第一篇：中國境內IPO企業同業競爭疑難問題研究

中國境內IPO企業同業競爭疑難問題研究

朱亞元1 引言

從文義上分析，所謂同業競爭，是指企業與其關聯方從事的業務相同或者相近似，其相互之間的業務構成或可能構成各種情形的直接或間接的競爭關系。

根據現行有效的法律法規和規范性文件等的規定，企業擬中國境內IPO，必須消除與其關聯方之間的同業競爭。其目的是避免由于同業競爭而給上市公司造成或有損害，保護各方利益主體的權益。

關于同業競爭問題，我國證券監督管理機關一直秉承“境內IPO不得存在同業競爭”的審核理念和審核標準。但是，由于企業經營管理的復雜性、市場環境的變化、法規政策的階段性局限等各種因素的存在，對于擬上市企業是否存在同業競爭問題的判斷，并非一成不變的簡單明確，無論是審核機關還是證券服務機構，一直存在這樣那樣的疑惑，疑難問題屢見不鮮，個別案例甚至出現了激烈的爭論。

因此，分析研究同業競爭判斷之疑難點，探討其中的共性和個案特征，指導企業境內IPO實務，有其明顯和充分的現實意義。

本文試圖通過探究疑難問題的成因，分析目前境內IPO審核中常見的疑難問題等方式，對同業競爭判斷之疑難現象進行初步研究，以拋磚引玉。

一、同業競爭疑難問題的成因

同業競爭問題作為境內IPO審核中的重要問題之一，歷來為證券市場參與各方所重視。同業競爭問題的判斷和處理，涉及到法律環境、市場環境、社會關系、審核理念乃至認知水平等眾多因素的影響，紛繁復雜。因此，在個案甚至批類案例中，難免會出現疑難點。

綜合分析境內IPO審核的歷史，可以發現，出現同業競爭疑難問題的主要原因在于以下幾個方面：

（一）同業競爭定義的法規缺失

關于同業競爭的定義，迄今為止的法律、法規、規范性文件均未作出明確規定。目前關于同業競爭的定義只能通過法律、法規、規范性文件的規定間接理解和把握。

例如，中國證監會《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第 1號——招股說明書（2006 年修訂）》規定，擬上市公司應在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況；對存在相同、相似業務的，擬上市公司應對是否存在同業競爭作出合理解釋。

據公開資料，證監會發行監管部于2010年11月作出了關于發行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發行人相競爭或相關聯業務的《審核研究會紀要》，該紀要中先后使用了“相競爭業務不構成同業競爭”、“相關聯業務”等措詞。

盡管上述規定中的這些措詞在一定程度上反映了證券監管機構對于同業競爭的定義理解。但是不可否認的是，標準定義的缺失，在很大程度上影響了對同業競爭的判斷和處理。

比如，有的IPO個案把“相同、相似業務”混同于“同業競爭”，在措辭上不加區分，影響同類業務經營與同業競爭的本質判斷。而不少IPO案例則采用“不存在實質性同業競爭”等類似的名詞，導致在判斷同業競爭問題上出現風險。

這些現象都說明，同業競爭的定義缺失確實在一定程度上會導致同業競爭問題的判斷和處理的歧義。

（二）關于同業競爭問題的法律規制的完善和變化

我國目前關于同業競爭問題的法律規制經歷了一個完善和變化的過程，其中最近幾年主要體現了同業競爭判斷對象的變化和完善：

1、與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間的同業競爭

《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十九條規定，發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》第十八條規定，發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。

2、與持有發行人股份5%以上的關聯方之間的同業競爭

依據《公開發行證券公司信息披露編報規則（第12號）——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》(證監發[2001]37號)第三十八條之規定，較為多數的理解是：律師必須就擬上市公司與持有擬上市公司股份5%以上的關聯方之間是否存在同業競爭等進行說明。

多數意見同時認為，根據該規定，IPO審核中同業競爭的判斷范圍擴大至持有擬上市公司5%以上的關聯方，包括：持有擬上市公司5%以上股份的法人股東及其控制的企業，以及直接或間接持有公司5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業。

3、與發行人的董監高所控制的法人之間的同業競爭

我國《公司法》第一百四十八條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”第一百四十九條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。”

根據該規定，發行人的董事、監事、高級管理人員(包括董事會秘書、財務負責人及公司章程中規定的其他人)必須履行上述法定義務，保證本人控制的企業與發行人之間不存在同業競爭。

4、上述各類主體的一致行動人及其控制的企業與發行人間的同業競爭

根據《上市公司收購管理辦法》（2008 年 8 月修訂）的規定，上市公司收購中涉及詳式權益變動報告書和要約收購報告書的，必須披露該投資者、一致行動人及其關聯方或收購人所從事的業務與上市公司的業務是否存在同業競爭或者潛在的同業競爭。根據該《管理辦法》，一致行動人的認定標準及其廣泛，涵蓋了股權關系、人身關系、協議安排、合作關系等方面。

與上述法律規制的變化和完善相伴隨，對于同業競爭問題的分析判斷和處理，不僅產生了不同時期的意見差異，也出現了基于理解程度的差異而形成的不同意見。例如：

有的項目只分析披露與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間的同業競爭，而不披露與持股5%以上的其他關聯方的同業競爭。

由于理解深度不同，不同項目對同一類對象的披露的詳盡標準不同。比如對于持有發行人5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業，有的項目作為同業競爭的判斷對象進行了分析披露。

（三）審核理念的科學性、合理性變化和完善

由于法律規制的不盡完善和審核實際的千變萬化，證監會通過每年舉行保薦代表人培訓、公布不予核準原因等方式倡導審核理念，其中大量涉及同業競爭問題。在倡導“實質重于形式”的整體審核標準的同時，不時傳遞關于同業競爭問題的具體審核標準和處理方式。比如去年和今年保薦代表人培訓時提出的“關于發行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發行人相競爭或相關聯業務的整合問題”等。

審核理念的變化和完善，直接決定了不同時期對同業競爭問題的判斷和處理。比如筆者承辦的晉億實業股份有限公司IPO項目（2006年），當時是通過發行人與同業關聯方之間劃分市場的方式來解決同業競爭問題的，但是此類方式之后是不被認可的，比如2007年1月滬士電子股份有限公司采用同樣的方法處理同業競爭問題，即被證監會否決。

審核理念的另一個變化就是對同業競爭問題判斷和處理的日趨嚴格性和合理性。縱觀審核實踐，我們可以充分感受到，審核機關對同業競爭的判斷在逐步作擴大化解釋，提出的處理要求在逐步完善。這種審核理念的變化推動著包括證券服務機構在內的各方主體對同業競爭問題的理解和把握的不斷變化，也因此催生了大量的疑難點。

（四）各方主體理解和把握的差異性

同業競爭的判斷和處理是一項復雜工作，很多事項需要遵循“實質重于形式”的標準和方法，不同主體的理解和把握肯定存在一定的差異。因此，有可能出現對于相同或者相似情況作出不同結論的情形。

此外，審核機關對同業競爭的規制和審核標準，不能完全、及時地公布相關規則，較多時候是制定一些并不公布頒行的所謂指導意見，且該等指導意見會有較快、較多的變化，導致很多證券服務機構人員難以及時、全面、準確地理解和把握審核機關的要求，從而產生較多的疑難現象。

通過對疑難現象的成因分析，我們可以發現，關于同業競爭問題判斷和處理的疑難點的出現有其必然性，疑難成因的多樣性也決定了疑難現象的復雜性。

二、目前常見的同業競爭疑難問題

（一）關于發行人控股股東、實際控制人及其控制的企業與發行人之間的同業競爭

疑難問題一：特殊類型的控股股東（實際控制人）或其控制的企業與發行人之間的同業競爭問題。

比如，控股股東為多人的情形、存在共同控制實際控制人的情形等。

對于這樣的情形，應當逐一分析每一位控股股東（每一位實際控制人）及其控制的企業的情況。

案例：榮信股份

根據該公司的招股說明書的披露，該公司的控股股東左強和深港產學研，而實際控制人為左強、崔京濤、厲偉。通過分析發行人與每位控股股東、每位實際控制人及其控制的企業的情況，發行人認為各方之間均不存在同業競爭。

疑難問題二：與發行人子公司之間的同業競爭

案例：信息產業電子第十一設計研究院科技工程股份有限公司

根據2012年2月預披露的《信息產業電子第十一設計研究院科技工程股份有限公司招股說明書》，由于發行人通過全資子公司從事部分與實際控制人相疊合的業務，發行人為避免產生潛在同業競爭，將兩公司逐步轉型為項目管理公司，停止與實際控制人的競爭業務。

可見，發行人認為其子公司存在與實際控制人之間的同業競爭，并據此進行了處理，消除該等同業競爭。

（二）如何把握發行人與其5%以上股東之間的同業競爭問題

疑難問題一：5%以上股東所控制企業與發行人的同業競爭問題。

關于5%以上股東所控制企業與發行人的同業競爭問題，目前為審核機關所關注，因此必須謹慎判斷和處置。我們應當根據發行人的股權結構（特別是屬于前幾大股東的，或者是股權比較平均的）、該股東對發行人董事會和經營管理層的影響和控制力、該股東與其他股東的特殊關系、歷史上是否存在關聯交易等詳細情況，慎重行事。

案例：天津膜天膜科技股份公司

根據2012年2月預披露的天津膜天膜科技股份公司招股書，廣州華益持有發行人2400萬股，占股本的27.586%，為公司第二大股東；廣州華益的實際控制人為發行人董事林晉廉，其對外控股了多家公司、參股泰國水務49%、設定了私人信托基金，其親屬控制了華益建筑。為此，林晉廉對外轉讓了泰國水務49%的股權。此外，廣州華益變更了經營范圍，不再從事發行人在廣州地區的經銷業務，將與發行人業務有關的業務關系整體移交給了發行人，解決了與發行人之間的潛在同業競爭。

疑難問題二：持股5%以上且對發行人的銷售、生產、研發等有比較重大影響的股東與發行人之間的同業競爭問題。

案例：杭州炬華科技股份有限公司

根據杭州炬華科技股份有限公司招股說明書，余欽為發行人持股5.7%的股東，其控制的上海振浩電子科技有限公司從事與發行人相同業務。為此，2011年12月，余欽將其持有的上海振浩電子科技有限公司全部股權（51%）出讓給該公司的原有其他二位股東，且承諾不再從事與發行人及其子公司相同或相似的業務。發行人同時披露，上述股權轉讓真實，不存在委托持股情形。

另據招股說明書披露，余欽在電力系統有多年的工作經驗，后為發行人引入。余欽成為發行人股東后，在制定以智能電能表及用電信息采集系統產品為核心業務的發展規劃、產品規劃及產業發展實施計劃等方面起到了一定的作用。

從上述兩個案例的披露分析，兩家企業都判斷認定了持股5%以上的非控股股東與發行人之間構成了同業競爭。

（三）關于發行人與董監高之間的同業競爭問題

關于董監高對發行人承擔的避免同業競爭的義務是否應當及于其近親屬問題，存在一定的爭議，但是按照謹慎和實質重于形式的原則，多數的觀點是肯定的。此外，從保薦代表人培訓和審核實務分析，目前證監會對董監高與擬上市公司之間的同業競爭較為關注，特別是對于發行人的銷售、生產、研發等有比較重大影響的董監高。

案例：四川明星電纜股份有限公司

根據四川明星電纜股份有限公司招股說明書，該公司5%以下股東、副董事長盛業武（公司關鍵管理人員、發行人董事、總經理）之姐姐盛業翠女士控制的華潤電纜與發行人同業，但是保薦機構和發行人律師認為：華潤電纜與發行人在主要財產、人員、生產基地、客戶和供應商、采購和銷售渠道等方面相互獨立，發行人與華潤電纜之間的關聯交易定價公允，不存在轉移利潤的情形。發行人與明星電纜實際從事不同的主營業務，不存在同業競爭。同時，保薦機構和發行人律師認為，鑒于在發行人成立之后，盛業武并沒有參與華潤電纜的經營管理，盛業武不存在與發行人競業的情形。

（四）實際控制人近親屬從事與發行人相同業務或者關聯業務問題

證監會發行監管部于2010年11月作出了關于發行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發行人相競爭或相關聯業務的《審核研究會紀要》。根據該紀要，多數意見認為，我國社會的人情、親情關系較重，民營經濟發展時間較短，家族色彩較為濃厚，社會誠信意識與規范運作意識較差，簡單以獨立民事主體為由認為不構成同業競爭，可能不符合我國實際情況，投資者可能難以接受，也與現行相關問題的監管標準不一致。主要理由如下：

①審核實踐中對于家族企業的內部股權調整均未認定為實際控制人發生了改變；

②審核實踐中要求控股股東、實際控制人的親屬所持股份與控股股東或實際控制人所持股份的鎖定期相同，均是上市后三年；

③《上市公司收購管理辦法》中明確規定有一定親屬關系的自然人之間原則上屬于一致行動人。首發中相關問題的把握應與上市公司監管的相關標準基本一致；

④控股股東、實際控制人的關系密切的親屬擁有相競爭業務，可能存在或者容易實施利益輸送，不利于上市后的規范運作，給上市公司監管帶來難度。

鑒于上述情況，多數意見建議目前對該問題從嚴把握，按以下標準處理：

①原則上，發行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業務應認定為構成同業競爭；

②對于發行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業務是否構成同業競爭，應從相關企業的歷史沿革、資產、人員、業務和技術等方面的關系、客戶和供應商、采購和銷售渠道等方面進行個案分析判斷，如相互獨立，則可認為不構成同業競爭；

③審核中應要求保薦機構對發行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關規定執行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業務的情形；

④對于利用其他親屬關系，或者以解除婚姻關系為由來規避同業競爭的，應從嚴把握，要求在報告期內均不存在同業競爭，且相關企業之間完全獨立規范運作，不存在混同的情形；

⑤對于發行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與發行人密切相關聯的業務是否影響發行人的獨立性及符合整理上市的要求，參照上述原則執行，即發行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發行人密切相關聯的業務，原則上認定為獨立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第二條的規定進行個案分析判斷。

從近期的審核案例和保薦代表人培訓要求所反映的情況看，上述審核標準得到了貫徹。但是，如何準確把握上述標準，仍然是一項不容易的工作。

案例一：上海銳奇工具股份有限公司案例（認為不構成同業競爭）

根據《上海市邦信陽律師事務所關于上海銳奇工具股份有限公司首次公開發行股票并上市補充法律意見書(二)》之披露：

反饋意見重點問題:發行人實際控制人直系親屬(兄弟姐妹)控制或施加重大影響數家從事電動工具生產和經營的企業。請發行人說明并披露上述公司的股權沿革、實際從事的業務、核心技術、主要產品、報告期主要財務數據及其對發行人的影響。請保薦機構和律師核查并發表意見。

律師核查意見：本所律師核查后認為,雖然發行人實際控制人吳明廳的兄姊控制或實施重大影響的公司從事與發行人相似或相近的業務,但發行人與該等關聯公司在資產、人員、財務、機構、業務方面均保持獨立性,報告期內未曾發生任何形式的關聯交易。由于發行人主要產品定位于自主品牌的高等級專業級電動工具,與該等關聯公司的產品均存在較大的差異性,發行人和該等關聯公司在業務經營方面亦不存在實質的直接的競爭關系。

本案例關于不構成同業競爭的理由是：首先詳細披露了實際控制人近親屬兄嫂控制公司的基本情況，包括但不限于股權沿革、實際從事的業務、核心技術、主要產品、報告期主要財務數據、關聯交易等。同時，分析了該等公司對發行人的資產、人員、業務等各個方面的影響等。除此之外，還說明了產品大類屬于一類，但是在動力、最終客戶等方面有著根本區別，沒有直接競爭關系。

上述理由使我們可以確認雙方之間不存在同業競爭，因此該等理由得到了審核機關的認可。

案例二：浙江道明光學股份有限公司案例（發行人收購整體經營性資產）

根據《浙江六和律師事務所關于浙江道明光學股份有限公司首次公開發行股票并上市之補充法律意見書

（一）》之披露：

關于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以來股權和業務的沿革情況，詳細說明其與發行人、控股股東、實際控制人保持獨立的認定理由、本次資產收購進展、是否符合關聯交易的相關規定。關于實際控制人家族其他成員對外投資情況，是否與發行人及其控股公司存在同業競爭、關聯交易等情形。(反饋意見第9 條)

律師核查意見：發行人實際控制人之弟弟控制的一箭反光與發行人之間保持獨立性。并披露了發行人已經完成對一箭反光整體資產的收購。

分析本案例，可以確認，發行人對于其與一箭反光的同業經營應該是認定為同業競爭的，并據此進行了相應的處置，消除了同業競爭問題。

（五）關于一致行動人的同業競爭義務問題

根據《上市公司收購管理辦法》第八十三條的規定，本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實。在上市公司的收購及相關股份權益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。該辦法同時規定了一致行動人的認定標準，涵蓋了股權關系、人身關系、協議安排等方面。

IPO實務中也大量出現了一致行動人的情形，但是IPO的法律法規及規范性文件對此卻未有相關規定。鑒于審核實務中關于購并、再融資與IPO法律適用協同的客觀實際，我們可以將《上市公司收購管理辦法》規定的一致行動人的認定標準準用于IPO。

