第一篇：美國反壟斷法的實踐及啟示

美國反壟斷法的實踐及啟示

□ 李志剛 文/圖

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反壟斷法常被稱為“經濟憲法”，在市場經濟國家，對維護一國公平競爭的市場秩序起著基礎性作用。在美國，反壟斷法被稱為反托拉斯法。從1890年的《謝爾曼法》伊始，反壟斷法的實踐在美國已有120

多年的歷史，有著較為豐富的執法經驗。2011年5月，我作為中國法官代表團成員到美國華盛頓就反壟斷法專題進行培訓交流，本文就此行所得作一簡要介紹。

美國的反壟斷法，成文法還是判例法？

觀念中，美國是典型的判例法國家，主要依判例而不是成文法規范裁判案件。但就反壟斷法而言，則并非完全如此。在成文法規范方面，美國的反壟斷法的主要規定包括：《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》、《羅賓遜——帕特曼法》等。美國反壟斷法的具體條文的特點是抽象、高度概括，其優點是適應性強，缺點是操作性不夠，特別是對核心概念未給出明確的界定，比如何為“壟斷”，這給司法和執法帶來了不少爭議。對此，從美國反壟斷法的總體實踐看，仍然遵循了普通法的方法，即判例導向的解釋方法，通過司法判決來發展壟斷的認定標準和反壟斷執法的原則。在這一過程中，法官，特別是美國聯邦最高法院的法官，通過對裁判理由的詳細闡述，確立了不少重要的反壟斷規則，對反壟斷法作出了積極的發展。

美國的反壟斷法的實施機制

美國反壟斷法的實施機制可以分為公共執行和私人執行。公共執行主要由司法部的反托拉斯局和聯邦貿易委員會負責。二者在反壟斷法的執法權限方面分工并不明確，甚至有所重疊。在長期的執法實踐中，他們之間也形成了一定的協調程序，如果兩個機構發現在進行同一項調查，通常會根據各自的專長、人力等因素來決定由誰來處理。比如聯邦貿易委員會在制藥、烈酒行業執法較為擅長，司法部對IT、紅酒行業有所專長。但法律規定只限于司法部管轄的領域，比如銀行業、電信業的案件以及反壟斷刑事案件，只能由司法部管轄。司法部可以根據私人申訴、私人報告或者自己主動采取的審查，啟動調查程序，如有必要，則會提起民事訴訟或者刑事訴訟。聯邦貿易委員會有權直接實施《克萊頓法》和《羅賓遜——帕特曼法》，雖然聯邦貿易委員會對《謝爾曼法》并沒有直接的執法權，但根據《聯邦貿易委員會法》

第5條的規定，其有權制止“不公平競爭方法”，這些方法已被解釋為包括《謝爾曼法》所譴責的全部行為。其所處理的案件，通常的救濟是停止令。聯邦貿易委員會也有權對違法的民事處罰進行估算，但必

須是在此前曾對該行為做出了停止令，或該行為明顯違反委員會規則。

私人向法院提起反壟斷訴訟，被稱為反壟斷法的“私人執行”。據統計，美國90%以上的反壟斷案件是由私人原告提起的。此外，各州司法部長也有權實施聯邦反壟斷法，常見的執法方式是代表本州居民提起訴訟。

反壟斷司法的經濟學基礎

美國法院高度重視反壟斷司法中的經濟學基礎，經濟學理論的發展在一定程度上甚至直接影響到反壟斷司法政策的導向。比如，上世紀30年代至60年代，反壟斷經濟學理論以哈佛學派的結構主義為主導，其基本觀點是：市場結構決定企業行為，企業行為決定市場績效。基于這一理論，反壟斷司法主要遵循本身違法原則，依據企業行為本身來判斷被告是否違法，而不用考慮行為的影響。到了70、80年代，芝加哥學派的效率主義成為反壟斷經濟學的主流，其主要觀點是：效率是反壟斷法的唯一目標，壟斷并不必然是壞的，壟斷也可以帶來效率。因此，不能僅僅基于壟斷的市場結構和企業行為本身而作出制裁，必須證明行為帶來的效率損失大于對效率的提升。體現在反壟斷訴訟中，效率抗辯成為重要內容。原告要取得勝訴的結果，不僅要分析被告企業所處的市場地位，而且還要對被告行為的社會成本與收益進行比較。在反壟斷法的執法原則上，表現為本身違法原則的適用范圍被大大限縮，合理原則成為主導。在個案的訴訟當中，雙方的論辯和法官的裁決也離不開經濟學理論的支持，經濟模型、統計數據乃至據以論證的經濟學理論，都會成為法庭論辯的重要內容。

讓法官成為經濟學家？

既然反壟斷法與經濟學有如此密切的聯系，在反壟斷訴訟中，還包含了大量的經濟行為的定量和定性分析，那么，是否意味著法官必須對經濟學理論有深入研究，才能對被訴行為是否違反反壟斷法作出正確的判定？也不盡然。據介紹，即使在美國，從事反壟斷審判的法官也并非經濟學家。讓法官成為經濟學專家是不切實際的，要求法官運用復雜的經濟分析來評價壟斷行為也并不現實。對壟斷行為和效果的經濟分析，更多的是靠當事人聘請的經濟學家來幫助實現的。法官可以要求經濟學家以“有悟性”的非

經濟學家所能理解的用語來舉證，并對技術性證據輔以淺顯的解釋。

經濟學家在反壟斷訴訟中的地位與作用

經濟學家在美國反壟斷訴訟中的地位也經歷了一個變化的過程。上世紀70年代，反壟斷實踐奉行的是結構主義原則，原告只要證明市場結構，即被告處于壟斷地位即可，經濟學家并非一定要參與到訴訟當中。但到了70年代末80年代初，法官開始更加關注原告的訴請是否具有合理的經濟理由。現今，如果沒有經濟學家在反壟斷訴訟中所起的核心作用，包括界定市場、論證行為的影響等，原告幾乎沒有勝訴的可能。通常而言，原被告雙方都會聘請經濟學家。但經濟學家的專家資格也會成為雙方論辯對象。此時，由法官對經濟學家的資格進行審查，看其是否有經濟學背景，并且專長于該案所處產業。

在庭前的證據開示程序中，經濟學家根據當事人（包括對方當事人）提供的數據對事實進行經濟分析，并據此提出意見。在法庭上，專家作證的內容主要包括相關市場的界定、對競爭影響以及進入壁壘等。一般而言，專家陳述完觀點及依據后即不再發言。對方也可就采用數據的標準及理由向專家提問。通過質詢事實基礎，說明某些重要事實數據被忽略，以否定該專家結論的正確性和重要性。法官依據專家證言的可信度、專家專業水準的高低以及證據的重要程度及其他因素，作出最終決斷。

反壟斷司法的不確定性

司法判決要有確定性，不能似是而非，也不能憑空估計。但在交流中我們也發現，美國的反壟斷司法實踐中，在競爭效果的測定、損害賠償的數額等方面，也面臨許多不確定性的難題。這有多種原因。一是作為反壟斷法基礎的經濟學理論具有不確定性，經濟學理論中帶有大量的抽象、假設乃至主觀判斷，因此，觀點爭論始終存在；二是經濟模型的不確定性。反壟斷訴訟中的大量經濟分析是通過經濟模型的方式來說明的，但模型中的核心數據（如邊際成本）并非都能從會計資料中直接獲取，只能依據其他相關數據推算。因此，即使在美國，反壟斷司法實踐也始終伴隨著爭論和質疑。

反壟斷執法要審慎

我國反壟斷法正式實施以來，人民法院受理的反壟斷案件僅為十余件，并且尚未出現原告勝訴案件，這和理論界及實務界的期望似乎有一定差距。但據美國反壟斷執法部門行政官員和法官介紹，反壟斷案件也不是越多越好。反壟斷執法對企業和特定產業都會產生重大影響，如果法官錯判、判決采用的制裁措施不當或者造成反壟斷法的過度實施，不僅不能促進競爭，還會妨礙競爭，損害市場效率和消費者福利，甚至危及整個產業的存亡。在美國的反壟斷訴訟中，原告的勝訴比例也不是很高。不少案件以和解的方式結案。

