第一篇：商標圈地運動的法律規制

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商標圈地運動的法律規制 鄧宏光 西南政法大學 副教授

關鍵詞: 商標注冊/商標圈地運動/商標使用/商標救濟

內容提要: 我國掀起了一股商標圈地運動的不良風氣：以申請商標注冊的方式圈占大量有市場潛力的商標，以達到高價出售或阻礙他人使用的目的。商標圈地運動違背了保護商標權的機理，浪費了社會資源，阻礙了正常的經濟秩序，是我國商標注冊實踐中的一個惡性腫瘤。商標圈地運動的制度根源，在于我國現行商標制度中對商標注冊的偏好和對商標使用行為的忽視。為了防范商標圈地運動，我國應當在維持注冊是取得商標權基本方式的基礎上，強調商標的使用，并重構我國商標注冊條件和商標使用要件，更新商標救濟理念。

15世紀末期至19世紀，西歐新興資產階級和新封建貴族為了追求利潤最大化，使用籬笆、柵欄、壕溝把強占的農民份地以及公有地圈占起來，變成私有的大牧場、大農場，該運動被稱之為羊吃人的“圈地運動”。我國商標注冊實踐中也普遍存在類似的“圈地運動”：為了高價出售商標或者阻礙他人使用，將處于社會公有領域的詞匯或者他人已經使用的商標，通過申請商標注冊的方式據為己有。由于商標

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“圈地”行為，其目的不是為了自己使用，而是將它作為財產儲存起來，待價而沽或用于阻礙他人使用，它違背了商標法理論，嚴重地阻礙了社會經濟的發展，成為我國商標注冊實踐中的一個惡性腫瘤，必須采取有效措施加以防范。正值我國籌備第三次修訂《商標法》之際，本文試就商標圈地運動的成因和防范對策作初淺分析，并以此就教于各位同仁。

一、商標圈地運動的表現及其危害

從世界各國的規定來看，商標注冊已成為取得商標權的主要方式甚至是唯一方式。[1]商標圈地行為和正當的商標注冊行為，都具有注冊并取得商標權的表象，但兩者的注冊目的存在本質差別：一般的商標權人自己使用該注冊商標，并通過商標注冊而防止自己的商譽被不正當地侵害;而商標圈地行為則將商標注冊作為搶占他人或社會公共資源的有效手段，商標注冊的目的不在于自己使用，而是為了高價出售該商標或阻礙他人使用該商標。商標圈地運動主要表現為以下情形：

第一，為高價轉讓而搶注他人使用的未注冊商標。這種情形非常普遍，例如20世紀90年代初，彭山縣祝威集團一下子注冊了幾百件商標，1995年杭州泰龍貿易公司自己不生產產品，卻申請注冊了其他企業的81件商標，1998年中國(深圳)對外貿易中心有限公司在不

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同類別商品上搶注其他企業的200多件商標。我國商標，尤其是馳名商標，在境外被搶注的情形非常多，據《法制早報》報道，中國商標每年在海外遭搶注的案件超過一百起，其中絕大多數為中國知名商標，尤其是中華老字號商標。例如，加拿大多倫多有一家“中華老字號搶注公司”，將“王致和”、“狗不理”、“少林寺”、“桂發祥”、“冠生園”、“六必居”、“陳麻婆”、“賴湯圓”、“露露”、“洽洽”等搶注為商標。德國歐凱公司在德國搶注了“老干媽”、“洽洽”、“王致和”等馳名商標。[2]2006年，媒體又報道有128個內地知名商標在香港被某公司搶注。[3]這種有組織、有計劃的大規模搶注行為純粹是為了“斂財”，搶注者往往不是為了自己使用而注冊這些商標，而是搶注他人未注冊商標后再將該商標“轉賣”給被搶注者，通過這種“注冊商標-轉讓商標”的方式獲取利益。[4]

第二，為高價轉讓而注冊具有市場潛力的商標。在產品上使用一個好商標，猶如一個人擁有一張漂亮的臉，讓人爽心悅目而倍感親切。然而具有親和力的商標數量有限，當然其市場價值也就較高。如果通過注冊而圈占這種商標，它被轉讓出去的可能性較大且價格較高，因此，搶先注冊具有市場潛力的商標成為商標圈地運動的重要方面。中央電視臺“財富故事”欄目曾報道了浙商章鵬飛成功圈占“現代”商標的傳奇故事。章鵬飛意識到“現代”商標所具有的市場潛力，在20世紀90年代將“現代”注冊在了幾乎所有的商品類別上，以至于

