第一篇：論行政性限制競爭行為的法律規(guī)制

【關(guān)鍵詞】壟斷；行政性限制競爭行為；規(guī)制

醞釀了近20年的《反壟斷法》，目前 終于看到一線希望。2006年6月16日全國人大常委會對《中華人民共和國反壟斷法（草案）》進行了一審。其中關(guān)于行政性限制競爭行為的規(guī)定仍和以往一樣備受關(guān)注和爭議。可喜的是，因爭議較大在國務(wù)院審議稿中曾被整體刪除的“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”一章又重新出現(xiàn)在草案中，表明了國家反對行政壟斷的決心。可悲的是，草案的規(guī)定基本延續(xù)了現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的思路，仍然堅持了行政機關(guān)內(nèi)部處理機制。本文想就行政性限制競爭行為的 法律 規(guī)制 問題 作一些粗淺的探討。

一、行政性限制競爭行為的概念 正確界定行政性限制競爭行為的概念是深入進行相關(guān)探討的邏輯起點。法學(xué)界關(guān)于行政性限制競爭行為概念的觀點頗多，但通說一般認(rèn)為行政性限制競爭行為是指行政主體濫用行政權(quán)力進行的限制競爭行為，本文也采此說。詳細(xì)而言，行政性限制競爭行為應(yīng)具備以下要件： 第一，從主體要件看，行政性限制競爭行為的實施主體是行政主體。行政主體指“依法擁有獨立的行政職權(quán)，能代表國家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。”具體而言，行政性限制競爭行為的可能實施者不僅包括各級地方政府、各級政府職能部門、直屬機構(gòu)和派出機構(gòu)，而且包括經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)而享有一定行政管理職權(quán)的行政機關(guān)的派出機構(gòu)以及行政性公司和事業(yè)單位，等等。根據(jù)我國國情，中央政府不是行政性限制競爭行為的實施主體。第二，從主觀要件看，行政性限制競爭行為的實施主體一般存在故意和重大過失，表現(xiàn)為行政權(quán)力的濫用。如果沒有故意和過失即使形成了某種壟斷狀態(tài)也不構(gòu)成行政性限制競爭行為，例如相關(guān)行政主體基于法律做出的合法壟斷行為。行政性限制競爭行為的主觀要件向人們表明，“依法行政”和“行政壟斷”的界限是清楚的。政府和政府部門依法維護公平競爭的市場秩序和實施宏觀調(diào)控措施，是 社會 主義市場 經(jīng)濟 發(fā)展 所必須的，是不能加以反對的。第三，從客觀要件看，行政性限制競爭行為的客觀表現(xiàn)為嚴(yán)重阻礙和限制競爭。從形式看，行政性限制競爭行為的方式主要有：（1）地區(qū)封鎖。是指某一地區(qū)的政府或部門為了保護本地 企業(yè) 的經(jīng)濟利益而實施的排斥、限制或妨礙外地企業(yè)參與本地市場競爭或本地企業(yè)參與外地市場競爭的行為，是我國行政性限制競爭行為的一種典型的表現(xiàn)形式；（2）部門分割。政府主管部門和具有行政管理職能的行業(yè)協(xié)會等單位利用隸屬關(guān)系限制本部門、本行業(yè)的經(jīng)營者與其他部門、行業(yè)的交易，以達到有效排擠其他經(jīng)營者的目的。（3）限定交易。行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，限定他人購買（使用）其指定的經(jīng)營者的商品（服務(wù)、勞務(wù)），限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。（4）強制聯(lián)合。行政機關(guān)強制本地區(qū)、部門、行業(yè)的經(jīng)營者實施聯(lián)合行動（如組建集團、聯(lián)合定價等），以達到限制競爭的目的。（5）其他行為。主要表現(xiàn)為各級地方政府和各級政府部門對本應(yīng)同等對待的市場主體實施不合理的歧視性待遇，典型者如對國資企業(yè)和民營企業(yè)在市場準(zhǔn)入方面的歧視性做法等。第四，從客體要件來看，行政性限制競爭行為一方面破壞了全國統(tǒng)一、公平自由、規(guī)范有序的市場體系，另一方面也破壞了國家行政管理秩序。在把握行政性限制競爭行為四個構(gòu)成要件的同時，有必要再從以下幾方面進一步認(rèn)識行政性限制競爭行為： 第一，行政性限制競爭行為的本質(zhì)是對行政權(quán)力的濫用。行政性限制競爭行為與經(jīng)濟性限制競爭行為都是濫用優(yōu)勢形成的，但優(yōu)勢濫用的形式迥異。經(jīng)濟性限制競爭行為源于濫用經(jīng)濟實力的優(yōu)勢，而行政性限制競爭行為所濫用的優(yōu)勢是行政權(quán)力，即所謂超經(jīng)濟的力量。這是行政性限制競爭行為與經(jīng)濟性限制競爭行為根本區(qū)別所在。比如，我國不少企業(yè)和行業(yè)協(xié)會具有行業(yè)管理職能，這些企業(yè)或行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為可能是行政性限制競爭行為，也可能是經(jīng)濟性限制競爭行為，關(guān)鍵就是看其濫用的優(yōu)勢是行政權(quán)力還是經(jīng)濟優(yōu)勢。第二，行政權(quán)力是否濫用的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是《反壟斷法》、法律和行政法規(guī)，而不是地 方法 規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章等。這里所說的“濫用”主要包括“不合法”和“不合理”兩類。“不合法”包括沒有法律授權(quán)、超越法律授權(quán)、違反法定標(biāo)準(zhǔn)等等；而“不合理”則主要是指違反市場 規(guī)律 和政府理性目標(biāo)。第三，行政性限制競爭行為正如它本身所標(biāo)示的那樣是一種行為，而不包括狀態(tài)。行政性限制競爭行為常常會產(chǎn)生壟斷企業(yè)、形成市場壟斷狀態(tài)，人們常稱這種市場壟斷狀態(tài)為行政壟斷。因行政性限制競爭行為而獲益的企業(yè)，如果濫用其壟斷地位限制競爭，其本質(zhì)也是經(jīng)濟性限制競爭行為，或者說是經(jīng)濟性壟斷。同理，依法具有獨占地位的公用企業(yè)實施的限制競爭行為也屬經(jīng)濟性壟斷。第四，行政性限制競爭行為是違法行政行為。首先，行政性限制競爭行為是一種行政行為，大多數(shù)情況下是一種抽象行政行為，少數(shù)為具體行政行為。其次，行政性限制競爭行為是違法的行政行為。最后，行政性限制競爭行為以行政權(quán)力為后盾，具有行政強制性，正因如此，行政性限制競爭行為是一種制度性的比經(jīng)濟性限制競爭行為危害更嚴(yán)重、更持久的限制競爭行為，它直接 影響 到我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立以及自由、公平的競爭秩序的形成。

二、行政性限制競爭行為規(guī)制立法現(xiàn)狀 鑒于行政性限制競爭行為的嚴(yán)重危害，我國從改革開發(fā)之初就開始對行政性限制競爭行為進行規(guī)制，并陸續(xù)頒布了一系列法律法規(guī)。最早在1980年10月，國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》指出：“在經(jīng)濟活動中，除國家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品以外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經(jīng)營。”“開展競爭必須打破地區(qū)封鎖和部門分割。任何地區(qū)和部門不準(zhǔn)封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)和本部門銷售。”此后，國務(wù)院又多次發(fā)布了包含禁止行政性限制競爭行為 內(nèi)容 的有關(guān)決定。最重要的立法是1993年制定實施的《反不正當(dāng)競爭法》和2001年制定實施的國務(wù)院《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。” 國務(wù)院《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，對各種違反法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的地區(qū)封鎖行為及其糾正措施做了詳細(xì)的規(guī)定。其他一些法律法規(guī)也對行政性限制競爭行為做了部分規(guī)定。如2001年生效的《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定:“依法必須進行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動。”2003年生效的《政府采購法》也規(guī)定:“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。”同時，大部分享有立法權(quán)的地方也都制定了地方法規(guī)和政府規(guī)章對行政性限制競爭行為做出了禁止性規(guī)定。應(yīng)該說上述法律法規(guī)對規(guī)制行政性限制競爭行為起到了積極和重要的作用，尤其是《反不正當(dāng)競爭法》和國務(wù)院《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》居功至偉。但是，相對于形勢的迫切需要而言，現(xiàn)行法律法規(guī)還存在著嚴(yán)重的缺陷。第一，行為種類不全面。現(xiàn)行法律對地區(qū)封鎖規(guī)定的最為全面，對部門分割和限定交易有概括性規(guī)定，對拉郎配等強制聯(lián)合行為、歧視行為等沒有規(guī)定。

第二篇：試論煙草專賣行業(yè)限制競爭行為的法律規(guī)制

論文摘要：煙草專賣行業(yè)中的限制競爭行為不容忽視。經(jīng)濟職能和行政職能之間的職能交錯和功能侵蝕，是強制配售、強制搭售等限制競爭行為得以產(chǎn)生的原因。應(yīng)當(dāng)通過制定反壟斷法并建立健全經(jīng)濟公益訴訟制度進行法律規(guī)制。