發行人的任何關聯方都可能存在一致行動人，該一致行動人也可能為原先并非發行人的關聯方。作為一致行動人的任何一個個體，理應承擔與其他一致行動人同等的法律責任。因此，在判斷一致行動人的同業競爭問題時，需要把握兩個方面：其一，原非發行人關聯方的，應當承受與關聯方一樣的同業競爭義務；其二，基于一致行動，原先本可以承受較少義務的一致行動人，應當承擔等同于原本承擔最多義務的其他一致行動人。比如，持股5%以下的股東與發行人實際控制人互為一致行動人的，則該小股東應當承擔與實際控制人相同的義務。

案例：深圳市財富趨勢科技股份公司（控股股東及實際控制人之一致行動人）

根據深圳市財富趨勢科技股份有限公司招股說明書，發行人控股股東（實際控制人）黃山的一致行動人丁濟珍（原非發行人的關聯方）持有上海鶴祥99.00%的股份。上海鶴祥主要從事投資活動，且未來亦不經營與本公司相同或相近的業務。因此其與發行人不存在同業競爭。

該案例表明，發行人就是將丁濟珍作為實際控制人一樣來判斷其與發行人之間的同業競爭問題的。

（六）PE同行業投資而引發的與發行人同業競爭問題

近年來，PE投資的專業化趨勢日益顯現，其在同一行業投資于競爭企業或存在上下游關系的企業的情況較為普遍。如果一家PE同時投資于上述企業，是否會因此而引發潛在的同業競爭呢？

一般來說，PE均以財務投資為主，較少會對企業生產經營實施控制或者產生實質影響，且大都會在企業上市、鎖定期滿后選擇套現退出，因此很少會因PE同業投資而引致同業競爭疑惑。

但是，如果PE的持股比例都在5%以上，或者PE向企業派出董事或高管，或者通過各種方式對企業日常經營產生影響，甚至PE投資企業之間存在金額較大的交易等的，則可能會引發對同業競爭問題的關注。從近期的審核實務情況看，問題的擔憂似乎并不能絕對避免：

案例：珠海億邦制藥股份有限公司

根據預披露的《珠海億邦制藥股份有限公司首次公開發行股票招股說明書（申報稿）》，發行人與山西普德于2009 年12 月分別就銀杏達莫注射液和奧硝唑注射液產品簽訂了《代理協議書》，約定發行人在全國范圍內獨家代理銷售山西普德生產的上述兩種產品。而發行人的PE股東九鼎系合計持有發行人10%的股權，持有山西普德14.99%的股權（2010年2月入股）。另據披露，上述獨家代理權在2011年為發行人貢獻了營業收入和利潤的三分之二，且毛利率很高。

珠海億邦制藥股份有限公司IPO申請2012年5月被否決，之后的公開信息即出現了“PE同業投資，有利益輸送嫌疑”的疑惑。

而此前的審核情況似乎并不需要如此擔憂：

案例：常州亞瑪頓股份有限公司

根據常州亞瑪頓股份有限公司招股說明書披露，2007年1月，江蘇省國資委全資控股的江蘇高科技投資集團有限公司通過其持股51.54%的常州高新技術風險投資有限公司間接持有亞瑪頓上市前30%的股本即3600萬股，并派出董事。

另據江蘇秀強玻璃工藝股份有限公司招股說明書，2007年11月，江蘇高投及其關聯方共同投資持有秀強股份上市前15%的股權，并派出董事。2011年1月秀強股份登陸創業板。

根據招股說明書，上述兩公司的主要產品和業務模式相似。2011年8月亞瑪頓的IPO申請獲得通過。

先后出現的上述兩個案例表明，PE同行業投資而引發的與發行人同業競爭問題值得關注。

（七）不構成同業競爭的說明和解釋之疑難問題

對于發行人與其關聯方之間存在相同相似業務但確實不構成同業競爭之情況，發行人必須做出充分、合理的說明和解釋。對此，如何準確予以把握，是眾多IPO項目極為關注和焦慮的問題。

根據近期保薦代表人培訓內容和審核實務情況，此類說明和解釋可以從行業劃分、技術劃分、客戶劃分、歷史原因等角度進行。但是對同業競爭的行業劃分不能過細，競爭的、類似的、同業的品牌、渠道、客戶、供應商等都應納入上市主體。

案例：山東龍大肉食品股份有限公司

根據最近預披露的《山東龍大肉食品股份有限公司招股說明書》，山東龍大針對對控股股東、實際控制人控制的12家同行業（食品）公司，從業務不同、客戶不同、競爭對手不同、差異形成的歷史原因等方面進行了詳細分析，認為發行人與該12家企業在業務、客戶群體、競爭對手等方面的不同是企業在多年的經營過程中順應市場及客戶需求而自然發展的結果，并非刻意人為的市場分割，因此該12家公司與發行人之間不存在同業競爭。

案例：包頭東寶生物技術股份有限公司

《經世律師事務所關于包頭東寶生物技術股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市出具補充法律意見書

（六）》披露：

1、杭州群利主要從事明膠的對外貿易，報告期內其銷售額的85%以上系向境外出口，而同期發行人明膠產品無出口外銷。盡管杭州群利不進行明膠的生產，但其與發行人均銷售明膠，存在一定的同業競爭。

2、杭州群利的股東江任飛（持股90%）、江萍（持股10%）系父女關系，合計持有發行人股份總數的12.28%，并非發行人的控股股東或實際控制人，杭州群利亦非發行人實際控制人控制的其他企業，本所律師認為，杭州群利與發行人之間的同業競爭對發行人本次發行上市不構成實質影響；杭州群利從事明膠經營不存在影響發行人獨立性的情形。

3、杭州群利及其股東出具《避免同業競爭承諾函》，承諾不再開發任何可能與發行人現有及潛在客戶相重合的銷售對象、專注于出口業務且境內銷售將在發行人上市后完全放棄、不與發行人拓展后的產品或業務產生競爭等。

本所律師認為，通過上述承諾的履行，杭州群利能夠充分避免與發行人之間 在骨明膠及膠原蛋白銷售方面已經存在和潛在的同業競爭問題，有利于發行人的 業績的穩定與增長。

上述兩個案例都是在詳細分析業務區別、客戶群體差異、競爭對手不同、差異形成的歷史背景等因素后，做出了“發行人與關聯方之間同業但不存在同業競爭”的解釋和說明，并為審核機關所審核認可的。

（八）關于同業競爭解決方案的選擇疑難

解決同業競爭問題的常用方法就是把同業競爭的業務或者資產收購進來、進行出讓、注銷同業經營方或者一方實質放棄同業競爭的業務等。

不過，實務中往往受制于同業經營方的關系和利益處理、對發行人業績的影響、解決問題的時間成本和金錢成本等因素，導致經常出現同業競爭解決方案方面的選擇性疑難。

筆者目前在寧波地區的二個IPO項目均遇到了實際控制人與近親屬之間的同業經營的整合問題。其中一個項目正面臨著“是收購相關資產還是注銷掉關聯方”的艱難選擇，因為涉及到收購成本和注銷損失之間的利益平衡，還會涉及到解決方案的徹底性、合規性問題。而另外一個項目需要作出選擇的是：要么收購進來并承受對發行人業績的負面影響，要么就是注銷關聯方持有的同業經營并負擔巨大的停業損失。

可見，實務中關于同業競爭解決方案的選擇性疑難是一個經常需要面對的問題。

三、同業競爭疑難問題之解決通略

避免同業競爭是企業境內IPO成功的前提之一，一直是審核重點之一，且中國證監會對同業競爭問題的判斷和處理的審核日趨嚴格和合理。因此，準確分析、妥善處理同業競爭疑難問題，事關企業IPO成敗，更加體現證券服務機構的專業水準。

雖然同業競爭疑難問題有其復雜性和多樣性，并且每個個案的此類問題都可能有其特殊性。但是，根據審核實務和目前的審核趨勢，從審慎、務實的角度出發，筆者認為，同業競爭疑難問題的解決仍可以考慮且應當遵循下列通略：

（一）堅持“實質重于形式”的戰略思想

在境內IPO實務中，“實質重于形式”這一原則可以說是貫徹于每一項工作中，為各方主體所恪守，同樣普遍適用于同業競爭疑難問題的判斷和解決。

首先，同業競爭疑難問題的產生與“實質重于形式”原則密切相關。

無論是哪一種同業競爭疑難問題的成因，都是和對這一原則的理解不徹底、貫徹不到位有關。比如在相關規范性文件完善、修改之前，只規定了要對發行人與其董監高之間是否存在同業競爭進行判斷，沒有涉及董監高的近親屬。如果不遵循實質重于形式的原則，只從字面上理解和分析，就可能會對董監高近親屬控制的企業是否構成與發行人的同業競爭問題產生疑惑，甚至形成錯誤觀點。又比如，審核機關在不同階段的審核理念和要求可能有所側重和不同，甚至不同項目的有些同類問題可能在某個時期頻頻被要求核查卻在其他時期少有關注。因此。如果因為特定時期的特定審核要求而機械地理解和處置個案，就可能會形成同業競爭的疑難問題了。

因此，貫徹“實質重于形式”原則，有助于我們更為全面地分析判斷同業競爭問題，避免不必要的疑惑和錯誤。

其次，同業競爭疑難問題的解決也必須堅持這一原則。

分析不同時期的IPO審核案例，可以發現，同樣的同業競爭問題的解決方法 及其方案的徹底性正在呈現一種日漸完善、日期合理的趨勢，形式上解決正逐步為實質上解決所取代，“實質重于形式”原則的把握得到了充分體現。比如前文所述的“以市場分割解決同業競爭”的方式，晉億實業通過但滬士電子被否，反映的就是審核機關實質要求的先后差異。

因此，“實質重于形式”原則應當是判斷和解決同業競爭問題的戰略原則。面對每一個案例時，戰略性地始終堅持這一原則，可以有效避免認知和選擇上的疑惑和僥幸思想，有效地應對個案中的同業競爭問題。

（二）采用“嚴格和謹慎”的戰術方法

面對同業競爭問題，在堅持“實質重于形式”戰略思想的同時，在戰術上應當采用“嚴格和謹慎”方法。

首先，在分析判斷、解決方案的設計和選擇上都要追求“嚴格和謹慎”。

同業競爭問題往往是一個復雜而較難判別的問題，很多時候還是一個仁者見仁，智者見智的問題。因此，在分析判斷、解決方案設計和選擇時都要追求“嚴格和謹慎”，輕率、簡單、僥幸的心理都可能是風險的開始。因此，在成本可容忍前提下，判斷出現疑問時盡量斷定為同業競爭，處理同業競爭時盡量采用更為徹底的方案，以避免不必要的風險，畢竟擬上市企業追求的更高目標是通過上市審核。

其次，“嚴格和謹慎”地借鑒其他案例的經驗。

研究分析并借鑒成功案例的相同經驗，有助于面對個案的同業競爭問題，本身也是一種“嚴格和謹慎”的工作方法。雖然個案有其特性，但是對批量的同類個案的分析研究可以找尋個案之間的共性問題，發現對同一問題的不同思路和方法，趨利避害，從而加以有益借鑒。

四、控制同業競爭疑難問題的建議

信息披露的真實、準確、完整是中國證監會一直奉行的基本準則，IPO企業同業競爭問題的信息披露也必須遵循這一原則。因此，同業競爭疑難問題的控制和避免，不僅可以有效化解披露主體不當披露的或有風險，也應當是證券監管機構的工作內容之一。

因此，建議證券監管機構考慮開展下列工作，從源頭上控制同業競爭疑難問題：

（一）進一步加強同業競爭審核規范的制訂工作

隨著審核規范的不斷制訂和完善，擬上市企業、證券服務機構的自我研究、自我約束，對擬上市企業的同業競爭問題的判斷和處理必將會更加準確和規范，可以有效控制同業競爭疑難問題。

（二）進一步增加關于同業競爭問題個案的信息披露途徑

比如，在不予核準通知書原有披露尺度的基礎上，考慮再進一步適度披露同業競爭存在問題的原因等內容，使得個案存在的同業競爭問題更加明確，以此引導相關主體更好地把握同類問題。

（三）進一步擴大對證券服務機構的培訓和指導工作

建議在現有保薦代表人培訓的基礎上，面向所有證券服務機構開展包括同業競爭問題在內的業務培訓和業務指導工作，在成文規范的基礎上，給予更為細致、準確、全面、及時的專業引導和解讀。

（四）考慮在中國證監會網站增加關于IPO業務的咨詢欄目

目前中國證監會網站的“互動交流”欄目有關于“上市公司咨詢”內容。建議考慮增設“IPO業務咨詢”欄目，接受和解答關于包括同業競爭問題在內的IPO相關事項的咨詢，以使咨詢方更好地把握同業競爭問題。

結束語

此前曾有傳聞“證監會擬在IPO審核中不再對同業競爭、關聯交易等方面進行實質性判斷”，但是最近證監會發布的《關于進一步深化新股發行體制改革的指導意見》（征求意見稿）并未出現相應內容。與之相反，從最近披露的IPO企業招股說明書等公開資料以及最近的保薦代表人培訓要求等分析，反映出了審核機關對同業競爭問題的關注更為嚴謹、全面、合理。因此，加強對同業競爭問題的研究，控制、梳理同業競爭疑難問題，更為準確、合規地判斷和解決同業競爭問題，顯得尤為重要。

第二篇：IPO專題之一：同業競爭與關聯交易

IPO專題之一：同業競爭與關聯交易

核心風險：同一控制下的企業合并與關聯交易非關聯化

?同業競爭與關聯交易?涉及發行人的業務獨立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據IPO規定發行人的業務必須獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。為了解決同業競爭及關聯交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷。?買?就是發行人購買同業競爭或關聯交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業合并；?賣?就是將同業競爭及關聯交易公司轉讓給獨立第三方；?銷?就是將同業競爭和關聯關聯公司注銷。筆者發現，不管是?賣?或?銷?都存在很大的隱患，?賣?極容易導致關聯方非關聯化，涉嫌隱性同業競爭和關聯交易，由地下轉向地下；?銷?與?賣?類似，且以?銷?解決同業競爭往往構成同一控制下的企業合并，但此舉之前為業界和監管層所忽略，大家只關注?關聯交易非關聯化?問題，沒有關注?構成同一控制下的企業合并?事實，金仕達為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業競爭和關聯交易時以?買?為上策，?賣?和?銷?為下策，否則極容易出事。

一、金仕達為寧及榕基軟件折戟：同業競爭豈可一銷了事？

夏草

2010年 4月30日四家企業上創業板，兩家通過，一家取消上會，還有一家被否，被否就是上海金仕達衛寧軟件股份有限公司（以下簡稱金仕達衛寧），該公司是醫療衛生領域應用軟件龍頭企業，據招股書稱：

IPO報告期內業績成長迅猛，營業收入和凈利潤年均復合增長率分別為46.98%、46.20%：

但是筆者很快發現該公司收入增長異常：

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發行人2007年技術服務收入只有614萬元，2008年迅速增長至1401萬元，增長128；這引起筆者極大關注，招股書對技術服務收入井噴沒有作詳細解釋，只聲稱于技術服務收入隨著軟件業務的增長具有累積性和延后性，顯然僅僅只有這個理由是不夠的，筆者很快就發現，公司在設立和改制過程中，曾經注銷了與其存在同業競爭關系的上海金仕達衛寧醫療信息技術有限公司（以下簡稱醫療信息）和上海金仕達衛寧計算機技術服務有限公司（以下簡稱計算機服務公司），這兩家注銷的同業公司注銷前業績如下：

據此，保薦人及律師稱同業競爭情形已消除：

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可實際上，發行人表面上前注銷同業競爭公司，但暗地里將其業務移交至本公司，這實際已構成同一控制下的企業合并，IPO報告期內報表理應將三家報表合并，不考慮內部抵銷，該公司（集團）2007、2008、2009實際收入為8274萬元、13905萬元、11340萬元，收入在下滑；凈利潤分別為1263萬元、1818萬元及2616萬元。由于被注銷的兩家同業公司財務數據沒有審計，故這樣推算只是粗略計算。

現在我們清楚金仕達為寧2008技術服務收入為何會大幅增長128%，因為它把同業技術服務收入算到自己賬上，這導致發行人IPO報表嚴重失真，2007是一家公司業績，而2009年是三合一業績，會計主體發生重大變化，以此計算IPO成長性就沒有意義了，故筆者在該公司上會前就提醒發審委關注該公司“三合一揭開偽成長面紗”。

無獨有偶，另外一家軟件公司也碰到同業競爭問題于2009年9月14日上會被否，被否主要理由是發審委認為該申請人法人治理和內部控制存在重大缺陷，不符合《首次公開發行股票并上市管理辦法》第二十四條的規定。申請人于2005年成立參股公司北京榕基五一信息技術有限公司（以下簡稱北京五一），申請人實際控制人以非專利技術出資，持股89.50%，申請人持股3.10%，其余為其他個人持有。據申請人現場陳述，該技術實為申請人所有，后獲得專利發明權，專利權人為申請人。北京五一公司于2007年注銷，自然人股東將其所持股份賣出，但相關出資資產是否收回，個人股東轉出股權收入是否轉交申請人，申請人是否因此遭受經濟損失，申報材料均未披露，中介機構也未有合理核查。因此發審委認為申請人不符合《管理辦法》第二十四條的規定。

這是榕基軟件招股書披露的北京五一基本情況：

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魯峰為榕基軟件實際控制人，持有發行人上市前43.77%的股份，這是榕基軟件IPO報告期的財務狀況及經營成果：