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韓國現代集團在2002年成立北京現代汽車公司時，以現代汽車在浙江省的總經銷權為代價才換回“現代”汽車商標，而僅僅這一個商標就給章鵬飛每年帶來幾千萬的收入。[5]“現代”商標的傳奇故事反映了將搶注商標作為發家致富捷徑的現實寫照，近些年來，商標搶注已經越演越烈，甚至成為一種新型職業――“職業注標人”或“商標炒家”。他們精心選擇商標，注冊后不是為了讓自己使用，而是待價而沽，等待合適的買家。據統計，2004年深圳成功注冊的1.3萬件商標中，有3成是自然人注冊的商標，成都則達到了50%。[6]在諸多商標炒家中有不乏成功人士，如鄭州的王建強先生在近7年的時間內注冊商標200多個，其中“老鼠愛大米”商標標價3000萬，“我能”標價1000萬。[7]商標儲存現象的繁榮催生了一種新型的市場――“商標超市”，由它們將這些只注冊而不使用的商標在市場上集中銷售。“商標超市”從2004年開始出現，到2007年5月全國至少不少于2000家這種“超市”，在Google上用“商標交易網”關鍵詞進行搜索，竟然得到近400萬個結果。

第三，為了阻礙他人使用相同或近似的商標，注冊聯合商標或防御商標。聯合商標是在相同的商品或服務上注冊的相似商標，防御商標是在類似的商品或服務上注冊相同的商標。雖然聯合商標和防御商標逐漸被廢止，[8]但在商標注冊實踐中，幾乎都會注冊防御商標。例如，即使某企業只想在藥酒上使用某商標，它在注冊該商標時，肯

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定會將該商標指定在醫用化學藥品、中成藥等十項商品上，因為它們都屬同一類別(第5類)，注冊時只需辦理一份手續、繳納一份基本費用即可，在沒有增加任何成本的情況下，商標申請人當然會盡量擴大商標權的使用范圍，即便這種擴大申請的商品自己肯定不會生產或經營。

商標圈地運動的興起，極大地提高了我國的商標申請量，表面上繁榮了我國的商標事業，但實質上卻違背了保護商標權的機理，浪費了社會資源，阻礙了正常的經濟秩序，成為我國商標注冊實踐中的一個惡性腫瘤。

從商標法理論上來說，商標是消費者用來區別不同經營者提供的商品或服務之識別性標志，消費者之所以挑選特定品牌的商品，其重要原因在于該商標代表了商品的質量水平，該商標已經成為商標權人商業信譽的象征，“商標是他(商標權人)最可信的圖章，商標權人通過它來保證附著該商標的商品，它傳遞著商標權人或好或壞的名聲”，“名聲就像臉一樣，是其擁有者及其信譽的象征”，[9]禁止他人使用商標標識就在于防止他人侵占商標權人的商譽，“只有從商標權人繼續享有該商標的良好商業名聲和商譽，并免受他人不正當干涉這個角度來說，商標權是一項財產權”。[10]因此，保護商標不是為了禁止他人使用該標志，而在于保護該標志所代表的商標權人的商譽和名聲，商標注冊行為并不會賦予商標以商業信譽。商標圈地行

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為僅僅采取了申請注冊這種圈占行為，沒有通過使用而賦予商標以商譽，這種注冊商標只具有獲得商標注冊之商標權“外形”，而不具有商標代表特定商譽之商標權“精神”，從理論理論上來說根本不值得保護。

商標圈地行為不僅不值得保護，而且還嚴重地危及到了社會正常的經濟秩序：首先，商標圈地行為造成了資源的閑置與浪費。商標標識是一種有限的社會資源，商標圈地行為并不實際使用該商標標識，且阻礙他人對該標識的使用，浪費了社會資源。據調查，“所有在日本注冊的商標(大約130萬件)中，有31.8%的商標從來就沒有被使用過，而且在將來也不會被使用。” [11]我國沒有進行相應的調查，但沒有理由相信我國的情況會比日本好。其次，商標圈地行為無謂地增加了商標審查成本。商標注冊需要經過形式審查和實質性審查，還可能涉及到商標異議和撤銷等程序，需要耗費相當的審查成本。商標圈地運動耗費了審查成本卻不產生社會效益，造成社會資源的浪費。[12]如果能夠采取措施盡量限制商標圈地運動，將大大減少商標審查總成本，縮短商標審查周期。最后，商標圈地行為不必要地增加了他人商標侵權的風險。商標搶注行為往往以他人已經使用而未注冊的商標為目標，商標注冊的目的在于高價轉讓。他們在取得注冊商標后，先與對方聯系和談判，談判不成則憑借著商標權高舉打“假”的大旗，向對方索取高額的“侵權損害賠償費”，迫使對方簽訂城下之盟。

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雖然我國2001年修訂《商標法》時在第31條中增加了對未注冊商標的保護條款，然而道高一尺，魔高一丈，他們不搶注與他人未注冊商標相同的商標，而是搶注與他人未注冊商標相似的商標，一旦拿到商標注冊證，便根據《商標法》第52條的規定，向工商部門舉報對方侵權，基本上一告一個準。[13]