論文關(guān)鍵詞：煙草專賣；限制競爭；職能分離；反壟斷法；經(jīng)濟公益訴訟

一、問題：煙草專賣行業(yè)的限制競爭行為不容忽視

中國煙草行業(yè)的專營專賣制度，開始于1981年，一開始國家設(shè)立中國煙草總公司對煙草行業(yè)的產(chǎn)、供、銷實行統(tǒng)一全面的計劃管理。在國企改革的大環(huán)境影響下，從1994年開始進行重大改革。撤銷中國煙草總公司，建立國家煙草專賣局，承擔(dān)所有的行政職能；而煙草產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售則分別由各卷煙生產(chǎn)企業(yè)和各級保留的煙草公司承擔(dān)，初步實現(xiàn)了其改革的目標(biāo)——行政職能與經(jīng)濟職能的分離。從宏觀制度建設(shè)和實際獲取利潤來看，這一改革是很值得肯定的。但是，從許多媒體的報道以及筆者的實地調(diào)查來看，當(dāng)前煙草專賣行業(yè)中的強制配售(所謂“配售”，是指由于行政主管機關(guān)以固定的計劃實現(xiàn)產(chǎn)品流通，各個煙草公司就將按計劃購進的各種卷煙以一定的比例搭配后強行出售給卷煙零售戶．后者沒有選擇權(quán))和強制搭售(所謂搭售，是指煙草專賣公司向卷煙零售戶批發(fā)卷煙時強行要求其購買酒、禮品等其他商品)現(xiàn)象非常普遍，十分嚴(yán)重。本文研究的問題就是，這些限制競爭行為為什么得以發(fā)生?如何規(guī)制?

二、分析：煙草專賣行業(yè)限制競爭行為的根源

國有企業(yè)性質(zhì)上是與其它市場主體地位平等的經(jīng)濟實體，由于這種經(jīng)濟屬性，法律法規(guī)較少授權(quán)其行使行政職權(quán)。“但在體制轉(zhuǎn)機時期，對一些由過去的專業(yè)主管行政機關(guān)轉(zhuǎn)制而建立的大型全國性專業(yè)公司或行業(yè)集團，法律法規(guī)往往授權(quán)其行使原行政機關(guān)的某種管理性行政職能。”這種情形在壟斷性國有企業(yè)中表現(xiàn)得十分明顯。經(jīng)濟屬性與行政屬性的兼?zhèn)洌沟媒?jīng)濟職能和行政職能在壟斷性國有企業(yè)中并存。

煙草公司作為獨立的經(jīng)營卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)的經(jīng)濟實體，與各個卷煙零售戶之間應(yīng)該是平等的買賣雙方，應(yīng)該按照市場機制公平交易。但是，由于煙草行業(yè)實行專賣專營，煙草公司具有了市場支配地位，各種限競爭行為也就有了滋生的場所。按照計劃確定的銷售任務(wù)與按照供求確定的市場狀況之間發(fā)生激烈的碰撞，最后的結(jié)果是強制搭售這種限制競爭行為的出現(xiàn)。不僅不合理的產(chǎn)煙計劃(按計劃而不是市場確定卷煙生產(chǎn))繼續(xù)橫行，而且各種“尋租”行為不斷滋生。如果說，“煙煙搭售”只是籠罩在不合理的產(chǎn)煙計劃下的一個附屬物，那么“煙酒搭售”則向我們展示了在這樣一種不合理的制度構(gòu)架中腐敗的自身能動性。作為獨立經(jīng)營和自負(fù)盈虧的經(jīng)濟實體，這種行為是追求自身效益最大化的必然，但是作為具有壟斷性的國有企業(yè)，作為以保證資源的有效配置和維護消費者的利益為重要目標(biāo)的準(zhǔn)行政部門，這種行為十足是一種腐敗。

煙草公司的行政職能在于公正平等地將卷煙轉(zhuǎn)移到零售戶手中，其經(jīng)濟職能在于按照市場機制經(jīng)營各種批發(fā)業(yè)務(wù)。但很明顯，這兩種職能在現(xiàn)行煙草專賣制度的實際運行中發(fā)生了交錯，而這種職能交錯的后果，就是它們兩者的功能發(fā)生相互侵蝕。行政職能領(lǐng)域發(fā)生了市場化，尋租行為廣泛滋生，而經(jīng)濟職能領(lǐng)域卻發(fā)生了行政化，平等的交易環(huán)境遭到破壞，各種“關(guān)系交易”、“門戶交易”取而代之。行政職能和經(jīng)濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業(yè)限制競爭行為產(chǎn)生的制度性原由。而這種交錯和侵蝕的根源則是宏觀領(lǐng)域和微觀領(lǐng)域之間的制度不配套、不對接。以煙草專賣行業(yè)為例，建立國家煙草專賣局、先設(shè)后撤中國煙草總公司、明確提出政企分開、轉(zhuǎn)移行政職能等等，都體現(xiàn)了建立“現(xiàn)代企業(yè)制度，分離經(jīng)濟職能和行政職能”的市場理念。體制轉(zhuǎn)換許多年以后，煙草行業(yè)一度盛行的私煙、假煙、無證生產(chǎn)銷售等不法現(xiàn)象已經(jīng)基本絕跡了，煙草企業(yè)的效益得到了鞏固和提高，煙草的質(zhì)量得到了加強和保證，煙草專賣取得了相當(dāng)大的成效。但是在許多微觀領(lǐng)域諸如由批發(fā)到零售的銷售領(lǐng)域，許多制度對接的問題卻遲遲未能解決，從而導(dǎo)致各種限制競爭行為的頻繁發(fā)生。[!--empirenews.page--] 微觀領(lǐng)域的制度缺位，為各種限制競爭行為的發(fā)生創(chuàng)造了條件，也成為部分煙草公司從事這些行為的動因。但這些形形色色的限制競爭行為的背后，還有著深刻而廣泛的社會背景。從煙草專賣行業(yè)本身來說，以行政計劃為主導(dǎo)的產(chǎn)煙方式在源頭上造成了暢銷煙和滯銷煙的并存，客觀上給煙草公司的強制配售行為創(chuàng)造了條件；煙草公司的購銷計劃、倉儲煙量等應(yīng)當(dāng)公開的信息卻未予公開，使得外界對其難以實施有效的監(jiān)督。從卷煙消費市場來看，廣大的卷煙零售戶對自身的權(quán)益缺乏合法的保護意識(之所以要強調(diào)“合法”，是因為下文將指出，在現(xiàn)實情況中．很多卷煙零售戶都采用了一種非法的或至少是不應(yīng)提倡的方法與這種限制競爭行為“對抗”)，也是造成煙草公司限制競爭行為得以大行其道的重要原因。

有人可能會問，依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，可以立刻找到解決方案。比如針對搭售行為，《中華人民共和國煙草專賣法》(下文簡稱《煙草專賣法》)第四十三條規(guī)定：“煙草專賣的主管部門和煙草公司的工作人員濫用職權(quán)、徇私舞弊或者玩忽職守的，給予行政處分，情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(下文簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)第六條也規(guī)定：“公用企業(yè)或者其他依法具有獨立地位的經(jīng)營者，不得指定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭”，該法對出現(xiàn)上述行為的法律責(zé)任也作了嚴(yán)格規(guī)定。不僅如此，現(xiàn)行法律法規(guī)對執(zhí)行上述法律的國家機關(guān)以及相關(guān)主體都有詳細(xì)的規(guī)定，并且積極鼓勵市場主體的社會監(jiān)督，許多基層煙草公司、煙草專賣局、工商行政管理機關(guān)都設(shè)有熱線監(jiān)督電話。但事實上，這種規(guī)制體制對限制競爭行為的抑制作用是很弱的。[1][2][3]下一頁 一方面，根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，目前的煙草專賣實行的是以行政主管機關(guān)監(jiān)督為主的監(jiān)督規(guī)制體制，煙草專賣局和工商行政管理局是法定的監(jiān)督者。但是規(guī)制“搭售行為”并非他們的主要職責(zé)，他們的主要職責(zé)是打擊假煙、私煙，打擊無證生產(chǎn)銷售，保證煙草專賣專營的國家壟斷。換言之，他們在制度設(shè)置上并沒有足夠的人力、物力和財力去及時、有力地規(guī)制各種限制競爭行為。另一方面，在現(xiàn)實生活中，面對上述這種限制競爭行為，熟諳卷煙銷售內(nèi)幕的零售戶完全不是把舉報投訴作為首要選擇，而是千方百計的“尋租”。一般情況下，有一定經(jīng)營實力的銷售大戶會在“關(guān)鍵時刻”幫訪員的忙——替其銷售滯銷煙，而訪銷員投桃報李，當(dāng)然會在暢銷煙的配送上對其多加照顧。而一些“弱勢群體”，則會利用舉報投訴的手段作為一種類似于威脅的砝碼，要求“分得一杯羹”。而訪銷員為了完成銷售任務(wù)，只能采取這樣的方法配合“尋租”，并且可以附帶賺取一種“嫁接”的壟斷利潤(比如紅包、好處費等等)。