軼事

在美期間，我們居住的地方離美國國會只有十分鐘的步行距離。但由于培訓交流的公務安排活動很滿，我都未能有機會到國會大樓前留影。離開華盛頓的前一天，公務活動結束已近晚上7點。我拿著相機匆匆趕去，希望在這標志性建筑前留影。當我來到空曠的國會山前的廣場時，并沒有幾個過往的行人，請誰幫我拍照呢？正好不遠處有兩位警察，想到國內常言“有困難找警察”，我便上前請其中一位幫忙。但結果讓我有點失望，警察認真地說：“抱歉，我們不能幫你拍照，因為我們正在執行公務，你可以請其他人幫你照。”雖然被拒絕，但他們給我的理由是正當的，因此，我愉快地接受，并表示理解。

細細想來，其中體現的細微的執法理念差異，也許同樣是我此行的收獲之一。各國法律制度的實施各有不同文化、經濟制度的背景。在反壟斷領域中，美國經歷了由自由競爭的市場經濟發展到逐步出現壟斷的過程，反壟斷的對象主要是在競爭環境下成長起來的私營企業。而我國的市場經濟是由計劃經濟轉型而來，面臨的問題更多的是行政壟斷、國企壟斷，甚至還包括外企壟斷。在反壟斷法實施的過程中，我們不能不考慮這樣的制度背景和經濟現實的差異。

（作者單位：最高人民法院辦公廳）

第二篇：美國及歐盟反壟斷法與行業協會立法執法實踐思考

摘要: 行業協會既可以發揮促進經濟發展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區分開來? 本文介紹美國和歐盟有關行業協會行為的規定和判例,意在為競爭立法和執法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關鍵詞: 反壟斷法 行業協會 外國法

一、行業協會對市場競爭的影晌

行業協會對市場競

爭和經濟發展的促進作用有目共睹。第一,行業協會可以通過搜集和匯編有關供求各方面的數據資料(例如成本、價格、生產規模、銷售、運輸、存貨和生產能力等方面), 幫助其成員制訂更為完善的生產計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業降低成本、增加利潤, 增加企業的市場競爭力。第二, 行業協會可以通過確定產品標準、進行產品研發等手段幫助企業提高技術。第三, 行業協會可以促使其成員在有關健康與安全、保護消費者利益、環境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行業協會可以利用團體優勢幫助其成員開拓新的市場, 而單個企業做起來則可能相當困難或效率較低。

但行業協會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面, 無論是全國性的還是地區性的行業協會, 都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業或者在行業協會里直接商定某種商品的價格, 或者利用行業協會交流的信息, 達到事實上控制價格的目的；另一方面, 在已經結成價格卡特爾的情況下, 可以通過行業協會交流的信息了解哪些企業沒有遵守卡特爾的規定, 從而可以有效地懲罰這些企業, 以保證卡特爾的穩定性。

行業協會對于市場競爭的兩面性, 向反壟斷法提出了挑戰。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業協會的存在。它唯一能做的就是規范行業協會的行為。然而, 由于商業社會的錯綜復雜, 這一任務并非輕而易舉。如何將行業協會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區分開來? 如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯合抵制交易等損害市場競爭的行為, 又不至于將正常的商業行為當作違法行為進行處理? 美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內有關類似問題的立法和執法提供一些借鑒。

二、美國反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

美國《謝爾曼反托拉斯法》第 l 條規定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的聯合或共謀, 限制州際或與外國間的貿易或商業的, 均視為違法?！毙袠I協會主導下所進行的或以行業協會名義進行的聯合或共同行為, 屬于該條規定的范圍。美國最高法院近百年的反壟斷司法實踐中, 有多個案件涉及到行業協會, 案件的性質也多種多樣。以下介紹一些有典型意義的案例。

(一)是正常交流信息還是圖謀壟斷: 有關兩個木材協會的判例

1、美國硬木生產商協會案

美國硬木生產商協會成立伊始, 就執行一個所謂“公開競爭計劃”（以下簡稱“計劃”）。名義上, 成員是否參加這個計劃不是強制性的, 但當本訴訟開始的時候, 其400個成員中就有365個參加了這個計劃。

該協會的力量非常強, 其成員數量僅占美國硬木行業的 5%, 但產量卻占13%之多。該協會對“計劃”的目標作了如下陳述:“公開競爭計劃是一個有關價格、貿易統計和貿易行為的交流中心。通過使協會成員充分快速地了解到其他成員的信息, 該計劃旨在使貿易行為保持某種統一性?！?/p>

“計劃”要求每個成員向協會秘書（1）每日報告銷售額和運輸量, 且必須明確購買者的身份以及買賣的所有細節；(2)每月報告每種產品的生產量和儲存量；(3)每月開始時報送價格清單, 該清單若有變化, 還要報送變化后的價格清單。

協會秘書將這些信息匯總后再提供給成員。除此之外, 協會還要對成員的存貨量和確定木材等級的情況進行檢查, 目的是保證成員報告的準確性和同一性。同時, 該“計劃”規定, 所有報告均需經過協會代表的審查；不向協會報告有關信息者將不能從協會接到匯總后的信息報告；在 6 個月內有 12 天不向協會報告有關信息者, 將被開除出協會。

除了報告信息外, 該協會在某些地區幾乎每周召開會議。會議之前, 每一個成員都必須陳述過去的產量, 估計其今后兩個月的產量以及市場的發展狀況。

對于以上案情, 最高法院認為, 詳細的報告、廣泛的信息交流極易使成員達成各種實際的或潛在的協議。該協會的行為超越了協會應發揮的作用, 其“計劃”與簽訂赤裸裸地限制競爭的協議幾乎沒有任何區別。正常的經營者不會向競爭對手提供如此詳細的有關其生產經營狀況的日報、月報和年報, 不會像該協會成員那樣進行如此廣泛、深入的信息交流。盡管在協會成員中間沒有一個具體的限制競爭的協議, 但“計劃”限制競爭的目的是

非常明顯的。而且, 經調查發現,“計劃”的實施確實造成了木材價格的大幅度上漲。因此最高法院認定“計劃”違反反托拉斯法。同時, 最高法院指出,“計劃”和公開發表的有關市場信息的區別在于: 后者既對銷售者公開也對購買者公開, 而“計劃”只對銷售者公開；在公開發表的市場信息報告中 , 沒有人象在“計劃”中這樣不厭其煩地建議采取共同行動以

獲取利潤。

2、楓木地板制造商協會案

楓木地板制造商協會共擁有 22 個成員, 其中 20 個成員的主要經營場所在密西根、明尼蘇達和威斯康辛三州。1992年, 協會成員的產量占了同種類型地板材料的 70%。

協會作了很多工作, 其中引起爭議的活動主要包括:(1)計算并為會員提供各種類型和等級的地板材料的平均成本的信息；（2）計算并為會員提供有關運費的信息；(3)收集有關統計材料, 包括: 已售出的地板材料的質量和種類(由每個成員向協會秘書定期提供), 現有存貨數量等；協會將收集到的信息匯總整理后提供給會員, 但不透露會員的具體身份；(4)召開會員代表參加的會議并討論行業中的問題。

