第一篇：關于公用企業限制競爭和壟斷行為的自查報告（范文模版）

關于公用企業限制競爭和壟斷

行為的自查報告

根據工商總局“工商競爭字【2016】54號文件” 精神，參照《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》以及《市工商局關于深入開展集中整治公用企業限制競爭和壟斷行為專項行動的通知》的要求，為進一步營造良好的市場競爭環境，切實維護消費者的權益，近期我公司開展了關于限制競爭和壟斷行為的自查工作。

一、企業基本情況

我公司是經市政府批準、市國資委授權，租賃經營管理十堰市熱電廠資產的、具有獨立法人資格的民營企業，主要承擔著十堰市中心城區企事業單位和居民小區的供暖責任。

二、自查內容

1、限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關商品，而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品;

2、限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經營者生產或者經銷的商品，而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品;

3、強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件;

4、強制用戶、消費者購買其指定的經營者提供的不必要的商品;

5、以檢驗商品質量、性能等為借口，阻礙用戶、消費者購買、使用其他經營者提供的符合技術標準要求的其他商品;

6、對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用;

7、其他限制競爭的行為。

三、自查結果

經自查，我公司無限制競爭和壟斷行為的違紀違法現象。

四、整改措施

1、加強組織領導，提高思想認識

本次自查自糾專項治理工作時間緊、要求高，為確保工作有序推進，取得實效，我成立專班對限制競爭和壟斷行為等問題認真開展了自查自糾和專項治理，切實響應、執行上級文件規定，營造良好的市場競爭環境，維護消費者的權益。

2、強化思想教育，增強法紀意識

組織相關業務部門人員認真傳達、學習《工商總局關于公用企業限制競爭和壟斷行為突出問題的公告》、《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》等文件精神和有關規定，進一步加供熱隊伍的思想政治教育，增強供熱隊伍的法紀意識。

3、強化日常監管，加強隊伍建設

為進一步規范供暖隊伍行為，提高供暖隊伍的服務意識，營造良好的供暖氛圍，我公司專門出臺了《供熱服務員工“十不準”》和《供暖服務“八項”承諾》，強化日常監管，加強供暖隊伍建設。在完善制度的基礎上，加大監管力度，采取對外公布舉報電話，加強公眾監督和輿論監督，杜絕擾亂市場秩序、損害經營者和消費者合法權益事件發生。專此報告！

***************************** 二〇一七年五月二十四日

第二篇：關于公用企業限制競爭和壟斷行為的自查報告

關于公用企業限制競爭和壟斷行為的自查報告

按照安順市公用企業行政指導約談會議要求，我公司高度重視，及時召開會議傳達約談會議精神；組織學習《中華人民共和國反不正當競爭法》、省工商局《2018年整治公用企業限制競爭和壟斷行為突出問題專項執法方案》、《安順市工商行政管理局2018年反不正當競爭執法重點行動工作實施方案》等相關法律、法規，為進一步營造良好的市場競爭，切實維護消費者的權益，近期我公司開展了關于限制競爭和壟斷行為的自查工作。

經自查，一是公司沒有強制或變相強制用戶接受其不必要的服務或購買不必要的商品等行為發生；二是沒有利用電視信號載波及發送的獨占地位，限定用戶購買其指定經營者的商品；三是沒有強制收取用戶未使用有線電視前約不合理費用等情況發生；四是沒有對公司產品的性能、功能、質量、用戶評價等作虛假或者引人誤解的宣傳，欺騙、誤導消費者；五是沒有利用公司技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

經自查，我公司無限制競爭和壟斷行為的違紀違法現象。

下步工作中，安順市西秀區分公司將強化思想教育，增強法紀意識。組織相關人員認真傳達、學習《工商總局關于公用企業限制競爭和壟斷行為突出問題的公告》、《關于禁止公用企業限

制競爭行為的若干規定》、《反不正當競爭法》等文件精神和有關規定，進一步加強公司員工的思想政治教育，增強公司員工的法紀意識。加大監管力度，采取對外公布舉報電話，加強公眾監督和輿論監督，杜絕擾亂市場秩序、損害經營者和消費者合法權益事件發生。

特此報告！

第三篇：淺議公用企業限制競爭行為監管的對策

公用企業是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸等行業的經營者。由于這些公用企業在市場競爭中處于較高的獨斷地位，競爭優勢明顯，本身就為其限制競爭行為創造了條件，加之存在：一是主體性質含混不清。一方面，它既是向消費者供應電力、煤氣、自來水、提供交通、運輸、電信等服務的企業組織，與交易相對人處于平等的民事主體地位；另一方面，它又處于行業管理者地位，屬于行政主體，擁有相應的行政職權，對本行業所轄業務活動實行管制，進而利用行政權力謀取經濟利益。二是壟斷的管理體制為公用企業利用行政權力謀取不正當經濟利益大開方便之門。由于公用企業具有民事主體和行政主體雙重法律地位，它們更多地看重自己的行政主體資格和手中的行政權力，擺出“老大”的架式，常常采用損害消費者合法權益、危害社會公共利益的手段來謀取不正當經濟利益。因此，強化對公用企業限制競爭行為的監管，對于維護公平競爭的市場經濟有著十分重要的意義。

一、公用企業的特征

公用企業具有以下行業特征：一是運營目標的公益性。公用企業是面向全社會各界、服務于千家萬戶的企業，其經營狀況的好壞、服務質量的優劣及價格水平的高低直接關系到公眾的生活和國民經濟。因此，公用企業也被稱為公益企業。二是服務渠道的管網性。公用企業向社會提供的產品或服務一般是通過一定的管網系統來進行的，一般按行政區域來設置，且有區域網不斷向國內網靠攏的趨勢。三是運行的高投入與規模性。公用企業主要分布于國民經濟和社會發展的基礎性行業中，因而其建設、運營通常投資大、周期長、收效慢。

二、公用企業限制競爭行為的表現形式及原因

（一）公用企業限制競爭行為的表現形式

（1）不合理的壟斷高價。由于對管道或者網絡的依賴，公用企業具有自然的壟斷性，不可能引入競爭機制，這為公用企業謀取高額壟斷利潤打下了基礎，目前，我國壟斷性行業的價格漲幅大大高于通貨膨脹率。

（2）交叉補貼現象嚴重。占據市場支配地位的公用企業出于打敗競爭對手和限制競爭的目的，大幅度降低競爭產品，同時，提高壟斷產品或服務的價格。在競爭行業中受到損失的，通過壟斷業務得到彌補，“堤外損失堤內補”，以達到限制競爭的目的。

（3）格式合同和霸王條款突出。按照公開、公正、公平的原則，消費者和公用企業訂立的合同就該平等，公平，但由于公用企業所提供的產品或服務為社會所必須，且公用企業在很多情況下又是唯一的提供者，因而，公用企業在和消費者訂立合同時就出現了單向的格式合同，并且出現了許多對企業有益，對消費者權益造成損害的霸王條款，致使消費者無條件接受。

（4）強制交易和捆綁銷售行為泛濫。強制交易和捆綁銷售是公用企業濫用市場支配地位，強迫消費者接受不需要的產品或服務，或者以排擠其他競爭者為目的，以獨占某種新產品和服務，搭售或者捆綁另一種產品或服務。其目的是將市場支配地位擴大到被搭售產品的市場，或者將競爭對手排擠出市場，或者妨礙潛在的市場競爭者。如電力部門農電改造時向消費者搭售電表，通訊部門的話費和手機一起捆綁銷售，消費期限屆滿，手機被鎖定為終身用戶，消費者只要還用此手機，只能用此服務商的網絡，嚴重損害了消費者的選擇權。公用企業為了達到限定交易的目的，往往采取強行要求，設置服務障礙，方式表現不直接，但違背了消費者的意愿。

（5）人為阻礙開放管道或網絡行為凸現。公用企業壟斷性環節和非壟斷性環節分開后，新的經營者要想在非壟斷性環節進行經營，必須依靠原壟斷企業所控制的管道或網絡，壟斷企業要想繼續在經營中占據優勢地位，往往人為阻斷其網絡或管道，以達到壟斷經營的目的。如：中國電信和中國網通的互聯互通問題，成了兩家公用企業競爭的最大困擾。據《中國工商報》報道，四川省某市的網通和電信兩家公用企業阻礙互聯互通成了兩家通信企業的殺手锏，人為制造互聯互通的通信障礙極大地損害了消費者的合法權益。

（二）公用企業限制競爭行為形成的原因

一是全局性的國家壟斷到局部性的行政壟斷是形成公用企業限制競爭行為的主要原因。全局性的國家壟斷產生于高度集中的計劃經濟體制，國家行政權利和經濟力量緊密結合，政企不分，國家對企業特別是公用企業管得過死，加之單一的所有制結構，公用企業的壟斷居于統治地位，也由國家統一經營，這種全局性的國家壟斷和高度集中的計劃經濟體制緊密聯系，公用企業借助行政手段，運用擁有的物力，財力為后盾，從而導致其行業壟斷。

二是中國是一個具有對“特種”行業進行“官營”經濟的國家，具有政府壟斷色彩，這又是導致公用企業限制競爭行為的又一原因。在計劃經濟體制下，企業既無經營自主權，也無競爭壓力。公用企業是國有企業中的一大重頭戲，因而也是深受計劃經濟體制影響的一大領域。

三是監督體系不完整，缺乏統一的監督機構，各部門各自為陣，形成一定的部門利益，這又是造成公用企業限制競爭行為的又一主要原因。

四是法律法規滯后缺乏專門性立法是公用企業限制競爭行為的又一原因。目前公用企業受《反不正當競爭法》、《公司法》以及主管部門規章的調整，各法律、法規、規章之間缺乏統一性，存在一定的沖

第四篇：淺議公用企業限制競爭行為監管的對策

公用企業是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸等行業的經營者。由于這些公用企業在市場競爭中處于較高的獨斷地位，競爭優勢明顯，本身就為其限制競爭行為創造了條件，加之存在：一是主體性質含混不清。一方面，它既是向消費者供應電力、煤氣、自來水、提供交通、運輸、電信等服務的企業組織，與交易相對人處于平等的民事主體地位；另一方面，它又處于行業管理者地位，屬于行政主體，擁有相應的行政職權，對本行業所轄業務活動實行管制，進而利用行政權力謀取經濟利益。二是壟斷的管理體制為公用企業利用行政權力謀取不正當經濟利益大開方便之門。由于公用企業具有民事主體和行政主體雙重法律地位，它們更多地看重自己的行政主體資格和手中的行政權力，擺出“老大”的架式，常常采用損害消費者合法權益、危害社會公共利益的手段來謀取不正當經濟利益。因此，強化對公用企業限制競爭行為的監管，對于維護公平競爭的市場經濟有著十分重要的意義。

一、公用企業的特征公用企業具有以下行業特征：一是運營目標的公益性。公用企業是面向全社會各界、服務于千家萬戶的企業，其經營狀況的好壞、服務質量的優劣及價格水平的高低直接關系到公眾的生活和國民經濟。因此，公用企業也被稱為公益企業。二是服務渠道的管網性。公用企業向社會提供的產品或服務一般是通過一定的管網系統來進行的，一般按行政區域來設置，且有區域網不斷向國內網靠攏的趨勢。三是運行的高投入與規模性。公用企業主要分布于國民經濟和社會發展的基礎性行業中，因而其建設、運營通常投資大、周期長、收效慢。