這樣的分析并不是要完全否定現(xiàn)行的煙草專賣監(jiān)管制度，而只是指出其在規(guī)制限制競爭行為時存在的種種不足。換言之，這種監(jiān)管體制是針對煙草專賣初期假煙、私煙現(xiàn)象猖獗而設(shè)立的，事實證明對這些行為也是行之有效的。但是限制競爭行為的發(fā)生，其根源卻在于煙草專賣制度本身，在于國家對煙草專賣實行的壟斷行為本身存在著諸多缺陷。從而真正切實有效地規(guī)制這些限制競爭行為，就必須從法律制度的完善和重構(gòu)人手。[!--empirenews.page--]

三、對策：反壟斷法的制訂與經(jīng)濟公益訴訟制度的建設(shè)

(一)反壟斷法的制定

我國目前尚無專門的反壟斷立法，極少數(shù)的規(guī)定散見于《反不當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)之中，對于這種立法嚴(yán)重滯后的情況，許多學(xué)者都呼吁盡快制訂“反壟斷法”。筆者認(rèn)為，按照法理解釋，法既包括形式意義上的法，也包括實質(zhì)意義上的法。具體到反壟斷法而言，除了作為經(jīng)濟法基本法的“反壟斷法”，《煙草專賣法》中具體的反壟斷或反限制競爭的內(nèi)容也屬于廣義的反壟斷法體系的范疇。循此思路，《煙草專賣法》應(yīng)當(dāng)作如下修改：首先，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定卷煙生產(chǎn)以市場為導(dǎo)向。這里需要澄清一個問題，煙草行業(yè)由國家壟斷經(jīng)營，目的是為了促使資源的有效配置和保證提供的產(chǎn)品符合消費者的利益。但這并不意味著煙草專賣行業(yè)經(jīng)營的各項業(yè)務(wù)都具有國家壟斷性，即使具有國家壟斷性的業(yè)務(wù)也并不意味著必須采取行政計劃的方式安排生產(chǎn)。如同上文分析中所指出的，搭售卷煙的根源在于客觀上暢銷煙與滯銷煙并存而且滯銷煙的銷售任務(wù)必須按計劃完成，這種并存的根源又在于卷煙的生產(chǎn)是以計劃為根據(jù)而不是以市場為導(dǎo)向。卷煙生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的計劃主導(dǎo)對市場的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再贅述，在此重點分析其對卷煙專賣行業(yè)本身產(chǎn)生的惡劣影響。由于卷煙生產(chǎn)以計劃指令為主導(dǎo)，卷煙生產(chǎn)企業(yè)就不需要考慮生產(chǎn)與銷售的對接，這樣其內(nèi)部也就失去了改進卷煙生產(chǎn)、提高質(zhì)量、開拓市場之類的諸多動力，造成這些企業(yè)生產(chǎn)效率低下，進而從源頭上造成了煙草專賣行業(yè)的效率難以持續(xù)、大幅度提高。卷煙生產(chǎn)應(yīng)該以市場為導(dǎo)向，行政主管部門對卷煙生產(chǎn)履行的應(yīng)該是這樣一種職責(zé)：加強打擊假煙私煙以及無證生產(chǎn)的力度；督促卷煙生產(chǎn)企業(yè)提高產(chǎn)煙技術(shù)、降低焦油含量等等，為卷煙生產(chǎn)企業(yè)創(chuàng)造一個良好的服務(wù)環(huán)境。

其次，明確禁止卷煙流通領(lǐng)域的地方保護主義行為，并規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。在國家壟斷性行業(yè)中，極易出現(xiàn)地方保護主義行為。以煙草專賣行業(yè)為例，各個省際之間的地方保護主義十分嚴(yán)重，跨省的卷煙流動困難重重，各種地稅壁壘和行政壁壘在全國的煙草市場上豎起了一道又一道“銅墻鐵壁”，進而嚴(yán)重阻礙了卷煙產(chǎn)品的合理流通。地方保護主義還庇護了本地方內(nèi)的卷煙生產(chǎn)，使那些質(zhì)量差、標(biāo)準(zhǔn)低、價格高的卷煙和卷煙廠大行其道，嚴(yán)重破壞了自由公平的市場競爭。從一定程度上說，地方保護主義行為也是滋生煙草公司搭售現(xiàn)象以及私開營業(yè)部現(xiàn)象的一個根源。國家壟斷使壟斷性國有企業(yè)具有了市場支配地位，但這決不等于使這些企業(yè)濫用其支配地位從事限制競爭行為也具有了正當(dāng)性。中國各行各業(yè)正處于由計劃向市場全面轉(zhuǎn)軌的時期，多年的計劃經(jīng)濟在各個行業(yè)中都“劣跡斑斑”，特別是在壟斷性國有企業(yè)中，行政職能和經(jīng)濟職能的糾纏不清，“剪不斷，理還亂”的現(xiàn)象，地方保護主義難辭其咎。有鑒于此，在卷煙流通領(lǐng)域，必須加強對地方保護主義的強力規(guī)制，盡快實現(xiàn)全國卷煙流通市場的真正、全面的統(tǒng)一。第三，在卷煙批發(fā)銷售領(lǐng)域，明確規(guī)定實行“模擬競爭”，即在每一級煙草專賣的銷售領(lǐng)域，設(shè)置多家煙草公司經(jīng)營批發(fā)業(yè)務(wù)，改變目前“一級一設(shè)”的格局，從而在卷煙批發(fā)內(nèi)部實現(xiàn)模擬的市場競爭，同時必須明文禁止從事批發(fā)業(yè)務(wù)的煙草公司從事零售業(yè)務(wù)。在卷煙銷售領(lǐng)域引入市場競爭機制，是規(guī)制煙草公司限制競爭行為的最直接措施，也是用市場機制、競爭機制弱化煙草專賣行業(yè)過于強大的行政職能的一種有效途徑。這種“模擬競爭”實質(zhì)上是一種“激勵性的管制機制”，它使經(jīng)營卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)的煙草公司彼此之間展開競爭，從而提高服務(wù)質(zhì)量，改善服務(wù)環(huán)境，為卷煙零售戶以及廣大消費者創(chuàng)造一個公平健康的市場環(huán)境。這種“模擬競爭”機制在中國民航業(yè)的改革過程中取得了巨大成功，實踐和理論都已證明，這種“模擬競爭”是切實可行并且行之有效的。[!--empirenews.page--]上一頁[1][2][3]下一頁(二)經(jīng)濟公益訴訟制度的建設(shè)

但是，為了切實有效地對這些限制競爭行為進行規(guī)制，僅僅在實體法上羅列相關(guān)的法律責(zé)任是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須建設(shè)相應(yīng)的訴訟制度。對于這種限制競爭行為，雖然我們可以從《反不正當(dāng)競爭法》和《煙草專賣法》以及其他相關(guān)法律法規(guī)中尋找到處罰的依據(jù)，但是卻缺乏與其相配套的訴訟程序。因為無論是民事、行政還是刑事訴訟，其調(diào)整對象都與這種限制競爭行為引發(fā)的訴訟有很大區(qū)別。類似的情況還出現(xiàn)在其他擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的案件、侵犯國有及集體所有資產(chǎn)案件和妨害國家宏觀經(jīng)濟管理秩序的案件中，這些案件所形成的法律關(guān)系都迫切需要建立新的訴訟制度加以調(diào)整。這種新型的訴訟被大多數(shù)學(xué)者稱為“經(jīng)濟公益訴訟”，下面就其在煙草公司限制競爭行為中的具體應(yīng)用作一些簡單的探討：

1．關(guān)于經(jīng)濟公益訴訟主體的問題。經(jīng)濟公益訴

訟法律關(guān)系的主體包括法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人。其中又以當(dāng)事人最為重要，特別是原告的資格問題。經(jīng)濟公益訴訟應(yīng)當(dāng)弱化對原告適格的要求，“經(jīng)濟公益訴訟的原告未必要求必須是與本案有直接利害關(guān)系的人”，“原告可以自己的名義提起訴訟，也可以國家的名義提起訴訟。”同時，共同訴訟、集團訴訟等訴訟形式也可以廣泛應(yīng)用到經(jīng)濟公益訴訟中來。具體到煙草專賣的個案中，各個卷煙零售戶可以通過個別或聯(lián)合方式對實施限制競爭行為的煙草公司提起訴訟，可將不同級別的煙草公司作為共同被告。對于提起訴訟的卷煙零售戶，無須要求其一定受到了特定的利益損害，只要存在煙草公司的限制競爭行為即可。

2．關(guān)于經(jīng)濟公益訴訟中的舉證責(zé)任問題。任何訴訟都必須涉及到舉證責(zé)任問題。在經(jīng)濟公益訴訟中，由于通常情況下原告和被告力量懸殊，傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”原則很多時候并不能夠保證原告的正當(dāng)訴訟請求，無法達到實質(zhì)上的公平。所以應(yīng)該適當(dāng)加強引進“舉證責(zé)任倒置”原則，即只要原告指明加害行為和損害事實即可，而由實施抗辯的被告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。具體到煙草公司的個案中，只要卷煙零售戶指明了煙草公司的搭售行為和私設(shè)營業(yè)部行為的存在以及這些行為給他們造成的實際損害，煙草公司若不能對自己的行為作出合法的舉證，法院即應(yīng)當(dāng)依法追究有關(guān)煙草公司的法律責(zé)任。