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榕基軟件2007年末資產總額只有16703萬元、凈資產9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年末資產總額高達30522萬元、凈資產29715萬元。顯然，此案與金仕達為寧相似，發行人將同業競爭公司業務轉移至發行人，已實質構成同一控制下的企業合并。如果將北京五一并入榕基軟件，則榕基軟件根本不可能上市，3.18億元的非專利技術資產，放在哪里都是一個炸彈，更是一個巨大的毒瘤。

“同業競爭與關聯交易”涉及發行人的業務獨立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據IPO規定發行人的業務必須獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。為了解決同業競爭及關聯交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷。“買”就是發行人購買同業競爭或關聯交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業合并；“賣”就是將同業競爭及關聯交易公司轉讓給獨立第三方；“銷”就是將同業競爭和關聯關聯公司注銷。筆者發現，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導致關聯方非關聯方，涉嫌隱性同業競爭和關聯交易，由地下轉向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業競爭往往構成同一控制下的企業合并，但此舉之前為業界和監管層所忽略，大家只關注“關聯交易非關聯化”問題，沒有關注“構成同一控制下的企業合并”事實，金仕達為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業競爭和關聯交易時以“買”為上策，“賣”和“銷”為下策，否則極容易出事。

金仕達為寧的保薦人是投行模范生招商證券，這是招商證券第六家被斃的創業板IPO；榕基軟件的保薦人是紅塔證券，紅塔證券在業內知名度不高，但紅塔證券投行部負責人沈春暉卻是投行人的偶像。投行模范生及偶像竟然相繼犯下如此低級錯誤，哥難道真得只是一個傳說嗎？

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二、西安達剛：同業競爭豈可一銷了事（過會）

夏草

中國證監會5月24日晚間公告稱，創業板發審委定于5月28日召開2010年第30次工作會議，審核西安達剛路面機械股份有限公司（以下簡稱西安達剛）和廈門乾照光電股份有限公司的首發申請。

西安達剛本次計劃發行不超過1635萬股，發行后總股本為不超過6535萬股。公司是領先的瀝青路面技術及設備的提供商，擁有從瀝青加熱、存儲、運輸設備，瀝青深加工設備，到瀝青路面施工專用車輛及筑養路機械的完整產品體系和技術方案，包括瀝青脫桶設備、瀝青運輸車、智能型瀝青灑布車、同步封層車、稀漿封層車、瀝青改性設備、乳化瀝青設備等產品。

西安達剛上市前股權結構如下：

實際控制人孫建西1955年出生，李太杰1935年出生，這是一家老夫少妻店，夫妻簡歷如下：

筆者發現西安達剛IPO報告期內財務總監（兼董秘）、獨立董事、董事發生變動：

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西安達剛2007年12月7日整體變更為股份公司：

李宏年是西安達剛第一任董秘兼財務總監，迄今仍持有49999股發行人股權，此人只擔任了半年的董秘兼CFO，之后孫祖望也辭去獨立董事職務，孫祖望可是社會知名人士，曾任長安大學（原西安公路學院）校長，現任中國工程機械學會副理事長，孫祖望2009年接受《中國經營報》采訪時曾表示：西安達剛目前的管理體系還是夫妻店模式，這也是諸多民營企業共同面臨的管理瓶頸問題，西安達剛要持續發展，就必須實施更為科學和現代化的管理制度。

實際上，不只是獨董、財務總監及董秘發生變更，該公司之前的保薦人和會計師也不是目前申報的保薦人和會計師，據媒體報道，該公司原保薦人是聯合證券（現變更為浙商證券），改制時會計師是天華中興會計師事務所（現變更為立信會計師事務所）。

據《中國經營報》報道稱：記者獨家獲得的消息顯示，西安達剛搭乘2009年創業板第一批IPO公司的夢想，因為保薦人聯合證券的某些變故，已經粉碎。對此變故，孫建西很惱火，?這件事令我有些生氣，畢竟一開始我就沒有想過要上市，這么好賣的產品，也不需要上市去‘圈錢’再擴大投資。?孫建西說。西安達剛在上市之路上業已騎虎難下。

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既然上市好處這么多，李太杰夫妻就決定把西安達剛包裝上市。為了滿足上市要求，西安達剛一次性繳納了高達3000多萬元的股本結構改革稅款等。然而，本次保薦人變故讓西安達剛陷入了短期內不能上市的窘境，這讓孫建西陷入了深深思考中：要是不選擇上市，用那3000萬元稅款是否早已建好新廠房了？

這是西安達剛近三年支付稅費情況：

從招股書上看并沒有找到西安達剛補稅上市說明，那么西安達剛補繳的3000多萬元稅款去哪里了？如果考慮2007年末整體變更股份公司自然人股東的個人所得稅，但因為股本只有4900萬元，最多只須交980萬元的個人所得稅，還有的2000多萬元的繳稅款是什么？筆者懷疑整體變更為股份公司時可能對報表進行了調整，導致補繳增值稅和企業所得稅，但IPO招股書卻反映不出這個事實。

筆者又發現，西安達剛是五塊牌子、一套人馬：

達剛機電是西安達剛的前身，而華一公司、達剛工程、達剛設備和達剛車輛是實際控制人控制的四家公司，上市之前，為避免同業競爭和關聯交易，該四家公司現已全部注銷：

筆者之前曾在《金仕達為寧及榕基軟件IPO折戟：同業競爭豈可一銷了事？》一文中指出：

?同業競爭與關聯交易?涉及發行人的業務獨立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據IPO規定發行人的業務必須獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。為了解決同業競爭

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及關聯交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷。?買?就是發行人購買同業競爭或關聯交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業合并；?賣?就是將同業競爭及關聯交易公司轉讓給獨立第三方；?銷?就是將同業競爭和關聯關聯公司注銷。筆者發現，不管是?賣?或?銷?都存在很大的隱患，?賣?極容易導致關聯方非關聯化，涉嫌隱性同業競爭和關聯交易，由地下轉向地下；?銷?與?賣?類似，且以?銷?解決同業競爭往往構成同一控制下的企業合并，但此舉之前為業界和監管層所忽略，大家只關注?關聯交易非關聯化?問題，沒有關注?構成同一控制下的企業合并?事實，金仕達為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業競爭和關聯交易時以?買?為上策，?賣?和?銷?為下策，否則極容易出事。

西安達剛有四家同業競爭的公司，這四家公司理應在IPO改制時通過購買方式成為發行人的有機組成部分，遺憾的是發行人將四家同業競爭公司一銷了事，這一銷背后隱瞞了發行人歷史部分沿革，因為目前的業績實際是五合一的業績，發行人將同業四家公司注銷，并將同業的部分資產收歸已已有，這實際已構成同一控制下的合并，但顯然，發行人沒有適用同一控制下的企業合并規則編制IPO財報，這導致歷史業績被低估，成長性被高估。尤其是本案，筆者懷疑發行人通過同業四家公司隱瞞了巨額收益，將同業公司注銷實際等同偷逃巨額稅款。

這是發行人IPO報告期內的業績：

盡管西安達鍘營業收入從2007的0.8億元增長至2009的1.34億元，凈利潤從2007的0.31億元增長至2009的0.46億元，但考慮到報告期內三年會計會計主體不可比，我們無法判斷西安達剛2009收益是否比2007有所增長。

綜上，西安達剛注銷四家同業公司掩蓋了該公司部分歷史沿革事實，并導致IPO報告期內業績缺乏可比性；且該公司IPO報告期內保薦人、會計師發生變更，獨立董事、財務總監及董秘也發生變動，這表明該公司公司治理仍存在嚴重缺陷，在IPO改制時也沒有立即注銷四家公司，導致發行人五獨立無法保證，資產及業務也不完整，故筆者認為該公司目前上市條件仍不成熟。

三、江西華伍：離奇的同一控制下業務重組會計（過會）

夏草

中國證監會5月17日晚間公告稱，在證監會創業板發審委今日召開的2010年第27次、第28次工作會議上，江西華伍制動器股份有限公司（以下簡稱江西華伍）的首發申請獲得通過，上海天璣科技股份有限公司和深圳市脈山龍信息技術股份有限公司首發申請則未獲通過。

江西華伍本次計劃發行1950萬股，發行后總股本為7700萬股。公司主要從事工業制動器及其控制系統的研發、設計、制造和銷售。公司是目前國內生產規模最大、產品品種最全、行業覆蓋面最廣并具備較

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強自主創新能力的工業制動器專業生產商和工業制動系統解決方案提供商，是我國工業制動器現有六項行業標準中五項行業標準的第一起草單位。

這是江西華伍上市前的股權結構：

實際控制人為聶景華，IPO業績如下：

江西華伍過會之后，《華夏時報》立即對其關聯交易發表質疑：

縱觀江西華伍的成長歷程，振華重工在當中起到了決定性的作用，不僅在公司的幾輪增資中累計出資1900萬元，更重要的是，振華重工是江西華伍的第一大客戶。

據招股說明書披露，2007年至2009年期間，江西華伍對振華重工和上海興港的合計銷售收入分別為1.15億元、1.12億元和1.12億元，占同期營業收入的比例分別為63.52%、34.05%和30.78%，其中上海興港為振華重工旗下企業。

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僅次于振華重工的客戶是華伍電器和大連華伍，其中大連華伍的法人代表為聶菊華之女聶輝艷，華伍電器的法人代表為聶景華。很難想象，公司的前四大客戶和江西華伍之間均屬于?自產自銷?式的關聯交易。筆者瀏覽了一下招股書申報稿，發現該公司確實關聯交易較大：

尤其是2007對振華重工和上海興港的收入占比高達63.52%，當然好在IPO報告期內關聯收入比重逐年降低，上市前降低至30.78%；但是關聯交易比重仍然畸高，而且筆者發現2007年毛利率畸低，不到20個點，而到了2009年毛利率增加一倍有余，毛利率上升至40%。對于IPO報告期內毛利率急劇上升的現象，筆者一直很關注。那么江西華伍IPO報告期內毛利率為何急劇上升？原來與重組有關。

發行人江西華伍前身是豐城公司，全稱是上海振華港機（集團）豐城制動器有限公司，從名稱上可見發行人前身曾經是上海振華港機子公司，豐城公司在2007年末整體變更為股份公司之前收購了同一控制人控制的華伍電器（全稱江西華伍起重電器（集團）有限責任公司），這是華伍電器收購前后的財務狀況：

豐城公司收購華伍電器構成同一控制下的業務重組，但不構成同一控制下的企業合并，為什么？原來，豐城公司不是整體收購華伍電器，而是將華伍電器分解，分別收購其經營性資產和兩家子公司，然后華伍電器清償債務之后注銷。

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這樣，豐城公司收購華伍電器經營性資產就不構成同一控制下的企業合并，而收購華伍電器兩家子公司華伍重工和華伍精密仍構成同一控制下的企業合并。2007年毛利率畸低是因為華伍電器經營性資產前十個月沒有并表：

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筆者認為根據“實質重于形式”原則，豐城公司收購華伍電器經營性資產和子公司應視為整體收購，統一適應同一控制下的企業合并，該公司IPO申報稿2007年收入是2.81億元，而不是目前聲稱的1.82億元。如果是這樣，則該公司IPO報告期性成長性一般，華伍電器2007年凈利潤就高達0.28億元，這還不考慮最后兩個月經營性資產剝離導致的虧損，而發行人江西華伍2008年凈利潤只有0.28億元，合并之后凈利不但沒有增長，反而下滑，筆者懷疑該公司之所以不適用同一控制下的企業合并是故意低報2007年報業績，但這樣的會計處理顯然是非常荒唐的。

網友杜撰也認為：應當是原計劃用華伍電器上市的，所以2007年3月還增加注冊資本到1.5億，估計碰到啥障礙了才換個主體上。華伍電器2007年12月將豐城公司股份轉讓出去，并由豐城公司反向收購華伍電器經營性資產和主要子公司。從全部收購華伍電器經營性資產及同一控制人這個要點看，應當符合同一控制下業務合并的概念。對華伍電器應當做同一控制下業務合并處理。

江西華伍“子代母IPO”背后是母公司有難言之隱，存在IPO實質性障礙；但重組改變不了母公司上市的實質，如今形式重于實質，隱瞞母公司歷史業績，涉嫌偷逃巨額稅款，這樣不規范的IPO也能過會是

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在羞辱資本市場從業人員的智商。

四、“央企”航天生物被否：假、大、空的典型

夏草

又一家央企要上創業板了：證監會創業板發審會11月20日晚間公布稱11月25日將審核北京東方紅航天生物技術股份有限公司（以下簡稱航天生物）IPO申請，該公司實際控制人是中國航天科技集團，公司主營空間生物品：

一、假央企，真私企

按照過去慣例，央企上市過會幾乎沒有懸念，如果該公司上市，將成為國內航天生物第一股，這是發行前后股權結構：

航天生物上市前有十位股東，國有股所持比例只有37%，PE持股12.7%（龐彩皖和江蘇新業），而管理層持股比例高達50.3%，據招股書稱：

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這是該公司上市前的股權結構圖，盡管邱斌出具了一致行動的承諾函，但該公司國有股東發行前持有37%股份，發行后除了流通股稀釋外，還要給社保2.47%股權，控股股東及關聯方只剩下25.28%股權，而管理層還持有37.73%股權，該公司控股股東與管理層持股差距進一步拉大，故筆者對發行人的央企控股公司身份深表懷疑，這實質是一家央企參股、管理層控股的企業。

更令人感到可怕的是發行人報告期內存在嚴重的內部人交易，這是該公司前五大客戶名單：

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據招股書披露，2007年第一大客戶、2006年前兩大客戶都是管理層私人公司：

邱斌2004年5月起至今任公司董事兼總經理：

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邱斌控制人的私人公司竟然成為其任總經理國企的前兩大客戶，而且竟然占同期發行人銷售額的86%。這種行為嚴重損害了發行人的利益，且構成法律上的同業禁止，所得的收益要全部歸還給發行人。創業板第一家被否公司南京馨能被否的原因就是2006存在關聯交易輸送利益的嫌疑，但是南京馨能與航天生物相比，簡直是小巫見大巫，而且性質也不一樣，航天生物這是國企向私企輸送巨額不法利益，奇怪的是保薦人及律師竟然沒有對此行為性質發表意見，筆者懷疑此舉實已構成刑事犯罪，但更奇怪的是該公司竟然能通過層層審核，儼然已成為一家央企擬上市公司，離成功上市只有一步之遙。

該公司在改制上市前有一次股權轉讓比較可疑，引起筆者關注 ：

我們來看一下這三位股權受讓人簡歷：

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王增強有很強的資本背景，在多家券商任過高管，發行人IPO離不開他，有以股份換上市通道不法利益輸送之嫌；李娥與邱斌上世紀九十年代曾在山東三株共事過，邱斌、李娥、牛晨此后還都在北京航天東方紅天曲銷售有限公司共事過，當時邱任總經理，李任財務總監、牛任副總經理，這家公司應該是航天生物的私人經銷商；2004年邱到發行人任總經理，李、牛二人卻跑到邱私人控股公司上海寰譽達分任總經理及財務總監，后又全部到發行人工作，分任常務副總經理及副總經理。

筆者據此懷疑邱斌2004年入主發行人之后就控制了航天生物，但名義上仍是國企控股，故導致發行人與邱斌私人公司公私不分，邱斌私人公司2006年與發行人關聯銷售額竟然高達86%。李、牛二人長期追隨邱，邱、李、牛三人已形成發行人內部鐵三角關系，這三人是發行人的第二、三、四大股東，持有股份42.57%，再加上邱的老婆持股3.51%，這三人持股就高達46.08%，遠超過了實際控制人及關聯方37%持股比例，這更加印證了筆者對這家公司實際控制人的懷疑，管理層才是真正的一致行動人。實際上，就是到了2008年、2009年，前五大客戶懷疑還有關聯企業，這家公司IPO報告期內業績很難讓人相信是真實的，一個是關聯交易非關聯化，另外一個是關聯交易輸送利潤甚至造假，因為銷售渠道完全控制在管理層私人公司手中。

二、大航天，小三株

這是航天生物IPO報告期內業績：

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該公司報告期內成長性良好，收入及凈利均有大幅增長，三大產品報告期內收入結構如下表：

這三種保健品都是空間生物品，據招股書披露：

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天曲牌益脂康片功能是降血脂，航天東方紅牌航力片是增強骨密度，東方紅一號牌宇航口服液是增強免疫力，都是流行的保健品，可惜保健品市場競爭劇烈，該公司主打的天曲牌益脂康片市場占有率只有3.5%：

邱斌為首的管理團隊曾在山東三株呆過較長時間，善長保健品營銷，充分利用了發行人航空般天背景，大打“航天生物”、“空間生物”等概念，并以“東方紅一號”等品牌推銷保健品，保健品賣得就是概念和

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信任，航空央企背景再加上“東方紅一號”等響亮口號，使發行人近幾年業績得到迅猛發展，但是該公司“航天營銷”、東方紅概念也有挫折，據招股書披露：

這是該公司披露的已申請未審批的部分商標：

這些商標幾乎都帶有航天、東方紅或神舟等字眼，但是2007年都申請了，現在還沒批下來，可是細心讀者會注意到，發行人已在東方紅一號牌宇航口服液用了這個未批準的商標：

三、空研發，實忽悠

實際上，航天生物并不是五院（發行人國有行政主管部門中國空間技術研究院）唯一的航天生物研發

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成果民用平臺，五院旗下還有一家全資子公司叫神舟天辰科技實業公司（天辰實業），天辰實業旗下有一控股子公司叫神舟生物科技（神舟生物），神舟生物主要產品為輔酶Q10、糖化酶，該公司主打產品還真得有點象空間生物：