商標圈地運動違背了保護商標的初衷，浪費了社會資源，阻礙了他人對商標的正當利用，而且呈惡性發展的趨勢。如果不采取有效措施加以制止，商標圈地運動將會愈演愈烈，甚至不排除出現這種情形的可能：獲準注冊的商標中大多數都是用作儲存的商標，而真正需要使用商標的人卻因為“商標叢林”而申請不了，而且使用任何商標都可能“侵害”他人圈占的注冊商標。

二、商標圈地運動濫觴的制度根源

我國商標圈地運動呈愈演愈烈之勢，其制度根源在于我國商標權授權模式和商標權保護模式中，過于強調商標注冊行為而忽視了商標使用行為。

根據我國《商標法》的規定，注冊是取得商標權的唯一方式，而且商標注冊不需要以商標的實際使用為前提，這種商標注冊模式為商標圈地行為留下了可乘之機。社會上精明的人選取具有較高市場潛在價值的標志申請注冊為商標，取得商標權后再等待時機高價出售或許

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可他人使用，他們將商標注冊視為投資，以少量的商標注冊申請費換取高額的商標轉讓費和許可使用費，從而獲得非生產性利潤。

商標圈地行為之所以盛行，最重要的原因在于這種通過商標注冊圈占的商標能得到法律保護。根據我國《商標法》的規定，只要是注冊商標，不管它是否被實際使用，都應當受到保護，而且損害賠償和停止侵害等商標侵權責任都不需要以商標的實際使用為前提。例如在 “家家”商標侵權案中，原告取得“家家”注冊商標后從未使用過，被告使用“家家酒”名稱上市。法院認為：“使用商標并不必然產生商標專用權利，商標只有經注冊方可受到保護”，判定被告侵犯商標權，除停止侵權外，還需賠償侵權期間憑自己誠實勞動所獲得的800余萬元利潤。[14]2005年9月12日，廣東佛山市中院作出一審判決，判定云南紅河光明股份有限公司以“紅河紅”作為其啤酒商標，侵害了山東省濟南紅河飲料制劑經營部的“紅河”商標，賠償原告1000萬元，而原告實際上從未生產過啤酒，更未在啤酒上使用“紅河”商標。有些法院甚至還認為，即使連續三年停止使用而應被撤銷的注冊商標，在被行政機關撤銷之前還應當獲得保護。[15]學界也有觀點認為這種未使用的注冊商標僅僅是形式意義上的商標，原告就其注冊商標所享有的權利為形式意義上的商標權，但形式意義上的商標在未經法定程序撤銷之前仍為有效注冊商標，應當受到法律保護，文章來源：中顧法律網

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商標權人仍然享有侵害排除請求權、侵害防止請求權、以“合理開支”為內容的損害賠償請求權、不當得利請求權。[16]

商標圈地行為者，就是利用我國商標注冊和商標保護都不需要以商標的實際使用為前提條件，以非常便宜的注冊成本，大量儲備注冊商標，并將儲存的注冊商標作為“敲詐”或阻礙其他誠實經營者的工具。這種行為一方面危及到了其他誠實經營者的權益，另一方面也危害了消費者的利益。商標的實際使用是讓商標成為消費者識別商品或服務來源之工具的唯一方法，[17]商標在注冊后不使用就不可能讓消費者將該商標標識與該商標注冊人相聯系，而商標注冊人禁止其他誠實經營者對該標識的使用，使得該經營者喪失了利用該標識推銷自己產品的工具，消費者也不能再利用該商標來選購商品，只好重新比較各類商品以確定購買對象，增加了消費者搜索成本，從而危及到了消費者的利益。因此，這種不被實際使用的注冊商標是一具僅具有商標軀殼的僵尸，人民法院在處理這種商標糾紛時，應當抓住問題要害，去偽存真，殺伐決斷，直接宣判這種商標的死刑，這樣既節約行政資源，又節約司法資源;既提高了效率，又有效地保護了無辜經營者的合法權益，何樂而不為?!社會實踐需要人民法院運用民事立法的體系化機制，綜合人類各方面智慧成果，調動全部法律體系的功能，統駕司法活動，以便使法律能動地服務于社會生活。[18]

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可惜的是，我國司法實踐中在保護商標權時，只考慮是否獲得注冊而不關心是否被實際使用。李琛博士將這種保護根本不具有信譽的注冊商標稱為“符號崇拜”，指出我國的商標保護已蛻變為“符號保護”。[19]我國這種商標權保護模式無形中暗示那些商標圈地者：“你們可放心大膽地多申請商標注冊，即使注冊后不使用我們也給予充分地保護，只要逮住一條大魚，就足可享用一輩子”，這無異于變相地鼓勵了商標圈地運動。反過來，如果被儲存的商標由于未被使用而不能獲得保護，或者獲得很小的保護力度，圈占商標成為賠本生意，不法人士就不再對商標圈占趨之若騖，從而極大地提高注冊商標的效用，縮短商標審查周期，節約了社會資源。