最后需要指出的是，任何一種制度的建立都必須有相應(yīng)的基礎(chǔ)。“公益訴訟源于羅馬法，是指一定的機關(guān)或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規(guī)，給國家、社會公益造成損害的行為提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟活動”。所以，經(jīng)濟公益訴訟雖然與民事訴訟有著很大的區(qū)別，但是，對于經(jīng)濟公益訴訟制度的構(gòu)建，在一些方面是可以借鑒民事訴訟程序的，在程序機制建設(shè)許多方面，兩者并不必然排斥。比如一些基本原則和制度、主管和管轄、訴訟程序等方面，都有許多相似之處。當(dāng)然，經(jīng)濟公益訴訟的法制化建設(shè)有待進一步探索，包括相應(yīng)審判庭的重新設(shè)置問題，當(dāng)另文研究。

第三篇：論行業(yè)協(xié)會的反競爭行為及其法律規(guī)制

論文摘要：由于行業(yè)協(xié)會盡充分維護本行業(yè)的共同利益為目的，因此行業(yè)協(xié)會具有天然的反竟?fàn)巸A向。應(yīng)當(dāng)成為我國競爭法所規(guī)制的主體。行亞協(xié)會的反戈爭行為有多種表現(xiàn)，包括對非協(xié)會會員的反竟?fàn)幮袨椤π袠I(yè)協(xié)會會員的反竟?fàn)幮袨橐约靶袠I(yè)協(xié)會之間的反竟?fàn)幮袨椤Ｎ覈蓪π袠I(yè)協(xié)會反競爭行為的規(guī)制尹重滯后，必須盡快加強相關(guān)立法，包括《行業(yè)協(xié)會法》與《反壟斷法》。

論文關(guān)鍵詞：行業(yè)協(xié)會 競爭法主體 反競爭行為 法律規(guī)制

一、行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)及其在《競爭法》中的地位

行業(yè)協(xié)會是由單一行業(yè)的競爭者所構(gòu)成的非盈利性組織，其成立與運作的目的在于促進本行業(yè)的集體性利益，不以蓋利為圭皋。因此，行業(yè)協(xié)會不是營利性法人，對此結(jié)論，學(xué)者們兒乎沒有異議二那么，行業(yè)協(xié)會是否為公益法人呢? 所謂公益法人是以社會一般利益.即以不特定多數(shù)人的利益為目的的法人.當(dāng)然，也有民法學(xué)者主張“民法上的公益性概念。不應(yīng)限于社會的共同利益。不特定多數(shù)人的利益，也應(yīng)包括如象特定業(yè)界團體那樣的特定多數(shù)者的利益，僅須以該利益對社會一般人開放，即受益對象不固定為要件。也就是說，將行業(yè)協(xié)會作為公益性法人的前提是協(xié)會的行為客觀上有益于社會公眾二盡管行業(yè)協(xié)會的中介角色及其自治功能咯決定了行業(yè)協(xié)會的存在在一定程度上會有利于社會公共利益，但是，行業(yè)協(xié)會畢竟是由一群營利性的企業(yè)組成，它是為營利性企業(yè)的利益而存在的。而特定的行業(yè)利益與整個社會利益發(fā)生矛盾是在所難免的.。當(dāng)行業(yè)利益與社會公共利益發(fā)生沖突時，行業(yè)協(xié)會往往成為行業(yè)利益的代言人或維護者。如行業(yè)協(xié)會通過對全國人大和地方人大行業(yè)立法和各級政府制定公共政策的影響力，為參加協(xié)會的企業(yè)爭取和獲得有利于自身發(fā)展的利益，而這種利益可能不符合社會公共利益。在實踐中，行業(yè)協(xié)會往往被用來作為限制競爭的工具，而且，由于行業(yè)協(xié)會的組織統(tǒng)一，相對于一般的限制競爭協(xié)議行為而言，行業(yè)協(xié)會的決議的執(zhí)行更富有效率，對社會的危害也就越大仁.因此，將其界定為公益性法人有些牽強二筆者主張，行業(yè)協(xié)會應(yīng)屬于既非營利法人亦非公益法人的中間法人。

西方國家的行業(yè)協(xié)會是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團法人。而我國的行業(yè)協(xié)會，除了少部分是企業(yè)自主推動的外，其余的大部分，是在我國改革開放后進行的行政機構(gòu)改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機關(guān)轉(zhuǎn)變而來，往往是將計劃經(jīng)濟時期的行政機關(guān)整休或部分改頭換面，甚至有的是一個機構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機關(guān)登記為社團法人.便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機構(gòu)和人員大都按公職機構(gòu)和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支;雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應(yīng)的行政機關(guān)決定;在管理和決策上，則要接受主瞥行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo).由于在這種改革中，原有行政機關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能同時.這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而垃這些管理職能還通過法律的形式加以授子和固定這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政休制改革的進展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機構(gòu)有著很大的不同、帶有更多行政管理特色:[!--empirenews.page--] 既然行業(yè)協(xié)會具有如此明顯的反競爭傾向與特點，那么，行業(yè)協(xié)會是否理所當(dāng)然的成為我國現(xiàn)行《竟?fàn)幏ā匪?guī)制的對象呢? 由于我國尚未制定《反壟斷法》，《反不正當(dāng)競爭法》成為我國目前為止法律效力層級最高的競爭法律根據(jù)這部法律，其所規(guī)制的對象明顯指向兩類主體:一類是從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。另一類是利用行政權(quán)力直接或間接限制競爭的政府主管部門.(參見覽反不正當(dāng)竟?fàn)幏ā返?條、第7條).行業(yè)協(xié)會顯然不屬于上述兩類中的任何一類。也就是說，盡管行業(yè)協(xié)會具有天然的反競爭傾向.并在實際生活中直接或間接參與了為數(shù)不少的反競爭行為，但在我國現(xiàn)行的考反不正當(dāng)競爭法》中卻嚴(yán)重缺位，這不能不說是競爭立法仁的重大缺憾。

二、行業(yè)協(xié)會反競爭行為的類型

行業(yè)協(xié)會在其運作行為的展開過程中，與不同主體形成各種不同的關(guān)系，包括:行業(yè)協(xié)會與會員之問的關(guān)系，行業(yè)協(xié)會內(nèi)部會員與會員之間的關(guān)系，行業(yè)協(xié)會(會員)與非會員之間的關(guān)系以及不同地域的行業(yè)協(xié)會之間的關(guān)系等.與此相對應(yīng)，這些關(guān)系在其展開過程中都有可能構(gòu)成反竟?fàn)幮袨?因此，行業(yè)協(xié)會反競爭的行為可以分為二類:對非協(xié)會會員正當(dāng)竟?fàn)幍南拗?對協(xié)會會員正當(dāng)競爭的限制;協(xié)會與協(xié)會之問的反競爭行為。[1][2][3]下一頁(一)對作協(xié)會會員正當(dāng)競爭的限制

由于行業(yè)協(xié)會是由以盈利為目的的同行業(yè)企業(yè)所組成，受成員企業(yè)牟利性及協(xié)會為成員利益服務(wù)之宗旨的制約，行業(yè)協(xié)會一旦組建.不叮避免的被賦予了行業(yè)利益代言人的角色。由此決定了行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為的內(nèi)在驅(qū)動力。行業(yè)協(xié)會對非會員實施限制競爭行為主要通過以下三種途徑: 1.濫用行業(yè)協(xié)會的優(yōu)勢地位實施的限制竟?fàn)幮袨?/p>

第一，行業(yè)協(xié)去濫用許可證批準(zhǔn)權(quán)導(dǎo)致的反競爭行為。賦予企業(yè)在某行業(yè)或某產(chǎn)品上從事某項活動的資格，即行政許可權(quán)，通常由政府來掌握。但是基于行業(yè)協(xié)會等私人組織在人員專業(yè)化及信息方面的優(yōu)勢，當(dāng)前各國的發(fā)展趨勢是將大量的行政許可審批項目逐步下放給行業(yè)協(xié)會來行使。我國也出現(xiàn)了這個趨勢。如國家經(jīng)貿(mào)委在2001年決定，把原來由政府部門承擔(dān)的室內(nèi)裝飾設(shè)計單位、施工單位的資質(zhì)等級和項目經(jīng)理審查與頒發(fā)證書工作，委托中國室內(nèi)裝飾協(xié)會承擔(dān)。許可證是特定行業(yè)與產(chǎn)品進人市場的通行證。一旦行業(yè)協(xié)會承擔(dān)了許可審批工作，那么，該項“公益性”的作業(yè)便極有可能成為成員企業(yè)限制競爭，不當(dāng)追逐私利的重要手段。

