第一篇：《截訪行為的法律規制》 行政法論文

截訪行為的法律規制

——以高淑琴案為例

一、截訪現象產生的原因

截訪現象似乎從沒淡出過公眾視野，近年來，隨著中南海、天安門鬧訪事件的增多，“維穩”口號的強調，截訪的發生頻率越高，故意傷害、“黑監獄”等長期以來的詬病也沒有得到緩解，在行政法律診所接待的上訪戶中幾乎都有被截訪經歷，多人遭遇截訪后曾被打傷和非法拘禁。信訪制度源于1951年政務院頒布的《關于處理人民來信和接見人民工作的決定》，最開始的信訪多是信件傳達，是公民反映問題、提出建議、參與政治的渠道。從1990年代中期開始到2004年前后，信訪總量漲得非常快，信訪也演變為上訪。到了2003、2004年，上訪已經成為非常突出的問題。伴隨而來的是截訪，截訪產生的一個直接原因就是地方干部考核的標準里增加了上訪指標。1990年代后期之前，地方干部的考核里沒有上訪，隨著后期上訪量的增加，上級政府的接待成本、治安成本也隨之增加，尤其是隨著改革推進，大量的農村、城市集體問題諸如搬遷、土地強征、拆遷等出現，利益受害者也改變策略集體上訪抱團取暖，使上訪容易演變為上級政府如遇大敵的“群體性事件”，讓上級政府不得安寧。于是從一些有上訪大戶的市縣開始實行，在年末考核時的一票否決制度里加上限制上訪人數的標準。

除卻1上級對下級、中央對地方有維穩的信訪考核指標的原因，還涉及到具體的問責問題。為什么地方政府冒那么大的風險去截訪？有很大一部分原因就是地方政府做錯了，害怕上訪人員告狀后翻案，令其被追責。尤其是很多地方政府為了面子工程與政績，推動很多運動式的執法和運動式的政策出臺，手段簡單粗暴只求結果，而不顧及他人利益，一個小小的舉動便使得多少普通居民的生活被毀于一旦，也很容易給下一任或者下下任留下太多的麻煩和問題。以代漢林案為例，2014年5月6日，界首市潁南街道辦向代漢林的父親下達“三邊三線”工程清除路邊廢舊物品通知書，代漢林本人并未收到任何通知。便于2014年12月26日、27日、28日三天時間內，派出街道拆遷辦帶領城管、派出所、社會閑雜人員200余人來到代漢林廠房，扣押廢舊鋼鐵112車（未過磅），毀壞壓塊機、剪鐵機和廠房建筑。隨后，街道辦事處對于扣押行為作出回應，下達對代漢林違規路邊堆放廢物行為的行政處罰的登記保存決定。2015年9月29日，拆遷辦在無任何緣由的情況下向代漢林妻子周麗芹的銀行卡內打入三萬零六百元錢。其后，市政府在并未取得土地所有權人同意的情況下，已在代漢林原廠房的宅基地上開展施工修建住宅。代漢林的妻子周麗芹向合肥信訪辦、界首市信訪局上訪，信訪回復一致認為街道辦行為無違法之處。

2005年出臺的新信訪條例，把信訪責任做了調整，信訪部門擴編，從一開始的接待、登記、轉辦職能，增加到需要督查、催辦。雖說增加了權利，但信訪部門始終不是職權部門，也無法像檢察院、紀委那樣直接手握監督的權柄，且不說很多信訪部門“多一事不如少一事”的鴕鳥心態，即使信訪部門將相關問題向有關部門做出了傳達，也無法有力監督有關部門的落實，很多上訪人員即使手握信訪部門的回執，也無法要求鄉間的地頭蛇強制執行。

1信訪問題：訪民、官員與政府文 | 馬懷德趙樹凱周志興 很多情況下，并不是信訪當事人的訴求不合理不合法，即使訪民造訪的部門認為其上訪有理,也少有哪個機構肯于承擔糾正原裁定、原處分的責任。即使多個部門都認識到應當共同分擔這一責任，也沒有哪個部門愿意第一個站出來承擔責任。“打破潛規則者先亡”，似乎已成為政員墨守的定律。就像皮藝軍在《信訪與足球》一文中所說的比喻：“由于無人射門，比賽不論輸贏，于是不需要裁判員，每個隊員都可以各行其是，各循其則。沒有人對這場球賽中的黑哨！賭球！惡意犯規！有意延誤比賽的行為進行監督，信訪也就演變為一場沒有獨立裁判主持的任性游戲。”2

一方面因為地方信訪局缺乏實權，另一方面也是因為地方部門的這種鴕鳥心態，使得訪民普遍認為在地方上訪沒有效力，然后就落入了越級上訪——截訪——鬧訪——截訪的死循環。大量訪民涌入北京，在北京南站附近形成了“信訪村”，集體前往天安門、中南海等地上訪，以圖引起重視。地方政府為了截訪也無所不用其極，截訪公司、“黑監獄”等也沒有因為被曝光而消失。

二、截訪行為的定性

平等原則是法律正義的基本要求，截訪這種明顯的違法行為，也不能因其特殊的背景而得以開脫，在處理截訪行為時，截訪行為的定性卻成為爭議的焦點，以高淑案為例。

高淑琴上訪的起因很簡單，由于秦皇島市撫寧縣杜莊村村委會被買通，未經程序將村集體土地售賣，賣地款共一千三百萬，卻只返還村民五百六十一萬，當地村民失了土地又沒有獲得足夠的賠償，多次尋找上級反應無果，于是走上多年上訪之路。在最后一次來北京上訪時，撫寧縣信訪局局長及當地副鎮長卻帶著十幾個人來北京截訪，直接沖進了旅店將二人帶出，押回了撫寧縣，以上學習班的明義將二人與其他上訪者關在黑監獄里非法拘禁了15天，其中當事人高淑琴的丈夫身患高血壓，在被挾持時因情緒激動、受到驚嚇，血壓升高，被在被關進黑監獄的當晚就昏迷不省人事，后被送往當地醫院，只在醫院住了一天，便在未脫離危險、未通知家屬、未獲得醫院允許的情況下被截訪的工作人員強制出院，導致病人留下嚴重是高血壓腦梗后遺癥，癱瘓在床。截訪一事不但有多名人證，該工作人員還曾在醫院的出院聲明上簽了字。

高淑琴曾以信訪局為被告提起行政訴訟，當地法院以信訪行為不是行政行為為由駁回起訴。

截訪行為是否是行政行為？如果不是，截訪行為是否屬于行政復議的范圍？ 關于對信訪處理行為的理解3:有學者認為信訪是一種“特殊的行政救濟”，具有行政訴訟和行政復議所不具備的靈活性和實效性，因而認為其地位應當定性為行政訴訟救濟與行政復議救濟的過濾機制、補充機制和疑難處理機制。而反對這一“特殊主義”理念的學者則認為這個觀點實際上認同了一個法律之外的信訪體系，而信訪體系不應該為司法體系“兜底”，承認信訪體系與司法體系平行會破壞司法權威，且不應強調信訪的督查功能，在未來的發展中，應當更趨向由專門監察機構，或者由代議機關直接行使監督權。

就行政復議范圍而言，對信訪和信訪處理活動的屬性認識的出發點應當是信訪活動是否屬于行政活動？是否屬于職責內活動？是否屬于職責內的具體行政 2信訪與足球皮藝軍《青少年犯罪問題》2011年第4 期 3信訪投訴納入行政復議范圍的法理論綱程潔江蘇大學學報(社會科學版)2011年第6期 行為？如果截訪屬于行政機關在履行法定職責時針對特定人就特定事項所做的決定或安排，就應當視為合乎復議范圍的行政行為。根據《信訪條例》第2條，“本條例所稱信訪，是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關行政機關處理的活動”。信訪是行政機關的職權行為，那么對信訪具體事項的處理結果應當視為具體行政行為。

鑒于此，也有學者認為：4“行政復議是否受理信訪處理行為，應當按照職權而非按照形式決定。如果屬于職權范圍，無論是基于《信訪條例》而產生的職權還是基于其他立法產生的部門職權，都應當接受復議的監督。” 然而這樣的劃分卻面臨現實的難題：截訪多是私下進行，即使是當地政府的要求，也不會留下書面記錄。當面對截訪行為時，行政機關絕不會承認這是“單位決策”，是“職務內活動”。在高淑琴案中，撫寧縣信訪局不承認副局長去截訪是職責內活動，“這是副局長的私人決定，與單位無關”是萬能借口，而截訪人員通常也不會將“臟水”潑向其工作單位。