發行人原來也放在天辰實業中，與神舟生物同受天辰實業控制，但在上市前又將該公司剝離出來：

五院下屬還有一個空間生物實驗室，這才是空間生物真正研發平臺，發行人研發力量薄弱，需借助五院的研發平臺進行核心研發工作，且該公司兩位主要研發人員（首席科學家謝申猛及研究部副主任龐欣）也是兼職人員，實際也是五院研究人員，這充分說明發行人技術嚴重依賴于五院：

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小結

綜上，航天生物實質是一家普通的保健品公司，且市場份額遠不如當年山東三株，但該公司利用消費者對中國航天事業的熱愛和信賴，大打航天生物概念忽悠消費者，嚴重損害了東方紅及航天人在老百姓中的光輝形象；航天生物報告期內部人交易嚴重，名為國企實為私企，公私混營，銷售渠道完全控制在管理層私人公司手中，研發嚴重依賴五院，涉嫌隱瞞實際控制人和關聯方及關聯交易，公司治理存在嚴重缺陷。

1、關聯交易

航天生物2006年和2007年的第一大客戶上海寰譽達生物制品公司、2006年的第二大客戶上海天曲生物制品公司，均為關聯企業。航天生物2006年向這兩家公司銷售2524.74萬元，占同期銷售收入的85.96%。

2、股東頻繁更迭

航天生物股東頻繁更迭，在歷史沿革中共計現身過11名法人股東和11名自然人股東，總共發生過16次股權變更，部分?過客股東?與原有股東之間是否有關聯是否存在委托持股等情形已無從考證。

3、成長性不強。

09年上半年盈利不到08年的一半，不能體現創業板企業的高成長性。

4、產品存在較大的經營風險

航天生物主營的保健食品行業波動性大，企業對某一產品的依賴性強，產品生命周期相對較短，歷史上疾速隕落的保健品牌眾多。公司的天曲牌益脂康產品2001年面市后，一直無法打開局面，經營連年虧損，直到2004年，天曲產品獲市場認可后才一舉扭虧。近年，天曲益脂康片的銷售額一直占總額90%以上。

5、技術和知識產權依賴。

第一大股東航天宇通的上級管理單位為中國空間技術研究院（簡稱“五院”），公司需借助五院的研發平臺進行核心研發工作；且該公司兩位主要研發人員（首席科學家及研究部副主任）皆是五院研究人員，在公司只是兼職，說明航天生物的技術和人員嚴重依賴于五院。該單位是目前唯一能夠提供上述設備和資源的單位，發行人的研發過程對控股股東的上級單位存在明顯依賴；同時發行人某項技術科研成果的研究也需以另一單位的具有唯一性的科研成果為前提。因此發審委認為發行人不符合《暫行辦法》第十八條的規定。

附：獨立性及關聯交易操縱利潤風險

關聯交易審核風險：五公司三否兩過

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夏草

法條：

第十九條 發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

第三十二條 發行人應完整披露關聯方關系并按重要性原則恰當披露關聯交易。關聯交易價格公允，不存在通過關聯交易操縱利潤的情形。

——《首次公開發行股票并上市管理辦法》

第十四條 發行人應當具有持續盈利能力，不存在下列情形：

（四）發行人最近一年的營業收入或凈利潤對關聯方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴；

第十八條 發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。

——《首次公開發行股票在創業板上市管理辦法》

案例：

南京磐能電力科技股份有限公司（被否）

發行人與南京力導投資咨詢有限公司（以下簡稱?力導咨詢?）及其前身南京力導保護控制系統有限公司（以下簡稱?力導保護?）、南京力導金融信息研究所（以下簡稱?力導信息?）及其前身南京力導電子系統研究所（以下簡稱?力導研究所?）的關聯關系未得到充分有效的說明。

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? 成長性不足。2008年公司凈利潤相比2007年為負增長。

? 獨立性欠缺。公司報告期第一年的銷售收入和利潤主要來自于控股股東，盡管其后有所改善，但其獨立的市場運作能力、獨立應對市場競爭的能力還必須時間來檢驗。

? 真實性存疑。原始報表與申報報表存在較大差異，對是否存在調節收入、成本無法作出合理解釋。? 信息披露不充分。招股說明書中對公司商號、人員、技術、品牌等方面的描述不夠清楚，委員對公司業務的完整性、獨立性無法判斷。招股說明書隱瞞被行政處罰等對其有重大影響的事件。

蕪湖安得物流股份有限公司（被否）

蕪湖安得物流股份有限公司不其關聯公司在提供服務、租賃場地、提供業務咨詢、借款不擔保方面存在關聯交易。2006年、2007年、2008年及2009年1-6月,發行人不其控股股東美的集團及其附屬公司發生的業務收入占同期營業收入的比重分別為38,19%、32.53%、29.56%、27.47%,關聯交易產生的毛利額占總毛利的比重分別為48.18%、42.28%、34.51%、30,82%。

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西安隆基硅材料股份有限公司（被否）

在西安隆基的招股說明書中明確提到，公司2007、2008、2009（以下簡稱報告期）向前五大客戶的銷售收入占營業收入的比重逐年增加，分別為66.24%、82.03%、86.61%。

而洛陽尚德及無錫尚德在報告期內均為西安隆基的第一大客戶，西安隆基向洛陽尚德及無錫尚德的銷售（勞務）收入占當年營業收入的比重分別為18.00%、35.83%、67.61%，銷售額在2009年也達到了5.18億元。而2009年的信息顯示，西安隆基對第二大客戶中電電氣的銷售額僅為6268萬元。

然而無錫尚德不僅僅是西安隆基的第一大客戶，也是公司的股東之一。2008年5月，無錫尚德增資131.025萬元購買了西安隆基4.98%的股份，最終經過股權變動，無錫尚德在西安隆基所持有的股權比例為4.73%，成為公司的第七大股東。有業內人士認為，無錫尚德的一舉一動都將影響到西安隆基的前途。公司自己也在招股說明書中明確指出，?上述客戶如果經營狀況發生問題而減少或者取消訂單，將對公司的銷售業績和財務狀況造成不利影響。?

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保代培訓筆記：公司從事多晶硅切片生產。原材料2007、2008和2009單價與單位成本的分別為132.58元/公斤、171.25元/公斤和38.78元/公斤，毛利潤率在2007、2008和2009分別為7.43%、7.25%和8.59%。單晶硅棒2007、2008和2009單價與單位成本的差價分別為746.01元/公斤、287.19元/公斤和117.15元/公斤。

1、關聯銷售：公司報告期內向關聯方銷售貨物（全部為單晶硅片）的金額分別為4008萬元、22097萬元和44740萬元，分別占當年單晶硅片銷售收入的比重為52%、49%和80%。另外，公司2009年末的應收賬款較2008年末大幅增長，由2008年末的2638萬元大幅增長至12263萬元，公司2009年凈利潤、毛利率均高于同行業的主要原因是其2009年上半年執行了關聯銷售合同。

2、定價異常：2008年延遲執行的與關聯方單晶硅片合同，累計合同金額為10564萬元，上述執行價格大約為48元/片，而2009年6月單晶硅片市場價格為17.8元/片，若以市場價格測算，公司2009年多計入及毛利6300萬元，業績則大幅下降。2009年上半年執行了2008年延遲執行的單晶硅片合同，累計合同金額為10564萬元，上述執行價格大約為48元/片，而2009年6月單晶硅片市場價格為17.8元/片；涉嫌操縱利潤，導致發行失敗

廣東金剛玻璃科技股份公司（過會）

從2008年開始，金剛玻璃的上下游都開始浮現南玻集團的身影，而且影子越來越濃。關聯路線演繹是：上游，金剛玻璃向南玻子公司（深圳南玻、廣州南玻等）采購浮法玻璃原片；下游，金剛玻璃向南玻子公司（東莞南玻工程、吳江南玻工程、天津南玻工程等）銷售特種玻璃產品。

2008年，南玻全資子公司東莞南玻工程成為金剛玻璃的第三大客戶，涉及銷售金額達1215.57萬，占金剛玻璃當年全部營業收入的6.3％。2009年，東莞南玻工程一躍成為金剛玻璃最大的客戶，銷售金額達2217萬，占其2009年全部銷售收入的8.69％。而在金剛玻璃的前五大供應商中，南玻集團的身影也很顯眼。2009年，南玻子公司東莞南玻工程和廣州南玻赫然出現在金剛玻璃的前五大供應商名單上。

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一言概之，南玻集團是金剛玻璃2009年的第一大供應商，涉及采購金額達4079.23萬，占全部采購額的28.37％；同時，南玻集團也是金剛玻璃的第一大客戶，涉及銷售金額2461.46萬，占全部銷售額的9.65％，依存關系可見一斑。

江西華伍制動器股份有限公司（過會）

縱觀江西華伍的成長歷程，振華重工在當中起到了決定性的作用，不僅在公司的幾輪增資中累計出資1900萬元，更重要的是，振華重工是江西華伍的第一大客戶。

據招股說明書披露，2007年至2009年期間，江西華伍對振華重工和上海興港的合計銷售收入分別為1.15億元、1.12億元和1.12億元，占同期營業收入的比例分別為63.52%、34.05%和30.78%，其中上海興港為振華重工旗下企業。

僅次于振華重工的客戶是華伍電器和大連華伍，其中大連華伍的法人代表為聶菊華之女聶輝艷，華伍

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電器的法人代表為聶景華。很難想象，公司的前四大客戶和江西華伍之間均屬于?自產自銷?式的關聯交易。

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第三篇：關于擬IPO企業同業競爭問題的梳理

關于擬IPO企業同業競爭問題的梳理

二〇一七年七月

關于擬IPO企業同業競爭問題的梳理

一、同業競爭的相關法律法規

（一）同業競爭的涵義

現行有效法律文件中尚未對同業競爭進行明確界定。已于2006年5月29日廢止失效的《股票發行審核標準備忘錄第1號》(中國證監會發行監管部(2001)第1號，下文簡稱為《備忘錄》)中對同業競爭的進行過較為概括的界定。《備忘錄》規定“控股股東不得與上市公司從事相同產品的生產經營，以避免同業競爭”，“對此，適用于一切直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業務”。根據《備忘錄》的規定，同業競爭是指：“直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業務。”在同業競爭下，直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位被視為競爭方。如果競爭方從事與上市公司相同或相似業務，一方面造成利益沖突，不利于上市公司的獨立性；另一方面，容易出現競爭方轉移上市公司利益，損害上市公司股東利益的情形，阻礙上市公司的發展。所以，同業競爭被予以高度關注并明確禁止。

（二）同業競爭相關的現行有效法律文件

關于同業競爭的規定散見于下列法律文件中：

1、《首次公開發行股票并上市管理辦法》（2015年，中國證券監督管理委員會令第122號）

第四十二條 發行人應當在招股說明書中披露已達到發行監管對公司獨立性的基本要求。(筆者注:“發行監管對公司獨立性的基本要求”即《上市招股說明書準則》的第51條)

2、《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》（2015年，中國證券監督管理委員會令第123號）

第三十四條 發行人應當在招股說明書中披露已達到發行監管對公司獨立性的基本要求。

3、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號—招股說明書》（2015年修訂，證監公告[2015]32號）

第五十一條(五)業務獨立方面。發行人的業務獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

第五十二條 發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。

第五十三條 發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾

4、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號--創業板公司招股說明書（2015年修訂）》（證監會公告[2015]33號）

第四十九條 發行人應披露已達到發行監管對公司獨立性的下列基本要求：

（五）業務獨立方面。發行人的業務獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

第五十條 發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同或相似業務的情況。對存在相同或相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。

第五十一條 發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾。

5、《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號—公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》（證監發[2001]37）

第三十八條 關聯交易及同業競爭

（一）發行人是否存在持有發行人股份5%以上的關聯方，如存在，說明發行人與關聯方之間存在何種關聯關系。

（六）發行人與關聯方之間是否存在同業競爭。如存在，說明同業競爭的性質。

（七）有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業競爭。

（八）發行人是否對有關關聯交易和解決同業競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發行上市的影響。

（三）同業競爭的競爭方

根據上述法律文件的規定，同業競爭考察的主要是擬上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，同時會涉及持有擬上市公司股份5%以上的關聯方之間是否存在同業競爭的情形。

但過往案例中，同業競爭的競爭方不限于擬上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業和持有擬上市公司股份5%以上的關聯方，控股股東、實際控制人的近親屬、上市公司董事、高級管理人員也在同業競爭的競爭方核查范圍內。基于本次梳理的主要目的，只對控股股東、實際控制人的近親構成競爭方的情形做簡要分析：

實際控制人近親屬構成競爭方的情形

據公開資料，2010年11月，證監會發行監管部作出了關于發行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發行人相競爭或相關聯業務的《審核研究會紀要》，該紀要明確了下述內容：

（1）原則上，擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業務應認定為構成同業競爭；

（2）對于擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業務是否構成同業競爭，應從相關企業的歷史沿革、資產、人員、業務和技術等方面的關系、客戶和供應商、采購和銷售渠道等方面進行個案分析判斷，如相互獨立，則可認為不構成同業競爭；

（3）審核中應要求保薦機構對擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關規定執行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業務的情形；

（4）對于利用其他親屬關系，或者以解除婚姻關系為由來規避同業競爭的，應從嚴把握，要求在報告期內均不存在同業競爭，且相關企業之間完全獨立規范運作，不存在混同的情形；（5）對于擬上市公司的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與擬上市公司密切相關聯的業務是否影響擬上市公司的獨立性及符合整理上市的要求，參照上述原則執行，即擬上市公司的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與擬上市公司密切相關聯的業務，原則上認定為獨立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第二條的規定進行個案分析判斷。

二、審核案例情況

（一）正丹股份（2017.3.13上會，通過）

1、上市公司主營

發行人是一家特種精細化工領域的高科技企業，主要從事高端環保新材料的研發、生產和銷售。公司主要圍繞碳九芳烴產業鏈，有效綜合利用上游煉油廠煉油過程中產生的副產品，研發、生產和銷售低毒性、低致癌性、高安全性、高性能、高附加值的新材料。

2、同業競爭問題的表述

根據申請文件，江蘇大湖化學科技有限公司（以下簡稱大湖化學）為發行人實際控制人的弟弟曹曉國及其配偶控制的企業。請發行人代表說明：（1）大湖化學的主要業務及經營場所，與發行人是否存在競爭及潛在競爭，在供應商、客戶方面與發行人是否存在重疊；（2）是否存在發行人通過供應商、客戶與大湖化學發生間接交易的情況，發行人與大湖化學之間是否存在資產、人員、業務等關系。就上述事項，請保薦代表人說明核查過程及結論。（招股書中未提及，發審會被追問）

3、解決辦法

根據發行人律師回復，大湖化學現行有效的《營業執照》及對其實際控制人的訪談，大湖化學的經營范圍為：普通化工原料及產品銷售(不得倉儲)，鏡片(隱形眼鏡除外)生產(依法須經批準的項目,經相關部門批準后方可開展經營活動)，主營業務為生產及銷售機械清洗劑、乳化液，主要產品為機械清洗劑、乳化液。

根據大湖化學2014-2016年的財務報表(未經審計)，其 2014年、2015年、2016 年的營業收入分別為 178.74萬元、235.50萬元及429.44萬元。基于前述，發行人主營業務為特種精細化學品和高端環保新材料的研發、生產和銷售，其與大湖化學的主營業務不同，大湖化學與發行人不存在同業競爭。

經審閱曹正國簽署的關聯關系核查表及曹正國、沈杏秀簽署的《關于避免同 業競爭的承諾函》，發行人律師認為發行人實際控制人已采取切實措施避免同業競爭。

（二）和科達（2016.6.24上會，通過）

1、上市公司主營

公司主要業務是精密清洗設備的研發、設計、生產與銷售，滿足客戶在工業生產中各個環節的各類精密清洗需求。

2、同業競爭問題的表述

公司實際控制人之一覃有倘親妹覃秀姣及其配偶胡文茂共同控制的公司－“超晉達”從事的業務與“和科達”存在部分重疊。

“超晉達”是胡文茂、覃秀姣夫妻持股100%的企業，注冊資本1,000萬，主要生產單槽式超聲波清洗設備、通過式超聲波清洗機、鋼網清洗機、溶液過濾機、烤箱、冷水機、廢氣處理設備等。

3、解決辦法

和科達招股書中解釋較長，經過精簡，解決方法總結為以下六點，具體內容見附錄： ①從經營數據上比較，如體量差距過于巨大，存在利益輸送的可能性就相對不大了； ②披露近親屬企業的歷史沿革、出資來源等，論證是否存在代持行為，且雙方股東均應出具不存在代持的承諾函；

③從產品技術性能、用途、生產工藝、生產設備、資產及營收規模等方面加以比較兩者的差異性；

④從經營獨立性角度論證近親屬企業的生產經營、資產、人員、機構、財務核算均完全獨立于發行人及其控股子公司，獨立與客戶、供應商進行交易，不存在共用采購、銷售渠道的情況；

⑤披露雙方的供應商與客戶是否存在重合情況，如存在，如實披露重合的原因，各自交易價格是否公允，并對重合供應商、客戶、雙方的股東訪談（并由該等人士出具承諾，如可行）確認不存在分攤成本、承擔費用或者其他利益轉移的情況；