第二，行業(yè)協(xié)會濫用認(rèn)證權(quán)實施的反競爭行為。由于行業(yè)協(xié)會最為了解本行業(yè)產(chǎn)品的各種信息，因此各國(地區(qū))大都規(guī)定了行業(yè)協(xié)會的認(rèn)證權(quán)。在我國，雖然法律并未明確賦予行業(yè)協(xié)會具有認(rèn)證權(quán)，但在一些地區(qū)的實踐和章程中規(guī)定了行業(yè)協(xié)會參加產(chǎn)品認(rèn)證的權(quán)利。如國家輕工業(yè)局2000年發(fā)布的《行業(yè)協(xié)會管理的暫行辦法》中第7條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會配合有關(guān)部門對本行業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量開展行檢、行評和產(chǎn)品認(rèn)證以及質(zhì)量管理、監(jiān)督工作、發(fā)布行業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量信息、擴大優(yōu)質(zhì)名牌產(chǎn)品的宣傳、向國內(nèi)外用戶推薦優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品和新產(chǎn)品。[!--empirenews.page--] 行業(yè)協(xié)會享有認(rèn)證權(quán)本是有利于消費者和社會公共利益，一般不具有反競爭的效果。但是當(dāng)一個行業(yè)的認(rèn)證權(quán)專屬于某一個行業(yè)協(xié)會時，行業(yè)協(xié)會極容易基于對協(xié)會本身利益的考慮而作出不利于非協(xié)會會員的行為。通常表現(xiàn)為以下行為:第一，通過對消費者的影響而間接限制競爭。第二，通過協(xié)會許可證批準(zhǔn)制度、認(rèn)證制度對競爭者實施直接的競爭限制。包括:以標(biāo)準(zhǔn)化為借口，拒絕給對標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品具有強大競爭威脅的革新產(chǎn)品予以認(rèn)證或頒發(fā)許可證，從而限制市場競爭的激烈度;通過對一些不必要的技術(shù)指標(biāo)和原料設(shè)置認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，提高市場競爭者的生產(chǎn)成本，對市場新進人者和中小企業(yè)在市場競爭中的生存和發(fā)展造成不利影響，進而減少了大企業(yè)所面臨的競爭威脅，最終降低了市場的充分競爭程度。

第三，行業(yè)協(xié)會濫用優(yōu)勢地位實施的其他反競爭行為。(1)行業(yè)協(xié)會組織不公平的評選活動實施的反競爭行為。目前我國的行業(yè)組織經(jīng)常利用某種壟斷地位進行名目繁多的各種評比活動。在評比中，通過設(shè)置不公平的評選條件，在客觀上起到了限制競爭的效果。如，杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會組織2001十大名牌甲魚及推薦產(chǎn)品的評選活動，規(guī)定參評企業(yè)必須是協(xié)會會員單位，并于評選活動結(jié)束后公布了“2001十大名牌甲魚及3個推薦產(chǎn)品”。余杭區(qū)的82家農(nóng)戶(非會員單位)因此將杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會告上法庭。這些農(nóng)戶認(rèn)為這樣的“瞎評選”誤導(dǎo)了消費者，使他們生產(chǎn)的“本牌”甲魚銷量大跌。(2)利用消費者對行業(yè)協(xié)會的信賴對競爭產(chǎn)品進行推薦或宣傳。行業(yè)協(xié)會對產(chǎn)品的推薦，往往比企業(yè)單純的廣告宣傳更具有號召力。為了幫助本行業(yè)會員推銷產(chǎn)品.行業(yè)協(xié)會往往允許會員企業(yè)在其產(chǎn)品包裝或宣傳單上印刷上諸如“xxx行業(yè)協(xié)會鄭重推薦”、“XXX行業(yè)協(xié)會專家論證”等詞句。如果行業(yè)協(xié)會所推薦的產(chǎn)品名不副實，那么這種推薦行為不僅在競爭者之間產(chǎn)生不正當(dāng)競爭的效果．而且會造成對消費者權(quán)益的損害。

2利用行業(yè)協(xié)會組織管理的職能．強制協(xié)會會員采取針對交易相對人的統(tǒng)一行動所實施的限制競爭行為：

第一．拒絕交易。行業(yè)協(xié)會通過決議，促使會員拒絕對交易相對方的某一企業(yè)進行交易，限制有關(guān)交易的商品、勞務(wù)的數(shù)量或內(nèi)容。第二，共同抵制。如果不采取強制入會的原則，那么在該行業(yè)中，并非所有的企業(yè)都是行業(yè)協(xié)會的成員。此時，行業(yè)協(xié)會就可能會代表會員的利益．采取某些措施，對同行業(yè)的非成員企業(yè)進行抵制、排擠或限制。第三，拒絕新的同行競爭者進入其已有市場。這種行為常常與地方壟斷聯(lián)系在一起。例如，為保護本地區(qū)企業(yè)的經(jīng)營。某省行業(yè)協(xié)會以決議的形式，要求會員不得與外地某企業(yè)發(fā)生關(guān)系．拒絕外地的競爭者進入該地市場。第四，價格歧視。即不正當(dāng)?shù)膮^(qū)分不同的交易主體，在產(chǎn)品供給價格上對某交易主體實行區(qū)別于其他交易主體的歧視價格，該區(qū)別與生產(chǎn)成本無關(guān)例如，行業(yè)協(xié)會規(guī)定，所屬會員對供給A企業(yè)的產(chǎn)品售價為33元．對供給其他企業(yè)的產(chǎn)品定價為30元。

(二)對行業(yè)協(xié)會會員實施的限制競爭行為

作為同一行業(yè)協(xié)會的會員，他們之間既存在著某些方面的共同利益，也存在著因利益對立而產(chǎn)生的程度不一的競爭關(guān)系。為了達到協(xié)會共同的利益，協(xié)會某些時候會采取一些措施，統(tǒng)一協(xié)會會員的經(jīng)營行為，既借此限制非會員企業(yè)與協(xié)會會員之間的正當(dāng)競爭，也借此消弭會員彼此之間的競爭。這些措施通常表現(xiàn)為對協(xié)會成員的職能或權(quán)利的不正當(dāng)限制[!--empirenews.page--] 1．統(tǒng)一定價。最典型的是通過協(xié)會決議形成的價格同盟，如：對最低銷售價格．價格的上漲率或上漲幅度作出統(tǒng)一規(guī)定。行業(yè)協(xié)會以充分維護本行業(yè)的共同利益為目的，在行業(yè)提供的產(chǎn)品的總需求較為穩(wěn)定的情況下，出售單個產(chǎn)品得到的回報越高，行業(yè)總收入就越高。因此，通過行業(yè)協(xié)會的決議進行聯(lián)合，所有的協(xié)會成員都能在保持價格上升或提價中得到經(jīng)濟上的好處。但是，以行業(yè)協(xié)會名義制定自律價，實際上是將國家下放給企業(yè)的定價自主權(quán)義被行業(yè)部門收回了．這種干預(yù)和截留是對企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的嚴(yán)重侵害。同時．由于同行業(yè)企、之間存在著程度不一的競爭．建立在市場價值規(guī)律基礎(chǔ)之上的價格競爭是自由、正當(dāng)市場競爭的一部分，行業(yè)日律價的形成實質(zhì)是對企業(yè)之間自由競爭的限制在激烈的市場競爭條件下．這種限制更多的違背了企業(yè)的意愿。而且．行業(yè)價格同盟從短期來看．對整十行、世可能有利可圖，但是，如果行業(yè)沒有提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)．僅僅試圖通過行業(yè)同盟的形式蕕取額外的利潤．就租難獲得消費者的認(rèn)同．這就很可能有害于該行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

2．?dāng)?shù)量限制。在市場需求量一定的情況下，限制生產(chǎn)數(shù)量．使供需持平或供不應(yīng)求．產(chǎn)品的價格就可相對穩(wěn)定或提高因此．為了維護行業(yè)利益．有時行業(yè)協(xié)會通過決議，對產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、銷售數(shù)量作出限制．以維護較高的售價．

3劃分市場。為了消除同行業(yè)企業(yè)之問的激刪競爭．行業(yè)協(xié)會作出決議．根據(jù)地理區(qū)域或根據(jù)顧客的婁型或集中營業(yè)的份額(百分比)來劃分市場．這樣在任何情況下，行業(yè)協(xié)會的成員之問就可以避免競爭性的對抗。上一頁[1][2][3]下一頁

4內(nèi)部歧視。行業(yè)會的運作過程中，由于協(xié)會會員個體利益的差異及彼此問競爭關(guān)系的存在，就同一議題．意見分歧在所難免，有時，甚至到了針鋒相對的地步。此時，在會內(nèi)部有町能形成不同的利益集團占優(yōu)勢的企業(yè)團體將控制行業(yè)協(xié)會，利行業(yè)會的名義對其他協(xié)會成員進行歧視．不正當(dāng)?shù)嘏懦饽骋黄髽I(yè)，或者，不正當(dāng)?shù)貏e對待某一企業(yè)+給該企業(yè)的生產(chǎn)銷售活動帶來困難。

(三)行業(yè)協(xié)會之問的反競爭行為

為了競爭目的不同地域的行業(yè)協(xié)會之間也可能發(fā)生反競爭行為例如，A省和B省的行業(yè)協(xié)會聯(lián)合起來一致對付C省的同業(yè)競爭者在我國，尚帶有行政色彩的行業(yè)會常會采取這種方式來限制競爭．

