全面分析。保證人與借款人具有關聯關系，在保證合同中承諾對借款人轉移貸款用途等違反合同的行為承擔連帶責任，并實際履行了部分主債務的，可以認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸。在此情形下，保證人以上述規定為由，主張不承擔民事責任的，人民法院不予支持。

3、貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權債務關系?

公報案例：中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業股份有限公司、三門峽天元鋁業集團有限公司借款擔保合同糾紛

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案——(2008)民二終字第81號，載《最高人民法院公報》2008年第11期(總第145期)

裁判要旨：借新貸還舊貸，系在貸款到期不能按時收回的情況下，作為債權人的金融機構又與債務人訂立協議，向債務人發放新的貸款用于歸還舊貸款的行為。該行為與債務人用自有資金償還貸款，從而消滅原債權債務關系的行為具有本質的區別。雖然新貸代替了舊貸，但原有的債權債務關系并未消除，客觀上只是以新貸形式延長了舊貸的還款期限。

4、主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責任?

公報案例(1)：上海國際信托投資有限公司與上海市綜合信息交易所、上海三和房地產公司委托貸款合同糾紛案——(2005)民二提字第8號，載《最高人民法院公報》2008年第10期(總第144期)

裁判要旨：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”據此，借貸合同雙方當事人基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個借貸合同，同一擔

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保人在應當知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔保的，應當依法承擔擔保責任。擔保人以上述多個借貸合同之間沒有形式及內在聯系為由，否認以新貸償還舊貸的合同性質，進而拒絕履行擔保責任的，人民法院不予支持。

公報案例(2)：中國農業銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發建設有限公司借款擔保合同糾紛案——(2007)民二終字第33號，載《最高人民法院公報》2009年第1期(總第147期)

裁判要旨：根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證知道或者應當知道外，保證人不承擔民事責任”和第二款“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”的規定，新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應當知道主合同當事人雙方協議“借新還舊”的，保證人仍應承擔保證責任。同樣的道理，主合同當事人雙方協議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押擔保責任。

5、借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔保證責任的舉證責任?

公報案例：風神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分

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行、河北寶碩股份有限公司借款擔保合同糾紛案——(2007)民二終字第36號，載《最高人民法院公報》2008年第2期(總第136期)

裁判要旨：在2005年10月21日，先后有兩筆2170萬元款項進入寶碩公司賬戶，難以認定本案貸款2170萬元即是用于歸還HC0333號銀行承兌匯票下的保證金，不排除寶碩公司以天津眾立達科貿有限公司開出的銀行本票交付了HC0333號銀行承兌匯票項下保證金的可能。即使該貸款實際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔保法解釋》第三十九條“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”之規定的前提是，風神公司應舉證證明中信銀行與寶碩公司協議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯絡;HD0071號《人民幣借款合同》約定借款目的為“短期流動資金周轉”而非以貸還貸，表明在雙方之間的約定并非以貸還貸，且風神公司也未舉證證明中信銀行明知或參與寶碩公司以貸還貸，因此風神公司提出2170萬元貸款為以貸還貸，其保證責任應予免除的主張不能成立，本院不予支持。

6、主合同當事人雙方協議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔保證責任?

公報案例：撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產經營有限公司與撫寧縣農村信用合作聯社、秦皇島遠東石油煉化有限公司、秦皇島驪驊

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淀粉股份有限公司借款擔保合同糾紛案——(2006)民二終字第236號，載《最高人民法院公報》 2007年第9期(總第131期)

裁判要旨：我國最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條規定，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。據此規定，如果新貸舊貸為同一保證人，即使該保證人不知道主合同以貸還貸的事實也應該承擔保證責任。

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第四篇：承擔連帶賠償責任后可否追償

承擔連帶賠償責任后可否追償

林振通

【案情】

2007年8月間，被告許福生(業主)將基建自家房屋工程發包給沒有相應建筑資質的被告林金順承建。同年10月28日，被告林金順雇傭原告陳火全等人為許福生建房釘模板。同年11月8日上午12時許，原告陳火全在拆除角頭柱時不慎從板頂摔下致傷，經醫生診斷，原告陳火全L2椎體爆炸性骨折，左橈骨遠端骨折。原告陳火全受傷后住院治療15天，花去醫療費人民幣7082.51元、交通費400元，被告林金順已支付醫療費8100元。經鑒定，原告陳火全的傷殘等級為九級。請求判令被告林金順賠償醫療費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金、交通費、鑒定費、繼續治療費、精神損害撫慰金等各項損失計人民幣96632.86元，扣除被告林金順已支付的醫療費8100元，余額為88532.86.被告許福生對上述損失承擔連帶賠償責任。