二、公用企業限制競爭行為的表現形式及原因

（一）公用企業限制競爭行為的表現形式

（1）不合理的壟斷高價。由于對管道或者網絡的依賴，公用企業具有自然的壟斷性，不可能引入競爭機制，這為公用企業謀取高額壟斷利潤打下了基礎，目前，我國壟斷性行業的價格漲幅大大高于通貨膨脹率。

（2）交叉補貼現象嚴重。占據市場支配地位的公用企業出于打敗競爭對手和限制競爭的目的，大幅度降低競爭產品，同時，提高壟斷產品或服務的價格。在競爭行業中受到損失的，通過壟斷業務得到彌補，“堤外損失堤內補”，以達到限制競爭的目的。

（3）格式合同和霸王條款突出。按照公開、公正、公平的原則，消費者和公用企業訂立的合同就該平等，公平，但由于公用企業所提供的產品或服務為社會所必須，且公用企業在很多情況下又是唯一的提供者，因而，公用企業在和消費者訂立合同時就出現了單向的格式合同，并且出現了許多對企業有益，對消費者權益造成損害的霸王條款，致使消費者無條件接受。

（4）強制交易和捆綁銷售行為泛濫。強制交易和捆綁銷售是公用企業濫用市場支配地位，強迫消費者接受不需要的產品或服務，或者以排擠其他競爭者為目的，以獨占某種新產品和服務，搭售或者捆綁另一種產品或服務。其目的是將市場支配地位擴大到被搭售產品的市場，或者將競爭對手排擠出市場，或者妨礙潛在的市場競爭者。如電力部門農電改造時向消費者搭售電表，通訊部門的話費和手機一起捆綁銷售，消費期限屆滿，手機被鎖定為終身用戶，消費者只要還用此手機，只能用此服務商的網絡，嚴重損害了消費者的選擇權。公用企業為了達到限定交易的目的，往往采取強行要求，設置服務障礙，方式表現不直接，但違背了消費者的意愿。

（5）人為阻礙開放管道或網絡行為凸現。公用企業壟斷性環節和非壟斷性環節分開后，新的經營者要想在非壟斷性環節進行經營，必須依靠原壟斷企業所控制的管道或網絡，壟斷企業要想繼續在經營中占據優勢地位，往往人為阻斷其網絡或管道，以達到壟斷經營的目的。如：中國電信和中國網通的互聯互通問題，成了兩家公用企業競爭的最大困擾。據《中國工商報》報道，四川省某市的網通和電信兩家公用企業阻礙互聯互通成了兩家通信企業的殺手锏，人為制造互聯互通的通信障礙極大地損害了消費者的合法權益。

（二）公用企業限制競爭行為形成的原因

一是全局性的國家壟斷到局部性的行政壟斷是形成公用企業限制競爭行為的主要原因。全局性的國家壟斷產生于高度集中的計劃經濟體制，國家行政權利和經濟力量緊密結合，政企不分，國家對企業特別是公用企業管得過死，加之單一的所有制結構，公用企業的壟斷居于統治地位，也由國家統一經營，這種全局性的國家壟斷和高度集中的計劃經濟體制緊密聯系，公用企業借助行政手段，運用擁有的物力，財力為后盾，從而導致其行業壟斷。

二是中國是一個具有對“特種”行業進行“官營”經濟的國家，具有政府壟斷色彩，這又是導致公用企業限制競爭行為的又一原因。在計劃經濟體制下，企業既無經營自主權，也無競爭壓力。公用企業是國有企業中的一大重頭戲，因而也是深受計劃經濟體制影響的一大領域。

三是監督體系不完整，缺乏統一的監督機構，各部門各自為陣，形成一定的部門利益，這又是

造成公用企業限制競爭行為的又一主要原因。

四是法律法規滯后缺乏專門性立法是公用企業限制競爭行為的又一原因。目前公用企業受《反不正當競爭法》、《公司法》以及主管部門規章的調整，各法律、法規、規章之間缺乏統一性，存在一定的沖突，給公用企業的發展帶來很大的障礙。

三、公用企業限制競爭行為的影響及危害

公用企業限制競爭行

為嚴重影響了市場經濟的發展：一是妨礙了市場機制的形成，攏亂了市場競爭秩序。競爭是市場經濟最重要的運行機制，競爭為經營者帶來了動力和壓力，促使經營者通過不斷創新和提高管理水平，向市場提供具備競爭的價廉物美產品，使社會資源得到合理配置，市場經濟充滿活力，從而為消費者和全社會帶來最大的福利。而限制競爭行為妨礙或者排斥競爭對手，使競爭機制難以發揮，導致市場信號失真，資源配置不合理，行政壟斷和行業阻礙制約了市場機制的發揮。二是妨礙了統一競爭的市場體系。公用企業限制競爭使市場壁壘重重，強制交易、歧視待遇等限制或排斥其他市場主體的權利。無法發揮市場化優勢，嚴重阻礙了高度專業和嚴密分工的市場體系。三是損害經營者和消費者的合法權益。限制競爭行為使競爭機制無法發揮，導致壟斷價格產生，服務質量差、甚至附加種種不合理的交易條件，消費者不僅不能從競爭中獲得質優價廉的商品或者服務，甚至連對商品的選擇權也會在壟斷者的強制交易中被限制。四是無法提高企業的國際競爭力。限制或者壟斷經營者由于沒有實際上和潛在的競爭者，因而沒有競爭的壓力，往往不注重強化管理，提高效益，改善服務質量，無法面對激烈的國際競爭。

四、公用企業限制競爭行為監管的難點

我國對限制公用企業壟斷的法律法規已經啟動，然而，實施成效卻不盡人意。一是反壟斷法律法規滯后，制度建設不完善。反壟斷必須有良好的法律、法規和制度作為法律依據。目前，我國尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依，難以制度化。在對公用企業壟斷性環節實施反壟斷控制，建立管制制度，如網絡間的互聯互通。按照現代管制制度的獨立性原則，我國的公用企業改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調控、國企產權管理的功能混雜一體。管制體系的不健全，造成公用企業競爭秩序混亂。二是缺乏反壟斷的預警系統。在反壟斷的法律法規中，應有發達的信息系統提供充分的信息，幫助立法者和執法者理智決策。決策層及其決策支持系統在制定和執行公用企業競爭政策時，應充分聽取消費者、企業、其他相關行業以及專家學者的意見，過于封閉，容易出現決策錯誤，使少數人得利而大多數人受到損害。

目前，工商部門對公用企業限制競爭行為監管存在以下難點：

一是違法主體行為的界定立法難度較大。由于公用企業限制競爭行為的隱蔽性越來越強，導致其不正當競爭行為的查處過程容易出現意見分歧，給工商部門監管公用企業的限制競爭行為帶來了一定的難度。

二是單項立法支解《反不正當競爭法》問題嚴重。不同的公用企業有不同的行業主管部門，因此出現了不同行業的單項立法繁多，根據行業管理情況，相繼出現了許多行業管理法規，如《電力法》、《鐵路法》、《民航法》等，使執法主體過于分散，造成了執法尺度不統一，不同領域的同一行為所產生的法律后果不同，直接影響了法律的嚴肅性和統一性。

三是新的不正當競爭行為現行的法律法規難以規制。現行的《反不正當競爭法》只列舉了11類不正當競爭行為，致使一些公用企業在市場經濟條件下出現的新的不正當競爭行為無法納入現行法律的調整范圍，使工商行政管理部門在監管過程中法律適用不到位，導致監管出現盲區。

五、加強對公用企業限制競爭行為監管的對策

（一）健全法律法規，限制公用企業限制競爭行為

首先應從立法的角度，正確處理好壟斷經營與自由競爭的關系。對公用企業的壟斷經營，不是完全消除，而是重新界定，把自然壟斷性業務從其他業務中分離出去，從特定行業發展規模經濟和平衡地區經濟發展差異的需要，出臺新的《反壟斷法》等法規來規范調整公用企業行為，防止其濫用優勢地位；對龐大的公用企業進行縱向或橫向的分割，促使多家企業參與市場競爭。其次應正確區分強自然壟斷環節、弱自然壟斷環節和競爭性環節的關系，對公用企業進行垂直分割，淡化公用企業在限制競爭中的優勢地位，促使公用企業在市場經濟中平等、公平、公正參與市場競爭。再次應正確處理好行業立法與專門立法的關系。一方面，針對公用企業各領域的特征，通過制定《電信法》、《公路法》，修改完善《電力法》、《鐵路法》、《民航法》等行業法規，明確工商行政管理部門在公用企業限制競爭行為監管的職能作用，同時，對市場準入條件、定價、服務質量等作出明確的法律規定，以保護公平競爭秩序。同時，以立法的形式明確公用企業與相應公共部門之間的關系，實現政企分開，規范工商部門對公用企業市場行為的監管，使其有法可法。另一方面，制定《公用企業法》等專門性法律，確立公用企業范圍、運作機制、監督程序、定價程序等事項。最后應處理好反壟斷執法與行業監管的關系，協調好反壟斷執法機構與行業監管機構之間的權力配置和行使關系，降低公用企業限制競爭的特權，構筑多樣化的權力配置格局，發揮資源配置的作用，健全行政監管和反壟斷執法的體系，建立現代監管理的理念，以維護市場競爭秩序。

（二）構建監管制度與反壟斷執法平衡協調的互動體系

要解決公用企業行政壟斷的問題主要是實行分業經營。真正打破公用企業壟斷格局，引入競爭機制，減低進入公用企業市場的壁壘，讓更多的經營者能參與公用企業市場的競爭，以滿足廣大用戶和消費者的需求。通過不斷提高產品和服務質量，優化企業結構，提高經濟效率，增強企業信譽，建立公用企業市場競爭機制，鏟除公用企業經濟性壟斷，采取開放性政策，由多個市場主體經營，使產、銷環節分開，由不同企業經營。其次，構建現代行業監管制度與反壟斷執法平衡協調的機制，改變政策部門和產業監管機構代行反壟斷執法權的現狀，盡快建立由工商行政管理部門行使職權的反壟斷執法機構。建立一支適應公用企業限制競爭行為監督管理的執法隊伍，把市場準入、競爭政策以及普遍服務政策納入監管范圍，加強對公平競爭秩序的維護，防止市場壟斷、價格共謀、欺詐等行為，形成現代行業管理制度和反壟斷執法的互動體系。

（三）完善監管措施，實現監管法制化和科學化。

一是加強宣傳，增強公用企業公平競爭的法律意識，采取措施提高工商部門執法的透明度，更好地運用法律手段，維護公平競爭秩序。二是提高監管手段的科學性，節約監管成本。完善和加強對監管機構和監管人員的監督和規制，使執法者公正廉明，依法行事，用法律求得監管與反壟斷的平衡。三是建立工商部門與其他監管機構（物價、技監等）之間的協調機制。對于不正當定價和瓜分市場協議之類的壟斷行為進行嚴厲查處，同時，還應構筑多樣化的權力配置格局。在制定《反壟斷法》時，必須完善對基礎設施產業的相關立法，明確行業部門在反壟斷執法體系中的地位和作用，提高全社會對公用企業限制競爭行為危害性的認識，給查處限制競爭行為創造一個良好的外部環境，使公用企業限制競爭行為的監管更加法制化和科學化。