三、對行業(yè)協(xié)會反競爭行為的法律規(guī)制：立法現(xiàn)狀與對策分析

(一)立法現(xiàn)狀勝存任_的問題

由于行業(yè)協(xié)會代表著特定企業(yè)的利益．具有反競爭的內(nèi)在動力，因此自行業(yè)協(xié)會成立之日起．其反競爭的歷史也就開始了。在我同，行業(yè)協(xié)會濃厚的行政色彩又使其反競爭行為具有了部分行政壟斷的性質(zhì)。但是，與行業(yè)協(xié)會反競爭的廣度與深度相比，我國關(guān)于行業(yè)協(xié)會反競爭的立法嚴(yán)重滯后就行業(yè)協(xié)會本身而言．關(guān)于它的現(xiàn)行立法比較零亂、分散，并主要體現(xiàn)為行政法規(guī)與規(guī)章，如《社會團體管理條例》(1998年l2月30日)、民政部《關(guān)于(社會團體登記管理條例)有羔問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)會管理意見》等；而對于涉及行業(yè)會反競爭行為的法律則主要從整頓市場秩序．加強物價管理的角度對涉及到壟斷價格等問題加以規(guī)定如1987年的《物價管理條例》第29條規(guī)定，“企業(yè)之削或行業(yè)組織商定美斷價格的”行為屬于價格違法行為1993年的《國務(wù)院關(guān)于積極穩(wěn)妥地推進物價改革，抑制物價.總水平過快上漲的通知》第6項規(guī)定，“對部分城市出現(xiàn)的商界或企業(yè)聯(lián)手提價.壓價和拒銷等行為要加以制止，引導(dǎo)他們走上行業(yè)價格管理的正常軌道，防止價格壟斷的出現(xiàn)和不正當(dāng)競爭的發(fā)生。”但是這種規(guī)定僅涉及價格壟斷方面的問題，不能反映行業(yè)協(xié)會反競爭行為的全貌。而且由于僅僅是物價方而的規(guī)定，沒有相應(yīng)的競爭法與之銜接或配套，沒有操作性可言。[!--empirenews.page--](二)立法建議

競爭法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家的法律體系中處于極高的地位。筆者認(rèn)為，要加強對行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)制，現(xiàn)實的作法應(yīng)當(dāng)從兩個方面人手: 第一，抓緊制定、出臺《反壟斷法》，對行業(yè)協(xié)會的反競爭行為加以規(guī)定。法律層面上《反壟斷法》的缺位，使行業(yè)協(xié)會的反競爭行為不能得到有效的規(guī)制。筆者建議，正在完善之中的《反書斷法》的草案中。應(yīng)與為行業(yè)協(xié)會的反竟?fàn)幮袨樵O(shè)置一定的行為規(guī)范。可以分為三個方面:首先確定禁止行業(yè)協(xié)會實施反競爭行為的基本原則;其次，以定義加列舉的方式明確什么是行業(yè)協(xié)會的反競爭行為及其類型:第二，設(shè)置除外規(guī)定根據(jù)我國國情，對有利于社會經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的情況下所實施的行為設(shè)定除外規(guī)定。

第二，制汀硬行業(yè)協(xié)會法》。入世之后，行業(yè)協(xié)會在我國經(jīng)濟生活中將扮演越來越重要的角色。行業(yè)協(xié)會社會地位的提高，既有利于其發(fā)作推動行業(yè)發(fā)展的積極作用，也為其實施反竟?fàn)幮袨樘峁┝烁鼮楸憷臈l件。.同時，由于行業(yè)協(xié)會實施反竟?fàn)幮袨橥c其自治職能的發(fā)揮聯(lián)系在一起，如何正確界定行業(yè)協(xié)會的行為是其正當(dāng)自治職能的行使還是構(gòu)成反竟?fàn)幮袨槭莻€難點。這個問題放在反壟斷法中不好解決，只能通過專門的《行業(yè)協(xié)會法》進行規(guī)范.，為此，我國有必要借鑒先進國家相關(guān)法律制訂《行業(yè)協(xié)會法》，以達“正本渭源”之功。在這部法律中，應(yīng)當(dāng)對以下問題作出規(guī)定:行業(yè)協(xié)會的宗旨、行業(yè)協(xié)會與會員的關(guān)系、協(xié)會機構(gòu)的組建及其運作、行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)、行業(yè)協(xié)會自治的限度、行業(yè)協(xié)會所屬企業(yè)在競爭中所應(yīng)遵守的行為規(guī)則以及行業(yè)協(xié)會的反竟?fàn)幮袨榈呢?zé)任承擔(dān)等問題: 市場的自主調(diào)節(jié)與國家對市場的適度干預(yù)是現(xiàn)代市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基礎(chǔ)行業(yè)協(xié)會最本質(zhì)的特征在于自治，但是行業(yè)協(xié)會的自治具有諸多負(fù)功能，其中尤以反競爭行為為甚二因此.行業(yè)協(xié)會的自治必須有一定的限度，這個限度體現(xiàn)為對行業(yè)協(xié)會反競爭行為的法律規(guī)制。

第四篇：濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為規(guī)制初探

摘要：濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為是當(dāng)前中國經(jīng)濟生活中經(jīng)常被社會各界所詬病的一種現(xiàn)象。雖然其形成有著各方面復(fù)雜原因，但其危害性大，從根本上扭曲了競爭的本質(zhì)，直接影響到政府部門的公信力和社會公眾對公平正義的追求。因此，有效規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的必要性和緊迫性日益突出。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和改革的不斷深化，這些濫用行為仍然以多樣化的方式出現(xiàn)在社會生活中。為此，曾有各個層面的法律、規(guī)定等出臺，但起到的作用還有一定局限性。以前工商部門主要依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》在反限制競爭的執(zhí)法實踐中進行了不斷探索，《反壟斷法》的出臺使這一難題的解決有了更加有力的法律武器。但是，面對與《反不正當(dāng)競爭法》等現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中相關(guān)規(guī)定的銜接和差異等問題，執(zhí)法人員在理論上依然有爭議，在實踐中依然有困惑。本文針對這樣的現(xiàn)狀，主要從實務(wù)角度出發(fā)，試圖釋疑解惑，推動實際執(zhí)法工作的展開。

關(guān)鍵詞：濫用行政權(quán)力

排除、限制競爭難點

法律規(guī)制

一、規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為所面臨的形勢和立法背景

(一)有效規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的必要性和緊迫性日益突出

濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為是當(dāng)前中國經(jīng)濟社會生活中被社會各界所詬病的一大現(xiàn)象。實際上，不管在中國還是外國，在過去、現(xiàn)在還是將來，政府限制競爭都是對競爭損害最甚的行為。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和改革的不斷深化，濫用行政權(quán)力排除、限制競爭給我國經(jīng)濟和社會發(fā)展帶來的消極影響比經(jīng)濟壟斷造成的危害更廣泛、更持久、更嚴(yán)重。其中，地區(qū)封鎖、地方保護等行為成為目前影響全國統(tǒng)一、開放、競爭、有序市場經(jīng)濟體系建立的重要障礙，也一定程度上影響到政府部門的公信力，影響到公眾對公平正義的追求。

(二)《反壟斷法》的實施為工商部門規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器

多年來，人們寄希望于通過反壟斷執(zhí)法工作來解決這一難題。1993年開始實施的《反不正當(dāng)競爭法》中對此也有相關(guān)規(guī)定，自該部法律施行以來，為了打破壟斷堅冰，國家采取了許多切實有效的措施，包括實行體制改革、引入競爭機制、強化監(jiān)督檢查等，取得了顯著的成效。作為這部法律的主要執(zhí)法機關(guān)，工商部門在十幾年來的反限制競爭執(zhí)法實踐中，已對該項工作進行了有益的探索，積累了經(jīng)驗，鍛煉了隊伍。但《反不正當(dāng)競爭法》在內(nèi)容涵蓋面、執(zhí)法手段有效性、罰則完整性等方面顯示出一定的滯后和不足，影響到實際執(zhí)法工作的深度和力度。從近年來的情況看，一些地方政府，一些政府部門從地區(qū)和部門的利益出發(fā)，利用行政手段限制市場競爭或者說制造不公平競爭的問題日益嚴(yán)重。為此，國務(wù)院曾專門發(fā)布《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》等文件，明確禁止地方封鎖和限制商品正常流通。

從2008年8月1日起，《反壟斷法》的實施為工商部門規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器。其實，在《反壟斷法》長達十幾年的立法進程中，對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭問題如何規(guī)制，一直存在分歧。雖然從理論上和國際通行做法看，這種行為在實質(zhì)上屬于行政權(quán)力的不當(dāng)行使，主要不是依靠反壟斷法能夠解決的問題，反壟斷法也很難從根本上解決這個問題。比如歐盟競爭法(德國)，沒有單獨規(guī)定行政壟斷，原因是德國把政府也看作企業(yè)。日本郵政局印制明信片存在壟斷行為的案例中，日本公平交易委員會認(rèn)定日本郵政局從事印制明信片業(yè)務(wù)，應(yīng)認(rèn)定是企業(yè)行為，出現(xiàn)壟斷，就意味著破壞了市場競爭，應(yīng)由競爭法來進行規(guī)制。而俄羅斯等東歐轉(zhuǎn)型國家則非常重視行政壟斷問題，1992年烏克蘭相關(guān)法律中也有類似條款。從我國國情和實際出發(fā)，考慮到這類行為對市場公平競爭的嚴(yán)重危害性，以及其客觀存在的長期性，反壟斷法作為保護競爭的專門性、基礎(chǔ)性法律，最終在立法時選擇將政府及所屬部門濫用行政權(quán)力排除、限制市場競爭的行為納入了其中并制定措施進行規(guī)制。成為中國反壟斷法的一個特色。這既表明了國家對行政性限制競爭的重視和堅決反對的態(tài)度，又對進一步防止和制止行政性限制競爭工作的推進具有重要意義。