最高法院認為上述引起爭議的活動不構成違法。理由是: 第一,盡管檢察人員指控協會的以上活動產生了統一價格的后果, 但沒有證據能夠證明這一點, 同時也沒有證據證明協會的活動對消費者帶來不利影響；第二, 所有關于銷售額和價格的報告都是針對過去的和已經結束的交易, 而沒有涉及到當前的價格。協會收集的統計資料都發表在貿易期刊上, 并送到商務部以及其他有關的機構。這些資料的性質與公開發表的資料并無不同；第三, 會員在會議上沒有討論過價格問題, 因為過去的價格已經公開, 沒有必要進行討論, 而將來的價格被認為是不適當的議題。因此,盡管會員可能利用協會提供的資料作出較一致 的判斷, 從而使價格傾向于穩定, 但并不能僅由這一結果而認定協會有共謀行為。法律并不單純地禁止資料收集和發布行為。

最高法院的結論是: 如果行業協會僅僅是公開和公平地收集和發布有關其產品成本、產量、在過去交易中產品的價格、存貨量以及從生產地到銷售地的大概的運輸成本的信息, 以及召開會議討論這些信息但并不就產品的價格、數量或限制競爭達成任何協議或采取任何共同行動, 則不違反反托拉斯法。

(二)行業協會的章程是否等同于限制競爭的協議

有時候, 成立行業協會所制定的章程本身都有可能違反反托拉斯法。美國最高法院在聯合媒體協會(associated press, 簡寫為ap)抵制交易案中的判決清楚地表明了這一點。

法院認為, 聯合媒體協會的章程因含有限制在報紙出版領域的競爭的內容, 屬于限制性貿易合同。ap 辯護說, 盡管章程中含有限制競爭的內容, 但實際上沒有造成限制競爭的效果。對此, 最高法院認為, 只要一個合同本身有可能造成限制競爭的效果, 就已經構成了違法, 而不管其實際上是否造成了這樣的效果。無可爭辯的證據表明, 協會章程確實捆住了眾多出版者的手腳, 以至于它們不能也確實沒有向非會員的競爭者出售新聞。章程不允許非會員從這家最大的新聞機構或其中任何一個會員那里買到新聞, 會嚴重地限制新報紙進入該領域的機會, 這將會毀滅競爭以及挫傷美國的自由企業制度。

聯合媒體協會還從以下兩個方面提出了辯護理由, 最高法院進行了一一駁斥:

第一, 聯合媒體協會辯護說, 應該超出反托拉斯法, 或者說從財產法的角度來看待協會章程。財產所有者可以選擇合作伙伴, 自己有權決定是出售還是不出售自己的財產。最高法院認為, 盡管在一般的意義上來說, 一個人可以按照自己的意愿處分自己的財產, 但他不能過分行使其權利, 不能通過合同或聯合的手段, 明示或默示地不正當地阻止或限制州際貿易的自由和自然的流動。這正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 聯合媒體協會又進一步辯護說, 既然有其他的新聞機構也在出售新聞, 那么絕大多數的出版商聯合起來拒絕向少數出版商出售新聞并不違反反托拉斯法。但最高法院認為, 一個限制貿易的合同沒有阻止全部的競爭并不能使這一合同免于追究。事實上, 沒有加入協會的報紙確實在競爭中處于極其不利的地位。通過限制性的章程, 每個參加聯合的出版商實際上把自己完全置于協會的控制之下。因此章程是阻止競爭的, 而不是正常的有助于商業和貿易的合同。

三、歐盟反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

(一)歐盟反壟斷立法關于行業協會的一般性規定

歐盟反壟斷法對行業協會的行為作了明確的規 , 體現在歐共體條約第 81 條(原第 85 條)中: 如果企業間的協議、企業協會的決定和聯合行動可能影響到成員國之間的貿易, 并且其目標或效果阻止、限制或扭曲共同市場內的競爭, 尤其是在以下情況下, 則應當被禁止, 并將被自動認為無效:(1)直接或間接地固定商品買賣的價格或任何其 他貿易條件；(2)限制或控制產量、市場、技術發展或投資；(3)劃分市場或資源供應；(4)在同等交易條件下, 對不同的交易對象適用不同的交易條件, 導致其處于不利的競爭地位；(5)對合同的履行附加義務, 但就其性質或按照商業慣例, 所附加的義務與合同的標的沒有任何聯系。這里明確把企業協會的決定列為反壟斷法調整的對象。

歐盟反壟斷立法所稱的企業協會的決定, 包括企業協會的章程和內部規則、依這些規則作出的對協會成員有約束力的決議, 以及對協會成員不一定有約束力的建議。如果企業協會的決定違反了上述規定，則歐盟反壟斷主管機構或法院既可以對協會罰款也可以對會員罰款。

但該條同時規定，如果企業協會的決定有助于改進商品的生產和流通, 或者有助于促進技術或經濟上的進步, 那么可以不受上述規定的限制, 但必須滿足以下三個條件: 第一, 能使消費者享受到相當部分的由此帶來的利益；第二, 所加的限制必須是為達到目標所不可缺少的, 而不能強加可有可無的限制；第三, 不能給予企業在有關產品的重大部分上消除競爭的機會。

(二)歐盟理事會no.4056/86號規章對班輪協會的豁免

除了上述一般規定外, 歐盟理事會在其第 4056/86 號規則中, 專就班輪協會(liner conference)的聯合行為作了一些豁免規定。

該規章意義上的班輪協會, 是指這樣一個團體, 它由兩個或兩個以上的在指定地理區域范圍內的一條或多條特定航線上提供貨物國際運輸服務的運輸商船公司(vessel operating carriers)所組成，并且在他們之間有一個協議或安排(不論是何種性質), 根據這一協議或安排, 其運營執行統一或共同的運費以及就有關航運服務的任何其 他條件達成了一致的條件。

根據該規章第 3 條的規定, 當一個或多個班輪協會的所有或部分會員所作的協議、決定和聯合行為, 旨在固定費率和運輸條件, 以及有一個或多個下列目標時, 可以不適用《歐共體條約》第 81 條第(1)款的規定:(1)協調運輸時間表, 航行日期或停靠日期；（2）決定航行或停靠的頻率；(3)在協會成員之間協調或分配航行或?？渴乱?；(4)管制每一個會員的運輸能力；(5)在會員中分配貨物或收入。

但以上所說的協議、決定或聯合行為, 不能通過要求適用僅由貨物起運國或目的地、或裝卸貨港口的不同而有差別的費率和運輸條件, 而在共同市場范圍內, 對有關港口、貨主(transport users)或承運人(carriers)造成損害, 除非這種費率或條件有經濟上的正當理由。通俗點說就是, 協議、決定或聯合行為不能被利用來對特定國家或港口造成損失。

該規章還就以上豁免對班輪協會附加了一些義務。例如, 如果貨主和班輪協會任何一方提出要求, 那么雙方應就海上運輸服務的費率、條件和質量進行磋商；貨主有權對運費未包括在內的內陸運輸和港口服務的提供者進行選擇；如果貨主要求, 協會應當以合理的價格為貨主提供運價本、相關條件和規定, 或者這些東西應放在班輪和代理人辦公室里供查閱。他們應當列出有關裝卸貨的所有條件以及服務的精確內容。

(三)一個有關班輪協會的判例

盡管歐盟法律對班輪協會的聯合行為進行了豁免, 但如果班輪協會與非會員簽訂限制競爭的協議, 則不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了這種態度。世紀 90 年代中期, 一些遠洋運輸公司就與費用和附加費有關的商業行為進行了討論, 試圖協調立場。討論的結果是簽訂了一個協議, 決定不對已公開的收費標準提供折扣。該協議被歐盟委員會裁定屬于固定價格的行為, 違反了歐盟反壟斷法。

當事公司認為, 根據歐盟理事會第 4056/86 號規章, 班輪協會的會員可以商定海上交通的費率, 因此該行為應享受豁免。但歐盟委員會認為, 盡管班輪協會固定價格的行為可以在符合法律規定的情況下享受豁免, 但在本案中, 參與固定價格的當事公司, 不僅包括班輪協會的會員, 而且也包括非班輪協會的成員，這就超出了規章規定的豁免范圍。因此歐盟委員會裁定班輪協會不能與協會以外的公司協商固定價格。