因為上下包庇，截訪行為少有追責，即使截訪的性質訪民心知肚明，但只要明面上不留下書面證據，即使對截訪進行追責也難以牽扯到特定的行政機關。將截訪納入行政復議處理范圍的條件看似不嚴苛，實則在現實中幾乎不可能達成。

如此一來，截訪行為通常情況下只能被定義為個人行為，如果給訪民造成了傷害，則以故意傷人和非法拘禁處理。但截訪往往發生在外地，訪民被從北京強行帶走時往往無法報警，其被帶回當地后就會以“上學習班”、“居委會特殊照顧孤寡老人”等名義被投入“黑監獄”進行關押，既無法向當地公安報警，也無法向當地公安舉證，在很多情況中，甚至當地公安就是截訪人員。

據新華社報道,2013年2 月 5 日河南禹州 10 名在京截訪人員被判刑。北京市朝陽區法院正式對一起非法拘禁來京上訪人員案作出一審判決,王高偉等 10 人因非法拘禁罪獲刑 2 年至 6 個月不等,其中三名未成年被告適用緩刑。這條北京首次判決外地截訪人員的新聞，在當時被大量媒體轉載，有人甚至振臂高呼“希望將截訪獲刑納入司法指導判例”，其后卻被證明此消息是假新聞。

至此，截訪似乎已成為無解的病癥，截訪人員用事實和行動告訴所有人：暴力與權利依然可以輕易撕掉這個“文明社會”的法制面紗，底層的人窮盡一生，也可能無法獲得救濟。

三、信訪的法律規制手段

如果直接的救濟無法得到保障，換一個角度來看，解決信訪問題或許才能解決截訪的根源。

如何改革信訪制度？有學者提出了信訪機構功能的轉換。現行的信訪制度的政治參與功能逐漸萎縮，而權利救濟功能擴張過度5。“在我國憲政制度的架構中,司法救濟應當是最主要的救濟方式,行政救濟(行政復議)也是重要的救濟方式,信訪制度只是一種輔助性和補充性的權利救濟方式。”信訪機構至今尚未擺脫人治主義的運作模式6 ,雖然其職責權限、主管事項、運作程序等在信訪條例中都有相對明確的規定,但實踐中信訪機構的工作內容及運行仍然帶有較大的含糊性、隨 45信訪投訴納入行政復議范圍的法理論綱程潔江蘇大學學報(社會科學版)2011年第6期 信訪制度功能的扭曲與理性回歸孫大雄法商研究2011年第4期(總第144期)6信訪制度之進退對信訪機構功能定位的思考盧學英當代法學第20卷第3期(總第117期)意性和隨機性。在信訪無解的情況下，將信訪人員分流到司法救濟和行政救濟的系統中，也是一種重要的方式。

馬懷德：“我曾經提過一個建議：領導減少批示就能減少信訪量。為什么？你批得越多，老百姓覺得解決的效果就越好。我把這稱之為不受時間、證據、程序、形式、步驟等一切因素限制的，一步到位直通車式的解決問題辦法。”這種直通車式的解決方式其實就是畫給訪民充饑的大餅，用極小的解決問題的可能性吸引著訪民前仆后繼，最后卻都成了犧牲品。

司法救濟也不能解決全部問題，但是將原本可以通過正常救濟手段解決的事情還歸司法，其解決的可能性也比信訪有保障。但訪民們不尋求司法途徑的一個重要原因就是其舉證艱難。一位普通市民，在面對突發情況時，往往是無法保留證據的，尤其當其是與醫院、政府、公安、司法機關對抗時，更是幾乎不存在取證的可能。在很多所謂違法建筑強拆案中，當事人住的房子在偏遠之地，四周沒有鄰居，一旦當地政府趁當事人外出便拆掉房子，當事人甚至無法拿出，自己的家園被毀掉的證據。雖然現行訴訟法多要求醫院、政府等機構在面臨訴訟時需承擔更重的舉證責任分配，但僅是要求這些機構舉證責任倒置都不足夠，還需要對其所舉證據進行嚴格的審查。

除了還訪民于司法，還有學者提出將信訪制度與人大制度對接7。于建嶸、童之偉等學者是主張信訪制度應回歸人民代表大會制度的主要代表人物。于建嶸教授明確提出,信訪制度改革的長期的政治治本之策是撤銷各級政府職能部門的信訪機構,把信訪集中到各級人民代表大會,通過人民代表來監督一府兩院的工作。趙樹凱教授8則認為在基層上訪中發揮人大代表的作用。此制度一個是可以改變人大代表的結構，讓人大代表真正對選民負責，另外就是讓老百姓有相對比較權威的統一的渠道，能夠減輕信訪的壓力或減輕非法定渠道的壓力。

如何打破截訪的惡性循環？如何減輕信訪這一重重壓在社會秩序上的包袱？我們或許只能繼續向前走才能找到答案。

參考文獻：

———————————————————————————————————— 《信訪問題：訪民、官員與政府》文 | 馬懷德趙樹凱周志興

《行政信訪法制化途徑研究》李臻涵南麗軍經濟師2015 年第 12 期 《信訪與足球》皮藝軍《青少年犯罪問題》2011年第4 期

《信訪投訴納入行政復議范圍的法理論綱》程潔江蘇大學學報2011年第6期 《信訪制度功能的扭曲與理性回歸》孫大雄法商研究2011年第4期

《信訪制度之進退對信訪機構功能定位的思考》盧學英當代法學第20卷第3期 《當代中國農民的維權抗爭一湖南衡陽考察》于建嶸 《大河移民上訪的故事:從“討個說法”到“擺平理順”》應星 《上訪體制的根源與出路》張千帆探索與爭鳴2012年1月

《論信訪權利與信訪制度——比較法視角的一種考察》林來梵余凈植浙江大學學報(人文社會科學版)第38卷第3期

《進京上訪的社會管理——從“黑監獄”現象切入》侯猛關法學2012年第5期

78行政信訪法制化途徑研究李臻涵南麗軍經濟師"2015 年第 12 期 信訪問題：訪民、官員與政府文 | 馬懷德趙樹凱周志興

第二篇：淺談過度醫療行為的法律規制

中共遼寧省委黨校

在職研究生畢業論文

題 目： 淺談過度醫療行為的法律規制

作

者： 年級、專業： 學

號： 班

級： 指導老師：

完成時間：

論文寫作承諾書

作為中共遼寧省委黨校2012級在職研究生，本人在此鄭重承諾，嚴格按照省委黨校研究生部相關規定與要求進行畢業論文寫作，保證做到：

1.主動接受指導教師的全過程指導，對畢業論文的寫作要求、寫作內容、寫作格式及印制要求等相關信息有全面、清晰的了解，嚴格按規范和程序操作。

2.寫作過程真實，每一個環節都是自己的勞動成果，不請人代筆。3.對前人和他人的研究成果進行必要利用時，清楚注明出處或來歷，不抄襲或剽竊。

如未能履行自己的責任、踐行自己的承諾，我愿意承擔由此引起的一切后果。

論文作者（簽名）：

****年**月**日

前 言

過度醫療是指醫療機構或醫務人員違背臨床醫學規范和倫理準則，不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。關于對過度醫療行為的法律規制，我國目前尚無系統、完善的法律以為公民維護醫療就診時自身合法權益提供有力保障。本文旨在通過對過度醫療的一般涵義進行基本闡述，以分析過度醫療在我國產生的原因及其對患者與醫生權利、衛生資源、醫學學科發展所造成的危害為研究基礎，對我國過度醫療行為的法律規制從立法與司法規制、非訴訟規制、醫療管理體制、其它管理等四個方面的完善提出自己的建議或意見。

目 錄

一、過度醫療一般涵義..........................................5

（一）過度醫療的定義與分類...................................5 1.過度醫療的定義..........................................5 2.過度醫療的分類..........................................6

（二）過度醫療的構成要件.....................................7 1.加害行為................................................7 2.損害事實................................................8 3.因果關系................................................8 4.過錯....................................................9

二、過度醫療的成因及危害.......................................10

(一)過度醫療的成因..........................................10 1.立法與司法因素.........................................10 2.行政管理因素...........................................12 3.其它因素...............................................13

（二）過度醫療的危害........................................13 1.對患者權利與醫務人員權利的影響.........................13 2.醫療衛生資源的嚴重浪費.................................14 3.不利于醫學學科的良性發展...............................15

三、過度醫療行為的法律規制.....................................16

（一）過度醫療行為的立法規制與司法規制......................16

（二）過度醫療行為的非訴訟規制..............................17

（三）醫療管理體制的完善....................................18

（四）其它方面...........................................19 參考文獻.......................................................21