二、規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的相關(guān)法律規(guī)定

自從1980年10月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》中首次提出反壟斷特別是反行政壟斷的任務(wù)以來，有關(guān)部門通過制定相關(guān)法律、法規(guī)來制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的工作和努力從未間斷。1990年11月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于打破地區(qū)間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》以及2001年4月頒布的《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，都明確了堅決制止和糾正地區(qū)封鎖的錯誤做法的態(tài)度。從立法層面上，1993年頒布實施的《反不正當(dāng)競爭法》和2000年9月實施的《產(chǎn)品質(zhì)量法》也作出了原則性的禁止規(guī)定。此外，在黨中央、國務(wù)院有關(guān)文件和政府工作報告中，數(shù)次重申要打破地區(qū)封鎖、地方保護，建立全國統(tǒng)一、競爭有序的社會主義市場體系。

(一)《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定發(fā)揮作用但仍有局限性

《反不正當(dāng)競爭法》第七條針對以權(quán)經(jīng)商這一被學(xué)者稱為超經(jīng)濟強制交易和地區(qū)封鎖的行為作出了明確的禁止性規(guī)定。同時，第三十條還對政府及其所屬部門以及被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的行為規(guī)定了相應(yīng)的處理辦法和罰則。

(二)《反壟斷法》進一步明確了對行政性限制競爭堅決說不的主觀態(tài)度和客觀措施

相比較而言，《反壟斷法》在主體確認(rèn)、行為列舉等方面的規(guī)定更加細(xì)化和完整，除了在總則中規(guī)定行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的同時(第八條)，還專設(shè)一章禁止實踐中較為典型的六類濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，包括濫用行政權(quán)力限定或者變相限定單位或個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品；妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通；以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動；采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分

機構(gòu)；強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為以及制定含有排除、限制競爭的規(guī)定(第五章)，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任(第五十一條)，進一步明確了對行政性限制競爭堅決說不的主觀態(tài)度和客觀措施。

第五篇：行政性壟斷及其規(guī)制

論行政性壟斷及其規(guī)制

[摘要]行政性壟斷是舊體制高度集權(quán)、市場經(jīng)濟改革不徹底的產(chǎn)物，也是現(xiàn)階段政府與市場雙重失靈的表現(xiàn)。壟斷限制了競爭，違背經(jīng)濟規(guī)律，妨害了公平、合理、有序的市場形成，而濫用行政權(quán)力在此基礎(chǔ)上不僅造成了全社會福利的減少，而且加劇了社會制度公正的流失，我們有必要對這種壟斷行為加強規(guī)制。

The old system of administrative monopoly is highly centralized, the market is not completely a product of economic reform, but also the government and the market at this stage double failure of performance.Monopoly limits competition, contrary to economic laws, and obstruction of a fair, reasonable and orderly market formation, and the abuse of executive power on the basis of not only caused a reduction in the welfare of the whole society, but also exacerbated the loss of a just social system, we need to strengthen regulation of monopoly behavior.[關(guān)鍵詞]行政性壟斷規(guī)避政策市場競爭

案例：2012年3月，廣東省佛山交運協(xié)會下屬的“駕培專業(yè)部”聯(lián)合相關(guān)兩個運輸部門召開整合駕校招生流程的會議。議題主要圍繞限定本市各個駕校教練車的數(shù)量、招生數(shù)量等，通過會議決定來確立該市的機動車培訓(xùn)費指導(dǎo)價。后，省物價局得知并展開調(diào)查，經(jīng)認(rèn)定包括交運協(xié)會在內(nèi)的三家運輸機構(gòu)涉嫌濫用行政權(quán)力，限制當(dāng)?shù)伛{校競爭，構(gòu)成行政性壟斷。

行政性壟斷是指“行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為”。駕培專業(yè)部作為交運協(xié)會的辦事機構(gòu)，它的職能是維護交通運輸事宜，符合行政性壟斷主體具有公共事務(wù)職能的認(rèn)定。但它卻通過這種權(quán)力去限定各個駕校教練車的數(shù)量、招生數(shù)量，本質(zhì)否定了駕校發(fā)展的可能性。因為歷年學(xué)員充足，駕校間的競爭狀態(tài)趨于破裂，該行為事實上干預(yù)了市場的正常競爭。同時由于限定人數(shù)，駕校招生市場會變得供不應(yīng)求，這容易形成單方面的賣方市場。為了增加組織的年收入，商主體的趨利性會使得他們提高招生收費，此時消費者的利益遭受到極大的損害風(fēng)險。依據(jù)我國反壟斷法第36條規(guī)定禁止行政性壟斷，省物價局作出處罰：交運協(xié)會在內(nèi)的三家行政機關(guān)將每方承擔(dān)35萬元，共計105萬元的決定。

“消除行政性壟斷的過程，實際上就是市場經(jīng)濟國家不斷改善政府職能實現(xiàn)和維

持經(jīng)濟民主的過程。”行政性壟斷是職能部門在計劃經(jīng)濟之后仍然試圖操縱市場的表現(xiàn)，是意識層次上的潛移默化。有學(xué)者進一步提出，在計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型到市場經(jīng)濟，本身就容易滋生行政性壟斷。“中國所經(jīng)歷的政府多級財政分權(quán)和單一政治集中相結(jié)合的分權(quán)模式把公共部門任務(wù)目標(biāo)治理變成了地方政府之間的簡單標(biāo)尺競爭的機制，它是一個自下而上而不是自上而下的高度分權(quán)的結(jié)構(gòu)制造了政府間為增長而競爭的發(fā)展共識和強大激勵。中國經(jīng)濟增長就是這個機制的產(chǎn)物”②由于地方政府得到了相應(yīng)的行政權(quán)力卻又要與同級政府間進行政績競爭，地方價格限制、地方市場分割的形成也見怪不怪了。

行政性壟斷的分類有很多種，本人將其羅列為抽象行政性壟斷、具體行政性壟斷和混合型行政性壟斷。行政機關(guān)通過立法、規(guī)章、決定等規(guī)范性文件達成違法行政干預(yù)市場的是為抽象行政性壟斷，政府限制外地商品準(zhǔn)入、限定強制交易、部門壟斷等需要具體執(zhí)行的行為是為具體行政性壟斷，混合型行政性壟斷則指同時實施了上述兩種。具體行政性壟斷是與我們生活密切相關(guān)的，是直接影響到市場公平競爭秩序的壟斷形式，下文中所闡述的規(guī)制也主要以其為依據(jù)。

地方保護主義是行政性壟斷行為中危害程度最大，也是《反壟斷法》重點規(guī)制的對象之一。此類行為大多是各級行政部門通過發(fā)布不公正文件，達成限制外地商品流入本地市場，或者形成貿(mào)易壁壘拒絕本地優(yōu)勢產(chǎn)品的流出。形成地區(qū)市場分割的手段有很多，包括稅收、擔(dān)保、信貸、質(zhì)量監(jiān)督等，限制的范圍也很廣泛，比如說資金、技術(shù)、勞動力。地區(qū)保護主義從整體上講它并不符合多數(shù)人的利益，他是以破壞正當(dāng)?shù)纳鐣嫒ゾS持本地企業(yè)的運營并謀取高額回報。①行政性壟斷的規(guī)制缺陷

反行政性壟斷制度的構(gòu)建與完善已有多年，但現(xiàn)實生活中該壟斷事件屢屢發(fā)生，禁而不絕，有人說：“經(jīng)濟體制改革是規(guī)制行政性壟斷行為動力之一，法律制度的完善是解決行政性壟斷行為的重要措施，行政性壟斷行為的最終解決還要依托我國經(jīng)濟、政治體制改革的完成。”行政性壟斷作為一種經(jīng)濟時期特有產(chǎn)物，它并不是通過手段就能夠根除的，在此，筆者認(rèn)為市場經(jīng)濟中行政性壟斷的消失更像是一種進化，無用的器官在進化中自然地被更替掉。① 徐士英.政府干預(yù)與市場運行之間的防火墻對濫用行政權(quán)力限制競爭的規(guī)制[J]，法治研究，2008，5② 王永欽,中國的大國發(fā)展道路--論分權(quán)式改革的得失[J],分權(quán)式改革,《經(jīng)濟研究》，2007.7