第三篇：美國及歐盟反壟斷法與行業協會立法執法實踐思考

摘要: 行業協會既可以發揮促進經濟發展的作用,又可能被利用來作為限制或排除競爭的工具,如何將二者區分開來? 本文介紹美國和歐盟有關行業協會行為的規定和判例,意在為競爭立法和執法提供借鑒,促進我國法治水平的提高。

關鍵詞: 反壟斷法 行業協會 外國法

一、行業協會對市場競爭的影晌

行業協會對市場競爭和經濟發展的促進作用有目共睹。第一,行業協會可以通過搜集和匯編有關供求各方面的數據資料(例如成本、價格、生產規模、銷售、運輸、存貨和生產能力等方面), 幫助其成員制訂更為完善的生產計劃和采取更為有效的市場策略,從而有利于企業降低成本、增加利潤, 增加企業的市場競爭力。第二, 行業協會可以通過確定產品標準、進行產品研發等手段幫助企業提高技術。第三, 行業協會可以促使其成員在有關健康與安全、保護消費者利益、環境保護、能源有效利用等方面更好地遵守政府的規定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行業協會可以利用團體優勢幫助其成員開拓新的市場, 而單個企業做起來則可能相當困難或效率較低。

但行業協會也可能被用來作為固定價格、在成員之間分配銷售機會或聯合抵制交易等限制競爭行為的工具。一方面, 無論是全國性的還是地區性的行業協會, 都是一個能供其成員討論價格的天然場所。成員企業或者在行業協會里直接商定某種商品的價格, 或者利用行業協會交流的信息, 達到事實上控制價格的目的；另一方面, 在已經結成價格卡特爾的情況下, 可以通過行業協會交流的信息了解哪些企業沒有遵守卡特爾的規定, 從而可以有效地懲罰這些企業, 以保證卡特爾的穩定性。

行業協會對于市場競爭的兩面性, 向反壟斷法提出了挑戰。反壟斷法顯然不能也無法禁止行業協會的存在。它唯一能做的就是規范行業協會的行為。然而, 由于商業社會的錯綜復雜, 這一任務并非輕而易舉。如何將行業協會正常的促進競爭的功能與違法的限制競爭的功能區分開來? 如何做到既有效地懲罰那些固定價格、聯合抵制交易等損害市場競爭的行為, 又不至于將正常的商業行為當作違法行為進行處理? 美國和歐盟反壟斷法在這方面的成功做法，可以為國內有關類似問題的立法和執法提供一些借鑒。

二、美國反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

美國《謝爾曼反托拉斯法》第 l 條規定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的聯合或共謀, 限制州際或與外國間的貿易或商業的, 均視為違法。”行業協會主導下所進行的或以行業協會名義進行的聯合或共同行為, 屬于該條規定的范圍。美國最高法院近百年的反壟斷司法實踐中, 有多個案件涉及到行業協會, 案件的性質也多種多樣。以下介紹一些有典型意義的案例。

(一)是正常交流信息還是圖謀壟斷: 有關兩個木材協會的判例

1、美國硬木生產商協會案

美國硬木生產商協會成立伊始, 就執行一個所謂“公開競爭計劃”（以下簡稱“計劃”）。名義上, 成員是否參加這個計劃不是強制性的, 但當本訴訟開始的時候, 其400個成員中就有365個參加了這個計劃。

該協會的力量非常強, 其成員數量僅占美國硬木行業的 5%, 但產量卻占13%之多。該協會對“計劃”的目標作了如下陳述:“公開競爭計劃是一個有關價格、貿易統計和貿易行為的交流中心。通過使協會成員充分快速地了解到其他成員的信息, 該計劃旨在使貿易行為保持某種統一性?！?/p>

協會秘書將這些信息匯總后再提供給成員。除此之外, 協會還要對成員的存貨量和確定木材等級的情況進行檢查, 目的是保證成員報告的準確性和同一性。同時, 該“計劃”規定, 所有報告均需經過協會代表的審查；不向協會報告有關信息者將不能從協會接到匯總后的信息報告；在 6 個月內有 12 天不向協會報告有關信息者, 將被開除出協會。

除了報告信息外, 該協會在某些地區幾乎每周召開會議。會議之前, 每一個成員都必須陳述過去的產量, 估計其今后兩個月的產量以及市場的發展狀況。

2、楓木地板制造商協會案

最高法院認為上述引起爭議的活動不構成違法。理由是: 第一,盡管檢察人員指控協會的以上活動產生了統一價格的后果, 但沒有證據能夠證明這一點, 同時也沒有證據證明協會的活動對消費者帶來不利影響；第二, 所有關于銷售額和價格的報告都是針對過去的和已經結束的交易, 而沒有涉及到當前的價格。協會收集的統計資料都發表在貿易期刊上, 并送到商務部以及其他有關的機構。這些資料的性質與公開發表的資料并無不同；第三, 會員在會議上沒有討論過價格問題, 因為過去的價格已經公開, 沒有必要進行討論, 而將來的價格被認為是不適當的議題。因此,盡管會員可能利用協會提供的資料作出較一致 的判斷, 從而使價格傾向于穩定, 但并不能僅由這一結果而認定協會有共謀行為。法律并不單純地禁止資料收集和發布行為。

最高法院的結論是: 如果行業協會僅僅是公開和公平地收集和發布有關其產品成本、產量、在過去交易中產品的價格、存貨量以及從生產地到銷售地的大概的運輸成本的信息, 以及召開會議討論這些信息但并不就產品的價格、數量或限制競爭達成任何協議或采取任何共同行動, 則不違反反托拉斯法。

(二)行業協會的章程是否等同于限制競爭的協議

有時候, 成立行業協會所制定的章程本身都有可能違反反托拉斯法。美國最高法院在聯合媒體協會(associated press, 簡寫為ap)抵制交易案中的判決清楚地表明了這一點。

法院認為, 聯合媒體協會的章程因含有限制在報紙出版領域的競爭的內容, 屬于限制性貿易合同。ap 辯護說, 盡管章程中含有限制競爭的內容, 但實際上沒有造成限制競爭的效果。對此, 最高法院認為, 只要一個合同本身有可能造成限制競爭的效果, 就已經構成了違法, 而不管其實際上是否造成了這樣的效果。無可爭辯的證據表明, 協會章程確實捆住了眾多出版者的手腳, 以至于它們不能也確實沒有向非會員的競爭者出售新聞。章程不允許非會員從這家最大的新聞機構或其中任何一個會員那里買到新聞, 會嚴重地限制新報紙進入該領域的機會, 這將會毀滅競爭以及挫傷美國的自由企業制度。

聯合媒體協會還從以下兩個方面提出了辯護理由, 最高法院進行了一一駁斥:

第一, 聯合媒體協會辯護說, 應該超出反托拉斯法, 或者說從財產法的角度來看待協會章程。財產所有者可以選擇合作伙伴, 自己有權決定是出售還是不出售自己的財產。最高法院認為, 盡管在一般的意義上來說, 一個人可以按照自己的意愿處分自己的財產, 但他不能過分行使其權利, 不能通過合同或聯合的手段, 明示或默示地不正當地阻止或限制州際貿易的自由和自然的流動。這正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 聯合媒體協會又進一步辯護說, 既然有其他的新聞機構也在出售新聞, 那么絕大多數的出版商聯合起來拒絕向少數出版商出售新聞并不違反反托拉斯法。但最高法院認為, 一個限制貿易的合同沒有阻止全部的競爭并不能使這一合同免于追究。事實上, 沒有加入協會的報紙確實在競爭中處于極其不利的地位。通過限制性的章程, 每個參加聯合的出版商實際上把自己完全置于協會的控制之下。因此章程是阻止競爭的, 而不是正常的有助于商業和貿易的合同。