⑥披露雙方是否存在關聯交易，如存在，交易價格應公允，且應逐步減少甚至不再交易。

（三）其他案例

由于監管層對同業競爭問題監管較嚴格，近年來涉及同業競爭問題案例較少，就算有所涉及多數都是以目標市場定位、主要產品服務、供應商等方面的不同來避開同業競爭。以下幾個實際涉及同業競爭問題案例，由于距今時間較長，可供參考的原始資料較少，故主要以簡要總結的方式進行梳理。

1、成功案例：晉億實業

發行前，公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設立了晉禾企業、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產企業。晉億實業產品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業產品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發行人與晉禾企業在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業在歐洲市場存在交叉，同業競爭顯而易見。

公司對策主要體現在以下三個方面：

①協議：為避免三家公司的同業競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業競爭市場分割協議》及《避免同業競爭市場分割補充協議》，對三家企業緊固件產品的國際銷售市場進行了劃分。發行人獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發行人銷售除晉禾企業現有的高強度螺栓（鋼結構大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內六角螺栓）外的緊固件產品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業銷售收入約1．35億美元，晉億實業、晉禾企業、晉緯控股三家企業緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業各自可發展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區銷售受到一定的限制并不會對公司的業績形成實質性的不利影響。

③解釋B：從實際控制人設立3家企業的歷程看，美洲高強度緊固件市場是晉禾企業的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業、晉緯控股均先于晉億實業分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業目前銷售以低碳鋼生產的普通緊固件，晉禾企業只銷售以中碳鋼、合金鋼生產的高強度螺栓產品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業的現有客戶不同，或品種規格晉緯控股、晉禾企業不生產，或晉緯控股、晉禾企業決定放棄的業務三種情況下，晉億實業征得晉緯控股或晉禾企業的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3．99%、1．29%，對公司經營業績影響很小。

晉億實業雖然在同業競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。

2、失敗案例：昆山金利

與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，不過由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監會的認可。并且該案例還成為證監會典型的反面教材，在保代培訓中明確指出，通過市場劃分解決同業競爭的方式不會被認可。

3、首次被否二次通過案例：滬士電子 ①首次被否

滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機板產品存在同業競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為1．8億元和4．6億元，占各自主營業務收入的比重為11．39%和20．26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為7342萬元和2．3億元，占各自主營業務收入的比重為7．24%和19．01%。為避免同業競爭，雙方以協議形式對市場進行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優先權而楠梓電子除特殊情況外不進行銷售；在境外市場中楠梓電子未進行銷售的區域，滬士電子具有優先權，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區域雙方以客戶進行區分。鑒于現階段滬士電子手機板產品全部在中國大陸銷售，招股書認為滬士電子與楠梓電子并未產生實質性同業競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業競爭。

②第二次通過審核

為確保二度闖關成功，滬士電子實際控制人——中國臺灣吳禮淦家族，不惜拋售創辦逾30年的臺灣上市公司楠梓電子全部股票，以徹底甩脫同業競爭的牽累。而審核結果也在意料當中，IPO申請獲通過。

三、同業競爭審核新動態

（一）最新審核案例情況

2017年7月7日，同慶樓餐飲股份有限公司更新披露了招股說明書，并公開了證監會首次反饋意見。反饋意見第一題就關注到同業競爭的事項。

“招股書披露，發行人實際控制人沈基水的胞弟沈基前從事餐飲行業多年，截至本招股說明書簽署日，沈基前直接、間接控制10家公司，其中大部分為夢都餐飲相關企業，存在與發行人從事相同或相近的業務；2011年7月，沈基水將其持有的夢都餐飲全部股權轉讓給沈基前和王燕；除本公司外，沈基水和呂月珍對外投資有6家企業。

請保薦機構、發行人律師進一步核查說明：

（1）沈基水將夢都餐飲全部股權轉讓給沈基前和王燕而非發行人的原因，定價依據，是否公允，交易是否真實，價款是否支付完畢，是否存在股權代持，轉讓前后的股權情況，夢都餐飲的業務、經營情況及報告期內主要財務數據；

（2）沈基水、沈基前對外投資的情況，雙方是否持有對方控制公司的股權，是否在對方控制公司中擔任職務；

（3）控股股東、實際控制人及其近親屬控制的夢都餐飲等企業的實際業務，是否從事與發行人相同或相似業務，相關企業的歷史沿革、資產、資質、人員、業務和技術等方面與發行人的關系，與發行人是否存在現有或潛在的共同供應商或客戶，采購銷售渠道、客戶、供應商等方面是否影響發行人的獨立性；

（4）是否簡單依據經營范圍對同業競爭做出判斷，是否僅以經營區域、細分產品、細分市場的不同來認定不構成同業競爭，是否存在潛在的利益沖突或競爭關系。請保薦機構、發行人律師結合上述情況及相關規定，核查并就發行人是否存在同業競爭情況、是否構成本次發行上市的法律障礙發表明確意見，并說明依據。”

根據招股說明書披露，可以總結為：沈基前所控制餐飲企業與同慶樓雖均隸屬于餐飲行業的大范疇，但主要目標市場定位及原材料供應商均具有顯著區別。此外，一方為高端餐飲，一方為大眾餐飲；雙方店面位置距離亦較遠。

IPO審核中，同業競爭一直是不可逾越的紅線，此次同慶樓通過經營區域、細分產品、細分市場的不同來認定不構成同業競爭能否獲得認可，尚待最終審核結果。

（二）審核機關對同業競爭的審核態度

2016年7月25日，證監會保薦機構專題培訓中定下“IPO同業競爭，只要有就構成發行障礙”的調子，審核態度越發明確。本次培訓中關于同業競爭的內容如下：

1、首發審核基本原則包括依法審核、審慎審核監管、實質重于形式、重大性原則等；

2、同業競爭是首發審核關注的主要問題，只要有同業競爭就構成發行障礙；

3、競爭方界定為控股股東、實際控制人及其關聯企業，除此之外原則上不算競爭方。實際控制人的近親屬、直系親屬在競爭方之列，旁系親屬從事與擬上市公司競爭業務根據具體情況判定是否屬于競爭方、是否構成同業競爭；

4、在解決同業競爭方面，具有可替代性、簡單的地域檔次區分均不能構成不存在同業競爭；同業但不競爭的審核原則是從嚴審核；共用采購或銷售渠道的情況，也是不允許的。

四、同業競爭的解決方案

解決同業競爭的具體思路如下：

（一）拿進來：實施重組避免同業競爭

以收購方式，將相競爭的業務集中到擬上市公司。通過實施資產重組避免同業競爭即由控股股東將該部分與上市公司的業務具有相同性質的資產整合進擬上市公司，一般通過現金購買競爭資產、股份置換或以其他非主業資產與競爭資產進行置換。這是目前解決上市公司同業競爭問題最為常見也是最徹底的解決方式。

（二）送出去：放棄同業競爭企業或業務

競爭方股東或并行子公司將相競爭業務轉讓給無關聯的獨立的第三方。

（三）停業或注銷：其他方式

擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題，包括存在同業競爭的企業改變經營業務范圍，競爭方股東作出今后不再進行同業競爭的書面承諾；或者直接注銷存在同業競爭的關聯方企業或將主要資產投資轉讓后注銷關聯方企業。

（四）未來安排：區域劃分-有風險

通過市場區域劃分、經營商品種類差異、產品價格定位差異、目標客戶群差異等方面來解釋同業競爭問題。IPO審核中該方法成功的案例很少，如晉億實業；失敗的案例較多，如滬士電子。但新三板掛牌企業中通過該類措施解決同業競爭的案例較多，如特別傳媒、渤商大百、長江文化等。

五、總結

1、《首發辦法》等文件修訂后，曾有傳聞同業競爭問題不再作為發行上市的紅線，但是根據最近披露的過會案例和保薦代表人培訓要求，審核機關對同業競爭的關注更加明確、全面、合理。同業競爭仍然是IPO紅線。

1、同業競爭可以在上市公司與控股股東及其他關聯方之間建立隱蔽且順暢的利益轉移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此不管審核理念有怎樣的改變，對于同業競爭的問題監管層從來沒有絲毫放松。

2、盡管在同業競問題的解決思路上已經有了一些成功的經驗，但是由于每個項目本身的具體情況有所不同，個例不能代表基本原則，研究這些案例只能幫助我們更好學習而決不能不能照搬照抄。

3、解釋因產品本質差異、銷售網絡差異、消費對象定位不同等原因而“同業不競爭”的，在萬不得已的情況下是一個思路；至于通過協議劃分市場的解決思路，有過嘗試但是往往以失敗而告終。

4、對于同業競爭的解決，上上策就是通過收購重組和放棄相關業務等方式進行徹底的解決，以免對項目引起不必要的傷害。附錄：和科達論述“不構成發行人與其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間的同業競爭”的方法

1、主要財務數據的對比（兩者的資產規模、盈利能力差距大）

2、詳述“超晉達”的歷史沿革+律師核查

（1）通過詳細列示“超晉達”從設立時的出資及后續增資、歷次股權演變，確認“超晉達”與覃有倘及“和科達”無任何關系。

（2）律師對胡文茂進行訪談，并核查“超晉達”的相關驗資報告、銀行進賬單等資料，胡文茂及覃秀姣對“超晉達”的出資的資金來源均為自有資金是家庭收入積累及多年經營所得，不存在股權代持或委托代持的情形。胡文茂、覃秀姣確認，“和科達”對“超晉達”不存在實施控制與施加重大影響的關系，所有生產經營均獨立，與“和科達”不存在任何業務、資產、技術等方面的往來。

3、比較兩者提供的主要產品及服務

“和科達”主要生產全自動超聲波清洗設備、全自動平板液晶玻璃清洗設備、全自動高壓噴洗設備、碳氫清洗設備、電鍍設備、工業純水處理設備、污水處理設備等產品。“超晉達”主要生產單槽式超聲波清洗設備、通過式超聲波清洗機、鋼網清洗機、溶液過濾機、烤箱、冷水機、廢氣處理設備等。“和科達”與“超晉達”均生產多種產品，“超晉達”生產的超聲波清洗設備與“和科達”生產的全自動超聲波清洗設備部分產品存在相似性，通過比較產品技術、性能、用途、生產工藝、生產設備、企業規模等方面的差異，得出兩者產品存在較大差異的結論。

4、主要供應商及客戶重合情況（1）客戶重合情況

近3年的前五大客戶中，重合客戶僅有鴻富錦精密工業(深圳)有限公司，系富士康集團下屬企業。富士康采用招投標方式進行設備采購，富士康發出采購需求及詢價函，設備供應商提出產品設計方案，設計方案經富士康審核通過后，選擇至少5家設備供應商現場競標，以最低價成交。

報告期內，“超晉達”向其銷售清洗機，2012年至2014年銷售總金額為 272.16萬元，“和科達”向其銷售全自動手機外殼清洗機，2012年至2014年銷售總金額為 5,181.25萬元。由于上述產品均為非標定制化產品，每臺產品的價格不具有可比性，“超晉達”與“和科達”均按照市場公允價向富士康集團銷售其產品。

（2）供應商重合情況

在兩者的共同供應商中，北京程成偉業科技有限公司是國內少數幾家能生產超聲波換能器的企業；深圳市金川來環保建材有限公司是臺灣臺塑集團的塑膠管材管件總代理商；深圳市永成不銹鋼有限公司是廣東省內較大的鋼材貿易商。由于“和科達”與“超晉達”均是設備制造企業，換能器、管材、不銹鋼鋼材均是必不可少的生產原材料，且上述供應商均屬于業內知名供應商，“和科達”與“超晉達”難以避免會有供應商重合的情況。

律師對上述重疊供應商進行了訪談，比較其向“和科達”、“超晉達”及第三方銷售相同類型產品的銷售單價，重疊供應商與三方的交易價格均為市場公允價格，該律師認為“超晉達”不存在為“和科達”分攤成本、承擔費用或者其他利益轉移的情況，不存在損害發行人利益的情況。

（3）“超晉達”兩名股東均已出具承諾函：不存在與“和科達”的客戶或供應商以私下利益交換等方法進行惡意串通以實現“和科達”收入、盈利的虛假增長的情形；不存在利用體制外資金代“和科達”支付貨款，以實現“和科達”少計原材料 采購數量、金額，虛減當期成本，虛構利潤的情形；不存在代“和科達”支付成本、費用或采用無償或不公允的交易價格向“和科達”提供經濟資源的情形。

5、獨立運營情況

“超晉達” 2000年成立至今，均由胡文茂獨立運營，生產經營、資產、人員、機構、財務核算均完全獨立于“和科達”及其控股子公司，雙方也未發生過任何交易，沒有業務和資金往來。“超晉達”股東覃秀姣、胡文茂均確認，覃有倘及發行人從未直接或間接持有“超晉達”股權，“超晉達”在企業生產經營和管理決策方面，不受覃有倘及發行人管理層控制或影響，不存在與“和科達”、“和科達”股東及股東家屬資金往來或者交易的情形，不存在與“和科達”分攤成本、分攤費用、利益輸送的情況，不存在損害發行人利益的情況。

律師對“和科達”的其他股東（包括機構投資者、其他個人投資者）進行了訪談，其他股東均已知曉“超晉達”與覃有倘及“和科達”的關聯關系，并表示“和科達”已建立了完善的公司治理結構，覃有倘無法單獨控制“和科達”，雙方也未發生過任何交易，沒有業務和資金往來，因此不會損害發行人或其他股東的合法權益。

6、未將其納入上市主體的原因

“超晉達”自成立以來，均由胡文茂獨立運營，生產經營和財務核算均完全獨立于“和科達”及其控股子公司，覃有倘及“和科達”從未涉入“超晉達”的生產經營，對“超晉達”既無法實施控制，又無法施加重大影響，因此，雙方在未來發展方向，企業管理方式、對自身股權價值判斷存在較大的差異。“和科達”在準備上市過程中，曾積極與“超晉達”股東洽談收購事宜，由于“超晉達”股東要求出讓價格過高，且要求持有“和科達”較高股份，覃有倘本人也僅為發行人三位實際控制人之一，且僅持有“和科達”16.5696%的股份，“和科達”及其股東無法滿足其要求，因此“和科達”未收購“超晉達”股權

第四篇：上市公司同業競爭相關研究總結

上市公司同業競爭相關研究總結

by崔佳佳 20150527

一、同業競爭的概念

同業競爭，指上市公司的控股股東（包括絕對控股與相對控股）、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務同該上市公司業務相同或近似，構成或可能構成的直接或間接的競爭關系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關聯交易不同，同業競爭中的利益轉移發生在競爭關系中，難以判定也難以量化，因而監管困難。

各國立法例均規定了原則上要求上市公司禁止同業競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業競爭中損害上市合同的利益。對于中國證監會而言，要求是（原則上）禁止同業競爭。

二、相關法規

1、《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十九條發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

2、《上市公司治理準則》第二十七條上市公司業務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。

3、《上海證券交易所股票上市規則》 7.2.9 上市公司收購、出售資產的公告應當包括但不限于以下內容：

（十一）如果收購資產后，可能與關聯人產生同業競爭的，應披露規避的方法或其他安排（包括有關協議或承諾等）

4、《中華人民共和國公司法》第六十一條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。

三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）

（一）首發方面同業競爭案例

1、成功案例：晉億實業

發行前，公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設立了晉禾企業、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產企業。晉億實業產品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業產品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發行人與晉禾企業在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業在歐洲市場存在交叉，同業競爭顯而易見。

公司對策主要體現在以下三個方面：

①協議：為避免三家公司的同業競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業競爭市場分割協議》及《避免同業競爭市場分割補充協議》，對三家企業緊固件產品的國際銷售市場進行了劃分。發行人獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發行人銷售除晉禾企業現有的高強度螺栓（鋼結構大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內六角螺栓）外的緊固件產品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業銷售收入約1.35億美元，晉億實業、晉禾企業、晉緯控股三家企業緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業各自可發展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區銷售受到一定的限制并不會對公司的業績形成實質性的不利影響。

③解釋B：從實際控制人設立3家企業的歷程看，美洲高強度緊固件市場是晉禾企業的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業、晉緯控股均先于晉億實業分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業目前銷售以低碳鋼生產的普通緊固件，晉禾企業只銷售以中碳鋼、合金鋼生產的高強度螺栓產品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業的現有客戶不同，或品種規格晉緯控股、晉禾企業不生產，或晉緯控股、晉禾企業決定放棄的業務三種情況下，晉億實業征得晉緯控股或晉禾企業的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3.99%、1.29%，對公司經營業績影響很小。

【晉億實業雖然在同業競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】

2、失敗例子

1）昆山金利：與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，不過由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監會的認可。并且該案例還成為證監會典型的反面教材，曾在一次保代培訓中明確指出，通過市場劃分解決同業競爭的方式不會被認可。

2）滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機板產品存在同業競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業務收入的比重為11.39%和20.26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業務收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業競爭，雙方以協議形式對市場進行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優先權而楠梓電子除特殊情況外不進行銷售；在境外市場中楠梓電子未進行銷售的區域，滬士電子具有優先權，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區域雙方以客戶進行區分。鑒于現階段滬士電子手機板產品全部在中國大陸銷售，招股書認為滬士電子與楠梓電子并未產生實質性同業競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業競爭。

（二）再融資方面同業競爭案例

1、銀座股份：主要通過以下方面來解釋同業競爭：經營商品種類差異、產品價格定位差異、目標客戶群差異；同時由中國商業聯合會出具《關于對銀座零售店業態和不存在實質性同業競爭情況的專項說明》的函，并且控股股東出具了承諾函。對于通過解釋實在沒法解決的同業競爭，銀座股份還想出了通過股權托管的方式來實現。