在審理中，原告陳火全與被告許福生之間的賠償糾紛經法院主持調解達成如下協議：

1、許福生自愿賠償原告陳火全醫療費等各項損失人民幣8000元，限2008年11月8日前付清。

2、原告陳火全放棄對許福生有關本案損失連帶責任賠償請求權，今后陳火全的后續治療費與許福生無關。

【分歧】

在審理中，對發包人許福生基于選任不當對承包人林金順的雇員陳火全承擔連帶賠償責任后能否追償，存在二種不同的觀點：一種觀點認為發包人可以追償，理由是雇主對雇員承擔的是一種無過錯責任，而且雇主對雇員的損害賠償是終極責任承擔者;另一種觀點認為發包人對自己過錯所應承擔的部分不可追償，理由是發包人選任不當已違反法定義務，與承包人(雇主)構成共同侵權，應承擔相應的法律責任，有過錯就應承擔賠償責任，這樣才符合公平正義。

【評析】

筆者同意第一種觀點，理由如下：

1、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的規定，是源于《中華人民共和國安全生產法》第十六條“生產經營單位應當具備本法和有關法律、行政法規和國家標準或者行業規定的安全生產條件;不具備安全生產條件的，不得從事生產經營活動。”和第八十六條“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者 相應資質的單位或者個人的，......導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任 ”以及《中華人民共和國建筑法》第二十二條、第二十九條的規定。發包人、分包人承擔連帶賠償責任的情況主要發生在國家對一些特殊的生產經營有特別資質要求的領域。因此，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的承包人(雇主)沒有相應資質或者安全生產條件的而仍然發包，該行為就違反了法定義務，與造成實際損害后果的雇主就具有共同的過錯，從一定意義上說，就構成了共同侵權，當然應當與雇主承擔連帶賠償責任。

2、雇主對雇員損害承擔的是無過錯責任，而且雇主是雇員損害的終極責任承擔者，而發包人、分包人基于選任過錯而承擔的連帶賠償責任其實是一種先行支付責任，因此發包人、分包人履行賠償義務后可以向雇主追償。

3、如果讓發包人、分包人承擔直接責任，那么發包人或者分包人與雇主的過錯責任范圍無法劃分，實務中難以操作。在發包人、分包人已被執行支付了全部賠償款的情形下，如果不允許進行追償，則對發包人、分包人是不公平的，這樣也使雇主獲得法外利益，違反法律的公平正義。因此，在法律對發包人、分包人基于選任過錯而承擔連帶賠償責任后能否追償沒有作出明確規定之前，應允許發包人、分包人向雇主追償，從而平衡雙方的利益。

第五篇：借新貸還舊貸,保證人不知情的不承擔保證責任

借新貸還舊貸，保證人不知情的不承擔保證責任

——以一起借款擔保糾紛為例

甘肅正天合律師事務所 霍吉棟

[基本案情]

2001年5月25日，A城市信用社與B化工總廠簽訂編號為2001年城字第130號《流動資金借款合同》，借款473萬元，借款期限自2001年5月25日至2002年5月24日，借款用途約定為流動資金。同日，A城市信用社與C集團公司簽訂2001年城字第130號《保證合同》，由C集團公司提供連帶責任保證，保證期間為借款到期次日起2年。借款期限屆滿后，B化工總廠未償還所借款項。

2004年1月6日A城市信用社向某中級人民法院起訴，要求借款人B化工總廠、保證人C集團公司償還130號合同項下借款本息及履行連帶保證責任。因涉及B化工總廠申請破產，該中級人民法院將案件移送＊縣人民法院審理。A城市信用社在B化工總廠破產程序中依法申報債權，但未得到清償。

[法律分析、代理思路及庭審過程]

代理律師接受被告C集團公司的委托后，進行了仔細的事實和法律研究。發現從主合同效力、保證合同效力、保證期間、訴訟時效等方面均無使保證人免責的可能。但原告起訴狀上兩個字引起了代理律師的注意：“2001年5月25日，原告與被告簽訂了《流動資金借款合同》（轉貸）…”。主合同莫不是以貸還貸？這可是一個可能使保證人免責的途徑。因為《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”也就是說，如果滿足以下三個條件，保證人C集團公司有可能被免除保證責任：

1、130號借款合同系以新貸償還舊貸；

2、新貸與舊貸的保證人并非同一人。

3、保證人C集團公司不知道130號借款合同系以新貸償還舊貸。

順著這個思路，代理律師進行了調查取證，發現以下事實：

1、1999年7月6日，A城市信用社和與B化工總廠簽訂編號為106號、107號《人民幣短期借款合同》，分別借款180萬元、293萬元。借款期限自1999年7月6日至1999年12月20日。同日，A城市信用社與D工貿公司簽訂106號、107號《保證合同》，由D工貿公司對上述兩筆借款提供連帶責任保證，保證期間2年。借款期限屆滿后，B化工總廠未償還所借款項。2、106號借款合同的180萬元貸款和107號借款合同的293萬元貸款相加之合恰好是130號借款合同的473萬元貸款。