三、歐盟反壟斷法關于行業協會的立法與執法情況

(一)歐盟反壟斷立法關于行業協會的一般性規定

歐盟反壟斷立法所稱的企業協會的決定, 包括企業協會的章程和內部規則、依這些規則作出的對協會成員有約束力的決議, 以及對協會成員不一定有約束力的建議。如果企業協會的決定違反了上述規定，則歐盟反壟斷主管機構或法院既可以對協會罰款也可以對會員罰款。

但該條同時規定，如果企業協會的決定有助于改進商品的生產和流通, 或者有助于促進技術或經濟上的進步, 那么可以不受上述規定的限制, 但必須滿足以下三個條件: 第一, 能使消費者享受到相當部分的由此帶來的利益；第二, 所加的限制必須是為達到目標所不可缺少的, 而不能強加可有可無的限制；第三, 不能給予企業在有關產品的重大部分上消除競爭的機會。

(二)歐盟理事會no.4056/86號規章對班輪協會的豁免

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除了上述一般規定外, 歐盟理事會在其第 4056/86 號規則中, 專就班輪協會(liner conference)的聯合行為作了一些豁免規定。

該規章意義上的班輪協會, 是指這樣一個團體, 它由兩個或兩個以上的在指定地理區域范圍內的一條或多條特定航線上提供貨物國際運輸服務的運輸商船公司(vessel operating carriers)所組成，并且在他們之間有一個協議或安排(不論是何種性質), 根據這一協議或安排, 其運營執行統一或共同的運費以及就有關航運服務的任何其 他條件達成了一致的條件。

但以上所說的協議、決定或聯合行為, 不能通過要求適用僅由貨物起運國或目的地、或裝卸貨港口的不同而有差別的費率和運輸條件, 而在共同市場范圍內, 對有關港口、貨主(transport users)或承運人(carriers)造成損害, 除非這種費率或條件有經濟上的正當理由。通俗點說就是, 協議、決定或聯合行為不能被利用來對特定國家或港口造成損失。

該規章還就以上豁免對班輪協會附加了一些義務。例如, 如果貨主和班輪協會任何一方提出要求, 那么雙方應就海上運輸服務的費率、條件和質量進行磋商；貨主有權對運費未包括在內的內陸運輸和港口服務的提供者進行選擇；如果貨主要求, 協會應當以合理的價格為貨主提供運價本、相關條件和規定, 或者這些東西應放在班輪和代理人辦公室里供查閱。他們應當列出有關裝卸貨的所有條件以及服務的精確內容。

(三)一個有關班輪協會的判例

盡管歐盟法律對班輪協會的聯合行為進行了豁免, 但如果班輪協會與非會員簽訂限制競爭的協議, 則不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了這種態度。世紀 90 年代中期, 一些遠洋運輸公司就與費用和附加費有關的商業行為進行了討論, 試圖協調立場。討論的結果是簽訂了一個協議, 決定不對已公開的收費標準提供折扣。該協議被歐盟委員會裁定屬于固定價格的行為, 違反了歐盟反壟斷法。

當事公司認為, 根據歐盟理事會第 4056/86 號規章, 班輪協會的會員可以商定海上交通的費率, 因此該行為應享受豁免。但歐盟委員會認為, 盡管班輪協會固定價格的行為可以在符合法律規定的情況下享受豁免, 但在本案中, 參與固定價格的當事公司, 不僅包括班輪協會的會員, 而且也包括非班輪協會的成員，這就超出了規章規定的豁免范圍。因此歐盟委員會裁定班輪協會不能與協會以外的公司協商固定價格。

第四篇：美國最高法院對反壟斷法的最新發展

美國反壟斷判例法的若干新發展

——兼論美國反壟斷法經濟效率進路的延續

作者姓名：郭

躍

作者單位：大連大學法學院

通訊地址：遼寧大連大學法學院

郵政編碼： 116622）電

話：*** 電子郵箱：guoyue@live.com

本文感謝《制度經濟學研究》編輯部對初稿所提出的非常有益的修改建議

美國反壟斷判例法的若干新發展

——兼論美國反壟斷法經濟效率進路的延續

摘要：芝加哥學派的思想對美國反壟斷法有著深遠的影響。在2005年至2007年間，美國最高法院在其判例中提出了一些新的反壟斷法理論和規則：搭售案件和所有的轉售價格維護案件都不再適用本身違法規則；掠奪性購買案件必須證明被告的高價購買行為造成了實際虧損且在將來可以通過壟斷利潤回補虧損；僅有競爭者之間存在平行行為的事實不足以支持一個合格的競爭者合謀之訴。這些案件表明美國反壟斷法將延續其的保守主義的基本立場和經濟效率進路。

關鍵詞：反壟斷法； 經濟效率； 芝加哥學派

中圖分類號: 文獻標識碼:

Some Progress in the Antitrust Case Law of the United States ——With a comment on the Well-established Economic Efficiency Approach in

American Antitrust Law

Abstract: The thoughts of Chicago School has deeply influenced the antitrust law of the United States.Within the period from 2005 to 2007, the U.S.Supreme Court proposed some new jurisprudence and rules on antirust in its decisions，which include: per se illegal rule no longer applies to tying arrangement and all resale price maintenance cases , a predatory-bidding case must prove the defendant has suffer actual losses caused by his bidding up input prices and has a probability of recouping the losses through the exercise of monopoly power, a pleading on antitrust conspiracy could no longer be supported by merely parallel conducts between competitors.These cases demonstrated the unchanged conservationism and economic efficiency approach in America antitrust law.Keywords: antitrust law；economic efficiency；Chicago School

JEL分類號:

一、引言

美國反壟斷法自19世紀末誕生以來一直處在發展變化中。這些變化既與特定歷史時期的社會經濟條件密切相關，同時也受到經濟學理論的影響?！吨x爾曼法》最初只是針對當時公眾強烈感受到的社會經濟問題做出的反應，由于對市場認識的局限，其在經濟方面的目標比較模糊。在第二次世界大戰后的近30年間，美國的反壟斷法卻帶有強烈的平民主義色彩。具體來講，就是在政治和經濟方面都不信任經濟力量的集中，注重保護中小工商業的利益，給他們和大企業①平等競爭的機會。在這種思想的影響下，美國法院曾經做出過很多在今天看來明顯缺乏經濟合理性的判決。

從上個世紀70年代中后期開始，美國反壟斷法發生了巨大的變化，研究者經常用“經濟學的革命”來形容美國反壟斷的這一變化。導致這一變化發生的外部原因是美國經濟內外形勢的改變，而其在知識和觀念方面的原因則是芝加哥學派（或者更廣闊背景下的法經濟學運動）的興起。1977年美國最高法院在西爾法尼亞(Sylvania)一案中明確指出經濟效率是反壟斷法的首要目標，與此同時法院運用經濟分析的方法，指明過去對非價格縱向限制行為適用“本身違法”

②規則的不合理性，在反壟斷判例法的歷史上第一次推翻先例。這一案件可以說是美國反壟斷判例法經濟效率進路的開始。在隨后時間里，法院在多個案件中重申經濟效率的準則對反壟斷法的重要性，越來越多地運用經濟分析的手段來處理案件，并對許多法律規則重新解釋，從整體

③ 上徹底改變了美國反壟斷法的面貌。在芝加哥學派大力推崇的市場效率觀念的影響下，美國政府在上個世紀80年代推行寬松的反壟斷政策，并因此遭到大量的批評。在經濟學內部，一些經濟學家主張反壟斷法分析應該采用更健全的經濟學，應該更加關注市場的復雜現實以及可能發生的反競爭行為，這就是所謂的“后芝加哥學派”觀點。1992年后，克林頓政府承諾將引入更具干預性的“后芝加哥學派”經濟概念作為反壟斷執法的依據。政府在反壟斷執法方面重新出現了一些積極的動作，這其中包括針對美國航空、英特爾和微軟這樣的商業巨頭提起壟斷和企圖壟斷訴訟。蓋爾霍恩(Gellhorn, Ernest)對此加以評論說，經濟學的內部爭論和政府政策的變化導致上個世紀90年代美國反壟斷