2、萬科股份：主張公司股權結構較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%，華潤股份不構成對公司的控制；公司無控股股東和實際控制人，不存在與控股股東和實際控制人之間的同業競爭。雖然華潤股份與萬科經營相同或相似業務，但這種競爭是市場化的公平競爭，不構成法律法規界定的上市公司與控股股東和實際控制人之間的同業競爭。

3、中糧地產：中糧地產主要從事住宅地產業務，而中糧集團自身亦有部分住宅地產業務，中糧地產闡述了住宅地產項目如下行業特征：1）住宅地產項目具有明顯的地域性，不同城市的住宅地產項目之間一般不存在競爭；2）不同導向的住宅地產項目之間一般不存在競爭。3）不同銷售階段的住宅地產項目之間一般也不存在競爭。同時中糧集團做出了較為完備的避免同業競爭的承諾函。

4、潞安環能：發行人面對眾多煤礦的同業競爭問題給出的解釋是：開采煤種差異、產品品質差異、產品銷售網絡差異等，同時，出具了避免同業競爭的承諾。

5、*ST雙馬：解釋途徑主要有：水泥產品的銷售受到銷售半徑的限制；四川水泥業務的銷售區域受到了較為嚴格的控制；重慶運營中心管理的各企業與本公司在業務、組織等方面相互獨立；重慶運營中心管理的各企業與本公司在主要原燃料供應方面不存在競爭。基于銷售半徑、業務獨立性、市場空間等方面的因素，公司認為四川雙馬與拉法基瑞安其他運營中心管理的企業之間同業但不競爭。

四、初步建議

在同業競爭不得不解決的情形下，擬發行人應與中介機構制定出解決方案，徹底解決同業競爭問題。同業競爭問題的解決，一般有以下幾種方式：

（1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業務轉讓給無關聯的第三方；（2）通過收購、委托經營等方式，將相競爭的業務集中到擬上市公司，但不得運用首次發行的募集資金來收購；

（3）擬上市公司放棄存在同業競爭的業務；

（4）擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題，競爭方股東作出今后不再進行同業競爭的書面承諾；

（5）擬上市公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，并在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業務活動。

附件：一篇同業競爭上比較清晰的分析文章：

同業競爭審核標準探析

——基于審核實踐和案例的考察

一、同業競爭概述

同業競爭，指上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業所從事的業務同該上市公司業務構成或可能構成的直接或間接的競爭關系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關聯交易不同，同業競爭中的利益轉移發生在競爭關系中，難以判定也難以量化，因而監管困難。同業競爭問題涉及的范疇包括但不限于：擬公開發行并上市公司的同業競爭清理；已上市公司因歷史問題存在的同業競爭；已上市公司因并購重組產生的同業競爭。本文著重討論的是證監會基于投資者保護的角度，在審核過程中對該問題的界定及有效清理。

關于同業競爭我們無法在《公司法》或《證券法》中找到具體規定。{1}為確保上市公司不存在同業競爭的要求得到貫徹落實，證券發行監管部門——中國證券監督管理委員會（以下簡稱證監會）以行政規章和規范性文件的形式，在IPO制度中的募集資金投向、中介機構行為規范、申報材料和發行審核人員審核工作要求等方面作出了有關避免同業競爭的規定；并在已上市公司的規范運作和再融資、重組、收購等活動中繼續貫徹避免同業競爭的原則和要求。但是，上述文件中關于同業競爭的規定僅停留于原則性禁止規定和注意義務，缺乏描述性的界定和具體的審核標準。{2}證監會有關同業競爭的細則正在制定之中，其審核理念和標準散見于證監會的保薦代表人培訓會議記錄及不同的審核實踐中。本文試圖從審核實踐和案例考察角度出發，對證監會的審核態度和標準進行歸納和總結，具體探討各種解決方案的利弊得失，并提出相應建議，以期為未來同業競爭問題監管標準的明確統一提供借鑒和參考，幫助公司徹底解決同業競爭問題，實現對廣大投資者更為積極有效的保護。

二、同業競爭監管理念

在面對公眾投資者的市場中，風險防范和投資者利益保障必然是監管的首要目標和價值追求，因此在世界范圍內監管機構均將有效避免同業競爭作為證券公開發行應遵循的原則之一。上市公司經營業績的優劣，事關所有該公司證券持有者的利益，尤其是廣大中小股東的利益。廣大投資者對證券市場的信心，是證券市場穩健運行和健康發展的關鍵因素。上市公司與實際控制人及其控制的企業之間的競爭不可能或難以保證競爭的公平性。控制人以其控制的優勢地位，在同業競爭中操縱上市公司，從中獲得不公平的利益，是上市公司與其控制人之間的特殊關系所必然生成的結果。即使在這種競爭關系中存在公平的可能，也不會被投資者期待和相信。大量的事實也證明，上市公司與其競爭方之間的同業競爭直接導致非公平競爭的幾率幾乎達到100%。{3} 核準制的核心在于立法者并不相信投資者自己會評判股票投資價值，因此，需要在法律上設置一定的條件或者安排某個機構代為行使價值判斷的工作，以便保護投資者。對同業競爭的判斷、審查和否定即可視為我國證監會履行實質性審查權力的表現之一。在監管者的眼中，同業即意味著非公平競爭和利益輸送，即巨大的股東或實際控制人損害上市公司利益的可能性。那么在實質性審查的過程中，從源頭上否定同業存在的合理性，無法有效解決同業問題的公司將無法通過審核進行公開發行，是必然之舉。既然監管的目的是保護投資者利益，那么所有作為手段的同業競爭的審核及審核標準，都需要為這一目的服務。

三、同業競爭的界定

同業競爭可以在上市公司與控股股東及其他關聯方之間建立隱蔽且順暢的利益轉移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此無論審核理念發生何種改變，對于同業競爭的問題，監管層從來沒有絲毫放松。{4}(一）主體

見諸于具體規定，能與發行人構成同業競爭的主體包括三部分：控股股東、實際控制人、實際控制人控制的其他企業（與發行人平行的兄弟公司）。在證監會的審核中，“控股股東、實際控制人及其控制的其他企業”往往采取擴大解釋，不僅是實際控制人、重要股東、親屬的關聯方的同業競爭問題也同樣需要關注。

在審核實踐中，實際控制人的認定采用實質性標準：不只考察股權比例，還要結合股權結構的分散性及股東的影響力。{5}萬科股份2007年增發的案例中，公司股權結構較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%。發行人主張華潤股份不構成對公司的控制，公司無控股股東和實際控制人。無論采用形式標準還是實質標準，第一大股東華潤股份不是控股股東或實際控制人的判斷都是毫無依據的。{6} 所謂重要股東，指的是持有公司股份5%以上的股東。重要股東，特別是持股比例較大的第二大股東與發行人從事相同或相近業務也勢必會成為關注的重點。特別是在上市后股權比例遭到稀釋，中小散戶往往不參加股東大會決議的表決情況下，第二大股東、重要股東的表決權具有關鍵意義。{7} 一般來說，財務投資者控制的公司之間不構成同業競爭。從高盛和鼎暉聯合間接收購雙匯發展的案例來看，盡管高盛和鼎暉之前已投資雙匯發展的競爭對手雨潤食品，但由于其在雨潤食品中的持股比例較低（6%左右）并有所減持；并且各自僅委派一名非執行董事，既不是雨潤食品的實際控制人也不是其控股股東，更不參與雨潤食品的日常經營管理；此外，羅特克斯重申，持有雨潤的股份只求投資回報。所以，證監會認可了高盛和鼎暉同時投資雙匯發展和雨潤食品并不構成同業競爭的說法。

對控股股東、實際控制人親屬的重點關注是有充足理由的，畢竟中國一直是一個人情社會，互幫互助的氣氛非常濃厚，并且也有一些公司因為家族內部而引起爭端甚至損害到投資者的利益。問題的關鍵在于，對于這個問題的監管如何采取一個明確而嚴格的標準去執行。{8}證監會在2010年給出的指導思路認為，發行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發行人密切相關聯的業務，原則上認定為獨立性存在缺陷；其他親屬的同業競爭進行個案分析判斷。{9}在后續細化的思路指出，親屬關系緊密或者業務關系緊密，二者居其一，就必須進行整合；若親戚關系不緊密，業務關系不緊密，各方面都獨立運作的可考慮不納入發行主體。綜上所述，實際上可以看出對于親屬的同業競爭問題，審核趨于嚴格。{10}(二）同業

在同行業的判斷上，同業競爭的實質是判斷關聯方與發行人是否存在競爭或替代關系，以及對發行人獨立性的影響。應遵循“實質重于形式”的原則進行各方面的綜合判斷，充分考慮客觀影響。目前，證監會不再接受從銷售區域、產品、客戶等方面存在差異的角度解釋同業競爭的說法。曾經備受推崇的中泰化學多角度詳盡說明不影響發行人獨立性的做法目前已行不通。

需要注意的是，并非只有提供相同或相近的產品或服務，才構成同業競爭。若公司和控股股東從事具有相互替代性的產業，則同樣構成同業競爭。比如上市公司經營鐵路貨運，而控股股東經營近海海運，兩者雖服務形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司是新興網媒，而控股股東是傳統紙媒；上市公司專建高檔公寓，而控股股東則建造別墅等。兩者雖然產品特性存在一定差異，但客戶對象上明顯存在交集。{11}(三）競爭

“同業但不競爭”的概念完全是中介機構的發明，在法理上是站不住腳的。根據《上市公司治理準則》第二十七條“控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務”，顯然，法條的邏輯是：只要同業，必然競爭。在實際情況中，同業也很難不競爭，例如供應商可能重疊、技術可能相關聯、工藝可能相關聯、可能存在成本費用的分攤等。若由于法律法規政策限制等原因存在少量同業競爭，可以根據重要性原則處理。例如電力行業的發電企業實行統一上網，其價量由主管部門統一核定，因此可以不視為同業競爭。

業務競爭性的判定也應遵循實質重于形式的原則，不同行業的企業間也可能存在競爭。主要的競爭形式有當前業務的競爭、潛在業務的競爭、資源的競爭和投資機會的競爭四個方面。除此之外，市場中可能存在的競爭形式多種多樣，只要是實質上涉及公司的利益，就可以判定為構成業務競爭。

簽訂市場分割協議劃分市場區域是存在成功先例的。{12}其中的典型案例是晉億實業：按照區域、產品種類、等級對三家企業的國際市場進行劃分，是基于三家企業所處地理位置、技術、設備、勞動力資源狀況以及實際銷售狀況進行的安排。近三年來實際銷售狀況與劃分安排基本一致，實際執行情況也未違反協議，同時約定了違反協議的損害賠償金。此外，該案例還有一個特殊之處，即該類產品市場容量巨大（2005年3家企業銷售合計不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%)，因而同業競爭并不會成為較為嚴重的問題，這也可能是被證監會認可的一個重要原因。與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，昆山金利也是通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，不過由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，沒有得到證監會的認可。{13}并且該案例還成為證監會典型的反面教材，最近的政策明確指出，通過市場劃分解決同業競爭的方式不會被認可。{14} 需要注意的是，實質重于形式的判斷往往是個案進行，與發行人具體情況緊密相關。解釋的說服力受到高度關注，且詳盡解釋的前提是不競爭的情況得到證實。如果改制后控股股東或實際控制人仍經營與發行人十分相近的業務，并通過各種理由解析與發行人不存在同業競爭，即可推定發行人本身獨立性存在問題。

四、同業競爭解決方案

為了解決同業競爭問題，投資銀行一般使出三招：買、賣、銷。“買”就是發行人購買同業競爭或關聯交易公司，通過收購重組甚至托管的方式使相關競爭業務進入上市公司；“賣”就是將同業競爭及關聯交易公司轉讓給獨立第三方；“銷”就是將同業競爭和關聯公司注銷。然而，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導致關聯方非關聯化，涉嫌隱性同業競爭和關聯交易，由地上轉向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業競爭往往構成同一控制下的企業合并。{15}由此可見，證監會亦明確要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客觀原因），競爭方才可以不進入發行人公司。

(一）股權收購

采用股權收購將同業競爭方作為發行人子公司，納入發行人合并財務報表范圍，是解決同業競爭最為普遍的方式。采用這種方式，由發行人與關聯公司（競爭方）的股東簽訂股權轉讓協議，辦理股權轉讓手續，將關聯公司直接納人發行人的合并報表，使其成為上市主體的一個組成部分，甚至吸收合并后注銷該關聯公司。收購多少股權，以在會計上能夠納入合并報表為最低限。根據證監會目前的審核口徑，控股股東、實際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應轉讓給發行人，以保證發行人利益最大化。

同一控制人之下的其他企業構成同業競爭的情形，解決起來較為簡單，這種方式因各企業都受制于同一方控制而較為容易操作，解決起來也比較徹底。{16}但如果擬收購公司經營業績不佳，收購股權之后企業的贏利能力將下降，合并財務報表的經營業績也將受到較大影響；若其后續經營業績短期內無法得到明顯改善，也會對上市公司的持續經營及競爭能力產生影響。

(二）資產重組

由于種種原因，發起人在發起設立公司時未將全部同類經營性資產投入公司，此時會產生資產不完整及可能的同業競爭問題。資產重組可以徹底地消除同業競爭關系，業務的整合可以產生協同效應和規模效應，而且應用范圍廣泛，從歷史遺留問題到新產生的問題，從占公司業務比重較大的主營業務到較小的非主營業務，都可以解決。

具體的操作一般是由發行人從競爭方把競爭性業務的生產設備及存貨全部收購，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經營對應的競爭性業務。采用這種方式，可增強發行人的競爭力，如果該競爭方還存在大量與發行人業務不相關的業務，則可考慮僅收購競爭業務，競爭方能夠繼續存在并開展非競爭性業務，適合需要繼續保留競爭方獨立地位的情形。{17}在中國海誠的案例中，發行人設立時，控股股東海誠總院及其下屬各地六家設計院均不同程度地存在非經營性資產，無法做到對其相關成本、費用配比的剝離；同時投入股份公司的資產均在原各設計院，海誠總院無法直接支配。發行人在上述七地分別設立或收購子公司，購買相關經營性資產。以此形式解決同業競爭在現實中并不多見，不失為一種可以參考的重要方式。需要注意的是，收購相關業務和資產時所涉及的人員和資質也需要妥善轉移。可能由于中國海誠為國有單位的緣故，其采取了穩妥的處理方式，值得借鑒。

從企業角度看，選擇資產重組方式可以避免發生重大的股權結構變動；在時間上比較靈活，可以隨時解決企業發展過程中產生的同業競爭問題；也可以在企業上市之前對資產業務進行微調，便于企業選擇最優的市場時機。資產重組的風險則來自于業務的整合，如果整合不利，就會面臨業績的下滑或者高昂的重組成本。{18}從市場角度看，資產重組沒有引起上市公司股權結構的重大變化，只是對上市公司的業務進行了優化調整，因而對市場的影響較小。從監管的角度看，資產的重組解決同業問題較為徹底，信息透明度高，不失為一種值得提倡的方式，但需要關注資產評估的公允性和程序性。{19} 發行人對競爭性資產進行買賣整合，支付對價的方式主要有現金購買、資產置換、定向增發等。現金收購并不適合某些現金流緊張的發行主體。{20}實踐中大量的案例表明發行人會采取向股東發行股份的方式取得競爭方資產。即競爭方將競爭性業務作為出資直接投入擬發行人，獲得擬發行人的股份。但該方式會導致公司目前的股權比例發生變化，且公司的凈資產收益率和每股收益會減少。多數情況下，定向增發完成后，隨著標的資產注入上市公司，減少了上市公司與控股股東及關聯方之間的關聯交易和同業競爭。相反，在少數發行中，例如海印股份控股股東通過定向增發將其現有業務的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司與控股股東的關聯交易和同業競爭。{21}這種情形在實踐操作中應盡量避免。

(三）向無關聯第三方轉讓

由于某些特殊原因，發行人不便直接購買競爭方的業務和資產，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業務轉讓給無關聯關系的第三方的方式消除競爭狀態。此種處置方案一般適用于競爭方資產規模較小、盈利能力不佳，或競爭資產注入上市公司存在障礙（如存在權屬瑕疵或無法獲得少數股東同意等）等情形。例如，若發行人的控股股東或實際控制人為中國臺灣公司或自然人的，由于兩岸經貿政策或臺灣方面在某些領域內限制中國臺灣公司向大陸公司轉讓相關業務和技術，發行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產和業務，就可商由競爭方將存在的競爭性業務轉讓給無關聯關系的第三方的方式來解決同業競爭問題。{22}又如寶泰隆案例中，實際控制人因煤礦前期改制不規范、資產權屬存在潛在糾紛、股份合作制企業的股權轉讓的限制規定等原因將其所持有的兩個煤礦的股權轉讓給無關聯的第三方而未納入發行人。

競爭方或競爭業務轉讓出去可以簡化相關程序，同時不影響發行人的經營業績。但是發行人喪失了對關聯公司的控制權；或者將具有競爭力或可以盈利的業務轉出去而不是收進來，可能導致發行人更大的市場競爭風險；并且存在關聯交易非關聯化的隱患，需要充分證明被轉讓的對象是否跟公司有關聯關系，轉讓之后會不會存在隱性同業競爭和關聯交易等。{23}因此在審核中，關于關聯交易非關聯化，要重點關注關聯企業轉讓清算是否真實、公允、合理，是否掩蓋歷史的違法違規行為，不能在上市前轉讓出去、上市后又買回來。