淺談過度醫療行為的法律規制

改革開放30年來，我國醫療衛生事業發展的成績是有目共睹：遍及城鄉的醫療衛生服務體系逐步建立，居民醫療保障制度不斷完善，一批危害人民健康的傳染病被控制或消滅，公共衛生服務和保障能力得到提供。成績的取得令我們欣喜，但同時我們也要看到不足——過度醫療，近些年來它已逐漸成為人們關注的熱點、焦點問題，甚至是一個困擾全世界的社會問題。

一、過度醫療一般涵義

（一）過度醫療的定義與分類 1.過度醫療的定義

過度醫療，顧名思義應屬于醫療的范疇，它是一種超過了一定限度、范圍的醫療，但到目前為止,過度醫療仍無一個被大眾共同認可的定義。在這里我們引用馬亦龍教授曾在名為《綜合治理公立醫院的過度醫療》的提案中一段話詮釋過度醫療：過度醫療是指醫療機構或醫務人員違背臨床醫學規范和倫理準則，不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。或者說，在治療過程中，不恰當、不規范甚至不道德，脫離患者病情實際而進行的檢查、治療等醫療行為。它是與道德相違背的，是被法律以及相關制度所被禁止的。

過度醫療不僅定義不明確，在現實中它同保護性醫療、防御性醫療行為也是非常難以界定的。因為臨床醫學的復雜性，每個患者的情況也不盡相同，即使是同一種疾病也會有不同臨床表現，同一種疾病的不同時期其治療方法也會不同。譬如說感冒，如果做CT就是過度醫療，若做常規的血標本檢查就不一定是。有時很多相似的臨床表現，醫生必需依靠檢查結果進行鑒別診斷，需要采取全面、有效的檢查，其中哪些檢查是正確診斷所必需的、哪些是多

余的，則完全由醫生根據自己的診療水平與臨床經驗而定。因此，對過度醫療的判斷也就無法確定一個具體的量化指標。此外，在不同經濟、文化背景下，人們對過度醫療的認識也不盡相同。

2.過度醫療的分類

一是過度用藥。目前，過度用藥在臨床治療中是種極為普遍的現象，尤其是抗生素的濫用。據WHO調查暗顯示住院患者使用抗生素的比例約占30%；而我國的統計數據是近70%的住院患者使用抗生素，并且大多是二、三種抗生素聯合使用。臨床醫師通常憑治療經驗選擇抗生素，缺乏病原學診斷。無指征或指征不明顯、預防性、大劑量、長時間使用為其特點，寧新勿舊、寧聯合勿單一的用藥方法已逐漸成為其用藥準則。我們把這種不符合臨床用藥原則、超出患者實際病情需要的用藥方式稱為過度用藥。

二是過度檢查。在疾病的診治中需依靠醫生的“望、聞、問、切”進行體格檢查，同時還要借助醫療設備輔助檢查，旨為明確患者的病因以便選擇不同的治療方案。醫學科技發展的日新月異使醫療設備得到大量更新，先進的設備、檢查項目層出不窮，有效提高了醫生對疾病的診斷水平。但隨之而來的是大批高檔檢查設備的應用，使醫務人員對醫學檢查設備的依賴性與日劇增，過度檢查的醫療行為也隨之出現。如臨床診療過程中，醫院硬性規定的住院全套常規檢查項目；對外院檢查結果的不認同；普通設備檢查能明確診斷的卻必須再使用高檔設備進一步佐證，以及重復檢查等等，這些行為都屬于過度檢查。

三是過度手術。隨著近代西方醫學技術知識的傳入，將先進的醫學理論、醫學技術以及醫學教育思想和方法引入中國，許多傳統的中醫理念、療法都得到了不同程度的革新。手術治療作為一種新的療法，在臨床實踐中大量的

運用后逐漸被國人所接受。無疑，手術對外傷、臟器急性炎癥、骨折、部分心腦血管等許多疾病的早期治療有其獨到療效，有效減輕了此類疾病的致死率、致殘率。但手術只是疾病眾多治療方法中的一種，而且其治療有非常嚴格的適用范圍與禁忌。舉一個簡單的例子：產婦分娩是一個非常正常的生理過程。而如今，正常的分娩卻被過度醫療化，越來越多的產婦選擇剖宮產，以手術的方式結束妊娠。上世紀50～60年代各個國家的剖宮產率都在5%以下，自上世紀70年代以來國外剖宮產率迅速上升，上世紀80年代開始逐步下降，目前在美國及大多數國家的剖宮產率已達15%～20%。而我國的剖宮產率與國外相比有滯后現象。上世紀80年代開始明顯上升，上世紀90年代快速上升，且已影響到農村地區。近10年來我國的剖宮產率已由32.7%上升到51.3%，有些醫院的剖宮產率甚至高達60%至80%。像這樣，沒有嚴格按照手術適應癥相關要求，而是出于其他目的，對某些可以采取非手術療法治療的病癥而采取手術（含微創、介入等）方式治療，我們稱之為過度手術。

（二）過度醫療的構成要件

侵權責任以侵權行為的存在為前提，同時要看行為人實施的具體侵權行為是否符合法律規定的責任條件。當前我國的通說認為，侵權行為應當采取“四要件說”，即侵權行為的構成要包括加害行為、損害事實、因果關系和過錯。所以，過度醫療侵權責任行為的構成如下：

1.加害行為

加害行為即存在違法過度醫療行為。過度醫療中的加害行為是對他人合法權益的侵害，只有存在造成他人合法權益被侵害的加害行為的前提下，才可能追究加害行為人的侵權責任。這是過度醫療本質特征，也是該侵權責任構成中的核心要件。如廣州5歲女童“誤吞彎針”事件，在醫院診治過程中，檢查項目多達217項，其中包括艾滋、梅毒、類風濕等。兩天后，女孩通過大便自行將彎針排出，但醫療費卻高達3366元。在實踐中，判斷醫療機構及其醫務人員是否實施了過度醫療行為，主要在于醫療機構是否提供了超出患者實際需求的醫療服務，醫療行為超出了治療疾病的基本需要，且對疾病的治療起不到任何的積極效果。此外，患者必須保留醫院開具的藥價清單，查看收費項目是否合理。總之，只要醫療機構及其醫務人員實施了不必要的檢查、手術等醫療診斷行為，就可以認定其存在過度醫療。

2.損害事實

過度醫療行為造成患者明顯醫療損害，這是構成過度醫療侵權責任的結果要件。王利明先生給醫療損害作出了明確的定義：醫療損害指的是，醫療機構（含醫務人員）在從事其目的的事業（診療、護理）行為時，因過錯造成的對患者方的損害[1]。損害事實是由兩個要素構成的，一是權利被損害，二是權利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結果。具體而言，損害事實包括財產損害事實、人身損害事實和精神損害事實。過度醫療行為所造成患者的財產損害方法，包括過度醫療行為所造成的患者的財產損失，分為直接和間接：即患者為此支付的醫療費用超過其疾病治療實際所需的醫療費用，同時也應包括因患者由此遭受明顯人身損害所導致的間接經濟損失。過度的診療措施勢必會對患者生命健康權益造成損害，即患者的人身損害。同時，患者進行了不必要的檢查和手術，精神上也受到嚴重折磨，遭受至精神損害。因此，過度醫療侵權行為造成患者醫療損害應作廣義理解，即包括患者的人身損害和財產直接、間接損害以及精神損害。

3.因果關系

臺灣王澤鑒先生認為：所謂侵權行為法上的因果關系，是指致害行為或

物體與損害事實之間的客觀聯系，是歸責的客觀基礎。[2]醫療侵權責任構成中的因果關系是指醫療行為與損害結果之間的客觀必然聯系。在過度醫療侵權責任構成中則是指過度醫療行為與患者損害之間存在引起與被引起的關系，即患者所遭受的醫療損害是由于醫療機構及其醫務人員實施過度醫療行為造成的。筆者認為，過度醫療侵權責任構成中的因果關系具有明顯的“兩因一果性”特征：即患者所遭受的醫療損害是由于醫療機構及其醫務人員同時實施了過度醫療行為與違法履行告知義務所引起的。因此，在對過度醫療侵權責任因果關系的認定中，只能夠證明過度醫療行為存在或者因醫師違法履行告知義務造成了患者醫療損害，就應認定兩者之間存在因果關系。