④法走向不如80年代那么清晰。1994年最高法院對柯達（Kodak）案判決讓人看到了后芝加哥學

⑤派的經濟分析，而芝加哥學派倍加推崇的原則卻遭到法院的漠視。令人欣慰的是，1997年最高法院在卡恩(Kahn)案中推翻了關于最低轉售價格維護協議本身違法的規則，被認為是在正確的⑥方向上邁進的又一步。

經歷了一段短暫的沉寂期后，從2005年到2007年，美國最高法院卻引人矚目審理了近10個與反壟斷有關的案件，特別是其中有幾個案件都對以往的反壟斷法規則進行了重新審視，舊有的判例被推翻，新的反壟斷法規則得以確立。研究美國最高法院這些新近的判例，不僅有助于準確理解美國反壟斷法的若干具體規則，還可以在一個更廣闊的視野中看到美國反壟斷法在其經濟效率進路上的繼續發展。

二、本身違法原則與產品搭售問題

美國最高法院最早裁決搭售違法是1917年的電影專利公司案，1947年的國際鹽業公司案進

⑧一步確立了搭售本身違法的原則。這兩個判決的推理在很大程度上都是關于杠桿理論的表述，①②

⑦ 參見：郭躍，《美國反壟斷法價值觀念的歷史演變》，載于《美國研究》2005年第1期，第73-91頁。

Continental T.V.Inc.et al.v.GTE Sylvania, Inc., 433 U.S.36(1977)③ 關于經濟學影響美國反壟斷法的過程以及美國反壟斷法整體面貌的變化，請參見：郭躍，《法和經濟學在美國反壟斷法中的融合》，中國社會科學院研究生院2004年博士論文。④ 蓋爾霍恩，科瓦契奇，卡爾金斯：《反壟斷法與經濟學》，任勇，鄧志松，尹建平等譯，法律出版社2009年，第1頁。⑤ Eastman Kodak Co.v.Image Technical Service, Inc., 504 U.S.451(1992)⑥ State Oil Co.v.Khan, 522 U.S.3(1997)⑦ Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacture Co., 243 U.S.502(1917)⑧ International Salt Co.v.United States, 332 U.S.392(1947).3 即一家在一個市場上擁有壟斷力量的企業能夠通過搭售的方式把自己的力量延伸到其他市場。由于杠桿理論是以被告擁有市場權力為前提的，國際鹽業公司案的另一個重要推定就是“擁有專利就意味著擁有市場權力”。在此后很長一段時間里，法院就被告是否擁有市場權力的問題都不需要原告提出詳細的證明,法院針對搭售行為的觀點一直是“除了壓制競爭，搭售安排幾乎沒⑩有其他目的”。在1962年的洛維斯(Loew’s)案中，盡管有充分證據表明搭售產品市場存在著顯

11著的競爭，最高法院還是采用了剛性的本身違法原則。到1969年第一次審理馮特爾案時，有四

12位法官提出了異議意見，認為搭售在有些情況下是有益的、合法的。他們的觀點在1977年第二次審理馮特爾案時成為了法院一致的意見，法院判決原告因為沒有提出有關被告市場權力的證據而敗訴。131984年的杰弗遜教區(Jefferson Parish)案最高法院同樣拒絕對被告的搭售行為適用本身違法的規則，但是它在解釋本身違法原則為什么不恰當時，卻唯獨把通過濫用專利權擴大

14壟斷權力的搭售行為作為例外，這樣涉及專利的搭售還是屬于本身違法。

對搭售行為（無論是否涉及專利產品）無條件地適用本身原則是值得高度質疑的。關于杠

15桿理論，芝加哥學派的一些經濟學家爭辯說，搭售并不是一種杠桿利用壟斷力量的有效方法。從經濟效率的角度來看，搭售向消費者提供了便利，減少了他們的搜尋成本和交易成本。企業通過行之有效的搭售方案可以起到維護產品的質量和聲譽的作用，并形成生產或者銷售中的范16圍經濟和規模經濟。“后芝加哥學派”認為搭售有很多種方式可被用于減少競爭，例如搭售通

17過使壟斷者維持在搭售市場上的銷售，弱化了潛在競爭者進入相關市場的動機；通過增加消費者了解有關搭售商品競爭性價格信息的難度，使壟斷者可以更自由地實施高于競爭水平的定價。1819搭售還作為實施價差別定價（價格歧視）有效手段，可以讓企業更充分地獲得壟斷收益。但是所有這些理論都依賴于一些具體的市場條件，而不能為本身違法原則提供正當性的支持。

在2006年的伊利諾斯工具工程公司訴獨立墨水公司案中，實施搭售的專利持有人是否應當被推定擁有市場權力成為案件的核心問題。被告伊利諾斯工具工程公司生產一種由三個部分構成的打印頭系統，包括分別獲得專利保護的噴墨打印頭、墨盒和特制的墨水（無專利）。這種打印頭系統銷售給整體打印機生產商，后者同意只從被告購買墨水，并且他們和他們的客戶都不會用其他的墨水來給墨盒重新注墨。原告獨立墨水公司研制了一種化學成分和被告相同的墨水，它指控被告從事了非法搭售行為。原告認為由于被告擁有打印頭系統的專利，作為一項法律事實，在該產品市場必然擁有市場權力，因此被告的搭售行為屬于本身違法。地區初審法院作出對被告有利的即席判決（summary judgement,普通法中，根據原告或被告的動議，法院認為不存在重大的事實爭議問題，可以不經陪審團審理就做出的判決）。上訴法院詳細考察了涉及專利產品搭售問題的判例法，同時也注意到學術界對這些判例的批評，但是上訴法院指出，在最高法院明確推翻這些判例之前，它仍有義務遵循這些判例。最高法院于是決定受理此案。在審理中，法院詳細回顧有關搭售的反壟斷法判例，理清了“專利即意味著市場權力”這一推定 ⑨

⑨ 關于杠桿理論，卡普洛（Louis Kaplow）在其論文中進行了完整的闡述，參見Kaplow,Louis，1985，“Extension of Monopoly Power Through Leverage”, Columbia Law Review，85，pp.515-56。⑩ Northern Pacific Railway Co.v.United States, 356 U.S.1(1958)11 United States v.Lowe's Inc., 371 US 38(1962)12 Fortner Enterprises, Inc.v.United States Steel Corp., 394 U.S.495(1969)13 United States Steel Corp.v.Fortner Enterprises, Inc., 429 U.S.610, 622(1977)14 Jefferson Parish Hospital Dist.No.2 v.Hyde, 466 U.S.2(1984)15 參見:Hylton, Keith & Salinger, Michael,2001, “Tying Law and Policy: A Decision-Theoretic Approach”，Antitrust Law Journal,69,pp.122-65。16 參見：Blair,Roger & Finci,Jeffrey,1983,“The individual Coercion Doctrine and Tying Arrangements: an Economic Analysis”, Florida State University Law Review,10,pp.531-60。

1718 參見：Whinston,Micheal，1990，Tying, Foreclosure, and Exclusion, American Economic Review，80,p.837-59。

參見：Craswell,Richard,1982,Tying Arrangements in Competitive Markets: The Consumer Protection Issues, Boston University Law Review, pp.661-92。19 參見：Adams,William & Yellen,Janet,1976,Commodity Bundling and the Burden of Monopoly, Quarterly Journal of Ecomomics,90,pp.475-98。