（四）規范公用企業市場行為，打好限制競爭監管的攻堅戰

為更好地建立和完善公用企業市場競爭機制，保障社會主義市場經濟秩序的穩定，引導公用企業公平競爭，必須規范公用企業各種市場行為，嚴厲懲處各種不正當競爭行為和壟斷行為，以法律形式規范公用企業的市場行為。一是建立合理的價格管理制度。建立公用企業市場競爭秩序，國家應對其實行價格管制，采取公開價格聽證制度，以增強價格的合理性。二是防止公用企業濫用市場優勢，損害消費者合法權益和社會公共利益，攫取不正當經濟利益。法律應從公用企業濫用優勢的行為，如：禁止強迫交易行為、禁止歧視行為、禁止掠奪行為、禁止抵制行為和禁止內部業務交叉補貼行為等方面加以限制。三是禁止公用企業聯合限制競爭行為。即禁止兩個或者兩個以上的公用企業市場主體以協議等方式排斥、限制、妨礙競爭對手。四是嚴厲懲治地區封鎖，大力開展公用企業限制競爭行為的專項整治，強化反不正當競爭執法，打好公用企業限制競爭行為監管的攻堅戰。

第五篇：公用企業限制競爭十大案例

不正當競爭典型案例及評析

1、商業銀行濫收費用案

一、案情簡述

2009年10月，我局經檢支隊在調查處理甲公司虛報注冊資本一案中，通過該公司2008年的財務賬冊，發現其管理費用科目中，在一年之內發生兩筆常年財務顧問費用的支出，支付方向均指向某商業銀行；其短期借款科目中，顯示向某商業銀行所貸的款項也有兩筆；其銀行存款科目中，顯示貸款提用的實際到賬日期，恰好分別在支付財務顧問費的時間之后，且兩筆財務顧問費用的支付額度與貸款金額的測算比例相同。甲公司不能提供財務顧問服務的書面協議，稱如需要，可從某商業銀行提取。因為簽訂《常年財務顧問服務協議》是某商業銀行發放貸款的前提條件，該協議文本作為格式協議文本，由銀行單方提供，財務顧問服務的金額亦由銀行按實際放貸金額的一定比例單方定價，且只有一份協議由銀行保存，不給企業。作為甲公司因經營發展需要融資，融資渠道主要是通過向商業銀行貸款來實現。甲公司為向銀行獲取貸款，別無選擇，不得不接受銀行強加的提供財務顧問服務這一附加條件。對于一年之內，向銀行支付兩筆財務顧問費的問題，甲公司則不能自圓其說。最終查明該銀行于2008年6月至2009年8月間，在五家貸款申請企業不自愿的情況下，與其簽訂了19份《常年財務顧問服務協議》，限定上述五家企業接受其提供的財務顧問服務。同時，上述《常年財務顧問服務協議》存在服務期限交叉重疊情況，共重復多收了12.509699萬元財務顧問服務費，剔除已納稅3.821713萬元，違法所得為8.687986萬元。

二、取證方法

取得貸款的企業會對借貸銀行有較強的依賴關系，而且是一種良性循環的關系。所以取得貸款的企業往往不愿或者說不敢去指證所借貸的銀行，這給這類案件的取證帶來困難。在調查中，我們指出企業不如實記帳的問題，甲公司為規避自身的責任才指證了銀行，同時亦請求不能將管理費用科目中有關財務顧問費用列支的情況向稅務機關通報，并希望對其所反映的情況給予保密。該銀行從免責的角度，提供了上級行有關財務顧問服務的文件、所有與貸款單位簽訂的《常年財務顧問服務協議》檔案、收取財務顧問費的**及結算憑證，以示證明其收取財務顧問費的所謂合規性。并辯稱已簽訂的協議文本未交與貸款申請客戶的原因，是貸款申請單位簽約后未主動索要協議文本。承辦人員對銀行提供的協議文本進行仔細分析，除了甲公司外，又篩選出銀行與另四家貸款申請單位簽訂的服務期限時間有交叉的《常年財務顧問服務協議》。例如：乙銀行與某公司于2008年分別簽訂的，在協議所載明提供的服務內容、事項等條款完全相同的兩份格式文本中，前一份協議的服務期限為2008年1月1日至2008年12月31日，后一份協議的服務期限為2008年7月17日至2009年7月16日。前份協議未到期又簽訂新的協議，證明了銀行利用發放貸款的優勢地位，違背了合同應遵循的誠實信用原則，將自己的意志強加給另一方，在貸款方不自愿的情況下，限定貸款方與其簽約，以接受其提供的所謂財務顧問服務并重復收費。

三、法律適用

國家工商行政管理局《關于石油公司、石化公司實施限制競爭行為定性處理問題的答復》（工商公字[2000]第134號）第一條將“為國民經濟運行提供金融、保險等基礎性濟條件的行業”歸類于《反不正當競爭法》第六條規定的“依法具有獨占地位的經營者”。《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》等相關法律法規，對商業銀行的限制競爭行為并沒有具體的規定。因此，商業銀行的不正當競爭行為，屬于《反不正當競爭法》調整的范圍。但在具體法律適用時涉及到是否構成濫收費用及違法所得的計算問題。

（一）是否構成濫收費用 第一種觀點：銀行不構成濫收費用。理由依據《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》第六條第三款“本規定所稱濫收費用是指超出正常的收費項目或者標準而收取的不合理的費用”，認為銀行向貸款企業提供財務顧問服務屬于從事正常的經營業務，該服務的收費項目已向銀行所在地銀監局上報備案，未超出正常的收費項目。對于財務顧問服務的費用沒有國家收費標準，執行的是供需雙方協議定價，也就不存在超標準的問題。

第二種觀點：銀行構成濫收費用。理由依據國家工商行政管理局《關于〈反不正當競爭法〉第二十三條和第三十條“質次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認定問題的答復》（工商公字[1999]第313號）第一條規定，“濫收費用是指超出正常的收費項目或者標準而收取的不合理的費用，包括應當收費而超過規定標準收取費用，或者不應當收費而收取費用”。銀行與企業簽訂《常年財務顧問服務協議》，收取財務顧問費，在期限未履行完畢時，因企業向銀行貸款，銀行又強行要求企業與之簽訂服務內容相同的協議，再次收取財務顧問費，事實上對于前協議未履行的時間部分，銀行未按前協議財務顧問費用金額的占比，計算出差額退還給對方，這差額部分顯然屬于不應當收費而收取的費用。

我們采納了第二種觀點。因為第一種觀點中關于“濫收費用”的概念屬“規章”解釋，其等級雖優于第二種觀點的國家總局“答復”，但列舉的范圍窄于“答復”，而該“答復”是法律授予國家總局對《反不正當競爭法》法律條文所作的規范性解釋。同時就立法精髓而言，根本在于是否“正常”和“標準”。本案中，銀行收取財務顧問費，是按其發放貸款額度與一定比率的乘積為依據的，有一筆貸款就必須簽一份《常年財務顧問服務協議》，一年中有兩筆則簽兩份，這就超出了“正常”的范疇。協議從形式上看，服務金額雖然由雙方協商自愿定價，但與同一單位簽訂兩份協議履行時間相互交叉，即前協議未履行結束，后協議又開始生效，且時段重疊部分并不退還差額，既違反了收費標準，也違反了服務期限這一客觀的時間“標準”，所以銀行濫收費用的目的很明確。

（二）違法所得的計算

第一種觀點：認為銀行不構成濫收費用，所以也就不存在違法所得的計算問題。

第二種觀點：國家工商行政管理局《關于〈反不正當競爭法〉第二十三條和第三十條“質次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認定問題的答復》（工商公字[1999]第313號）第三條表述：“郵電、鐵路等公用企業濫用獨占地位，強制用戶購買其指定的電話機代維服務、貨物保價運輸服務或者保險等按國家規定應由用戶自愿選擇的服務項目的，構成《反不正當競爭法》第六條規定的限制競爭行為，其自身或者其他被指定的經營者借此強制收取電話機代維費、保價運輸費或者保險費等費用的，屬于不應當收費而收取費用的濫收費用行為，其收取的相應費用為違法所得，應當按照該法第二十三條規定予以沒收。”所以銀行利用獨占地位，強制貸款方接受其提供的財務顧問服務，應將其收取的全部財務顧問費收入作為濫收費用的違法所得。

第三種觀點：以銀行在履行《常年財務顧問服務協議》中，重復多收的財務顧問服務費作為濫收費用的違法所得。

我們采納了第三種觀點。工商公字[1999]第313號答復第一條表述“違法所得，是指被指定的經營者通過銷售質次價高商品或者濫收費用所獲取的非法利益，主要包括……（4）不應當收費而收取的費用。”銀行雖有從事提供財務顧問服務的經營范圍，服務費用可按協議與接受財務顧問服務的貸款方采取協商定價，但依雙方簽訂協議的履行期限發生交叉，對重復多收的不予退還，符合“不應當收費而收取的費用”的特征。對于第一種觀點，是基于銀行不構成濫收費用為前提的，既已構成濫收費用，違法所得則應計算。對于第二種觀點，我們認為“國家局答復”雖然所列舉的服務是“電話機代維服務、貨物保價運輸服務或者保險等”，但強調的是“按國家規定”。而本案中的財務顧問服務的收費項目，只需由銀行向其所在地的銀監局備案，國家對此并沒有特別的規定，收費金額以協議雙方協商定價。所以我們不應將銀行收取的全部財務顧問費作為違法所得計算，而只應計算銀行重復多收的部分。

2、連云港市青源水務有限公司限制競爭案

【案 情】連云港市青源水務有限公司為贛榆縣境內從事城市供水服務的公用企業。在沒有合法依據的情況下，在對向其申請提供供水服務，需安裝消防設施、消防水表的用戶服務過程中，以保證消防用水不被濫用、盜用為名要求用戶繳納3000——5000元不等的消防保證金，才予以供水工程施工、安裝消防水表并供應消防用水。自2006年5月30日至2010年3月23日止，共計收取包括機關、學校、企業、事業單位及個人等75戶用戶，金額40.7萬元的消防用水保證金。該批保證金登記在當事人帳務的應付款科目上。當事人收取消防保證金的依據是縣政府協調會上個別領導的口頭認可，既無文件也無會議記錄。收取數額是當事人自己定的。所有這些都不是法定依據。屬于附加不合理條件。

調查人認為，根據《連云港市城鎮供水管理規定》第三十六條的規定，消防用水及用戶內部專用消防設施用水，一律裝表計量，按用水量繳納水費。當事人在這期間收取用戶的消防保證金屬于附加不合理條件。連云港工商行政管理局認定當事人作為公用企業，濫用其優勢地位，在為用戶提供供水服務過程中，設置不合理條件，收取消防保證金。其行為違反《反不正當競爭法》第六條的規定，構成《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》第四條第一款第（六）項關于“對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用”的規定，屬于限制競爭行為。依據《反不正當競爭法》第二十三條之規定，責令當事人停止違法行為，并罰款人民幣120000元，上繳國庫。【評 析】

一、不合理條件的認定 當事人認為，企業所收的消防保證金是一種自我保護，不存在不合理。但是，執法人員認為，根據《民法通則》《合同法》的有關規定，在交易過程中一方或雙方均可附加一定的條件，但是附加的條件必須合理合法，當事人是公用企業，在其經營過程中，必須受到國家對其制定的法律法規的約束，《中華人民共和國城市供水管理條例》，《連云港市城鎮供水管理規定》對其經營都作了明確規定，同時，保護自己消防水不被濫用、盜用，應該是當事人的義務，不應該轉嫁到用戶身上。因此，認定當事人收取消防保證金是附加的不合理條件，是有法律依據的。