4.過錯

過錯是侵權責任構成的要件之一，表現為故意和過失兩種形勢，對過錯的理解應從主、客觀兩方面考慮。過錯不僅僅是一種主觀的心理狀態，也是一種客觀的行為活動。過錯是行為人進行某種活動時自身的心理狀態通過其具體的行為表現出來，不是只要具有某種心理狀態就可以判定該行為人具有過錯。醫療侵權行為中的過錯屬于過錯的一種，它是指醫方在為患者提供醫療服務過程中，由于故意或者過失，違反診療規范或醫學倫理準則，實施了造成患者人身、健康、財產或者精神損害的行為。醫療過錯行為人的主觀心態為故意或過失，客觀上由于醫方的行為造成了患方人身、健康、財產或精神上的實際損害。滿足主、客觀兩方面的條件才可認定醫方的行為屬醫療過錯。判定是否屬于醫療過錯的標準是“醫療水準”來衡量醫方有無。醫療水準即，醫師在進行醫療行為時，其學識、注意程度，技術以及態度均應符合具有一般醫療專業水準的醫師于同一情況下所應遵循的標準。醫方擁有選擇診療方法的權利，同時也應當肩負避免不利于患者之結果發生的義務。

二、過度醫療的成因及危害(一)過度醫療的成因

世界各國都存在不同程度的過度醫療現象，即使是醫療保險體制較為發達的美國、瑞典等國家也不例外。過度醫療行為由來已久且產生原因盡不同，在我國的成因主要有以下幾點。

1.立法與司法因素

我國先后出臺、修訂了一系列法律、法規，如《執業醫師法》、《藥品管理法》、《侵權責任法》、《醫療機構管理條例》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等等，通過這些法律、法規的實施進一步規范了醫療服務行業的執業標準，有效保護了患者就醫的合法權益，改善日益緊張的醫患關系。但不可否認的是，現有的這些法律與司法解釋在實際運用中也存在一些問題，亟待解決與完善。簡單舉例說：

首先《藥品管理法》。2001年修訂之時，恰逢藥品購銷或使用過程中的 “回扣或其他利益”出現的比較頻繁，成為了社會關注的焦點，引起立法者的注意。因此，在新修訂的《藥品管理法》第九章第九十條明確規定“藥品的生產企業、經營企業、醫療機構在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或者其他利益的，藥品的生產企業、經營企業或者其代理人給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員以財物或者其他利益的，由工商行政管理部門處一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產企業、藥品經營企業的營業執照，并通知藥品監督管理部門，由藥品監督管理部門吊銷其《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。按條款規定，我們可看出藥品購銷或使用過程中出現的“回扣或其他利益”是非

法的，是為法律所否定，對此類違法行為也必將是要追究其法律責任的。此立法原意是可靠的，然而我們也不難發現：工商行政管理部門對藥品的生產、經營企業有行政上的管理職能，但是對醫療機構及其醫務人員來說工商行政管理部門的管理職能要如何去實現，他的管理力度、限制權限又有多大，這就需要法律進一步的給予完善。

其次，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對由醫療行為引起的醫療侵權訴訟實行“舉證責任倒置”，即由醫療機構承擔舉證責任，醫療機構只有證明醫療行為沒有過錯，醫療行為與對患者的傷害沒有因果關系才能免責。舉證責任倒置的確有助于保護患方，患方不具備醫療專業知識，在醫生面前對醫療爭議處于被動地位，如果由患方舉證證明醫方過錯，是十分困難的。但是，舉證責任倒置逼迫醫生在醫療行為中為了保護自己，避免在醫患糾紛中輸官司，開大量檢查，為不輸掉官司而悉心保留好各種證據，為提高安全系數而不積極施治,把風險留給患者，帶來了諸多問題，最明顯的就是過度檢查。為此，在2010年7月1日起施行的《侵權責任法》中，在對醫療侵權行為進行歸責時，立法者確立了以過錯責任原則為主的歸責體系，力求改變“醫療行為引起的侵權訴訟適用舉證責任倒置”的現狀。但事實上，仍存在著一定的問題。從立法上說，《侵權責任法》作為全國人大常委會制定的一部法律，其條文不能對早先出臺的司法解釋直接進行修改或廢止，由此《侵權責任法》的頒行并不影響最高人民法院《證據規定》的施行與效力。因此，《證據規定》中第四條關于舉證倒置的規定，依然是司法審判實踐中法官分配醫患雙方雙方舉證責任時所要援引的重要法律依據。那么，患方在醫療訴訟中的舉證責任壓力未得到緩解，醫務人員在工作中為避免被患者訴諸法院勢必仍會把自己的舉證責任放在首位。

2.行政管理因素

首先，在我國醫院是非盈利性機構，“救死扶傷、治病救人”是醫者神圣職責。但隨著改革開放的逐漸深入，經濟結構、社會結構的重組使得原有的醫療衛生體制發生了深刻的變化：計劃經濟時期，國家強調衛生事業的公益性和福利性，而在改革開放后國家既強調衛生事業的公益性與福利性，又承認衛生機構具有部分企業性質，相對應的國家財政對醫療單位實行的拔款就從全額補貼變成了財政差額補貼。國家對醫院財政補貼嚴重不足［3］，根本無法維持醫院的生存，更談不上支助醫院的發展。因此，衛生部曾出臺“以藥補醫”的政策，允許醫院對西藥加價15%，中藥加價30%出售。這本是權宜之計。但因衛生改革的滯后，醫療服務價格卻沒有體現出其實際價值。“以藥補醫”逐漸演變成了“以藥養醫”。在這種政府補貼有限的情況下，醫生在醫療過程中，只能是從眾多診斷和治療中去選擇為提供相對復雜、利益大的治療方案，于是產生了過度用藥、過度治療、過度手術等一系列情況，以此來獲得額外的收入，彌補國家財政經費的不足。

其次，現行行政法規的相關規定也存在一定不足。迄今為止，因醫療專業自身的特殊性，我國還從未建有系統、規范的醫院管理行政法規。1994年國務院頒布的《醫療機構管理條件》是針對醫療機構診療工作管理的行政法規；2010年衛生部制訂了《全國醫院工作制度與人員崗位職責》是對醫療機構和醫務人員的日常工作、行為規范有較為詳細的規定，等等。可以說，我國當前涉及到醫療行為的法規較多，這些行政法規的出臺對醫療行業現狀具有較強的適宜性，對過度醫療現象也有較強的針對性，但是不系統、不規范，這也使得患者、醫生及司法人員在面對醫療事件，無法清晰、明確地界定合法、非法行為以及侵權行為對應的處罰條款。現實中，同樣的醫療糾紛可因

原告所應用的法規不同產生不同的判決結果。這有待我們國家行政法規的逐步完善與統一。

3.其它因素

一是部分醫務人員職業道德缺失。不可否認，過度醫療的出現有其體制層面的原因，但部分醫務人員職業道德的缺失也是過度醫療現象越演越烈的原因之一。隨著我國經濟的迅速發展，人們的世界觀呈現出多樣化的趨勢，新的事物誘惑了一部分醫務人員不再是以“救死扶傷、治病救人”為己任，而是以追求個人的經濟利益為目標，在為患者提供的診療工作中偏離了診療規范，選擇開具大處方、大檢查、回扣藥，乃至是實施無臨床意義的手術治療，從而加劇了過度醫療現象的蔓延。

二是患者自身的原因。首先，醫學專業具有高風險性，無法避免醫療意外的發生，即使意外發生概率只為萬分之一，但如若“中標”對個體而言則變成100%；其次，由于醫學專業知識的高、精、深，很多理論知識是普通百姓不能熟知、無法掌握，他們缺乏對所患疾病的正確認識，而對治療期望又高，也樂于通過接受大量、復雜、精確的檢查、用藥乃至手術以期取得較好的治療效果；最后，由于一些虛假醫藥廣告肆虐，使不少的民眾、患者形成了這樣的一些錯誤的醫療觀念：價格越高、越貴的藥越是好藥；越是先進的醫療技術就越利于疾病的診斷治療等等［4］。從這些角度而言，造成了患者治病不是以自身病情的實際需要為出發點進行就醫選擇，逐漸形成有病就要去大醫院、看名專家、用高檔藥的這種大眾化的就醫心理趨向，由此也導致了過度醫療現象的發生。

（二）過度醫療的危害

1.對患者權利與醫務人員權利的影響

首先是對患者權利的影響。在過度醫療過程中，醫生對患者提供的醫療服務已經超出其實際的需要，超出了合理的“度”的范圍。舉例來說，一名心肌梗塞的患者來到醫院進行治療，常規的溶栓藥物就可治療疾病。在此種情況下，如若醫生出于別的某些目的無視臨床操作規范，或患者為確保自己的醫療安全追逐過度、不適宜但更為安全、快捷的治療方案——直接冠狀動脈介入治療，這將會給患者的生理機能造成嚴重損害，侵害了患者的健康權；同時，此種治療方法的選擇，患者要為醫生的醫療行為付出更多的資金，使治療疾病的成本增多，侵害了患者的財產所有權。在此治療過程中，如若醫生未將患者疾病的真實情況全部如實的告知或是有選擇性、誘導性地告知，那么，醫學專業知識缺乏的患者就無法對自身疾病選擇出最合適的治療方案，患者的知情同意權在不同程度的遭受到侵害的同時，自我決定權也受到侵害。