的來龍去脈。法院承認，他們現在要處理的問題屬于歷史上對搭售行為長期厭惡的殘留。在此案之前，1988年美國國會修改了專利法，把“根據情境，專利人在搭售產品市場上擁有市場權力”作為構成專利濫用行為的前提，顯然就已經排除了“專利即意味著市場權力”的推定。專利雖然賦予了制造某種特定產品或使用某種特定方法的排他性權力，但從客觀上仍然可以通過別的途徑甚至是更好的途徑來滿足市場的需求，因此持有專利并不一定就形成了市場權力。美國司法部1995年頒布的《知識產權許可反壟斷指南》在對反壟斷案件進行市場權力分析的時候也排除了這一推定。在考慮了1988年專利法修改的意義、行政執法部門立場的轉變以及學術界主流的觀點后，最高法院做出結論，涉及專利產品的搭售也需要以市場權力的存在作為認定違20法的前提。至此本身違法原則在搭售案件中適用的最后一塊保留地也不復存在。

三、本身違法原則與轉售價格維護協議

轉售價格維護（resale price maintenance)屬于反壟斷法中的縱向限制(vertical restrain)問題。在1911年邁爾斯訴派克一案中，最高法院判決生產商不得為批發商設定轉售價21格。此類行為在隨后的案件中被作為本身違法來處理。法院采納的理論是，轉售價格維持有可能導致固定產品價格的卡特爾，例如銷售商自己要建立一個卡特爾如果存在困難，他們可以說服生產商通過轉售價格維護協議來實施。一些學者也強調本身違法原則在阻止和攻擊橫向卡特22爾方面的作用。

關于轉售價格維護能否在總體上增進效率存在大量的爭論。零售層次缺乏競爭可以保護零2324售商獲得超?；貓?。轉售價格維護同時也可能剝奪顧客在價格和質量方面更大是選擇權。但是生產商尋求和經銷商簽訂轉售價格維護協議也存在效率方面的理由。設立一個有效的最低零售價格將促使經銷商在服務和促銷方面更積極地進行競爭，同時阻止個別經銷商搭便車的行為。25克萊恩和墨菲的研究表明，生產商限制最低轉售價格或地域可以保證經銷商獲得更高的回報，26并將鼓勵經銷商提供高質量的服務，銷售的數量和消費者滿意程度會得到提高。確保慷慨利潤的轉售價格維護協議還可以鼓勵經銷商經銷那些新市場進入者的產品。綜合看來，和其他類型的縱向限制一樣，最低轉售價格維護能夠在消除同一品牌經銷商之間的競爭的同時刺激不同品牌制造商之間的競爭。所有這些雖然并不意味著邁爾斯案以及后來譴責轉售價格維護的其他案件全是錯誤的。但是現代經濟學的理論和實證研究都嚴重質疑一概禁止轉售價格維護協議的做

27法，越來越多的評論者認為無條件的本身違法規則是不適當的。即使那些帶著懷疑的眼光來看

28待轉售價格維護并支持采用嚴格的標準加以約束的經濟學家也認識到應有所例外。

在邁爾斯案之后近一個世紀的時間里，美國最高法院對縱向限制問題的處理有較大變化。

291967年的西溫公司案最高法院把本身違法原則擴大適用到非價格縱向限制。1968年的阿爾布瑞

30切特案，限制最高轉售價格也被認為屬于本身違法。如此嚴厲地規則受到了經濟學家的廣泛批 2021 參見：Illinois Tool Works v.Independent Ink，載于http://www.tmdps.cn/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=05-381。

參見：Levin,Nickolai,2008,“Weyerhaeuser’s Implications for Future Antitrust Disputes”，載于 http://www.tmdps.cnpetition Policy International, 2,pp.21-37。40 7

五、合謀之訴的初步證明要求

競爭者之間合謀固定產品價格、減少產量或劃分市場范圍歷來都受到美國反壟斷法的嚴厲制裁，此類行為被認定為本身違法并規定了刑事處罰。根據謝爾曼法第一條，審理這類案件的一個關鍵是要證明競爭者之間確實存在協議。在有的情況下，一些直接的證據可以證明作為被告的競爭者之間存在協議（如公司會議文件或合謀反水者提供的證言），但是在很多案件中，關于協議是否存在的問題卻并不清楚。有時被告之間暗地里進行了意思交換卻不一定會留下什么證據，這就只能通過情境證明（circumstantial evidence）來認定，有時被告會適用一些微妙的商業策略來促成意思一致的達成，如提前宣告價格調整方案以便于他人跟隨等；甚至在有的時候，公司只是通過觀察其競爭對手的行動而后協調自己的行為。在經常被引證的1939年州際管道公司一案中，最高法院表示，查明合謀不需要發現一個明確的協議，如果被告明知有共同行動的計劃，同時又接受或遵循這樣的安排，這就夠了。法院認為，競爭者之間的協議不一

42定是白紙黑字的書面文件，“心照不宣的一眨眼勝于語言”。根據這樣的理解，在普通法中不能滿足契約可執行性的形式要件的一些情形，在反壟斷訴訟中則有可能被認定存在著競爭者之

43間的協議，其中就包括被告根據競爭對手的行動而有意識采取的平行行為。不過，在放寬合謀協議證明標準的問題上，最高法院還是保持了謹慎的態度，在1954年的派樂蒙電影發行公司案中，它提醒道:“有意識的平行行為的情境證明已經嚴重侵蝕了有關合謀的傳統司法概念，但是

44不能完全依靠‘有意識的平行主義’來認定謝爾曼法中的合謀。”

2007年判決的貝爾大西洋公司等訴托姆伯利公司等一案涉及到一項有關平行行為的指控。1984年著名的美國電報電話公司反壟斷案落幕后，美國電報電話公司拆分了其地方電話業務，多個地區運營商分別壟斷了本地區的電話交換業務。1996年的電信法取消了地區運營商的壟斷權，要求它們承擔為其他運營商進入當地市場提供便利的義務。托姆伯利等公司是那些希望獲得地區電話交換服務和高速網絡服務的公司，它們起訴貝爾大西洋公司等被告作為地區運營商違反了謝爾曼法第1條關于禁止合謀限制競爭的規定，理由是被告在各自的運營地區從事了平行行為，壓制與之競爭的其他運營商，同時它們達成一致不互相競爭，其證明是被告都沒有去開發有吸引力的周邊地區的市場業務，此外一家被告的執行官還聲明說，在另一家地區運營商的地域范圍內競爭不是一件好事。地區法院駁回原告起訴，認為平行商業行為本身不足以違反謝爾曼法第1條，原告還必須提出另外的證據表明被告的平行行為不是基于自身利益考慮的獨立行為。第二巡回法院認為地區法院接受被告的動議，在開庭審判之前就駁回原告起訴是不妥當的，45因為根據1957年康利訴吉布森這一判例，被告未能表明，沒有任何事實可以讓原告證明被指控的平行行為是合謀的產物。

最高法院不僅推翻了上訴法院的判決，而且直接針對康利案說：“‘沒有任何事實可以讓

46原告證明’的標準經常被人引用，在讓專業人士困惑了50年后，它已經壽終正寢了”。法院建立了一個新的標準，這就是，根據謝爾曼法第1條的起訴，必須要有確切的事實表明存在協議，而僅有對平行行為的指控是不夠的。雖然平行的商業行為和合謀行為表面一致，是可采納的從中推斷協議存在的情境證據，但是它也有可能是競爭者基于其對市場的獨立判斷采取的理性的競爭策略，因此，必須要可行地表明（plausibly suggesting)有合謀協議，而不能僅停留于被指控行為和合謀行為一致，否則在可能性(posibility)和可行性(plausibility)之間就沒有劃出一條界線。根據可行性的標準，原告的起訴理由是不充分的。原告指控被告合謀共同抵制1996年的電信法并壓制原告的競爭，可是每個居于壟斷地位的地區運營商都有理由這樣做，而無論其他地區的運營商如何行為。至于地區運營商之間不約而同的互不競爭，這一平行行為也不能證明合謀。從歷史上看，地區壟斷是電信產業的常態，每個地區運營商自然喜歡現有的壟斷格局，并希望其他地區運營商也各自固守自己的地盤。由于原告的指控不能從想象的(conceivable)層次 4243 Interstate Circuit, Inc.v.United States, 306 US 208(1939)吉爾霍恩，科瓦西克：《反壟斷法律與經濟》，中國人民大學出版社2001年版，第228頁。44 Theatre Enterprises, Inc.v.Paramount Film Distributing Corp.,346 U.S.537（1954）45 Conley v.Gibson, 355 U.S.41（1957）