(四）競爭方注銷

直接注銷同業競爭企業是一種更為簡便徹底的處理方式，對發行人不存在實質性的影響。一般適用于該競爭方業務量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如同業競爭的子公司業績太差，或者股權關系過于復雜等，就可以通過注銷的方式解決。

在擬注銷的同業關聯企業資產數量較大的情形下，需要詳細披露其股份和資產處理情況，發行人是否因此遭受經濟損失等。{24}在案例榕基軟件中，發行人2007年年末資產總額只有16703萬元、凈資產9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年年末資產總額高達30522萬元、凈資產29715萬元，其3.18億元的非專利技術資產顯然隱患重重。該公司注銷后自然人股東將其所持股份賣出，但相關出資資產是否收回，個人股東轉出股權收入是否轉交申請人，申請人是否因此遭受經濟損失，申報材料均未披露，中介機構也未合理核查。因此發審委認為其不符合《管理辦法》第二十四條的規定。{25} 需要注意的是，有的企業會利用注銷同業關聯公司，暗中將業務移交，造成業績迅猛增長的假象。例如，夏草通過關注金仕達衛寧技術服務收入的不正常增長，揭露發行人表面注銷兩家關聯公司，實際合并業績的情形：“發行人2008技術服務收入為何會大幅增長128%,因為它把同業技術服務收入算到自己賬上，這導致發行人IPO 報表嚴重失真，2007年是一家公司業績，而2009年是三合一業績，會計主體發生重大變化，以此計算IPO成長性就沒有意義了。”{26}(五）過渡性安排

托管與租賃是指競爭雙方通過合同約定的方式將競爭業務集中到一家公司的控制之下，以此消除同業競爭關系。{27}例如，經營權委托、股權托管、資產托管、租賃等。在托管的背后往往是資產注入的預期。這種方法表面消除了對發行人利益的競爭性影響，但是仍然不夠徹底，而且有很多資產不適合進行托管或租賃。例如在我國香港上市的國美電器通過托管協議對北京國美非上市門店的托管，但是在我國香港上市和在上海、深圳證券交易所上市有一定的區別。在近期成功上市或再融資的公司案例中托管已比較少見。{28}尤其對于擬上市的公司，改制重組指導意見明確要求：申請發行上市前，不得與主發起人或第一大股東或實際控制人及其關聯股東、其控制的企業法人存在經營性業務（受）委托經營、（承）發包等行為。

其他的過渡性安排，例如海南橡膠的競爭方銷售買斷、制訂淘汰計劃；露天煤業的意向性協議或承諾上市后解決等。{29}實際上，承諾未來的業務調整可行性堪憂。首先，未來業務的調整具有不確定性；其次，上市前尚未能解決的問題，上市后其他公司在不具有控制力的情況下，調整的動力何在也存在疑問。可見即使作為過渡性策略，風險也是很大的。

(六）整體上市

整體上市是指上市公司的集團公司將其非上市部分改制上市，并與原上市子公司整合為一家上市公司，以改變集團公司分拆上市的狀態。整體上市能夠改變母公司控股上市公司的格局，因而在消除同業競爭的多種方法中是最徹底的一種。{30} 從企業角度講，整體上市能夠使集團公司直接上市融資，擴大融資平臺，同時使資產在市場中得到價值的認同和提升。從市場來看，整體上市能消除上市公司的母子控股公司結構，關聯交易、違規擔保、母公司占款等問題也隨之解決，對于國有企業的改革和資本市場的規范有積極的意義。同時，整體上市能夠擴大市場的股票供給量，催生大盤藍籌股，對于抑制投機、維持資本市場的穩定有重要的作用。從某種意義上來講，整體上市是對于早期分拆上市的一種糾偏。{31}但整體上市比普通資產重組復雜得多：整體上市成本較高、風險較大，其未上市部分資產質量必須達到上市的要求，企業尤其是國有企業的上市必須得到監管部門的批準；而且上市過程中涉及較大規模的資產交易和定價，容易產生內幕交易、資產價值高估等不規范現象。解決同業競爭問題不能“頭痛醫頭，腳痛醫腳”，從資本市場的角度改革其弊端才是根本的解決辦法。雖然整體上市是解決同業競爭問題最優的選擇，但是適合實施整體上市的企業在資產質量和管理能力上必須滿足嚴格的條件。除此之外，整體上市只適合解決已經存在的集團內同業競爭，而且如果競爭資產占總資產比重較小而整體上市都存在困難的情況下，局部的資產重組是更為有效的方式。

注釋: {1}《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第二十一條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”該條僅對控股股東不得侵占上市公司利益進行了原則性規定，對股東是否能夠經營與公司相同或類似業務并無限制。

{2}《首次公開發行股票（IPO)并上市管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第十九條：“發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。”

《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》第十八條：“發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。”

{3}趙艷秋：《論公司關聯交易與同業競爭的法律規制》，載《黑龍江社會科學》，2010(3)。{4}投行小兵：《案例研習

（一）：同業競爭解決之道》，資料來源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html,2012年7月12日訪問。

{5}實際控制人的規定散見于《上市公司收購管理辦法》、《上海交易所股票上市規則》、《深圳交易所股票上市規則》和《中小企業板上市公司控股股東、實際控制人行為指引》等文件。

{6}阿土哥：《萬科和中糧解決同業競爭的方法》，資料來源：http://yabird-chang.blog.163.com/blog/static/***881695253764/,2012年7月12日訪問。{7}案例：東寶生物：合計持有發行人股份總數的12.28%(并非發行人的控股股東或實際控制人）的股東江任飛、江萍父女控制的公司杭州群利與發行人均銷售明膠，存在同業競爭情形，在反饋問題中有所提及。關聯公司群利明膠產品85%以上出口，股東承諾上市后將境內業務完全放棄，即將同業競爭業務的出口與境內市場相區分，對發行人影響較小。作為非實際控制人的重要股東控制企業，證監會認可了這種處理。

{8}投行小兵：《案例研習（95):親屬同業競爭解決之道》，資料來源： http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4flD102dybn.html,2012年7月11日訪問。

{9}“關于發行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發行人相競爭或相關聯業務問題的審核研究”（發行監管部2010年11月）。

{10}案例：宏昌電子：實際控制人家族成員能施加重大影響的企業同業競爭；中技樁業：控股股東親屬控制的企業在不同地域構成同業競爭。

{11}案例：銀座股份（2007年配股）：銀座股份（百貨+超市）控股股東山東商業集團眾多關聯方在山東各地從事商業零售業務，包括社區便利店、大型超市和百貨商城等，采用無區域重疊的解釋和股權托管方式得到認可，但現無借鑒意義。

同類案例：深萬科、中糧地產（2007年配股）、華光陶瓷（2006)、潞安環能(2006)。

{12}案例：ST雙馬；漢鐘精機。{13}同類案例：滬士電子。

{14}投行小兵：《案例研習

（一）：同業競爭解決之道》，資料來源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html ,2012年7月12日訪問。

{15}夏草：《IPO專題之一：同業競爭與關聯交易》，資料來源：http:// wenku.baidu.cora/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日訪問。{16}案例：海亮股份；合興包裝；江蘇宏寶。{17} 案例：大洋電機；天馬股份。{18}若競爭方的資產規模、業務收入及利潤較大，且超過發行人原有業務相應指標的100%，為便于公眾投資者了解重組后的整體運營情況，發行人在重組后需運行一個會計后方可申請發行。

{19}案例：東南網架：在公司成立時，集團公司尚有部分在建廠房尚未完工，無法辦理相關的產權證書，因此保留了部分與空間鋼結構生產經營相關的資產和業務。在某一次收購中因所聘資產評估資格無證券從業資格，公司又委托了具有證券從業資格的其他評估機構對前述資產評估報告進行復核。

{20}案例：利歐股份：一次全部收購相關資產會大幅度增加臺州利歐電氣有限公司的負債率（不利于取得銀行貸款），所以在具體實施收購時采用了分次分類收購、先掛公司往來賬，然后分期支付價款的方式。

{21}案例：海印股份（2008年增發）：重大資產購買增加了與控股股東的同業競爭。{22}投行灣灣：《同業競爭解決之道》，資料來源：http：//blog.sina.com.cn/s/ blog_810ffl9b0100uxx8.html,2012年7月12日訪問。{23}案例：侏羅紀軟件；中聯電氣。{24}同類案例：西安達鋼；北斗星通。

{25}《首次公開發行股票并上市管理辦法》第二十四條“發行人的內部控制制度健全且被有效執行，能夠合理保證財務報告的可靠性、生產經營的合法性、營運的效率與效果。”

{26}夏草：《IPO專題之一：同業競爭與關聯交易》，資料來源：http:// wenku.baidu.com/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日訪問。{27}案例：上實發展；中國重汽。

{28}王學飛：《擬上市公司和上市公司同業競爭問題淺析》，資料來源： http：//,2012年7月12日訪問。出處:《金融法苑》

第五篇：中國通信產業壟斷競爭研究

摘要

伴隨我國電信業第四次重組完成及3G項目建設的逐步推進，我國移動通信市場形成了以中國移動、中國聯通和中國電信為主體的三寡頭壟斷競爭格局，三大運營商也進入了全-業務競爭的時代。根據寡頭競爭理論，當市場上的少數幾家廠商控制著絕大部分的市場份額時，在這種情況下，一方面，由于廠商的數量少且市場份額較大，廠商之間更容易進行合謀進而控制市場價格以獲取壟斷利潤；另一方面，單個廠商產量或價格的變化都可能引起整個市場價格的變化從而影響每個廠商的利潤，因此，各個廠商的決策是相互影響相互制約的，在這種情況下，每個廠商都要時刻關注其他廠商產量和價格的變化并及時調整自己的決策。雖然我國移動通信行業近年來出現了激烈的價格戰，但其實是為了能獲得最大的壟斷利潤。而且，移動行業巨大的價格下降空間來自于中國移動通信行業積累的高額壟斷租金

在市場結構和市場關系的問題上芝加哥學派其代表人物Stigler認為，判斷市場結構和市場績效之間的關系不能像哈佛學派那樣簡單。在集中度較高的行業，由于廠商的生產規模大，規模經濟顯著，同時又擁有先進的設備、一流的技術、完善的組織管理制度，因此生產更有效率，行業的高額利潤并不是來自壟斷或是合謀，而是來自效率，同時，由于效率的提高，利潤的增加又使得廠商在競爭中更占優勢，獲取更大的市場份額。因此，市場績效和市場結構之間的正向關系并不是像哈佛學派所說的那樣是通過大廠商之間的合謀而來的。認為，是市場績效或市場行為決定了市場結構，而不是市場結構決定了市場績效。

本研究通過對我國移動通信行業的實證研究發現，我國移動通信行業的市場績效和市場結構之間確實存在正向關系，但這一正向關系并不是廠商通過合謀引起的。對市場競爭行為的研究發現我國移動通信行業各運營商之間并不存在合謀，因此，本研究拒絕哈佛學派的共謀假說，而支持芝加哥學派的效率假說。

關鍵詞： 通信產業；壟斷競爭；競爭行為；市場績效；市場結構 1緒論

1.1研究目的與動機

在過去的年里，我國移動通信行業發生了巨大的變化。從年我國產生第一個移動用戶到年月，我國移動電話用戶數達到億，早己位居世界第一。在這期間，我國移動通信行業的市場結構也發生了很大的變化，從年之前的完全壟斷到引入聯通再到年引入電信，對市場結構的一個基本判斷是我國移動通信行業屬于寡頭壟斷型。市場的價格決定機制經歷了壟斷定價、政府定價以及逐步走向市場化定價。價格競爭在我國移動通信行業的發展中起到了關鍵作用，中國移動的從年第一季度的兀降低到年上半年的元，降低了，而中國聯通的從年的元降低到上半年的元，下降了。與市場表現出的激烈的價格競爭相反，根據寡頭理論，寡頭在合謀時制定的價格與利潤都高于無勾結行為下的價格和利潤，因此，寡頭市場上的廠商往往都有合謀的動力，在我國移動運營商由國有企業經營的情況下，企業之間的合謀似乎更容易達成。年我國正式加入，按照相關協議，我國的電信市場也將逐步開放。入世年內，初步開放網絡服務；入世第年，逐步放幵增值服務的地域限制；入世第年，有線網及光纜幵始放開，全面取消增值服務的地域限制；入世第年，允許外資在基礎電信中持股比例由放幵初期的逐步提高到在尋呼業務、數據壓縮轉發等電信增值服務領域，外資持股比例由放開初期的逐步提高到以內；入世第年，逐步取消外資在尋呼機、移動電話進口，以及國內固定網絡電話服務等領域的地域限制。完成開放網絡服務；入世第年，有線網及光纜完成全面幵放，中國電信服務業傳統壟斷格局基本打破，形成競爭性市場。雖然我國到目前為止還沒有完全兌現這些承諾，但是可以預期我國電信市場將面臨越來越激烈的國外電信運營商的競爭。我國電信行業在過去的十年里經過了四次大規模的重組，每次重組都引起了國內外專家學者的激烈討論，而我國電信運營商的競爭能力和經營績效是否提升，是否有足夠的能力應付國外電信運營商的競爭，變成一個日漸重要的問題。基于以上背景，本文主要以中國移動通信業的競爭行為為研究對象，通過對行業競爭行為的研究，了解行業內運營商之間的競爭形態和行業的市場勢力，為我國移動通信業進一步的市場化改革提供理論依據。同時，在對行業競爭行為研究的基礎上，本文以我國移動通信行業為例驗證了哈佛學派的“共謀假說”和芝加哥學派的“效率假說”，研究思路和方法具有一定的學術價值。

1.2研究內容

本研究的主要范圍是我國移動通信行業的競爭行為以及市場績效和市場結構之間的關系。詳細內容包括：了解我國移動通信行業的發展歷程。通過建立聯立方程組模型，估計出我國移動通信行業的需求曲線和成本曲線。通過對聯立方程組的估計，求出行為參數，以了解我國移動通信行業的市場競爭行為；根據行為參數與勒納指數之間的關系計算出勒納指數，以比較我國移動通信行業價格和邊際成本之間的關系。通過市場集中度、進入壁壟等因素的分析，了解我國移動通信行業的市場結構。在范式下研究績效和市場機構之間關系，結合結構方程估計的行為參數，驗證哈佛學派的“共謀假說”和芝加哥學派的“效率假說”與我國移動通信行業的符合程度。

1.3研究方法

根據寡頭競爭理論，當市場上的少數幾家廠商控制著絕大部分的市場份額時，一方面，由于廠商的數量少且市場份額較大，廠商之間更容易進行合謀進而控制市場價格以獲取壟斷利潤：另一方面，單個廠商產量或價格的變化都可能引起整個市場價格的變化從而影響每個廠商的利潤，所以，各個廠商的決策是相互影響相互制約的，在這種情況下，每個廠商都要時刻關注其他廠商產量和價格的變化并及時調整自己的決策。世紀年代，博弈理論的發展為經濟學家研究寡頭競爭提供了更加方便的理論工具。如模型、模型、模型、模型等經典的經濟學模型都是在博棄論的基礎上建立起來的。從此之后，對寡頭競爭旳競爭進入了更加縱深的階段。為了研究我移動通信行業的競爭行為，在微觀經濟學理論的基礎之上，本研究以產量競爭模型為基礎，對行業內廠商的競爭行為進行建模，并采用聯立方程組的方法對我國移動通信行業的競爭行為進行實證研究。此夕卜，為了研究我國移動通信行業的績效和市場結構之間的關系，驗證哈佛學派的“共謀假說”與芝加哥學派的“效率假說”，本研究采用范式對市場績效進行了建模，并結合市場競爭行為的研究結論，對這兩種假說與我國移動通信行業的符合程度作出判斷。

2.我國移動通信行業的發展歷程

2.1我國移動通信技術的發展歷程

自中國電信1987年于廣州開始辦理移動電話業務，移動通信在我國的發展己有25年。我國電信業經歷了數次以政府為主導的重組，其中，對移動通信業有重大影響的事項如下:中國電信1987年于廣州開始辦理移動電話業務，是我國移動電話業務的第一家運營商;1994年7月19日，中國第二家經營電信基本業務和增值業務的全國性國有大型電信企業—中國聯合通信有限公司（簡稱中國聯通）成立，聯通公司同時經營固定電話業務和移動電話業務。中國聯通的成立，是我國電信發展史上重要的里程碑，它標志著我國電信行業完全壟斷的局面被打破，我國電信行業的市場化改革正式拉開帷幕。1999年根據國務院批復的《中國電信重組方案》，移動通信業務從中國電信獨立出來，新組建的中國移動通信集團公司于2000年4月20日正式成立。2008年5月，中國電信業進行了第四次重組，此次重組中，中國電信收購中國聯通的CDMA網絡，開始經營移動電話業務。國內電信運營商由7家重組為3家，分別是中國移動、中國聯通、中國電信，并且這三家都獲得了全業務經營許可，同時經營固定電話和移動電話業務。

2.1.1 中國移動

中國移動集團公司(以下簡稱中國移動)于2000年4月20日成立，2000年5月16日正式掛牌，是根據國家有關電信體制改革的要求在原中國電信公司移動通信資產總體剝離的基礎上組建成立的。中國移動通信集團全資控股中國移動通信有限公司。