其次是對醫務人員權利的影響。現階段，醫患之間的信任危機造成患者看病要提防著醫生，醫生面對著頻繁的醫鬧和人身傷害，也要時刻提防患者。如何確保萬一發生醫療糾紛時自己有據可依？那就是多開檢查。哪怕只是頭痛發燒，它既可能是感冒、流感，也可能合并肺炎、腦炎等，就算概率很小，但有時候不做檢查就不能排除，每排查一個都要付出代價。如果患者一點誤診的概率都不能接受，醫生只能選擇把每一個可能性都進行排查。而且，在治療時，醫生也會選擇短期效果更好的醫療措施。一個感染的孩子，如果發燒不退家長就找醫生算賬，那么醫生為保證自己的人身安全就可能選擇見效更快的靜脈給藥，用更廣譜、更高級的抗生素。無疑，在這種情況下醫生選擇合理的診療方案的權利被剝奪。

2.醫療衛生資源的嚴重浪費

國家發展改革委副主任朱之鑫于2009年曾公布說：“2009年我國醫療輸

液104億瓶，相當于13億人口每人輸了8瓶液，遠遠高于國際上2.5至3.3瓶的水平。”很多患者認為注射藥物要比口服藥物見效快，因此一感冒發燒就主動要求靜脈點滴。其實，在口服、肌肉注射、靜脈點滴三種給藥途徑中，風險最大的就是靜脈點滴，過多注射會增加不必要的治療風險及不良反應。由此可見，不分病情輕重的輸液是臨床中最常見的過度醫療。這僅是對臨床用藥一項治療的調查結果，過度檢查、過度手術在實際生活中也是比比皆是。而實際情況卻是，我國有13億人口，占世界人口的22%，衛生總費用僅占世界的2%，衛生資源總體不足是不爭的事實。據有關資料顯示：醫療機構的過度醫療導致衛生資源浪費達20%～30%。過度醫療使相當一部分衛生資源用于無效的或效益很低的醫療，而使效益較高的公共衛生保健上的衛生資源大大削弱，傳染病、流行病等不能得到很好的預防和控制，嚴重背離了“預防為主”的醫療衛生事業的方針和政策［5］。衛生資源的浪費既消耗了國家有限的物質資源,也增加了政府的負擔,未能“物盡其用”。

3.不利于醫學學科的良性發展

隨著醫學技術的進步，醫生更多地是依賴各種檢查設備，血常規、CT、造影、核磁共振隨手就開，患者變成了被各種化驗單、檢驗報告單堆砌而成的“電子患者”，而對疾病診斷所應遵循“望、觸、叩、聽”逐漸地被醫生束之高閣。醫生只是通過各類的報告單為患者診斷疾病、治療疾病，而不是通過“望、觸、叩、聽”的技術診斷。醫學科學是一門實踐性較強的學科，醫生如果只是一味地借助儀器才能為患者進行診斷治療，而不是憑借自己的動腦、動手能力為患者診治，醫生自身的臨床經驗將如何積累，整個社會的醫學發展前景又將在何方。醫學的發展需要有醫療技術的創新能力，而臨床醫生的經驗積累是醫學創新的基礎之基礎。而過度醫療勢必將會削弱部分醫生 的創新能力，從一定程序上阻滯了醫學學科的良性發展。

三、過度醫療行為的法律規制

審視“潛伏”在醫療領域之中的過度醫療行為，有學者甚至發出“過度醫療猛于虎”之感嘆［6］。顯然，現階段我國醫療領域正處于醫患矛盾激烈的特殊時期，過度醫療發生的原因極為復雜，對過度醫療的治理也必然是多方位的。在諸多治理方法中，法律規制是重中之重，運用“法律之繩”才能最終束縛住這只被社會詬病為“頑疾”的 “猛虎”

（一）過度醫療行為的立法規制與司法規制

針對醫療領域中出現的侵犯公民合法權益的現實，我國先后修訂、出臺了一系列法律、法規，旨在緩解日益緊張的醫患關系。然而，這些法律法規的出臺并未能有效緩解醫患關系，反之呈愈演愈烈趨勢。近年來，一幕幕醫療暴力惡性事件在全國頻頻“上演”，成為了全社會共同來關注的一項嚴峻的課題。社會體制的快速發生，而醫療法律、法規的建立確不能滿足社會發展的需要，其固有的相對滯后性緣故，使得過度醫療發生后，至今仍沒有完善的法律為公民維護自身合法權益提供有力保障。現行立法規制與司法規制完善。在這里，筆者有如下幾點建議。

一是作為一種特殊的侵權類型之一，《侵權責任法》第7章共11個條款對醫療侵權行為和醫療損害責任等問題進行了專門性、原則性規定，這也是迄今我國現行醫療衛生法律體系中對于醫療侵權問題最為集中、位階最高的立法。其中第63條規定了 “醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。”這一立法對于過度醫療與防御性醫療進行法律規制無疑具有進步意義。然而，過度醫療的范圍不僅僅表現在“實施不必要的檢查”一個方面，它還表現在過度治療、過度用藥、過度保健等其他諸多環節，而發生

在醫療過程中這些環節的過度醫療行為，同樣會給患者人身、財產權益帶來損害進而侵犯患者的合法權益，這無疑也是這一立法的局限所在。醫療行為包括檢查、診斷、治療方法選擇、治療措施執行、病情發展過程追蹤以及術后護理等諸多方面，甚至可能發生在醫療過程之中。其中，檢查僅是醫療行為諸環節中的一個。因此，患者在理解和適用該法條的時候，必須注意該法條的適用范圍僅限于“檢查”環節，即醫療機構及醫務人員在患者入院后對病情進行檢驗篩查的過程，包括患者從入院到出院診療過程中的各種檢查項目。如果其他環節存在不必要的診療問題，依據《侵權責任法》目前的規定還不能得到救濟。由此可見，《侵權責任法》立法上將過度醫療的范圍僅局限在“實施不必要的檢查”上，對過度檢查、過度手術未在法律中得到規制，不足以充分保護患者的合法權益，立法上應進一步做出擴充解釋。

二是建立《醫事法》。醫事法是指在衛生法中主要調整醫療服務法律關系的法律法規的總稱。它調整的對象應包括醫事組織關系，即國家各級醫藥衛生行政部門和醫藥衛生機構之間的組織、領導關系；二是調整醫藥衛生管理、監督關系；三是調整醫藥衛生服務關系。《醫事法》的制定可使醫患雙方的權利與義務得以明確的規定，使醫療機構依法執業，使患者的合法權益得到保障，使醫患矛盾得到有效緩解，促進社會秩序的和諧、穩定。

（二）過度醫療行為的非訴訟規制

過度醫療侵權的法律救濟包括醫療侵權訴訟機制和非醫療侵權訴訟機制兩種方式。過度醫療侵權行為的非訴訟規制有兩層含義：

一是相對于醫療侵權糾紛訴訟解決機制，所發生的過度醫療侵權糾紛在法律救濟中通過非訴訟機制解決。由于非訴訟糾紛解決方式（ADR）具有當事人自主性、實體上的準法律化與程序上的簡易性、靈活性、快捷性等諸多優

點，20世紀60年代以來，因其在解決包括醫療侵權糾紛在內的民事糾紛過程中表現出來的特殊價值與魅力，逐步受到人們的重視。當代，運用ADR解決的民事糾紛已經成為各國的普遍趨勢。如目前美國85%的醫療糾紛都通過仲裁和調解的方式解決［7］。運用非訴訟糾紛解決機制解決醫療侵權糾紛有諸多積極價值，如運用醫療糾紛非訴訟解決機制解決醫療侵權糾紛，可以為醫患雙方提供更多的法律救濟方式選擇，從而可以拓寬醫療侵權糾紛解決渠道。與以“對抗性”為特征的訴訟方式相比，非訴訟糾紛解決機制具有平和性，如由于選擇何種方式完全取決于當事人的意志，這為醫療糾紛的“和諧”解決提供了主觀基礎，同時，非訴訟糾紛解決機制實體上的準法律化，可以為當事人提供較大的空間平衡自己的利益，這也為糾紛的和諧解決提供了實質意義上的可能性。