Bell Atlantic Corp.et al.v.Twombly et al.，載于http://www.tmdps.cnpetition Policy International, 3,pp.3-4.49 蓋爾霍恩等：《反壟斷法與經濟學》，第485頁。50 參見：Klein,Benjamin & Lerner, Andres ,2008,Economics of Antitrust Law,Edward Elgar Publishing, Inc.p.10。51 蓋爾霍恩等：《反壟斷法與經濟學》，第2-3頁。

斷法的目的、原則之類問題的討論雖然很多，但對反壟斷法在干預市場的時候應當采取基本立

52場問題（也蓋爾霍恩所說的關于市場的兩種觀點選擇問題）卻缺乏自覺的意識。在法律適用過程中，兩種旨趣大異的立場（保守審慎或積極干預）有可能導致截然不同的后果。例如我國反壟斷法第17條規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為......（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；

（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；

（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；

（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件......”法律以“沒有正當理由”作為禁止相關企業從事掠奪性定價、拒絕交易、限制交易、搭售等這些行為的前提，但這里面涉及舉證責任問題，即由誰來證明有或沒有“正當理由”。根據芝加哥學派的保守主義市場哲學，企業從事這些行為都有其效率理由，政府在對之干預前首先需要證明這些行為嚴重損害了市場競爭。根據積極干預主義的觀點，企業從事這些本身就是可疑的，因此只要相關企業從事了此類行為，就必須證明其有正當的理由。于是在積極干預主義之下，擁有市場支配地位的企業就要時時擔心受到來自反壟斷法第17條調查和指控。美國的反壟斷執法

53機構——司法部和聯邦貿易委員會匯集了全美眾多一流的經濟學家，相比之下，我國的反壟斷執法機構缺乏接受過嚴格經濟學訓練的專業人員，大部分法律專業人員的經濟學知識都處于普

54及水平。如果美國的執法機構在拿起反壟斷大棒的時候始終都是高度審慎的，我國的反壟斷執法機構更沒有理由不這樣做。

在這個問題上，我國經濟學家的認識顯然要比法學家深刻得多，參見：薛兆豐：《商業無邊界：反壟斷法的經濟學革命》，法律出版社2008年出版。53 關于美國司法部和聯邦貿易委員會的人員組成情況以及經濟學家在這兩個機構中發揮的作用，可以參見郭躍：《法和經濟學在美國反壟斷法中的融合》，中國社會科學院研究生院2004年博士論文。亦可參見：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”, Presentation to theLisbon Conference on Competition Law and Economics, Lisbon, Portugal。54 前美國司法部負責反壟斷事務的助理總檢察長將這種保守審慎的立場稱為“健康的懷疑主義（healthy skepticism”，參見：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”

第五篇：《反壟斷法》

《反壟斷法》今天正式實施 被批為“無牙無爪老虎”

醞釀了14年之久的《反壟斷法》今天正式在中國實施，但它的實際效益卻備受爭議，有說法指它只是“無牙、無爪的老虎”，甚至認為它“保護國企，歧視外企”。

這部被認為是中國經濟“憲法”的法律明確提出，將禁止多種壟斷行為，包括經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等。

中山大學嶺南學院副教授王傳輝在接受本報訪問時說：“《反壟斷法》并沒有大家想象得這么新，實際上，它里面超過一半的內容早在93年以后就在其他幾部法律中出現。過去有關反壟斷的法律并沒有什么成效，你認為今后會有所不同嗎？《反壟斷法》的出臺更多的意義是‘口號性’的，它（在現階段）不會什么實際的效益。”

王傳輝表示，《反壟斷法》目前根本“管制”不了大型國企，有如“無牙、無爪的老虎”。執法機構的地位只是商務部工商局中的一個部門，連部委的級別都達不到，怎么敢去對抗有后臺的大型國企？此外，觸犯《反壟斷法》最多也只是罰款，不像在美國是要負起刑事責任的，罰款對大型企業又算什么？

王傳輝認為，《反壟斷法》要有所作為，就必須提升執法機構的地位和權力、提升這個部門的官員的專業能力，目前政府部門每月3000多元人民幣的薪金，根本吸引不了法律和經濟知識兼備的人才、以及加重觸犯此法律的刑罰。

《反壟壟斷法》立法專家小組成員之

一、對外經濟貿易大學法學院黃勇教授日前在接受廣州《南方都市報》訪問時坦言：“《反壟斷法》目前最大的不足是過于原則化、過于抽象化，可實施性比較差?！斗磯艛喾ā吩诤芏鄧液艹墒欤蕾噷I化的調查和處理、依賴法律和眾多的文件，而我們只有57條、8章內容，太原則性了。中國下一步需要加緊制訂相關細則，研究執法經驗?！?/p>

也是《反壟斷法》立法專家小組成員之

一、北京大學教授盛杰民則說：“《反壟斷法》里面當然也有一些缺陷。它的不完善正是我國市場不完善、不成熟的反映。計劃經濟的烙印還存在，加上我國中央和地方以及政府各部門的博弈，各種利益集團的要求也會影響這部法律。但我對中國《反壟斷法》的實施和完善充滿信心，它有無奈的地方，但是它本身是非常燦爛的?！?/p>

據了解，目前全球已有近90個國家實施了這一法律。

上星期的英國《經濟學家》雜志在一篇分析中國《反壟斷法》的文章中說，《反壟斷法》的背后有一股強勁的保護主義勢力，盡管這股勢力最終妥協了，所有大型國企都必須受到《反壟斷法》的約束，但它們也成功爭取到在《反壟斷法》里加入一條規定：涉及經濟或國家安全的國企可以例外，“這個漏洞幾乎和中國一樣大”。

對于這一規定，黃勇解釋說，部分壟斷國企，特別是央企，他們的形成有中國的特殊國情，例如關系到國家經濟命脈的行業、涉及經濟安全的行業、及專營專賣的行業。對于這些行業，中國實行的是另外一種經濟模式，即管制的經濟模式，而《反壟斷法》規范的是競爭行業的企業行為，因此《反壟斷法》適用這些企業時就會打折扣。

廣州《新快報》日前也引述業內專家的話報道，這一規定成為業界質疑的焦點之一，由于沒有明確的企業名單，國內幾乎所有的壟斷企業都可以適用這一規定。如果反壟斷的主要目標只是微軟等外資企業，而不是大型國企，放著大型國企壟斷市場的行為不打擊，很容易被理解為一種市場歧視。

近期也有評論文章說，“大型國企容易成為此項法律的“治外之地”，令人有?只反貪官（具壟斷地位的民營與外資企業），不反皇帝?之感。”

當然，《反壟斷法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企業就已準備行動。法律學者郝勁松告訴《新快報》：“我們的法律公益研究中心正在做準備，8月1日后就將陸續對一些涉嫌壟斷行為的企業和部門提起訴訟。”

他舉例說，電信、鐵通和網通在部分地區對寬帶進行統一定價，剝奪了消費者的選擇權，無疑是一種侵害消費者權益的壟斷行為。

對此，中山大學法學院的一名副教授在廣州《南方周末》發表的一篇評論中說：“反壟斷法生效以后可能會出現一些具有轟動效應的事件：微軟、英特爾和谷歌被起訴；中石油、中電信等被幾位?好事?的律師告上法庭。但塵埃落定之時，大家會發現江山不變、霸業依舊。”