二、案件定性的不同意見

在該案件的認定上有兩種不同的意見，一種認為，當事人是公用企業，本身就有優勢地位，可以直接適用《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》的第四條第一款第六項對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用的直接定性。只要能認定當事人收取的消防保證金的事實是不合理條件就行。另一種意見是，雖然當事人是公用企業，但應該認定的是，當事人在施工過程中具體利用什么優勢地位來實施這種行為。最終采納了第二種意見。實際上，當事人利用的是為用戶裝消防水表的優勢地位來實施這種行為的，《連云港市城鎮供水管理規定》第十二條規定城市供水的接水權屬水公司。

三、對拒絕、削減的理解

當事人認為，在供水服務中，沒有拒絕對用戶的服務現象發生。辦案人認為，公用企業具有優勢地位，無論其客觀上是否實施了對不接受該不合理的交易對方拒絕、中斷或者削減供應相關商品的行為，均構成限制競爭。當事人具有獨占地位，當其限定不合理的交易條件時，根本無須明示，其主觀上都是以拒絕、中斷、削減供應相關商品相威脅，強制交易相對人接受其不合理條件，客觀上也能達到。

3、醫療機構限制競爭案件

【案情介紹】

2010年5月，本局執法人員在檢查中發現，泗洪縣人民醫院在門診掛號收費時，要求初診患者必須購買每張1元的“就診卡”，如不購買此卡，患者將無法在該院門診就診，該行為涉嫌構成不正當競爭。為查清事實，本局于2010年6月21日對此事進行立案調查，經查明： 2010年初，我市轄區內某縣人民醫院根據江蘇省衛生廳印發的《江蘇省醫院評價標準與細則》文件要求，建成了“一卡通”信息化系統，并從南京市鼓樓區某智能卡經營部購進了“一卡通”信息化系統所需的IC“就診卡”。自2010年2月1日起，該縣人民醫院要求凡在其處就診的患者，在初診掛號時除購買病歷本外還必須再購買1張“就診卡”。患者如不購買此卡，則無法在該縣人民醫院就診。患者復診時，如遺失該“就診卡”，必須再次購買“就診卡”，否則也無法在該縣人民醫院繼續就診。至2010年5月6日，工商執法人員對該縣人民醫院上述行為進行初步調查時，其銷售的“就診卡”并未得到當地物價部門批準。該縣人民醫院共從南京市鼓樓區某智能卡經營部購進上述IC“就診卡”10萬張，購進價格為0.5元/張，共向就診患者銷售“就診卡”54923張，銷售價格為1元/張，銷售收入總計54923元。【案情焦點】

該縣人民醫院是否存在限制競爭行為，工商行政管理機關對本案是否有管轄權。【案件評析】

在查辦案件過程中，圍繞案件定性和管轄問題，執法機關內部形成兩種意見。第一種意見認為，該縣人民醫院的行為屬于依法具有獨占地位的經營者限制競爭行為，工商機關應當依法管轄。《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》（以下簡稱《江蘇省實施〈反法〉辦法》）第九條規定，“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得實施下列限制競爭的行為：……

（二）強制用戶、消費者購買其提供的或者其指定的經營者提供的商品及配件；……”。該縣人民醫院在未經批準（且在當前無法獲得批準）情況下，利用自身優勢，違背患者的意愿，強制收取就診患者IC“就診卡”費用的行為，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第六條的規定，構成了《江蘇省實施〈反法〉辦法》）第九條第（二）項所指的限制競爭行為。

第二種意見認為，該縣人民醫院的行為屬于未經物價部門批準，擅自收費的行為，應當由相關價格管理部門管轄。該縣人民醫院未執行國家規定的政府指導價，并在未經批準的情況下，擅自收取患者IC“就診卡”費用的行為，違反了《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）的規定，構成價格違法行為。根據《價格法》“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門負責本行政區域內的價格工作”的有關規定，應當由當地價格管理部門依法管轄。故工商機關應直接將本案移交有關價格管理部門處理。執法機關采納了第一種意見，認為該縣人民醫院在其經營活動中違背患者的意愿，強制患者購買其提供的IC“就診卡”的行為，構成了《江蘇省實施〈反法〉辦法》第九條第（二）項所指的限制競爭行為，依法責令該縣人民醫院改正違法行為，并處以罰款12萬元。具體理由如下：

首先，主體適格。國家工商行政管理局《關于如何認定其他依法具有獨占地位的經營者問題的答復》（工商公字[2000]第48號）認為，其他依法具有獨占地位的經營者，是指公用企業以外的由法律、法規、規章或者其他合法的規范性文件賦予其從事特定商品（包括服務）的獨占經營資格的經營者。所謂獨占地位，是指經營者的市場準入受到法律、法規、規章或者其他合法的規范性文件的特別限制，該經營者在相關市場上獨家經營或者沒有充分的競爭以及用戶或者消費者對其提供的商品具有較強的依賴性的經營地位。該縣人民醫院的設立和經營就是依法被賦予了不同于一般企業的獨占市場地位。從實際情況來看，該縣人民醫院是境內規模最大的醫院，由于醫療資源集中，其事實上帶有了一定的自然壟斷性質。根據執法人員調取的相關證據材料證實，該縣人民醫院在從事與市場競爭有關的經營活動中具有相關醫療機構無法具備的資源優勢和競爭優勢，屬于依法具有獨占地位的經營者，符合《反不正當競爭法》主體構成要件。其次，定性準確。《江蘇省物價局、江蘇省財政廳關于醫療機構門診掛號、費用結算IC卡不得收費的通知》（蘇價費[2004]160號文件）明確規定，醫療機構不得對用于門診掛號、費用結算IC卡收費，而應由醫療機構通過減少運營其他成本、內部消化，否則屬于濫收費用行為。雖然該縣人民醫院在有關部門登記為非營利性醫療機構，但其作為“依法具有獨占地位的經營者”，要求患者掛號時必須購買IC卡的做法，是利用法律所賦予的優勢地位從事營利性活動。該縣人民醫院利用患者對其信任度和依賴性高的特點限定消費，是濫用公益和社會福利性質用以獲取額外利益，客觀上破壞了公平交易的市場秩序，構成了《江蘇省實施〈反法〉辦法》第九條第（二）項所指的限制競爭行為。最后，管轄合法。《反不正當競爭法》第三條第二款規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”《價格法》第三十三條規定：“縣級以上各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監督檢查，并依照本法的規定對價格違法行為實施行政處罰。”根據以上規定，對濫收費用的不正當競爭行為，發生了法律競合問題。《全國人大常委會法制工作委員會對〈反不正當競爭法〉和〈價格法〉有關規定如何適用問題的答復》[行復字（2007）6號] 指出，工商部門與價格主管部門可以分別依據《反不正當競爭法》或《價格法》對濫收費用行為作出行政處罰，對同一個違法行為，由首先實施監督檢查的行政機關給予罰款的行政處罰為宜。這一答復為工商行政管理部門對此類案件的處理提供了法律依據，因此，對該縣人民醫院的違法行為，工商機關有權適用《反不正當競爭法》及相關法規進行管轄。【總結思考】 本案查辦過程中，我們注意到違法行為主體與以往查辦的公用企業有所區別，就此引發了我們在執法辦案中的兩個疑問，一是該人民醫院是否屬于“依法具有獨占地位”的經營者，二是該縣人民醫院是否存在限制競爭行為。帶著疑問，執法人員認真分析研究現行法律法規，尋找案件定性的突破口，有針對性的重點調查相關證據資料，確保案件定性準確、事實清楚。一是全面獲取違法行為當事人主體證據，不僅提取顯性證據，還要調查反映當事人實際情況的隱性證據資料，用以證實該縣人民醫院作為經營者的獨占地位；二是調查證據時要確保證據鏈條的完整性，不但調查直接證據，還應注意調取反映案件事實的間接證據，準確固定該縣人民醫院限制競爭的情節、方式和手段，做到案情客觀、細致，促使其承認違法事實，接受處理；三是在案件調查中要注重證據材料的全面性，不僅調查證明當事人違法行為的證據，同時也調查收集對當事人有利的證據，以免在以后的行政復議或者行政訴訟期間當事人搞“證據偷襲”。

現行的《反不正當競爭法》實際上已經被多部法律和行政法規所“肢解”，許多特別法中都明確了行業主管部門為相關不正當競爭行為的監管機構，比如，《建筑法》規定建筑工程中的不正當競爭行為由建設行政主管部門監督檢查；《商業銀行法》規定金融機構不正當競爭行為由銀行業監督管理機構查處；《價格法》規定低價傾銷等不正當競爭行為由政府物價部門監督檢查；《電信條例》規定電信行業的不正當競爭行為由國務院信息產業部門和省級電信管理部門管轄等等。這種多個監督檢查主體并存的局面，導致《反不正當競爭法》的內部系統性和體系穩定性遭到了嚴重破壞。雖然，《反不正當競爭法》修改稿中已經將執法權明確授予工商行政管理部門，但在其正式修改之前，如何準確妥當適用該法及相關法規規章進行市場監督和管理，仍然是擺在工商機關面前的重大課題。作為執法部門，工商機關應當根據具體案件實際，認真研究法律法規，積極提高查辦不正當競爭案件的技巧，確保執法效果，維護社會主義統一市場競爭秩序。

4、連云港市混凝土委員會組織成員單位實施壟斷案

【案 情】

2009年4月初，連云港工商局新浦分局接舉報，反映連云港市混凝土委員會組織成員單位統一預拌混凝土價格、分配銷售市場，限制了混凝土市場的自由競爭，損害了混凝土使用單位的合法權益。對舉報反映的問題，新浦分局組織人員進行調查。

經查，2009年3月3日，連云港市混凝土委員會組織在市區銷售預拌混凝土的16家混凝土預拌企業召開會議，協商訂立“預拌混凝土企業行業自律條款”，主要從3個方面對混凝土市場設置了壟斷性條款：

1、統一價格。以C30砼為基礎，價格暫定285元/M3（含泵送費，泵送費為15元/M3），C30以上的上浮20元/M3G一個強度等級，C30以下的下浮15元/M3一個強度等級，特殊添加劑要求的由成員單位視具體情況另定。

2、統一分配市區砼市場份額。委員會根據成員單位的設備和產能情況對各會員單位進行打分，并按分值收取保證金，7.5分以上繳30萬元，6分以上繳25萬元，3.5分以上繳20萬元，3.5分以下繳15萬元，各成員單位產量所占當年的市場份額和企業在混凝土委員會內的設備得分掛鉤，設備得分多少即為該單位在委員會所占工程量的比例。市區混凝土市場由協會統一劃分。

3、禁止協會成員單位未經協會統一分配私自承接工程，對私自承接的工程，協會進行處罰，組織成員單位對其進行制裁。被協會成員單位停工的項目或工程，其他成員單位在沒有得到原供應單位的書面同意不得供應，若供應，則按違約單位供應的總違約量的砼總款給予處罰。以上壟斷性協議的簽訂后，混凝土委員會采取了一系列的行動組織實施，使市區混凝土市場形成了統一劃分市場份額、統一價格、用貨單位只能被動接受供應而無權自由選擇的格局。對以上情況，江蘇省工商局認為涉嫌壟斷，向國家工商局作了專題報告，國家工商總局于2009年10月28日授權江蘇省工商行政管理局對連云港市混凝土委員會及其成員單位涉嫌實施壟斷行為立案調查，江蘇省工商局2010年8月31日根據《反壟斷法》第十六條和《反壟斷法》第四十六條第三款規定，責令連云港市混凝土委員會停止違法行為，并處以罰款20萬元，對其五大常委單位分別依法予以了處罰。【評 析】