3、從原告向法院提交的利息計算說明書中可以看出，473萬元的貸款利息并不是從130號借款合同生效時（2001年5月25日）開始計算的，而是從106號和107號借款合同生效時（1999年7月6日）開始計算的。

4、從2001年6月13日B化工總廠的轉帳憑證中發現，130號借款合同中的473萬元短期貸款并未實際貸出，而是在B化工總廠的賬戶內進行了轉帳。

再加上原告在起訴狀中的表述已構成自認，故代理律師判斷：130號借款合同的473萬元貸款實際是用于償還106號借款合同的180萬元貸款和107號借款合同的293萬元貸款，其性質屬于以新貸還舊貸；且新貸與舊貸的保證人并非同一人。

在確認了130號借款合同是以新貸還舊貸，并且新貸與舊貸的保證人不是同一人后，解決本案的關鍵就在于“保證人C集團公司是否知道或者應當知道130號借款合同是以新貸還舊貸”。130號借款合同、貸款憑證以及貸款借據中都清晰明白的記載著，借款用途為流動資金。因為主合同并沒有寫明是以新貸還舊貸，保證人C集團公司就不知道這是以新貸還舊貸，除非原告有證據證明保證人C集團公司通過其他途徑知道這是以新貸還舊貸。

不出代理律師所料，庭審時，原告對130號借款合同系以貸還貸無異議，最終雙方的爭議焦點集中在：被告C集團公司提供保證時，對130號借款合同系以貸還貸是否知道？原告稱C集團公司提供保證時知道主合同系以貸還貸；被告稱其對主合同系以貸還貸并不知情。

于是，解決本案的關鍵落在了舉證責任分配上--誰應該對“保證人C集團公司知道130號借款合同系以新貸償還舊貸”承擔舉證責任。被告代理律師當庭指出，被告主張自己不知道130號借款合同系以新貸償還舊貸，所舉證據就是130號借款合同，因為主合同上面并沒有寫明以貸還貸。既然原告的訴訟請求是要求保證人C集團公司應該承擔保證責任，就應該對“保證人知道130號借款合同系以新貸償還舊貸”承擔舉證責任。因為根據《最高人民法院<關于民事訴訟證據的若干規定>》第2條之規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。

為了更好的說明舉證責任的問題，庭審結束后，被告代理律師向法庭提交代理詞時，同時提交了一份最1999年1月“關于以貸還貸”的庭務會紀要，該紀要明確指出：“如果金融機構或債務人主張保證人知道以貸還貸的情況、并提供保證的，應當由金融機構或債務人舉證。如果金融機構或債務人不能對自己的主張舉證的，應當認定保證人不知主合同以貸還貸的事實”。

[法院裁判要旨]

法院審理后認為： 2001年5月25日，原告與B化工總廠簽訂的編號為2001年城字第130號《流動資金借款合同》所涉及的473萬元系用來歸還1999年7月6日106號、107號《人民幣短期借款合同》所涉及的兩筆合計為473萬元的借款，即主合同為以貸還貸。被告C集團公司作為保證人，所提供保證的借款系以新貸還舊貸。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”以貸還貸中的保證人，承擔保證責任的前提是其明確知道或應當知道主合同系以貸還貸，否則就構成《擔保法》第30第1項規定：“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”。縱觀本案證據，無論借款合同還是保證合同，均無以貸還貸的明確記載，原告也未提供任何證明被告知道或應當知道以貸還貸的其他證據。由于原告舉證不能，故法院認為被告不承擔保證責任，駁回原告訴訟請求。

[律師辦案小結]

1、熟悉保護己方權利所有可能的途徑，逐一核查，敏銳發現案件突破口，認真調查取證，充實達成代理目標的必要條件。

2、將實體法和程序法有機結合，熟練運用證據規則，以確定最佳訴訟策略。

【律師簡介】

霍吉棟律師：男，1975年8月出生，甘肅政法學院法律系畢業，法學學士、英語六級。具有高等學校教師資格，曾在高校法律系任教數年，主講民法和國際貿易法。現為甘肅正天合律師事務所金融部執業律師，獲該所2005先進工作者稱號。專長辦理民商事法律業務，尤其在企業法律風險管理、企業融資、企業改制并購、金融債權清收、金融不良資產處置、房地產等法律服務領域積累了較為豐富的實踐經驗并具有一定的理論造詣。

執業理念: 秉承敬業精神、運用實踐理性，在規則和想象力之間尋求平衡，從法律角度為客戶的問題提供有效的解決方案。

聯系方式：甘肅省蘭州市城關區通渭路1號蘭州房地產大廈15層，郵編：730030，傳真：0931-8456612，電話：0931－460722轉520，電子郵箱：hjd_zth@163.com。