二是立法者針對醫療侵權糾紛特點，建立和完善非訴訟糾紛解決機制，對醫療侵權糾紛加以進一步規范和調整。我國現行法律所限定的醫療糾紛解決方式僅限于協商、行政調節和訴訟三種，而非訴訟解決方式僅限于協商和行政調節兩種途徑。鑒于我國醫療糾紛非訴訟解決機制單一以及功能弱化，應在立法上進一步完善我國醫療侵權糾紛的協商、調節機制。尤為重要的是，我國現行《仲裁法》在立法上并未規定醫療糾紛屬于可仲裁范圍的現狀，應加快醫事仲裁立法，在立法上對醫療糾紛仲裁條件、仲裁內容、仲裁人員以及仲裁的效力加以明確規定，盡早建立醫事仲裁制度，以便對包括過度醫療侵權在內的醫療糾紛進行更加有效的法律規制。

（三）醫療管理體制的完善

首先，在市場經濟體制下，醫療機構作為獨立的經濟實體，必須有足夠的收入來源作為其正常運轉的有力保障。隨著醫療體制改革的實施，醫療機

構以往主要是依靠自給自足，國家在衛生事業上的投入比重呈現減少的趨勢。《2013年中國衛生統計年鑒》數據顯示，政府衛生支出占財政支出比重1990年為6.07%，2000年為4.47%，2010年為6.38%；政府衛生支出占衛生總費用的比重1990年為25.06%，2000年為15.47%，2010年為28.69%；隨著國家綜合實力的增強，政府對衛生事業的投入在這個二十年間卻并未增多，醫院要生存、想發展，只能是從醫療和藥品收入上自己找辦法，這所有一切的結果最后都是由患者來承擔，過度醫療由此產生。因此，國家要加大政府財政對醫療衛生事業的投入，尤其是對公立醫院的投入。它包括基本建設的投入、大型儀器設備的投入、離退休人員資金的投入，以及公共衛生事件的政策性虧損的補貼。政府加大對醫療衛生行業的投入可心減輕醫療機構的經濟壓力，可以緩解人民群眾看病難、看病貴的問題。

其次，國家還應理順醫療機構的價格體系，要使醫生的技術勞務價格得到承認，藥品和儀器設備價格有所降低，醫務人員多勞多得、優勞優得。可實行薪金制 ,切斷醫生收入與服務提供量的直接關系。在國際上 ,最流行的做法是“醫藥分家”,切斷醫生與藥品銷售量之間的聯系。然而 ,這只能是一定程度的有效 ,因為醫生的收入可能還和其提供的衛生服務的數量相關。而實行薪金制可切斷醫生收入與服務提供量的直接關系 ,把供方誘導性需求降低到了最低限度。若因此可能抑制醫生工作的積極性 ,則可把獎勵津貼作為其收入的一部分。其獲得津貼的等級可由患者、社會中間機構及醫院總的管理人員三方按各項工作指標評議定級 ,從而防止醫生提供過度醫療或開大處方、人情方等加大費用和浪費資源的行為。

（四）其它方面

一是加強醫德教育 ,提高醫務人員的職業素養。

作為一名醫務人員的職業道德首先就應該樹立“救死扶傷、文明行醫”的職業風尚，在醫療活動中“患者第一、一切為患者著想”是其必須遵循的基本原則。在市場經濟大潮的影響下，一些醫療機構在醫療服務過程中只注重追求經濟利益，其代價是損害了患者的經濟利益 ,是違背醫學道德的。所以，醫療機構應把醫德教育和醫德醫風建設作為目標管理的重要內容，建立醫德考核與評價制度，切實加強醫務人員職業道德教育，樹立忠于職守，盡職盡責，全心全意為人民服務的敬業精神。

二是規范醫療行業的診療標準。

為保證醫療行業診療的規范性，作為該行業行政主管機關的衛計委先后制定了多項規范標準，如《醫院管理辦法》、《醫療機構管理條例》、《單病種質量管理》、《臨床路徑管理》等等，這些規范的施行從一定程度上起到了規范醫生執業行為的作用，尤其是依據循證醫學發展而來的疾病臨床路徑管理，它是在保證診療效果的基礎上以縮短平均住院日，降低患者住院費用為特征，進一步規范診療過程所應常規進行的診療操作，減少一些不必要、不合理的診療行為，降低過度醫療的發生。但并不是所有的患者都適合臨床路徑管理，這就有待相關部門根據臨床實際情況不斷梳理、完善診療標準的制定。

長期以來，過度醫療問題被認為是醫學問題、道德問題。過度醫療行為是醫生違背醫學規范和倫理準則，脫離病情實際需要，實施不恰當、不規范、不道德的醫療行為。國家積極地修正相關的法律、法規，以保障、維護人民群眾的合法權益。但過度醫療是一個復雜的社會問題，并不是出臺了部門規章就能解決根本問題，它需要整個社會從多方面共同努力來打造一個規范、安全、和諧的就醫環境。

參考文獻

[1]王利明.民法典侵權責任法研究[M].北京：人民法院出版社，1993.516.[2]王澤鑒著.侵權行為法，第一冊[M].北京：可國政法大學出版社，2001.200.[3]喻觀培.探析過度醫療與看病貴［J］.中國衛生質量管理,2007，14（2）：18-20.［4］王德盛，竇科峰，張斌，等.過度醫療的原因及對策［J］.醫學理論與實踐，2006，19（11）：1368-1369.［5］蘭迎春，陳麗.單病種的限價收費：遏制過度醫療的新舉措［J］.中國衛生管理事業，2006，22（6）：333-335.［6］白劍峰．過度醫療猛于虎[N]．人民日報,2011-04-14(19).［7］范愉．非訴訟糾紛解決機制研究［M］．北京：中國人民大學出版社，2000：250－252

第三篇：賭球行為 賭博 刑法規制論文

賭球行為論文：論賭球行為的刑法規制

【中文摘要】足球比賽追求技術與速度的完美結合,激烈的身體對抗和瞬息萬變的比賽形勢使之與其他體育項目相比多了一份激情和懸念。然而,正是足球比賽的這些特性以及球迷隊伍的龐大,讓許多“莊家”看到了利益,小到國內聯賽大到世界杯,“假、賭、黑”現象愈演愈烈。在中國,賭球行為亦是屢禁不止,這不僅是對廣大球迷的欺騙和傷害,更是對中國足球文化的腐蝕。2009年,公安部痛下決心聯合司法等部門進行足壇“掃黑”,上至足協高官,下至俱樂部球員,數十人將因為參與賭球面臨刑事處罰。轟轟烈烈的“足壇反賭”行動受到了眾多法學家和法律工作者的關注,大部分學者認為我國刑法關于賭博罪的量刑原本就畸輕,如對賭球行為繼續沿用這一條文,過低的犯罪成本必定無法遏制或者完全消滅賭球現象。因此,筆者建議將賭球資金達到一定標準以及賭球次數較多的參賭者列為賭博罪的犯罪主體,同時,通過刑法解釋的形式在賭博罪刑罰基礎上提高賭球行為的自由刑上限,并且規定從重處罰的情形加大財產刑處罰力度。本文分為三部分:第一部分:賭球概述。主要對賭球的概念及其表現形式,以及賭球形成和日漸泛濫的內外因素進行分析,同時對賭球的社會危害性作簡要論述。第二部分:我國現有立法對賭球行...【英文摘要】

【關鍵詞】賭球行為 賭博 刑法規制 【英文關鍵詞】

【目錄】論賭球行為的刑法規制8-99-1010

摘要4-8引言第一章 賭球行為的界定9-14第二節 賭球成因分析10-1

2二、管理缺位10

第一節 賭球概述

一、利益誘惑

四、打

一、影響

三、立法漏洞10-11擊困難11-12體育精神12罪1

3第三節 賭球的社會危害12-1

4二、敗壞社會風氣12-1

3三、誘發其他犯

四、流失大量資金13-14第二章 我國現行立法對賭球行為的規制及缺陷14-21刑法規制14-17

第一節 對各類主體參與賭球的二、一、對足協高層涉賭的規制14-1

5三、對球員、教練員涉賭的規制對俱樂部涉賭的規制1515-16

四、對比賽執法裁判涉賭的規制16

五、對聚眾賭球者、賭球莊家的規制16-1717

六、對普通參賭人員的規制

一、犯罪主體范第三章 賭球行為定

一、不增第二節 刑法規制存在的缺陷17-

21二、量刑過輕19-21圍過窄17-19罪及量刑建議21-28設新罪名21-2

3第一節 罪名方面21-2

5二、擴大賭博罪犯罪主體范圍23-2

5一、提高自由刑刑罰上限2

5三、明確財產刑處罰標準

致謝31 第二節 量刑方面25-28

二、規定從重處罰的情形25-2626-28結論28-29

參考文獻29-31

第四篇：銀行卡法律規制

近年來，我國銀行卡業務取得了

快速發展，但同時也面臨許多新情況，出現了許多新問題，迫切需要銀行卡 業務經營機構、有關專家、學者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發 展出謀劃策，完善相關法律法規和政 策制度，創造良好的銀行卡發展環境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經成為我國個人使 用最為廣泛的非現金支付工具。銀行 卡發卡量持續增加，信用卡發展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發卡量 14.7億張，其中：借記卡發卡量為 13.8億張，同比增長28%；準貸記卡 發卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業務135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費額占同期 社會商品零售總額的比重達21%，比 2006年提高了4個百分點。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴大，2005年開始 推出的農民工銀行卡特色服務，將銀 行卡跨行網絡延伸到14個農民工輸 出大省的農村鄉鎮。2004年，人民 幣銀聯卡首先在香港地區實現境外受