一、是否依據《反壟斷法》處理

本案的查處實際分兩個階段，第一階段是連云港工商局新浦分局對舉報反映的問題進行調查。第二階段是江蘇省工商局根據前期調查情況及國家局授權進行立案查處。第一階段結束后，對本案的處理形成了兩種意見：第一種意見認為，當事人的行為屬于“聯手實施損害其他競爭對手權益，限制或者妨礙公平競爭的行為”，應依據《反不正當競爭法》及《江蘇省實施〈反不正當競爭法〉辦法》的有關規定處理；第二種意見認為，當事人的行為屬于簽訂并實施壟斷性協議行為，應依據《反壟斷法》有關規定處理。對上述兩種意見，江蘇省工商局組織省、市、區三級工商局有關人員進行討論分析，最后認為，本案中，在連云港市混凝土委員會的組織下，連云港市區混凝土生產企業幾乎全部參與違法行為的實施，使連云港市區混凝土生產企業之間不再是競爭對手，而是共同受益者。因此，當事人實施的行為，實質上不是競爭對手之間為爭奪市場而采取的不正當競爭手段，而是原應是競爭對手的經營者聯合起來排除競爭，它損害的是市場競爭結構，而不是競爭對手的權益，所以，依據《反壟斷法》對本案進行處理更為準確。上述意見得到了國家工商局的認可。

二、對當事人的違法行為是否應予豁免

本案查處過程中，當事人申辯，2008、2009年受金融危機影響，經濟不景氣，他們簽訂并實施壟斷性協議的行為符合《反壟斷法》第十五條所規定的豁免條款，應予豁免。對上述申辯，專案組認為，《反壟斷法》第十五條第二款的規定很明確，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此而產生的利益。本案中，參與分割銷售市場的企業幾乎囊括了連云港市區全部混凝土生產企業，協議實施后，市區混凝土市場基本不再有自由競爭者，因此可以認定本案中當事人的違法行為嚴重限制相關市場（連云港市區混凝土市場）的競爭。同時由于施工企業自由選擇權被限，原材料成本增加，建筑產品銷售價格相應提高，也必將損害下游建筑產品購買者即消費者的利益，消費者不能分享壟斷行為產生的利益。所以，對本案當事人的違法行為不應豁免。

三、是壟斷價格還是劃分市場

對當事人的違法行為如何定性？是壟斷價格還是劃分市場。如果是壟斷價格，工商部門則沒有管轄權。如果是劃分市場，工商部門則有管轄權。對上述問題，專案組研究認為，在本案中，“壟斷價格”與“劃分市場”是相關聯的兩種行為，但是“劃分市場”可以包含“壟斷價格”，“壟斷價格”則不能包含“劃分市場”。如果單純以“壟斷價格”定性，則有失偏頗，以偏概全。而以“劃分市場”定性則更加全面準確。況且，本案中，混凝土協會實施壟斷行為的重點也是“劃分市場”。混凝土委員會以百分制對成員單位設備產能打分，并以分值作為其當年所占市場份額的依據，是一種從量上對混凝土銷售市場的分割。壟斷性協議簽訂后，混凝土委員會組織的一系列的實施工作也是主要監督各成員單位是否執行“劃分市場”，沒有涉及價格監督的組織實施行為，這也證明了以“劃分市場”定性的準確性、正確性。

四、證據的深度挖掘

在本案的調查過程中，專案組成員深深體會到，壟斷案件的查處與依據《反不正當競爭法》查處案件有很大不同。依據《反不正當競爭法》查處案件，只要證明違法行為存在，在《反不正當競爭法》上又有對應條款，那么基本上可以確定可以處罰。而反壟斷執法則不然，很多情況下需要從市場的整體狀況出發，對《反壟斷法》作全面系統的考量，特別是豁免條款。《反壟斷法》第十五條規定的7款豁免條款都很原則抽象，無論是查處方還是被查方都難以拿出直接證據證明是否符合豁免條款。如，本案調查過程中涉及的《反壟斷法》十五條“……并且能夠使消費者分享由此而產生的利益”，這一條使專案組面臨很大困惑，怎樣才能證明當事人“不能使消費者分享由此而產生的利益”？僅憑空洞說理難以服人，直接證據又無處可取。專案組對此進行了認真研究，決定采取對“證據深度挖掘”的方法，對取得的證據材料進行梳理分析，形成有理有據的分析性結論作為佐證。專案組采取的具體方法是進行價格趨勢分析，根據調查掌握的有關資料畫出了6張與本案相關的價格趨勢圖和分析表，這些圖表非常直觀地證明了與本案相關的時間段內，建設造價部門公布的市場指導價與混凝土委員會成員單位的合同價格呈現出不同的變化趨勢，建設造價部門公布的市場指導價呈現下降趨勢，而混凝土委員會成員單位的合同價格呈現出上升趨勢。在混凝土成本呈下降趨勢時，混凝土委員會成員單位的合同價格卻在上升，這些圖表從一個重要方面證明本案涉及的壟斷行為“不能使消費者分享由此而產生的利益”。【思 考】

一、反區域性壟斷應該成為工商部門反壟斷執法的最為重要的方向 從工商部門承擔的反壟斷執法任務看，《反壟斷法》對工商部門的授權包含兩個方面：一是濫用市場支配地位；二是壟斷性協議。關于濫用市場支配地位，中國是大國，幅員遼闊、人口眾多，除少數國家允許的高度壟斷的行業，能夠在全國范圍內取得市場支配地位的市場主體基本上難以出現。關于壟斷性協議，絕大多數的行業在全國范圍內簽訂壟斷性協議的情況也基本不可能出現，較多的是區域性的，特別是市、縣一級的，如本案。從工商部門的機構特性看，工商部門主要是政府管理微觀經濟活動的職能機構，宏觀調控從來就不是工商部門的主要職能和任務。

從中國的實際國情看，雖然中國反壟斷立法大量借鑒了外國（特別是西方發達國家）的反壟斷立法及執法的經驗，但是應該看到中國與西方發達國家有很大不同。其中區域性壟斷和行政性壟斷的多發高發是中國不同于西方國家的突出特點。針對這一特點，中國的反壟斷工作應該比西方國家更多地關注區域性壟斷，而這一任務理所當然的應由工商部門承擔，因為在《反壟斷法》授權的三個執法機構中，工商部門的職能與區域性壟斷的聯系最為直接、明確。

二、工商部門應建立起適應反區域性壟斷執法的工作機制 從本案查處過程看，工商部門還沒有建立起適應查處區域性壟斷行為的工作機制。執法權在國家一級，可以授權到省一級，違法行為發生在市縣一級，這就是工商部門反區域性壟斷執法面臨的狀況，并且如果法律不作修改，這種狀況就不可改變。這就要求工商部門內必須建立起適應這種狀況的工作機制，比如，如何建立快速反應機制，縮短層層上報的時間，使符合授權條件的案件在最短的時間內獲得授權，如果層層報批所消耗的時間過長，就可能喪失最佳取證機會，增加查辦案件的難度，有的甚至可能造成案件流產。因此，有必要在國家局、省級工商局、地市級工商局之間就反壟斷執法工作建立起某種體系，使工商部門在反壟斷執法方面做到反應及時，進退有據。

5、南京XX 義齒有限公司實施商業賄賂案

一、線索發現

2010年5月7日我局接到舉報，南京XX 義齒有限公司（以下簡稱當事人）在為醫院定制義齒的經營中涉嫌向醫生實施商業賄賂。經預查發現當事人確有實施商業賄賂的行為，遂于2010年5月10日正式立案調查。

二、證據收集

2010年5月10日立案當天，我局公平交易科的4名同志按照事先制定好的現場檢查方案，來到當事人位于南京市鳳凰西街的實際經營場所進行現場檢查，在其業務室和財務室內收集了大量當事人向醫院醫生支付“講課費”的相關資料；在其后的調查過程中又獲取了當事人提供的記賬憑證及通過電腦主機取得的電子計算機數據。我局收集的主要證據有：

按醫院統計的支付“講課費”的情況匯總表，證據指向：至案發時當事人支付“講課費”的總金額、營業額統計、獲利統計；

當事人支付各醫院口腔醫生“講課費”的統計表，證據指向：當事人按月支付給各醫院口腔醫生的“講課費”及對應的“相關營業額”； 有關記賬憑證及所附《費用報銷審批單》、打款記錄的《客戶回單》、結算記錄，證據指向：當事人以“付專家講課費”名義支付的現金數額及給付醫院、醫生的明細記錄。當事人提供的《情況說明》，證據指向：當事人針對支付“講課費”的情況所作的說明； 《詢問筆錄》，證據指向：當事人的授權委托人代表當事人所作的陳述。

三、定性及法律適用

經查，當事人成立于2007年5月，主要業務是為江蘇、安徽部分醫院提供口腔治療材料、定制義齒。2009在其經營過程中為排擠市場競爭對手、提高市場占有率，共向徐州xx醫院、徐州x院、連云港x醫院、鎮江xx醫院、盱眙xx醫院、南京xx醫院、江蘇xx醫院等十四家醫院的醫生支付“講課費”199333.00元，涉及的醫生有姚xx、邱x、金x、鄭xx、陳xx等五十余人，共實現銷售1103928.00元，獲利441571.20元。

（一）定性 在案件調查過程中當事人提出了兩個觀點：

1、當事人稱其給付醫生的講課費都是為了提高企業義齒加工質量請醫生到廠里來的指導費、講課費，是正常的報酬，而且每份講課費的發放表上都有醫生的簽字，不屬于商業賄賂。

2、當事人稱其給付醫生的勞務費都在賬上如實記載，沒有構成帳外暗中，不屬于回扣的范圍，不是商業賄賂。

針對當事人的申辯，我局認為：

1、通過調查發現當事人向醫生支付的所謂“講課費”并沒有實際發生講課的行為，而且講課費又是根據有關醫生讓患者從醫院購買的義齒的銷售額按比例支付（15%-20%）的。因此，當事人支付給醫生的所謂“講課費”是假借講課費之名支付給醫生的財物，應屬商業賄賂。

2、“帳外暗中”是構成回扣的必要條件而不是構成其他商業賄賂行為的必要條件，我局認定的是假借“講課費”的名義實施的商業賄賂行為，不是“回扣”。

（二）法律適用

綜上所述，我局認為：當事人按照銷售額的15-20%比例支付（實際沒有講課事實存在）的“講課費”，其行為是《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條第一款（“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。”）及第三款（“前款所稱財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物”）所禁止的，構成了假借“講課費”的名義實施商業賄賂的行為。

對當事人的處罰，我局依據的《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十二條和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第九條第一款；在處罰幅度上，是按照《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》中正確行使處罰裁量權應當遵循的基本原則第六條“有悖于黨和國家方針、政策規定的階段性工作重點的違法行為的”給予從重處罰；具體標準則是根據《江蘇省工商行政管理機關行政處罰自由裁量權參照執行標準》第八十三條第5項“購銷款在二十萬元以上的，處以十萬至二十萬元的罰款”的規定，最終決定是責令當事人改正違法行為并處罰如下：