（一）反壟斷機構(gòu)設(shè)置沒有針對性。

我國關(guān)于反壟斷的機構(gòu)設(shè)置是“雙層”和“三機構(gòu)”相結(jié)合的方式,即最高反壟斷權(quán)力機關(guān)同具體執(zhí)法機關(guān)相分離,設(shè)立反壟斷委員會直屬國務(wù)院管轄,議事協(xié)調(diào)國家工商總局、商務(wù)部、發(fā)展改革委員會等相關(guān)反壟斷機構(gòu)執(zhí)法中的工作進程。由于執(zhí)法部門過多，執(zhí)法內(nèi)容相近,不可避免的造成了行政資源浪費、重復(fù)處罰等，給國家和相對人帶來了無可挽回的損失。行政性壟斷沒有專門的執(zhí)法機構(gòu)，它連同壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位并入到國家工商總局的職責(zé)里，然而作為同一部門的工作內(nèi)容，你會發(fā)現(xiàn)具體職責(zé)細(xì)化不一。客觀層次上講，行政性壟斷相對于經(jīng)營者實施的壟斷，后者包含壟斷協(xié)議、濫用市場地位在內(nèi)還有價格壟斷、經(jīng)營者集中等諸內(nèi)容，行政性壟斷相對于工商總局的其他反壟斷內(nèi)容，其管轄面要大、其權(quán)威性要深，故不適宜與部分經(jīng)營者壟斷一同管轄。其次，國家工商總局作為直屬局，其機構(gòu)設(shè)置決定了它與其他部門或者地方行政機關(guān)構(gòu)不成隸屬關(guān)系，它所作出的決定對前者部門形成不了約束力。這種垂直領(lǐng)導(dǎo)的國家機關(guān)，讓它去制約其他部門是不現(xiàn)實的。

（二）行政性壟斷認(rèn)定方式不明確

反壟斷機構(gòu)盡善盡美，倘若不能追究相應(yīng)當(dāng)事人責(zé)任，規(guī)制也再無意義。相對于民法在法院認(rèn)定合同之債、侵權(quán)之債所運用的過錯原則、無過錯原則，行政性壟斷并沒有形成體系的責(zé)任認(rèn)定方式。責(zé)任認(rèn)定更像是國際法中的連接點，后者可以把特定的民事關(guān)系同某國法律連接起來，前者則可以定義一個機構(gòu)行為的合法與非法。

（三）行政性壟斷責(zé)任承擔(dān)不合理

目前，法律對涉及行政性壟斷責(zé)任的規(guī)制不當(dāng)主要表現(xiàn)在對實施機關(guān)的懲戒規(guī)定模糊和受害者救濟不充分兩方面。如我國《反壟斷法》規(guī)定：“濫用行政權(quán)力，排除、限制市場競爭行為的，由上級機關(guān)責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向上級有關(guān)機關(guān)提出依法處理的建議。”工商局等執(zhí)法機關(guān)在認(rèn)定職能機關(guān)行政性壟斷后，它并不能直接處罰該機關(guān)和行政人員，類似于檢察院與法院，它只可以向該違法機關(guān)的上級機關(guān)提出建議。“上級機關(guān)不一定會偏袒下級機關(guān)，但上下級機關(guān)之間具有千絲萬縷的聯(lián)系，而且大多數(shù)行政性壟斷背后都存在著保護地方企業(yè)與國有企業(yè)的目的，一些行政性壟斷行為甚至是上級機關(guān)指示或得到上級機關(guān)允許、默許而實施的”③因為這千絲萬縷關(guān)系，行政性壟斷③ 涂倩筠.論行政性壟斷規(guī)制執(zhí)法[J]，企業(yè)導(dǎo)報，2012，1

1責(zé)任的認(rèn)定與實施在法律明文規(guī)定下產(chǎn)生斷位。

行政性壟斷的規(guī)制建議

（一）應(yīng)對行政性壟斷，完善反壟斷機構(gòu)

1.創(chuàng)建獨立的反行政壟斷機構(gòu)

筆者贊同在三部門之外設(shè)立反行政性壟斷機關(guān)，級別不要求與工商總局相同，或高于司級部門。“并且，國家反壟斷委員會還應(yīng)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)其他各類反壟斷機構(gòu)，現(xiàn)有反壟斷機構(gòu)基本職能不變，國家工商總局反行政性壟斷案件的權(quán)力收歸國家反壟斷委員會，但反行政性壟斷案件的處理不應(yīng)較其他案件具有優(yōu)先性。”④將反行政性壟斷機關(guān)直屬于國家反壟斷委員會，這不僅能將行政性壟斷案件同普通壟斷加以區(qū)分，做到專事專辦，機構(gòu)的獨立還能擺脫其他機構(gòu)對行政性壟斷執(zhí)法的影響。

2.調(diào)整反壟斷委員會職能，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督

首先，反壟斷委員會作為反壟斷部門最高行政級別，其國務(wù)院指定的議事協(xié)調(diào)職能與實際地位是不相符合的，其次，國家工商總局所作出的行政性壟斷處罰沒有足夠權(quán)威性，達不到懲戒規(guī)制作用，而通過由反壟斷委員會下達的處罰意見書，權(quán)威性和獨立性要求都更為貼切。此外，反行政性壟斷本身具有公權(quán)力范疇，不保證會受行政權(quán)影響，我們需要到位的監(jiān)督機制，讓公權(quán)力置身陽光下。“這種監(jiān)督應(yīng)對是廣泛的，包括媒體的監(jiān)督權(quán)、公眾的參與權(quán)。因此可以考慮設(shè)立行政性壟斷案件信息公開制度，舉報人保密制度，媒體對案件的跟蹤報道及處理制度；此外，還應(yīng)充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督作用。最后還應(yīng)當(dāng)完善反壟斷機構(gòu)自身的監(jiān)督體制。”⑤

（二）行政性壟斷的歸責(zé)原則及責(zé)任承擔(dān)

對于行政性壟斷的規(guī)制，我所想到的是通過執(zhí)法、適用、處罰三種流程達到減輕相關(guān)案件的再發(fā)生的機率。上文是對執(zhí)法機構(gòu)資格的要求，重點強化權(quán)威性、合理性，進而應(yīng)對執(zhí)行能力不足的問題，使反行政性壟斷能夠進行下去。而此間適用、處罰指的是反壟斷機構(gòu)對行政性壟斷成立的認(rèn)定方式及相干責(zé)任承擔(dān)的問題。通過制定針對性強、輕重合適的責(zé)任擔(dān)當(dāng)形式，增加行政性壟斷的成本。

1.確立行政性壟斷的歸責(zé)原則

有學(xué)者試圖將行政訴訟法中提取的違法責(zé)任原則引申到行政性壟斷的歸責(zé)原則，④ 吳鵬.論我國反行政性壟斷機構(gòu)的設(shè)置[J]淮南師范學(xué)院學(xué)報，2010，1即要求公權(quán)力機關(guān)及工作人員以法律為依據(jù)，約束自身行為，以違反職務(wù)作為承擔(dān)責(zé)任的前提。這種原則不僅能分清合法與不合法行為，在國家賠償與國家補償當(dāng)中嚴(yán)格區(qū)分，給執(zhí)法工作也帶來了明確意義。然而法條本身限制了規(guī)制范圍，違法責(zé)任原則也只在有法層面上具有可訴性，對于法律存在的盲區(qū)，如果出現(xiàn)行政性壟斷，這種歸責(zé)認(rèn)定方式顯然不具備基本原則應(yīng)當(dāng)具有的普遍適用性。因此，有學(xué)者導(dǎo)入民法中的過錯推定原則和舉證責(zé)任倒置來闡述“追究行事責(zé)任過程中，推定行政主體具有過錯，實現(xiàn)舉證責(zé)任倒置，由行政主體承擔(dān)舉證責(zé)任。”⑥

2.賦予執(zhí)法機構(gòu)處罰權(quán)，裁量賠償幅度

國家可以通過法律規(guī)定反行政性壟斷機構(gòu)可以代為實施處罰權(quán)，包括對濫用行政權(quán)力機關(guān)的處罰權(quán)和對直接責(zé)任人員的處分權(quán)。反行政性壟斷機構(gòu)本身是對市場負(fù)責(zé)，受市場監(jiān)督的執(zhí)法部門，繞開建議上級機關(guān)處理的坎能實質(zhì)增加行政性壟斷成本，讓相關(guān)行政部門及工作人員不敢犯不會犯。

違法機關(guān)實施行政性壟斷產(chǎn)生的非法所得如何處理呢？我國法律沒有相關(guān)規(guī)定。然而對于經(jīng)營者實施的壟斷行為，反壟斷法針對不同違法情況一一作出了規(guī)定，如濫用市場支配地位的，沒處違法所得，并處一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。先不說同樣法律對不同主體的違法行為展現(xiàn)了天差萬別的規(guī)定，根據(jù)立法本身是為了保護人民權(quán)利這一基本邏輯起點，行政性壟斷機關(guān)就應(yīng)當(dāng)賠償經(jīng)營者損失的經(jīng)濟利益。那行政性壟斷賠償數(shù)額又如何確定呢？“在尋租空間較大，缺乏有力制裁的前提下，行政主體會選擇冒險跳脫出法律的框架，產(chǎn)生眾多行政違法案件。而懲罰性賠償可以提高行政主體的違法成本，以高額度賠償?shù)膽土P機制、引導(dǎo)行政主體合法、⑦合理地運用行政職權(quán)。”懲罰性壟斷賠償金額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政性壟斷行為的程度和社會

影響（包括經(jīng)營者總損失和社會惡劣影響）制定不同的懲罰幅度，由檢察院和行政相對人提出，反行政性壟斷機關(guān)和法院共同執(zhí)行。

參考文獻： ⑥ 鄧麗娟，從紅云.行政壟斷的歸責(zé)原則若干部題研究及體系建構(gòu)——立足行政責(zé)任追究觀之[J]天水行政學(xué)院學(xué)報，2009,4

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