理。目前，已有26個國家和地區可 以使用人民幣銀聯卡，對滿足境內居 民出境支付需求發揮了積極作用。總體來看，我國銀行卡應用取得

了明顯成績，但也應看到，隨著銀行 卡應用快速發展，業務范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴大，新業務、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規卻不能完全適應發展的需要。目前，我國銀行卡業務管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發布的《銀 行卡業務管理辦法》，其對推動我國 銀行卡市場的發展發揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運行和管理 中出現了不少新問題，無法通過該辦 法進行規范，其已不能適應目前業務 發展的需要。因此，迫切需要順應發 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關的法律制度，保障和促進銀 行卡市場的有序發展。

為此，在國務院法制辦的支持下，人民銀行會同有關部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個原則： 第一，堅持規范和發展并舉。銀

行卡業務作為一項新興金融業務，市 場創新層出不窮，發展潛力巨大，但 也面臨著發展不平衡、風險管理有 待加強等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規，應堅持規范和發展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強的操作性，能夠對相關業務 進行有效規范管理，切實防范風險，創造公平的市場環境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發展空間，鼓勵創新、鼓勵競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權益。

實踐證明，銀行卡業務要發展，必須 取信于持卡人，切實保護持卡人的合 法權益。在銀行卡業務中，持卡人與 商業機構相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護持卡人 利益出發，要求銀行卡業務經營機構 更多地履行義務和責任。

第三，尊重中國實際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業務起步相對較晚，雖然經過近些年的快速發展，市場已 初具規模，但與國外成熟市場相比，結構還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發展的過程中，應該積極學習國外成熟的經驗。同時

我們也要注意到，我國經濟結構、社會文化、居民消費意識、風險偏好等 與國外有所區別，所以，我國銀行卡 業務的發展不能完全照搬國外，而應 尊重我國實際，在借鑒國際慣例的同 時，走中國特色的銀行卡發展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業務的健康、有序發展，需要營 造公平、公正的市場環境。《銀行卡 條例》應使各業務經營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實現共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業務的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業務經營機構 的定義等。

（2）明確銀行卡發卡和收單業務 的市場準入門檻，規定銀行卡的申請、發放程序、使用和計息規則。（3）維護交易秩序，防范銀行卡 業務風險。規范收單和特約商戶的行 為規則，對銀行卡密碼和簽名確認、機具檢測和認證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。（4）保護持卡人的合法權益。對

持卡人和發卡機構之間的權利、義務關 系進行規定，明確發卡機構的查詢服務 以及公示、投訴處理、風險披露和保密 等義務，持卡人的掛失程序和法律效力、免責情形以及爭議的救濟手段。（5）建立多部門的協作機制。銀 行卡業務涉及面較廣，政策性強，與 老百姓的日常生活息息相關，與財政、稅收、商業、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯系。因此，各有 關管理部門應明確權責、各司其職、密 切配合，共同規范和促進銀行卡業務。當前，在銀行卡業務快速發展的

同時，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規范信用卡發卡業務。信用

卡作為一項創新業務，越來越得到商 業銀行的重視。商業銀行投入了大量 的人力、財力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費者對信用卡的認 識，促進消費信貸。但有些商業銀行 在開展信用卡業務時“重發卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發生，為業務發展留下 了隱患。因此，商業銀行要重視發卡 業務管理，完善內部風險控制制度和 流程，特別是收費項目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應硬性發卡、變相收費，并要做好客戶服務，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風險控制。據初

步統計，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準貸記卡）應償信貸余額達 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強；另一方面 也提示我們，在大力發展信用卡的同 時，要采取措施，提高風險管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現。目前，不法中介（個人）虛假申請信用卡與信用卡違規套現問 題，也已對信用卡業務的正常發展產 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業務健康、持續發展較突出的問題。信用卡套現發生的原因是多方面的，既有收單機構的責任，也有發卡機構 的責任。收單機構拓展商戶不規范，缺乏對商戶的持續性管理，發卡機構 信用卡發卡審核不嚴，對自身風險控 制和管理不到位，將發卡業務不規范 外包，都是導致信用卡套現的重要原 因。對此，發卡機構、收單機構應各 司其職，嚴格內部風險控制和業務操 作流程；中國銀聯要積極會同成員機 構建立聯合防范機制，明確相關風險 責任和利益賠償機制；同時，有關管 理部門也應完善與虛假申請和信用卡 套現相關的法規制度，為打擊這類不 法行為奠定法規基礎。

四是銀行卡定價機制。關于商業

銀行對持卡人的收費，根據《商業銀 行服務價格管理暫行辦法》規定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結算類業務實行政府 指導價外，商業銀行向客戶提供的其 他服務實行市場調節價。因此，商業 銀行作為自負盈虧的商業企業，為保 證日常業務順利開展，滿足社會需求，可在國家價格管理規定的有關要求下，根據自身的戰略目標、市場定位、服 務對象和內容，依法制定自己的銀行 卡收費策略，以實現差異化競爭。當 然，商業銀行在追求利益的同時也要 注重社會責任和社會影響，銀行卡收 費項目不應一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應廣泛聽取客戶意見，并 做好定價測算、收費公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費，如商戶刷卡手續費，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導向等問題，定價相對復雜。因此，我們應從促進銀行卡市場發展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續費等銀行卡定價問題。

第五篇：特許、行政法與規制工具

特許、行政法與規制工具

胡敏潔

摘要：特許作為一種政府規制工具以及行政法中的重要概念之一，其與一般許可具有何種區別以及在相關的法律規制上存在哪些問題，這些研究不僅可以充實行政法學的內容。同時，具有相當的現實意義。

一、問題的提出

根據行政許可法的規定，有限自然資源的開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等可以設定行政許可。這些事項，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。以這條規定為依據，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業、無線電頻率使用以及城市水務、電力等領域，其利用與配置可設定行政許可。那么，這一領域的許可具有何種特點呢?其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學者關注呢?本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。

二、特許與一般許可的差異

以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區分。例如，日本行政法學中，認為諸如電力、煤氣等運輸業，具有高度的公益性。因此，此類營業活動應獲得國家的特別批準并在實施過程中接受國家的業務監督。特許是對國民設定其原本不擁有的權利或權利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規定，例如認為特許，即通過競標程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權利，特許合同條款中包含價格、質量等規制要求。授予程序的競爭性和行政規則要求統一于特許制度中。[1]當然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進一步發現特許存在的緣由。

1、作為基礎的權利性質不同

這點正如前述，已有部分學者對此加以了討論。例如有多位學者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設定的新的權利和資格的行為[2]行政特許區別于普通許可的最重要法律特征是行政當局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權利，例如建設一所醫院，經營一個鐵路企業。這種權利本來是為高權主體所承擔的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權主體將自己擁有的權利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權利的授予，許可和例外準許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、麻醉藥品和精神藥品的生產許可，都屬特別許可。

2、特許與一般許可的目的不同

通常而言，特許往往通過拍賣、招標等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務提供的質量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業，更多集中于對企業及其經濟活動的規制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務或者產品的最低標準，[4]其更多的適用于社會性規制領域，例如食品安全、健康安全等設定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業之間的信息不對稱。

由于規制目標不同，使得一般許可的發放，往往只需要符合基本的資質要件即可獲得相關許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸等方面的許可時，則往往在于通過競爭機制的引入，提高服務質量。例如，《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條中規定：“本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或提供某項服務的制度。”從這條規定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規制目的的選擇上具有不同特點。

3、特許與一般許可存在的領域不同

盡管，我們不能從領域中直接判斷該領域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領域具有怎樣的差異。

從目前我國特許存在的領域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域。例如，城市供水行業及污水處理行業中存在的市政公用事業特許制度。自然資源領域中涉及到的資源開發許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為(1)自然壟斷行業，例如傳統的網絡型公共事業領域;(2)高科技稀缺領域，例如廣播頻率的分布領域。(3)過度競爭領域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領域與行政許可法第十二條第二款的規定范圍大體一致。但行政許可法中的規定為“直接關系公共利益的特定行業的市場準入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]

僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業產業部門，政府特許經營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業，進而不應簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業產業部門中, 如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區別那些有自然壟斷特征的部份(如城市管網)和沒有自然壟斷特征的部份(如水廠和造氣廠)。[6]

4、特許與一般許可的程序具有差異

根據行政許可法第五十三條的規定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進行公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域往往涉及到特許權的競標及拍賣程序。

經濟學家對特許投標有著專門的論述。較為經典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產業或業務中讓多家企業競爭獨家經營權，按照一定的要求，由報價最低的企業提供產品或服務。[7]一般而言，招標主要是針對比較復雜的標的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務(包括實力等)技術等方面要求而言;而拍賣程序往往通過指投標者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據拍賣規則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務、相互接入、不轉賣等責任，才能取得競標的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產品質量等往往具有固定的標準或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發許可證。

但是，這并不意味著采取招標與拍賣方式的領域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設施的拍賣等，從表面上這些領域也采取了市場化的拍賣與競標方式，但是否又能因此認為這是特別許可呢?筆者在此認為并非如此。因為，對于戶外廣告設施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標更多的僅是一種市場調節的手段而已，是否只能通過這種方式實現市場配置的目標，仍應謹慎考量。

5、特許與一般許可的事后監管力度不同

對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領域，這些領域往往具有相當的公共利益考量。這就使得特許之后，政府規制的重要內容為企業履行協議的情形。例如，公共服務的質量、收費標準以及是否能夠按照合同約定提供服務。例如，市政公用事業的特許經營權被賦予之后，要在主管行政機關監督下連續不斷的為公民提供良好穩定的服務，而且中止或停止營業，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業特許經營管理辦法》中有明確的規定。例如，在水務領域，政府確保水務特許經營企業能不中斷地提供公共產品和普遍服務，對實施特許經營的水務措施予以維護，保持設施的良好運轉。同時，政府需要制定保證不會因特許經營企業擅自停業、歇業而影響公共利益和公共安全的臨時接管應急預案，并保留在必要時收回自己經營的權力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關規定。

對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業許可，此類許可之后，政府規制的更多內容在于是否符合資質要件或者某種最低要求，以及在此基礎上，企業或個人是否遵循了必要的行業規定及其標準。如營業許可中，政府往往重點監管其經營范圍是否符合法律規定，是否有違法經營等情況。

三、特許的法律規制

由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領域之中，每一領域都有其相當獨特之處。例如，水務、煤氣等領域屬于需要網絡來提供傳輸的基礎設施，屬于網絡型公共事業，由于此類領域所獨特的自然壟斷及其規模經濟特征，使得其在規制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當的難度。而出于行政法學研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規制是通過程序而實現。特許也被恰當的認為是一種程序，既包括授予特許權的措施的設計與運作，也包括特許管理規則之下的監督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規發揮著重要的規制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發，對其中政府可能起到的作用及其法律法規的規范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。

1、招標與拍賣方式的選擇與程序設計

正如上文所言，招標與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復雜的標的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術要求;而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規制方式的不同，使得在選擇招標與拍賣方式中也有著不同的側重點。如何設計合理的競標機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領域中的最大難題之一。如果競標機制設計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。

一般而言，招標程序適用招標投標法的相關規定，大體包含招標、資格預審與投標、評標與公示與簽署協議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當相關企業提出相關申請之后，才涉及到后續程序的展開。這一申請，往往也對行政機關規定了一定的作出決定期限。如果認為企業不符合申請資格，也應當說明相關理由。以上是對于招標投標程序的簡要描述。招標程序的關鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監督，并采用明晰的評標程序，以確保要求的質量能夠得以實現。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。

對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設計中最為核心的在于選擇恰當的價格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業的私有化、重塑競爭性基礎設施產業(電信、電力、天然氣、交通等)、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經營權采用拍賣方式出讓應當遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關規定實施。特許經營權的拍賣由政府授權機構委托依法設立的拍賣企業進行。一般而言，拍賣程序為發布拍賣公告--競價--確定最終買受人--買受人和拍賣人簽署協議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區的燃氣特許經營權拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃氣企業資質證書》或《城市燃氣企業試運行證書》的瑞安市企業均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權中往往為各級行政機關及管理部門，要求其應合理確定標底，應注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結果及其過程都應公開化。

2、特許合同的內容

一般而言，經過拍賣、招標投標程序之后，即涉及到政府與企業之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續程序監管的重要依據之一。由于特許存在的領域往往關乎人民生活的點點滴滴，對企業而言也涉及到更大的成本與風險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現這種情形，如果政府與排名第一的中標候選人者不能達成協議，政府可能會轉而與排名第二的中標候選人進行談判，以此類推。

一般而言，政府與企業之間的合同應當做到：使企業按商定的條款，對提供合同上規定的服務承擔義務;給企業以項目的獨占權以及使工程得以實施的各項許可;如果需要的話，由政府或政府機構承擔根據商定的條款購買項目產品或服務的義務。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎設施特許經營條例》第十二條的規定為例，對此加以大致的了解，即“特許經營協議應當包括下列內容：(一)項目名稱、內容;(二)特許經營方式、區域、范圍、期限;(三)是否成立項目公司以及項目公司的經營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等;(四)產品或者服務的數量、質量和標準;(五)投融資期限和方式;(六)投資回報方式以及確定、調整機制;(七)特許經營權使用費及其減免......”等。當然，特許合同的內容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領域不同、規制目標不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。

而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執行中出現了問題，政府可能會像私人一樣被起訴。而當對合同執行所獲得的收益進行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權利。在這一過程中，政府的角色開始發生變化。政府從權威的源泉與法律權威的享有者，轉變為市場合同的締結者，在維持整個經濟生活中所有公私合同制的穩定性方面，扮演著重要角色。

3、特許合同的年限

對于特許合同而言，設定恰當的年限相當重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業特許經營條例(草案)》起草階段，與會代表大都認為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業特許經營年限通常都不超過20年，深圳在水務經營權年限50年的規定明顯太長，有點不負責任。《條例(草案)》應增加相應規定，對經營年限進行限制，特別是在目前深圳還沒有經驗，且政府監管能力較差的現階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關于梧桐山隧道簽訂的五十年經營權，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。

一般而言，通過長期合同，政府可以實現提供服務的穩定性，時限長易于鼓勵投標與刺激投資。而較短的特許經營期限，會挫傷投標人投標的積極性，使得特許經營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應的回報。但是，短期合同的優點在于契約內容可以有更強的專屬性，更易于執行;并將現有權利人的優勢降到最低，并代之以強調競爭以及執行中規制機構的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當的期限。

4、特許合同的解除、變更與信賴保護

通過特許合同，可以為社會不斷提供質量可靠的產品與服務。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當大的影響，無法實現預期的經濟目的。為了防止這種情況發生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關聯。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。”

作為特許而言，行政主體除經公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經生效的許可。但是，對于特許經營者而言，也往往被要求負有持續提供的義務。例如，根據《市政公用事業特許經營管理辦法》規定，獲得特許經營權的企業應當履行以下責任，科學合理制定企業生產、供應計劃以及組織生產，履行經營協議，為社會提供足量的、符合標準的產品和服務等。因此，解除特許協議往往也設定了一定條件。特許協議的解除，政府應以書面形式告知特許經營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經營者的意見。同時，應充分考慮原獲特許經營權企業的合理利益，當特許期間因政策改變嚴重影響企業預期利益的，企業應該可以向城市基礎設施行業主管部門提出補償申請，并獲得相應的補償。

四、結語

作為政府規制的一種方式或工具，特許在當下社會背景中發揮著越來越多的作用。特許推動私營企業提供服務，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領域正在取代傳統的命令控制規制方式以及官僚機構條款。在這種變化之中，公法的價值與規范被逐漸運用于契約關系的治理之中，特別是如何設計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學者可以發揮更大的作用。借助美國行政法學者弗里曼(Jody Freeman)的觀點，盡管契約作為行政法與規制工具其危險不可否認。但不可避免在公私法混合的領域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責任體系。這將促使法律研習者去面對這樣的現實，即不能回避的公法規范與私法契約規則的交融。[12]

本文的研究也正是在這種關懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領域有限，但往往關涉到企業的利益，尤其是大企業的利益，進而關涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調整政府與企業之間的關系成為了特許制度的重要目標。而基于特許合同中行政機關與政府所具有的特殊功能，如何設計良好的監管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產業特征與領域特征，做出某種更為細致的分析亦非常重要。“在這個契約型政府的美麗新世界里，行政法學者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉。”[13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。