1、罰款人民幣190000.00元；

2、沒收違法所得人民幣441571.20元；罰沒款合計人民幣631571.20元，上繳國庫。

四、辦案效果及影響

此案的當事人是南京市義齒行業協會的會長單位，股東之一還是江蘇省的知名口腔醫院，過去他們一直是按照所謂的行業“潛規則”進行操作。本案查處以后，當事人已經意識到過去私下支付給醫生的各種“回扣”、“好處費”、“手續費”“講課費”等均屬商業賄賂，因而以其影響力在南京市甚至江蘇省內的義齒行業當中發起了一個抵制“潛規則”、講誠信合法經營的活動，實現了我局歷年來在查處商業賄賂案件中一直倡導的“查處一家企業，規范一個行業”積極作用。同時，我局通過此案揭開了義齒加工企業向醫院醫生給付“講課費”及其他名義實施商業賄賂的黑幕，隨后迅速出擊，進一步擴大戰果，對轄區內其它義齒加工企業類似的商業賄賂行為進行了查處，取得了良好的效果。通過近半年的整治，整個義齒加工行業的經營秩序得到明顯改善，當事人也對我局處罰只是手段而不是目的，還整個行業公平競爭秩序的做法表示由衷的感謝。

五、典型指導意義

此案的典型指導意義主要表現在兩個方面：

（一）案件本身

商業賄賂案件的查辦長期以來一直是工商系統執法方面的一個難點，其主要原因有兩個：一是調查取證難，二是定性處罰難。由于大多數的商業賄賂行為都比較隱蔽，實施或者收受商業賄賂的直接證據往往難以取得，此案的圓滿突破在于我局經過多年摸索已經初步形成了一個比較可行的調查取證方法，主要是：

1、通過預查梳理線索。此案我局在接到舉報后，立即做了兩方面的工作：一是到當事人的實際經營場所進行暗訪，不僅確定了今后準備實施現場檢查的地點，同時通過咨詢等更進一步的了解了當事人業務的操作流程以及相關資料的可能存放的場所，使以后的調查取證更具針對性；二是通過網絡查詢或者到醫院實地走訪等方式了解與此案相關的一些基本知識和此類案例的查辦經驗和成功做法，做到有的放矢。

2、現場檢查之前制定周密的檢查計劃。如：確定恰當的檢查方式，適當的檢查時間，現場的人員分工，以及遇到突發情況的處置等等。

3、關鍵證據一次取得。根據預查掌握的情況，在現場檢查中要一次性的取得盡可能多的關鍵證據。因為一旦實施了現場檢查，必將引起當事人的警覺，以后再取得相關證據幾乎不太可能，因此在第一次出現場時一定部署周密，確保關鍵證據一次取得。此案關鍵的《費用審批單》和當事人支付“講課費”的打款記錄的《客戶回單》、結算記錄等關鍵證據都是在我局第一次出現場的時候取得的，這就為以后案件的辦理工作打下了比較堅實的基礎。

4、以規范的目的辦案。辦案不僅僅是為了完成財政預算任務，更重要是要通過辦案規范正常的經濟秩序，認真履行工商機關市場監管和行政執法的法定職責。在此案的辦理過程中，我局沒有把主要精力放在實現最大程度的罰沒款上，而是花了近半個月的時間指導當事人、并通過當事人的特殊影響力來規范整個南京市義齒行業的經營行為。

5、以說理的方式定性。商業賄賂案件查辦的另外一個難點在于定性難，主要原因是商業賄賂的形式多種多樣，有許多似是而非的表現方式，如何抽絲剝繭、抓住主要矛盾是辦理商業賄賂案件的關鍵。此案我局的查辦重點就在于通過細致的調查取證證明“講課”的行為沒有發生，那么既然沒有“講課”的行為，那么何談“講課費”呢？同時，我們以一個有力的旁證來證明“講課費”的子虛烏有，那就是“講課費”的標準。眾所周知，一般的“講課費”都是按照時間以及講課人的層次來支付,哪有按照義齒的銷售額來計提的呢？通過認真細致的調查取得，以能夠相互印證的確鑿證據證明“講課費”的不存在，而只是當事人實施商業賄賂的一個“精美”包裝；以對法律的深刻理解和對實施商業賄賂行為的準確把握，用說理的方式說服而不是“壓服”當事人。

6、實現了辦案領域的新的突破。過去我局、也包括其他的一些工商機關主要辦理的都是藥品和大型醫療器械購銷方面的商業賄賂行為，義齒加工這個行業鮮有涉及。此案的成功辦理使我局認識到在一些看似不起眼的醫用材料領域也存在著商業賄賂行為。這就提醒我們，商業賄賂無處不在，作為執法者要始終保持高度警覺，要以敏銳的洞察力和嫻熟的法律執行力來關注和監控整個市場主體的行為和經濟的運行，努力維護和規范公平競爭的市場秩序。

（二）案件之外

此案案件以外的典型指導意義主要就在于實踐了我局一貫倡導的“查處一家企業，規范一個行業”的辦案理念。

近幾年來，我局先后查辦了醫藥領域、建筑（包括裝修）領域、白酒行業等多個領域或者行業的商業賄賂行為，一些原先在某些領域或者行業盛行的“潛規則”或者所謂“商業慣例”被打破，許多受過處罰的企業成了這個領域或者行業的守法經營者和“潛規則”的掘墓人。就拿此案當事人來說，在我局積極、認真的指導下，作為這個行業協會的會長單位，它就通過自己的影響要求協會成員以后不要再借口“潛規則”設置各種名義的“講課費”、“咨詢費”、“專家補貼”、“現場勘查費”等等，并且重新修訂了協會有關的規章制度和操作流程，使南京市整個義齒加工行業的競爭秩序有了較為明顯的改觀。此案的辦理不僅達到了處罰與教育相結合的效果，而且彰顯了我們工商機關作為市場經濟的守護者和一心一意服務發展、服務人民、服務企業的良好形象。

6、醫院體檢服務中心商業賄賂行為的查處與思考

【案情簡介】

我局根據線索，對常州某醫院有限公司的體檢中心進行檢查，經辦案人員調查，當事人為了承攬勞務用工體檢業務，獲得競爭優勢，與轄區內數十家職業介紹所及個別企業（招工負責人）達成口頭協議，從體檢費中拿出約20%付給對方，2008年4月至2010年1月，當事人共收取體檢費1184066元，在賬外暗中以現金方式支付回扣239504元。辦案人員認定當事人的上述行為已違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條及國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條的規定，構成商業賄賂行為，并依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十二條、國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第九條的規定對當事人作出沒收違法所得并處罰款的行政處罰。【案件查處】

這是一起典型的商業賄賂案件，同時也是一種出現在醫療系統除醫藥購銷、設備采購環節之外新的商業賄賂現象，本案能之所以能成功查處，辦案策略起到了關鍵性作用。

（一）精于準備

辦案人員在參加聚會閑聊中聽說，現如今醫院體檢業務競爭異常激烈，常州某醫院有限公司的體檢業務量在眾多競爭者中遙遙領先，其設有專門的體檢營銷團隊，為擴大業務量常常會給付用工企業招工負責人及職介所一定比例回扣，收受單位（個人）則拿勞務費票據去抵沖，這一聽似正常的商場“潛規則”，立即引起了我們的警覺，并從真實性、可操作性等方面對該案源信息進行了綜合評估，認為這是一條有價值的商業賄賂線索。由于公辦醫療機構與民營醫院在經營性質、管理方式上有本質區別，對其監管我們往往側重于廣告宣傳方面，而對于其他領域尤其體檢非但沒有成功案例可循，甚至都未曾涉足，如果計劃不詳，僅憑一點信息盲目入手，倉促上陣可能會打草驚蛇，達不到我們查處案件的預期效果，從而使我們的辦案工作陷入被動，如何準確把握案件切入口，掌握第一手案件證據材料？是辦案人員急需解決的首要問題，也是案件成功與否的關鍵。為提高案件查辦效率，我們根據掌握的線索首先從外圍入手，做好先期調查摸底工作，以日常巡查，清理無證照職介所為名找部分企業了解醫院發展用工體檢業務的操作環節及流程，了解到給回扣拉體檢業務是行業規則，同時對醫院體檢中心進行暗訪，對其內部機構設置情況進行全面了解，明確今后檢查重點。其次考慮到當事人可能警惕性較高，如果檢查針對性過強，當事人會有對抗情緒，甚至于還會采取各種措施回避檢查，因此我們針對民營醫院經營特點，先期對當事人的網站、發布的媒體廣告、工商登記情況等進行了調查，決定采取聲東擊西策略，以查違法廣告內容為切入口，帶動商業賄賂違法行為查處，這樣做一方面有利于我們把握案件方向，收集證據，另一方面對于辦案人員也能做到有理有節，進退自如。

（二）善于檢查 執法實踐表明，調查取證有時單刀直入能打對方個措手不及，但有時目的指向性太強則容易引起對方警覺，也容易造成辦案人員在思維上的定勢，不利于案件查處，特別是像商業賄賂這樣的案件，由于其具有較強隱蔽性，支付、收受回扣手段也日趨多樣化，給我們辦案工作帶來了一定難度。因此我們取證時既要講究方式方法，又要做到有的放矢，把握重點。在本案的現場檢查中辦案人員一是以虛掩實。在現場以收集違法廣告證據為名，不露聲色，暗中關注涉及體檢業務的各種資料，找到違法證據后再直奔主題，使對方猝不及防。二是有的放矢。在調查違法發布醫療服務廣告同時，將營銷、財務、接待處、負責人辦公室等場所列為重點檢查區域，著重檢查辦公電腦以及財務帳冊、營銷人員花名冊、體檢聯系單、體檢客戶名單等資料。三是隨機應變。本案取證過程并沒有辦案人員預想的那樣順利，在當事人的財務帳冊中并沒有發現用勞務費沖抵支付回扣情況，眼看取證工作即將陷入僵局時，當事人財務經理辦公桌旁廢紙簍里一張只打印了半張的空白表格引起了辦案人員注意，表頭字跡模糊但依稀可以辨認出上面寫有“體檢單位返還情況表”等字，辦案人員迅速作出判斷，當事人可能設有“小金庫”，采取的是更為隱蔽的“帳外”手段，并且意識到要找的證據可能就在該經理電腦里，辦案人員立即調整檢查方向，一方面對財務經理電腦進行重點檢查，另一方面將財務經理作為重點突破對象。通過檢索。辦案人員找到了部分“體檢返回情況表”（上面詳細記錄體檢人數費用、回扣支付金額、收受回扣的單位等）以及寫有密碼保護的有關文件夾，掌握了一定證據，辦案人員立即轉入正題，再輔之以政策攻心，對方還沒完全反應過來，辦案人員就拿到密碼獲取了全部證據材料。

（三）巧于應變

案情瞬息萬變，即使在辦案人員掌握證據的情況下，當事人也不會輕易屈服，往往會找出各種理由來敷衍搪塞我們的調查，也會動用一切能動用的社會人際關系來干擾我們的辦案工作，在案件調查取證過程中應巧于應變。隨著調查深入，當事人逐漸意識到違法行為的嚴重性。一方面以各種理由推托不配合調查，同時解釋說錢是給營銷工作人員的勞務獎勵，不存在給職介所回扣的情況，表格上簽字的也都是內部工作人員，即使給錢也是營銷人員的個人行為，與醫院無關，上下串通一氣，眾口一詞。另一方面找朋友給辦案人員打招呼、說情，來了個軟硬兼施。辦案人員沒有因此而亂了“陣腳”，由于在檢查現場我們證據采集到位，已通過現場檢查筆錄形式固定了基本違法事實，一手資料比較齊全，辦案人員底氣足，決定以不變應萬變。考慮到當事人的抵觸情緒很大，如果還與其直面交鋒，可能使案件陷入僵局，我們決定先從外圍入手，根據返回名單，選擇部分具有代表性單位進行調查，收集旁證并通過他們傳遞壓力。其次多管齊下，除商業賄賂外，同時對當事人違法發布醫療服務廣告、回收剩余藥品欺詐消費者等行為進行全面調查，始終保持高壓態勢。第三注重溝通，由當事人找的領導出面找其做工作，擺明利害，動之以情，曉之以理。內外夾擊之下，當事人最終配合了我們的調查并接受了工商部門作出的行政處罰決定。【案后思考】