1997年9月3日，中國電信(香港)有限公司在香港注冊成立，后改名為中國移動(香港)有限公司，之后再次改名為中國移動有限公司。同年10月22日和23日，中國電信(香港)有限公司首次發股募集約42億美元，分別于紐約交易所和香港交易所掛牌上市。

1998年6月4日，中國電信(香港)有限公司正式完成收購江蘇省移動的權益;1999年11月12日，中國電信(香港)有限公司正式完成收購福建、河南和海南三省移動的權益。

2000年6月28日，中國電信(香港)有限公司正式更名為中國移動(香港)有限公司;同年11月13日，中國移動(香港)有限公司正式完成收購北京移動、上海移動、天津移動、河北移動、遼寧移動、山東移動和廣西移動的權益。

2001年6月8日，中國移動(香港)有·限公司通過其全資子公司廣東移動在中國內地發行了總額50億元人民幣債券，并在2001年10月23日于上海證券交易所成功掛牌上市。

2002年7月1日，中國移動(香港)有限公司正式完成收購安徽移動、江西移動、重慶移動、四川移動、湖北移動、湖南移動、陜西移動和山西移動的權益。

2004年7月1日，中國移動(香港)有限公司正式完成收購內蒙古移動、吉林移動、黑龍江移動、貴州移動、云南移動、西藏移動、甘肅移動、青海移動、寧夏移動、新疆移動、中國移動通信有限公司和北京移動通信設計研究院有限公司的權益，成為第一家在中國內地所有三十一個省、直轄市和自治區經營移動電話業務的海外上市中國電信企業。

2006年5月29日，中國移動(香港)有限公司更名為中國移動有限公司。

2.1.2中國聯通

中國聯合網絡通信集團有限公司(以下簡稱“中國聯通”)是在2008年中國電信業第四次重組之后，由原中國聯通和甲國網通合并組建而成的。中國聯通在國內31個省、市、自治區設有分支機構。目前，中國聯通主要經營移動通信業務、固定電話業務、數據通信業務等。中國聯合網絡通信有限公司全資控股中國聯合網絡通信(香港)有限公司。

1994年7月，中國聯合通信有限公司成立。中國聯通的成立對于我國電信行業來說具有重要意義，它標志著我國電信行業完全壟斷的局面被打破，也標志著我國電信行業的市場經濟改革正式開始。

2000年2月8日，中國聯合通信(香港)有限公司在香港注冊成立;同年6月21日和22日，中國聯通在紐約證券交易所和香港聯合交易所掛牌上市。

2002年12月31日，公司完成收購吉林等9省、直轄市、自治區分公司經營的移動通信業務及資產;2003年，公司完成收購山西等9省、自治區分公司經營的移動通信業務及資產;2004年7月19日，公司移動用戶突破1億戶;2007年12月31日，公司收購貴州分公司移動通信業務及資產，至此，中國聯通實現集團分公司整體上市。2008年中國電信業第四次重組，中國聯通向中國電信出售CDMA業務。同年19月15日，中國聯通與中國網通正式合并，公司更名為中國聯合網絡通信(香港)有限公司。2009年，中國聯通獲準在全國范圍內經營WCDMA第三代數字蜂窩移動通信業務。

2.1.3 中國電信

中國電信的前身是中華人民共和國成立后建立的郵電部，當時國家實行郵電合營、政企合一的經營模式，中國電信既擔任“運動員”，又擔任“裁判員”，這在當時生產力相當落后的條件下為我國經濟發展做出了巨大的貢獻。改革開放之后，隨著我國市場經濟的不斷發展，電信行業的這種運營模式越來越不適應幣場的要求。1994年7月19日，經國務院批準，由電子部、電力部、鐵道部和中信集團四家公司聯合成立中國聯合通信有限公司，中國聯通在市話和移動通信領域同時與中國電信競爭。我國電信行業市場化改革的序幕由此拉開。1995年，中國電信進行企業法人登記，從此逐步實行政企分開，中國電信不再擔任“栽判員”的角色。1999年，月，中國電信的移動電話業務和資產整體剝離出來，組建為中國移動通信集團公司。從此，中國電信只專注經營固定電話業務。2002年，為繼續我國電信行業的市場化改革，提高我國電信行業的市場競爭力，經國務院批準，中國電信南北分拆方案最終確定。新中國電信集團管轄原南方和西部21省、市、區的電信業務，北方十省市的電信業務由中國網通經營。2008年5月23日，工業部、國家發改委和財政部聯合發布《關于深化電信體制改革的通知》，中國電信行業的第四次重組正式拉開序幕。此次重組和發放3G牌照相結合，中國電信獲得經營移動業務的牌照，并以1100億人民幣收購聯通CDMA網絡及相關資產，開始經營移動電話業務，自此，中國的三家電信運營商邁入全業務競爭時代。

2.2 移動電話取代固定電話的趨勢

從電信業的發展歷程看來，電信服務趨于移動化的趨勢明顯。1991年世界擁有手機的人還不及總人口的1%，具有蜂窩網絡的國家也不到1/3。到2001年底，90%的國家建立了移動網絡，世界手機普及率幾乎達到1l6 } 100多個國家的移動用戶超過固定用戶。據GSM協會發布的報告，2006年6月全球GSM手機用戶已經突破了20億，GSM用戶從技術商用服務推出到10億用了12年時間，而從10億到20億僅僅用了兩年半的時間。截止2011年底，我國移動電話用戶數達到9.}6億，并且每年以兩位數的增長率增長，而固定電話下降為2.85億，己連續5年呈下降趨勢。

3.我國移動通信行業的績效分析

3.1 中國移動通信業的市場結構分析

1994年之前，我國的移動通信業務由中國電信獨家經營，此時的市場結構為完全壟斷;1994年中國聯通成立，或許經營移動通信業務，此時的市場結構為雙寡頭，但是移動一直占據了絕大部分的市場份額;2000年中國移動從中國電信分離出來獨立經營移動業務;2008年中國電信業第四次大規模重組，中國電信也獲得了經營移動業務的牌照，此后中國移動通信業變為三寡頭壟斷的局面。雖然經歷了歷次重組和政策的調整，但是我國移動通信行業市場結構的發展一直不均衡，中國移動占據了絕大部分的市場份額，市場集中度過高。本研究將從進入壁壘、產品差異化、市場集中度這三個方面考察我國移動通信行業的市場結構。3.1.1 進入壁壘

關于進入壁壘(Barriers to Entry)的定義，學術界有很大的爭議，Bain(1955)將進入壁壘定義為：進入壁壘是行業的在位廠商相對于潛在進入者的優勢，這種優勢的大小反映在在位廠商能在多大程度上將價格定在競爭水平之上而不會吸引潛在進入者進入。貝恩認為規模經濟就是一個進入壁壘。Stigler(1968)并不認為規模經濟是一個進入壁壘，他將進入壁壘定義為一種成本，這種成本由試圖進入行業的廠商承擔的成本，而在位廠商并不需要承擔。規模經濟是由行業特性決定的，無是在位者還是進入者，在他們擴大其產量的過程中，他們都能享有一樣的規模經濟。因此，根據Stigler的觀點，規模經濟并不是進入壁壘。Ferguson(1974)認為進入壁壘是一種使進入無利可圖同時會使在位者將價格定在邊際成本之上的因素，這種因素會使在位者持續的獲得壟斷利潤。Ferguson認為，在長期，由于廠商之間價格與非價格競爭，將價格定在邊際成本之上并不足以讓廠商獲得超常利潤，在位者只有將價格定在平均成本之上才能獲得超常利潤，而Fisher(1974〕將進入壁壘定義為:當進入對社會有利時能夠阻礙進入的任何因素。

3.1.2 產品差異化

產品差異化最早由張伯倫提出，在經濟學以及市場營銷中，產品差異化是指使產品或服務區別于其他廠商的產品或服務，以使其對特定消費者更有吸引力。產品差異化是競爭優勢的重要來源。如果消費者對現有產品有著很強的忠誠度，那么潛在進入者很難說服消費者購買其他品牌的產品，首先，新進入者需要提供質量更好、價格更低的產品;其次，他可能需要比在位者花費更多的廣告、營銷費用。產品產異化可以分為橫向差異化(Horizontal Differentiation)和垂直差異化(Vertical Differentiation)。橫向差異化是指產品的特性改變后，一部分消費者收益，另一部分消費者受損。橫向差異化通常表現為產品的外觀等非質量因素的差異。縱向差異化是指產品的特性改變后，消費者均收益或受損，比如一種產品質量的改進，使得所有使用這種產品的消費者都覺得這種產品比以前更好。

我國是全球最大的移動通信市場，擁有最多的移動通信電話用戶。由于消費心理，購買習慣、收入水平、知識層次等原因，不同消費者對移動產品的需求和消費行為有很大差異。加上我國東、中、西部之間經濟發展程度差別較大，因此，電信運營商很難同時滿足所有消費者的需求。電信運營商可以根據某些特征將消費者劃分為不同的類別，然后制定相應的產品或服務。目前，中國移動下設三個品牌:“全球通”、“神州行”和“動感地帶”。“全球通”是中國移動的旗艦品牌，主要針對經常漫游、本地通話費較高的中高端客戶，這部分群體收入較高，消費能力強，對服務質量有較高的要求。中國移動為這部分客戶在各營業廳設立“全球通”VIP客戶通道，以及在機場設立“全球通”VIP休息室。“神州行”是中國最大的移動電話業務品牌，其用戶數量占據中國移動總用戶的76%，收入占比也超過70%。神州行面向大眾消費者，尤其是農村群體，其資費較低，辦理快捷方便。“動感地帶”是中國移動為年輕群體精心打造的移動通信業務品牌，其客戶大部分為16-30歲的學生，這部分群體對價格及其敏感但是數據業務使用量較大。

中國聯通包括“沃3G”、“沃家庭”、“親情1+1”、“新勢力”等。“沃3G”是中國聯通針對聯通的3G用戶開發的品牌，其客戶基本特征是語音通話費用較高，同時數據業務使用量也大；“沃派”是聯通首次統一發布的青少年品牌，“沃派”代表青少年精彩的族群式生活，“沃派”主要面向青年群體和學生。“沃家庭”是中國聯通在“親情1+1”的基礎上面向家庭客戶提供的寬帶、固話、手機、增值應用的全業務通信方案。“親情1+1”是原中國網通面向家庭用戶推出的滿足全家人通信需求的服務計劃:2008年10月l日，中國聯通、中國網通紅籌公司正式合并，并統一為“中國聯合網絡通信有限公司”，簡稱“中國聯通”。因此2009年“親情1+1”基礎套餐由原來的固定電話、寬帶、小靈通更改為固定電話、寬帶和移動通信業務以及其增值服務的通信組合產品。

中國電信在2008年獲得經營移動通信的牌照后，也推出了“天翼”、“天翼飛YOUNG”等移動品牌。

3.2 結論

關于市場績效和市場結構之間的關系，以Bain為代表的哈佛學派認為，在市場結構、市場行為和市場績效三者之間存在著穩定的因果關系，不同的市場結構能夠產生不同的市場行為，不同的市場行為又會產生不同的市場績效。他們認為集中度高的行業，由于廠商數量少，壟斷力量大，廠商之間更容易合謀控制價格和產量，進而獲得更高的利潤。而以Stigler為代表的芝加哥學派則否認這一觀點。他認為，在集中度較高的行業，由于廠商的生產規模大，規模經濟顯著，同時又擁有先進的設備、一流的技術、完善的組織管理制度，因此生產更有效率，行業的高額利潤并不是來自壟斷或是合謀，而是來自效率，同時，由于效率的提高，利潤的增加又使得廠商在竟爭中更占優勢，獲取更大的市場份額。因此，幣場績效和市場結構之間的正向關系并不是廠商通過合謀引起的。

本部分通過對我國移動通信行業2004年至2009年相關數據的實證研究發現，我國移動通信行業的市場績效和市場結構之間確實存在正向關系，但這一正向關系并不是廠商通過合謀引起的。結合前文對市場競爭行為的實證研究結果，即，我國移動通信行業各運營商之間并不存在合謀，因此，本研究拒絕哈佛學派的共謀假說，而支持芝加哥學派的效率假說。結論和政策建議

4.1 結論

4.1.1 關于市場競爭行為

檢測幣場上的競爭程度一直是實證產業組織學中最熱門的研究之一。本研究應用新實證產業組織背景下的結構模型對我國移動通信行業的競爭行為進行了研究。研究結果表明，我國移動通信行業存在相當程度的市場力量，其行為參數達到0.22，處于完全競爭和三寡頭古諾競爭之間。同時，行業的勒納指數為0.2938，價格超過邊際成本的41%，說明我國移動通信行業的價格仍處于較高水平。雖然我國電信行業，包括移動通信行業經過了數次重組，但是由于市場沒有對外開放，競爭主體少，幣場仍然缺乏競爭，中國移動一家獨大的局面仍然沒有得到改善。雖然我國移動通信行業今年出現了激烈的價格戰，然而根據平新喬(2003)基于移動公司相關數據的研究表明，從彈性分析看，移動公司處于降價能增收的階段上。移動公司之間的價格戰，其實是為了能獲得最大的壟斷利潤。而且，移動行業巨大的價格下降空間來自于中國移動通信行業積累的高額壟斷租金。為了進一步增加市場競爭程度，應對國外運營商的激烈競爭，中國移動通信行業應進一步引入競爭，增加市場競爭主體個數。

4.1.2 關于績效與市場結構

關于市場績效和市場結構之間的關系，以Bain為代表的哈佛學派認為，在市場結構、市場行為和市場績效三者之間存在著穩定的因果關系，不同的幣場結構能夠產生不同的市場行為，不同的市場行為又會產生不同的市場績效。他們認為集中度高的行業，由于產商數量少，壟斷力量大，更容易合謀從而控制價格和產量，獲得更高的利潤。而以Stigler為代表的芝加哥學派則否認這一觀點。他認為，在集中度較高的行業，由于廠商的生產規模大，規模經濟顯著，同時又擁有先進的設備、一流的技術、完善的組織管理制度，因此生產更有效率，行業的高額利潤并不是來自反壟斷或是合謀，而是來自效率，同時，由于效率的提高，利潤的增加又使得廠商在競爭中更占優勢，獲取更大的市場份額。

本部分通過對我國移動通信行業的實證研究發現，我國移動通信行業的市場績效和市場結構之間確實存在正向關系，但這一正向關系并不是廠商通過合謀引起的。對市場競爭行為的研究結果發現我國移動通信行業各運營商之間并不存在合謀，因此，本研究拒絕哈佛學派的共謀假說，從而支持芝加哥學派的效率假說。

4.2 政策建議

4.2.1 放松行業的進入管制

為促進移動通信行業的有效競爭，降低市場力量，應進一步放松行業的進入管制。首先，應允許民營資本進入移動通信市場。民營資本是我國最具活力的群體，它們會在利益的驅動下增加市場的競爭程度;另一方面，放松外國運營商進入我國市場的準入條件，以構建不同的潛在進入者對在位者的進入威脅，實現真正有效的競爭。同時，還應把握正確的市場準入原則，由于電信行業具有投資規模、沉淀成本非常大的特點，大量的退出必然會產生社會成本的損失，最后這些損失必然會轉嫁到消費者頭上，減少社會福利，因此在市場主體進入時，要充分考慮電信行業的規模經濟、沉淀成本等特性，適度控制進入者的數量。

4.2.2 加強對市場力量的監控和懲罰

雖然移動運營商在局部地區因爭奪客戶資源而發生過激烈的競爭，但總體上由于行業競爭主體少，單個運營商所占的市場份額很大，有很強的作價能力，因此運營商往往會將價格定在遠遠高于邊際成本的位置，損害消費者利益。并且，一些運營商在某些業務市場擁有絕對的控制能力，他們可能會運用市場力量排斥競爭對手，進行不公平競爭。因此，在行業市場化改革的同時，還應加強市場力量的監管，加大《反壟斷法》的實施力度，對濫用市場力量的企業進行合理的懲罰。

4.2.3 實施不對稱管制

從移動通信業務在我國開辦以來，移動通信行業的市場結構一直處于嚴重失衡狀態。中國移動一直占據絕大部分的市場份額，其用戶數市場份額曾最高達到73.9%。實施不對稱管制，培育相對均衡的市場結構，也是我國移動通信行業規制的重要方面。

由壟斷市場演變為競爭性市場主要由兩條路徑，第一是市場的自發演化，由市場自發演化為競爭性市場是一個理想且緩慢的過程;第二是政府的干預。政府的干預是短期內提升產業競爭力的有效手段。在我國政府對世界貿易組織(WTO)承諾開放我國移動通信市場的前提下，要在短期內提升我國移動通信行業的市場競爭力，政府的干預是一個切實可行的方案。

回顧我國電信行業歷來的幾次重組，其主要目的都是為了形成電信行業相對均衡的市場份額。我國對中國聯通的價格不對稱管制，也是為了形成移動通信行業內相對均衡的市場結構，但可惜的是，價格不對稱管制一直沒有達到預期的效果。我國相關部門應繼續研究新的不對稱規制方案，扶持市場上相對較弱的企業。如2008年工信部與國資委聯合發布的《關于推進電信基礎實施共建共享的緊急通知》規定電信運營商的基礎網絡共建共享，此舉可以提高中國聯通和中國電信的網絡質量，縮小與中國移動的差距。此外，從國外電信運營商的發展經驗來看，單向攜號轉網等措施也能有效的扶持弱勢運營商的發展。