一、勞務用工體檢領域商業賄賂行為的成因分析

1、體制因素。目前體檢行業缺乏相應的規章制度和審核、服務標準，進入體檢市場的門檻也較低，在逐利心態的驅使下，各種五花八門的體檢機構越來越多，一時亂象叢生，一些醫院為擴大業務，不倫不類設立業務部、公關部等“商味”十足的部門，競爭加劇、誘惑增多，體檢行業的商業賄賂現象也大行其道。

2、市場因素。隨著勞動用工法律的不斷健全與完善，為有效降低因健康原因帶來的用工風險，避免不必要的勞動糾紛，企業普遍重視職工的入職體檢，尤其是近幾年來，經濟發展迅猛，企業用工需求不斷擴大，在促進勞務市場繁榮的同時，勞務用工體檢市場也發出勃勃生機，市場潛力巨大，各醫療機構都想從中分得一杯羹，競爭非常激烈。

3、利誘因素。因開展體檢業務不需要投入更多的人力、物力，只需利用現有的醫療設備和醫護人員，體檢運營成本相對較低，而體檢費用卻均在百元以上，利潤空間巨大。為爭奪相關業務，獲得市場競爭優勢，采用不正當的手法向職介所、企業用工負責人送回扣，逐漸成為一種行業潛規則。

此外一些職介所運作不規范，職業道德缺失，唯利是圖，一定程度上助長了這股歪風邪氣。

二、勞務用工體檢領域商業賄賂行為表現形式

通過我們的執法檢查和業務調研，勞務用工體檢行業中商業賄賂表現形式主要有兩種：

1、醫院與招工企業之間的商業賄賂行為。其通常表現為醫院為招攬體檢業務，以賬外暗中的方式，按人頭直接支付回扣給企業招工負責人。其回扣的數額與體檢人數及體檢費用標準存在一定的比例關系。而企業收到回扣后通常亦不入賬，留在小金庫中使用，或者落入個人腰包。

2、醫院與職介所之間的商業賄賂行為。這種情況較為普遍，由于職介所在組織務工人員應聘時，需要應聘者提交身體健康證明，一般在報名時體檢費用就由職介所代為收取，同時發放體檢表格，對應聘人員到哪家醫院去體檢中介機構具有一定的決定權，醫院正是看中了職介所在體檢上的支配地位，為了保持長期的合作關系，與一些規模較大的職介所之間事先均有約定，其具體操作模式是：職介所組織務工人員到醫院體檢，并將事先收取的體檢費用支付給醫院，醫院按人頭開具收款收據給體檢人員，根據約定，醫院按比例支付回扣給職介所，體檢人數越多，標準越高，所收到的回扣也就越大。醫院在支付回扣的方式上通常也有以下幾種情況：一種是利用名目繁多的管理費用票據如餐飲費、禮品費、會務費等頂賬提出現金，將回扣以現金方式直接支付給中介機構。另一種是醫院支付回扣后，由職介所開具“勞務費”、“培訓費”、“咨詢費”等**給醫院入賬，醫院假借這些費用名義，巧立名目記入其他應付款科目。

三、勞務用工體檢領域商業賄賂行為的危害

勞務用工體檢競爭中的商業賄賂作為一種嚴重的不正當競爭行為，對社會有以下嚴重危害：

1、導致務工人員支付體檢費用虛高，直接侵犯了務工人員利益。“羊毛出在羊身上”，醫院支付給職介所、招工負責人的商業賄賂款都是體檢費用的一部分，如果這筆費用可以減下來，可以直接降低體檢費用，維護務工人員的利益。與此同時，一些醫院為追逐利益的最大化，或使用淘汰、低檔劣質的醫療儀器，或在檢測項目上弄虛作假，多報少做，有的甚至與職介所聯合騙取務工人員的體檢費，損害了廣大務工人員的合法權益。

2、扭曲了勞務體檢市場公平競爭的本質。商業賄賂行為使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用，阻礙了勞務體檢市場機制的正常運行，干擾了經營者參與市場的公平競爭，使誠實信用醫院反成為受害者，使市場競爭變成賄賂、人情及關系網的惡性博弈，妨礙經濟的健康發展。

3、破壞了勞務體檢資源的合理配置。勞務體檢資源要想真正得到合理配置和有效使用，必須通過體檢市場公平、有序的競爭，商業賄賂使資源不合理、不公平的向行賄者一方流動，這勢必影響和阻礙勞務體檢市場機能的正常發揮。商業賄賂阻礙了勞務體檢服務質量的提高。競爭加劇，使得經營者紛紛采取措施，改善服務水平和質量，然而由于商業賄賂的出現，從根本上影響了勞務體檢服務水平與質量的改善與提高，因為商業賄賂比提高服務水平與質量更能獲得資源，這是有目共睹的事實。

四、治理勞務用工體檢領域商業賄賂行為的對策及建議 要徹底改變和勞務體檢領域中商業賄賂的不正當競爭行為，必須采取切實有效的措施，政府高度重視，部門協作配合，保持治理商業賄賂的高壓態勢。

1、建立健全的行業規章和服務標準。一方面針對勞務體檢市場現狀，盡快建立體檢行行業規章，統一服務標準，公開體檢服務價格，提高市場準入門檻，建立勞務體檢市場公開、公平、合法競爭新秩序，完善誠信經營社會信用體系；另一方面通過行政主管部門加強對職介所、醫院的職業道德修養教育，不斷增強他們的法律意識，幫助他們確立正確的贏利模式和經營模式。

2、建立查辦商業賄賂案件協作機制。勞務體檢領域的商業賄賂相對隱蔽，調查取證比較困難，如果各自為陣、單打獨斗，往往達不到整治的效果，只能是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”。要實現“標本兼治”，紀檢監察、勞動、檢察、公安、工商等執紀執法部門之間必須相互協作配合，加強工作聯系，建立情況通報、線索移送、信息共享、辦案聯席會議、重要案件協查等相互配合和相互協調的反商業賄賂機制，使目前的反商業賄賂力量得到有力整合，提高反商業賄賂工作的整體效率。

3、建立媒體和社會輿論的監督機制。強化社會公眾對勞務體檢領域商業賄賂行為的監督，發揮舉報投訴網絡的作用，公布投訴舉報電話，鼓勵人民群眾舉報投訴，暢通發現案件線索的渠道。對典型案件進行及時曝光，對大案要案進行跟蹤采訪、報道，形成良好的社會輿論氛圍，促進醫院、職介所加強自律意識規范經營行為，努力爭取政府和社會的大力支持和配合，共同營造良好的勞務體檢市場競爭秩序。

7、淺析汽車擔保活動中的商業賄賂

——汽車4S店、擔保公司商業賄賂系列案

【案 情】2010年5月，常州市溧陽工商局在開展治理商業賄賂專項執法行動中，發現江蘇**投資有限公司(以下簡稱甲公司)和江蘇**投資擔保有限公司(以下簡稱乙公司)為了爭取汽車消費按揭貸款擔保業務，分別向本市范圍內多家汽車銷售品牌店(以下簡稱4S店)支付擔保手續費，而4S店則利用自身掌握客戶資料的優勢為，為擔保公司提供客戶資料信息，收取公司的擔保手續費。其行為均涉嫌構成商業賄賂，本局對涉案的相關單位分別進行了立案調查。

經查，擔保公司分別以擔保費用10%至25%不等的比例向溧陽A、B、C、D4家4S店支付擔保手續費。經查證，甲公司自2009年12月至2010年5月止，共利用不正當競爭手段取得汽車貸款擔保業務122筆，收取擔保費296579元，支付擔保手續費51208.35元，違法所得為64724.22元。乙公司自2009年8月至2010年5月止，共利用不正當競爭手段取得汽車貸款擔保業務48筆，收取擔保費121685元，支付擔保手續費24539元，違法所得為22291.05元。上述手續費被A、B、C、D4家4S店按提供業務的數量分配。4家4S店只有1 家4S店記入其他應付款科目，其他3家4S店均未開票入賬。上述2家擔保公司和4家4S店的行為，均已違反了《反不正當競爭法》第八條之規定，根據各自的違法事實、情節等，本局依據《中華人民共和國反不正當競爭法》二十二條規定，分別對上述2家擔保公司和4家4S店作出了行政處罰。在這一系列案件的處理過程中，有1家4S店提出了陳述申辯、1家4S店提出了聽證要求，本局于2010年8月18日組織了聽證。在聽證會上，工商局充分聽取了當事人的意見，當事人提出其不屬于商業賄賂主體，其行為不構成商業賄賂。案件承辦人員對當事人作為商業賄賂主體認定的理由、證據和依據進行了充分的說明，并進行了相互質證。本局認為認定當事人為商業賄賂受賄的主體是正確的。上述當事人在收到本局的行政處罰決定后，向本市人民政府申請復議，以其不屬于商業賄賂的主體等為由申請撤銷工商局對其作出的處罰決定。本市人民政府作出了復議決定，維持了工商局的處罰決定。收到復議決定后，本局執法人員就其提出的異議耐心地不厭其煩地進行了講法和說理，在事實證據面前，上述當事人在其違法行為的認識上與執法部門達到了統一，消除了抵觸情緒，服從了工商局對其作出的處罰并表示不上訴。這起由執法主體與被處罰當事人之間爭議較大，歷經聽證、復議程序的商業賄賂案，最后以當事人承認其違法行為服從處罰而結束。【爭 議】

本案在聽證和復議程序中的爭議焦點是第三人是否可以作為《反不正當競爭法》和國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》所調整的對像，也就是說第三人是否可以定性為商業賄賂的主體。

4S店辯稱，其不屬于商業賄賂的主體，因此不存在商業賄賂行為，理由和依據是：

1、根據《反不正當競爭法》第八條“經營者不得釆用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處”。國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條第二款“本規定所稱的商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而釆用財物或其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。因此，商業賄賂主體具有明確的相對性，即一方單位或個人以銷售或者購買商品為目的，以給予需要購買或銷售商品的對方或個人財物為手段，以銷售或購買商品的相對交易行為為基礎，其中一方單位或個人已構成商業賄賂主體，相對方才構成商業賄賂受賄主體。本案中二擔保公司為部分汽車購買者提供貸款擔保而作為商品交易，該交易相對方是購買汽車并需要貸款者，而貸款擔保作為交易的標的，一方是擔保公司，另一方是汽車購買者，而4S店既非該商品銷售者，也非該商品購買者，且與擔保公司不存在商品交易，因此不屬于《反不正當競爭法》所指的“經營者”，即4S店不構成商業賄賂的主體。

2、國家工商總局《關于旅行社或導游接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性問題的答復》是一事一答，工商局根據其說理推定4S店構成商業賄賂主體是錯誤的，與本案事實沒有統一性。4S店根據汽車購買者需貸款擔保而將其擔保信息提供給擔保公司，這是4S店服務方式的延伸，至于擔保公司事后主動支付給4S店“擔保手續費”，法律并無明文規定禁止，根據“法無規定不處罰”的原則，工商局認定4S店的行為構成商業賄賂沒有法律依據。工商局認為，4S店的上述行為屬于商業賄賂事實清楚、證據充分確鑿，認定A公司為商業賄賂的主體定性準確，理由和依據是：

1、《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》將有關商業賄賂的受賄人表述為“對方單位或個人”的立法本意并非僅指交易的對方或個人，而且還包括與之相關的其他有關單位或個人。《反不正當競爭法》第八條第一款并沒有將受賄人限于“對方單位或個人”。

2、如果4S店在經營過程中未向擔保公司提供客戶擔保信息，擔保公司不為消費者提供貸款擔保，消費者就有可能不在4S店處購車，4S店就形成不了銷售，二擔保公司向4S店支付了“擔保手續費”，4S店收受了二擔保公司的手續費，其行為違反了《反不正當競爭法》“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”的規定，構成了商業賄賂受賄主體。

3、國家工商總局《關于旅行社或導游接受商場支付的“人頭費”、“信息費”等費用定性問題的答復》明確指出：“《反不正當競爭法》第八條禁止經營者為銷售或者購買商品而釆用財物或其他手段進行賄賂的行為，其實質是禁止經營者以不正當的利益引誘交易。經營者無論將這種利益給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入賬，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭，就構成了《反不正當競爭法》第八條所禁止的商業賄賂。”該答復屬于行政解釋具有法律效力。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第六十二條規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其它規范性文件。”1981年6月10日全國人大常委會第19次會議通過的《關于加強法律解釋工作的決定》中規定：不屬于審判和檢察中的其它法律、法令如何具體應用問題，由國務院及主管部門進行解釋。工商局認為國家工商總局的答復屬于行政解釋，具有法律效力。該答復雖然是對旅行社或導游接受商場支付的“信息費”“人頭費”明確的處理意見，但對其它從事商業賄賂行為的定性及處理同樣具有指導意義。最后市政府在復議決定中采納了工商局對4S店行為的分析與定性。【體 會】

該案雖然已經查結，但執法辦案人員感慨萬千，感受頗深，留給我們諸多思考：

1、在推行說理式處罰文書的同時，如何把說理式這一執法的新理念貫穿于整個執法的全過程，這是新形式下對執法辦案提出的新要求。本案當事人收到聽證告知書后，知悉要受到處罰，抵觸情緒較大，揚言如果工商局對其處罰，除了聽證、復議外，要將行政訴訟一直進行下去。面對這一矛盾，執法人員沒有草率行事，而是冷靜應對，始終堅持嚴格執法與文明執法相結合、剛性執法與柔性執法相結合、講法與講理相結合，在聽證、復議程序中案件承辦人員堅持做到以事實為依據以法律為準繩，堅持講法說理，堅持以誠懇之心與當事人進行勾通和交流，終于使當事人提高了思想認識，加深了對法律法規的理解，化解了對立抵觸情緒。實踐使我們認識到在執法辦案過程中我們不應僅僅停留在說理式處罰文書的層面上，而應將推行“說理”貫穿到整個行政執法過程中去，以減少不必要的行政糾紛，降低執法成本，提高執法效率。

2、在加強書本學習的同時，還應加強與各執法單位的橫向實踐經驗的交流、學習。由于本案4S店在銷售汽車過程中將購車者需要貸款需要擔保的信息告知擔保公司而收取擔保公司支付的擔保手續費，4S店不是擔保與被擔保之間的當事人，而是與之相關的第三人。第三人是否可作為商業賄賂的受賄主體，本局執法人員在定性上吃不準，也從未辦過此類案件，為了穩妥查處該類型案件，該局執法人員在加強書本法律法規學習的同時，還主動走出去，到曾經成功查辦過該類型案件的執法單位學習取經，通過書本學習與向兄弟單位的實際執法的經驗交流學習，切實提高了執法人員的法律水平，從而為本案的準確定性和順利查結打下了良好的基礎。

3、在律師提前介于辦案、參與行政糾紛及當事人首選地方政府復議的情況下，應切實提高辦案質量，加強與當地政府的匯報和溝通。在本案查處過程中，當事人的律師很早就參與進來，在聽證、復議以及與工商部門的交涉過程中，律師作為當事人的代理人參加了本案的全程。隨著人們法律意識的提高，近年來此類情況已多次出現。自從《行政復議條例》施行以來，當事人在選擇復議機關時一般選擇地方政府而不是執法機關的垂直上級機關。針對這一情況，應該引起執法人員的高度重視，要求執法人員在全面提高專業執法水平的基礎上，切實提高辦案質量，加強與當地政府的匯報和溝通。地方政府法制辦公室是綜合性的復議機構，工商部門更應該主動將執法的法律依據、案件的事實證據、相關司法解釋、行政解釋提供給他們，以求得他們的理解和支持。在本案中，執法人員在作出答辯的基礎上，還積極主動及時地向地方政府法制辦匯報查處本案情況，取得了較好的執法效果。

4、擔保公司等中介公司已成為商業賄賂的高發領域。擔保公司作為一種中介性質的企業，其主要業務要依附于相對的實體(如銀行、汽車銷售公司等)才有生存和發展的空間，如果沒有它們介紹業務，其就無法開展經營活動，也就失去存在的意義。所以在這些領域(如評估公司、拆遷公司等)往往是商業賄賂的高發地，工商部門應加強對上述領域的監管。

8、蘇州某管業有限公司傍名牌案

【案 情】2010年6月29日，蘇州市吳江工商局根據“科勒”品牌維權代理公司（北京鑄成聯合知識產權代理有限公司）的舉報，對吳江市某鄉鎮的蘇州科勒管業有限公司依法進行檢查，發現該公司生產、銷售的產品涉嫌存在商標侵權的行為，遂依法進行立案調查。

經查明，當事人企業注冊于2008年9月，核準的企業名稱為“蘇州科勒管業有限公司”，經營范圍從事PPR管材管件的生產銷售。2009年4月1日，當事人向國家商標局申請注冊“kele pipesystem”的英文字母商標，注冊類別為第十七類塑料軟管。自2010年5月起，當事人開始生產“kele pipesystem”品牌的管材管件，在產品的外包裝上標注“科勒管業”字樣，并且“科勒”兩字的字體明顯要大于其他文字。此外，當事人在2010年5月委托他人加工鑄印有“科勒管業”字樣的金屬閥門5500個，與管件配套銷售。現場查獲鑄印有“科勒管業”字樣的金屬閥門5089個以及在外包裝上印有“科勒管業”字樣的管材310捆，管件460箱。

蘇州市吳江工商局認定當事人的上述行為構成了《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項“給他人注冊商標專用權造成其他損害的”商標侵權行為，依據《中華人民共和國商標法》第五十三條和《中華人民共和國商標法實施條例》第五十二條的規定，對當事人作出責令立即停止侵權行為、沒收侵權物品（管材310捆、管件460箱、銅球閥3825只、截止閥1264只、包裝箱210只、包裝袋500只、模具一套）、罰款101500元的行政處罰。【評 析】

本案在定性處理時出現了幾種不同意見：

第一種意見認為當事人將企業名稱中“科勒管業”四字標注在產品包裝上并非是商標使用，企業產品所使用的商標是自己申請注冊中的“kele pipesystem”，注冊類別為第十七類塑料軟管，故而不能構成侵犯注冊商標專用權的違法行為，頂多是企業名稱沒有標注全面的不當使用行為。

第二種意見認為當事人的行為是企業名稱權與商標權利的沖突，不能簡單定為商標侵權的行為。理由是當事人的企業名稱是經過合法注冊的，其在產品上使用合法注冊的企業名稱不能屬于違法，一定要說違法侵權的話，也是登記部門過錯登記在前，故而不能直接處理當事人，應當先由登記部門撤銷登記后，如果當事人再次使用，才能處理。第三種意見認為當事人的行為屬于傍名牌的違法行為。理由：

1、“科勒”屬于顯著性和獨創性極強的注冊商標，具有較強的知名度。科勒公司于1873年在美國成立，以生產銷售高檔廚房衛浴設備為主，是著名的“科勒”系列商標的合法注冊人和權利人。從舉報人提供的商標注冊證可以看出，早在1997年，科勒公司就在國際分類第11類商品（包括水量控制閥、水管龍頭控制閥）和第19類商品（包括非金屬水管和水管閥）上分別取得了“科勒”商標的注冊證。所以，可以確定科勒公司依法享有經國家工商行政管理總局核準的“科勒”注冊商標專用權。另外在中文文字中，“科”與“勒”兩個字無任何關聯性，既沒有連接在一起使用的先例，也不能表達內在的特殊含義，只是通過科勒公司的持續使用、廣泛宣傳后，在相關行業及相關消費者中已產生第二含義，使得相關公眾和消費者對其熟知與認同。故“科勒”商標屬于獨創性和使用顯著性極強的商標，應受到相對強的保護。

2、當事人生產的產品與科勒商標注冊類別屬于類似產品 當事人生產的管材管件屬于國際分類第17類商品，雖然“科勒”商標在國際分類17類商品上并未注冊，但是參照 2007年國家工商總局商標局發布的《類似商品和服務區分表》認定，該國際分類第17類商品與科勒公司注冊的1909類非金屬水管屬于類似商品。由此可以看出，當事人在產品上突出標注“科勒”字樣，以相關公眾的一般注意力為標準評判，顯然會對商品的來源產生誤認，即認為當事人生產的產品是科勒公司生產的或者是與科勒公司的商品存在某種特殊的關聯。

3、法律適用問題

本案中當事人雖經工商行政管理部門核準，但其經營行為不應當侵犯他人合法的在先權益。科勒公司早在當事人注冊之前數年已經使用“科勒”商標進行經營，而且該商標在長期使用過程中積累了良好的社會評價與公眾認可，具有相當的知名度。參照2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款規定，將他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的屬于商標法第五十二條第（五）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。本案當事人作為同科勒公司在同一行業的公司，在未經科勒公司許可情況下擅自將企業名稱中含有“科勒”這一由科勒公司使用后產生第二含義的特定詞組突出使用的行為，明顯造成相關消費者對不同經營者之間的關聯關系的誤解。由此可見，當事人的行為完全符合“將他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的”要件。因此，認定當事人侵犯了科勒公司的注冊商標專用權。本局最終選用了第三種意見。

本案是一件典型的“傍名牌”案例，在本案中，當事人注冊了“蘇州科勒管業有限公司”的企業名稱，并且將自己企業名稱中的“科勒管業”四個字突出標注在自己生產的產品上，同時還申請了“kele pipesystem”的注冊商標。從表面上看，當事人的這兩種行為似乎合情合理。但是，從本案中當事人以“科勒”為字號注冊企業以及進行產品生產、包裝的事實分析，當事人在企業名稱中使用科勒公司注冊商標并在從事生產經營活動過程中將其突出使用的行為目的都是為了能夠誤導消費者，讓消費者誤認為其產品與知名品牌“科勒”之間存在著某種聯系，從而擴大自己的市場份額，具有較為明顯的“搭便車”、“傍名牌 ”的意圖，違反了誠實信用的基本原則和公認的商業道德，不僅損害了科勒公司的合法權益，也損害了合法經營者及廣大消費者的利益，有著很大的社會危害性。吳江工商局除對該行為依法作出處罰外，對該公司注冊使用“科勒”字號的企業名稱，又給予了行政指導，使其自行變更了企業名稱，并監督其消除含有“科勒”字號廠牌、標識等，徹底制止了侵權違法行為。

小結：本案成功查結主要基于對相關司法解釋和類似國際分類目錄等相關資料的熟悉和運用，在《商標法》及其《實施條例》中并未對上述行為有直接明確的條款規定，但在實際辦案中，執法人員除了在法律適用問題上借用了司法解釋，在計算非法經營額時同樣也參照了《高法、高檢關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第一款中對“非法經營數額”的解釋規定。