三、商標圈地運動的防范對策

商標圈地運動是商標注冊制度下的一個惡性腫瘤，許多國家和地區都采取了各種措施以防止該現象。既然商標圈地運動的制度根源在于我國現行商標制度中對商標注冊的偏好和對商標使用行為的忽視，那么防范商標圈占行為就應當適當強調商標使用行為的意義。在這方面，美國《蘭哈姆法》的規定值得借鑒。

美國在1988年修訂《蘭哈姆法》時，增加了“意圖使用”之規定，實現了從使用取得模式向注冊取得模式的轉化。為了避免“意圖

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使用”被濫用，防止僅僅因為聲稱將來有意使用就通過注冊而圈占大量商標，它們對商標注冊作了嚴格地限制：

首先，申請注冊未實際使用的商標時，須基于善意的使用意圖，并提交使用的聲明。《蘭哈姆法》第1條第(b)款規定：“有真誠的意圖在商業上使用一商標的人，在表明其誠意的情況下，可依本法申請在本法建立的主注冊簿上注冊其商標：(1)向專利商標局提交――(A)一份申請書，按照局長規定的格式，經由申請人或申請單位的官員簽署作證，寫明申請人的住址和公民身份、申請人擬在商業中使用該商標的真誠意圖、申請人真誠意圖使用該商標的有關商品和使用方式，并包括作證人的聲明，證明確信其本人或其所代表的公司或機構有權在商業中使用該商標，并且據其所知和相信，無他人有權在商業中使用與該商標相同或相似的商標，以致該他人在所述有關商品上的使用可能引起混淆、誤認或欺騙的情況;然而，除按照第44條提交的申請外，在申請人滿足本條下述(d)款的規定前，商標不會予以注冊。”

其次，經過審查、公告和異議等程序后，專利商標局頒發“準許通知書”(a notice of allowance)，而非注冊證書，申請人須于特定期限內舉證證明已被實際使用，才可注冊并頒發注冊證。《蘭哈姆法》第1條第(d)款規定：“(1)在依照本法第13條(b)(2)款規定對本條(b)款規定的申請人發出關于其商標的準許通知書之日起6個月

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內，該申請人應向專利商標局提交局長所要求的一定份數的該正在商業中使用的商標的樣品或精確復制品以及應交的費用，同時提交一份經證實的關于該商標在商業中使用的聲明，說明申請人第一次在商業中使用該商標的日期、該準許通知書中所制定的在商業中使用該商標的有關商品或服務、以及在所述有關商品或服務上使用該商標的方式方法。該使用聲明須經審查接受后，該商標才得以在專利商標局注冊，按照該使用聲明中所列該商標有權注冊的商品或服務發予注冊證，并在專利商標局的官方公報中發布注冊公告。”考慮到在實際生活中，6個月的期限可能太短，《蘭哈姆法》還規定了延期程序，申請人最多可以在獲得“準許通知書”后36個月時間內向專利商標局提出真實使用的聲明。如果申請人沒有按規定期限提交經證實的使用聲明，該申請將以放棄告終，如果申請人提交的使用聲明不被認可，則駁回申請。

最后，在實際使用之前，申請中的商標不得移轉。《蘭哈姆法》第10條規定：“一件已經注冊或已經申請注冊的商標可以連同使用該標志的商業信譽，或連同與使用該標志有關的并由該標志所象征的商業信譽部分一并轉讓。然而，按照第1條(b)款提交的商標注冊申請在按第1條(d)款規定提交的經證實的使用聲明之前不得轉讓，除非轉讓給該商標所屬申請人商號的繼承人，或該商號一部分的繼承人，如果該商標所屬商號仍在營業和存在。??”

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按照《蘭哈姆法》的規定，商標的實際使用不是申請商標注冊的前提條件，卻是取得商標注冊和轉讓商標的前提條件。美國的這種立法商標權取得模式，既吸收了注冊取得商標權模式的優點，又兼顧了使用取得商標權的長處：有關使用意圖的規定，使得商標重復的可能性降到了最小;商標注冊要求(最終的)使用，消除了商標圈占的可能性，保證了注冊商標的實用性。[20]

從我國目前情況來看，商標圈地運動的危害及其防范還未得到應有的重視。筆者建議我國在第三次修改《商標法》時，在堅持商標權注冊取得的基本前提下，加強商標使用之規定，以防止商標圈地運動：

第一，重塑我國商標注冊程序。建議借鑒美國的做法，未實際使用的商標可以申請注冊，但在實際使用之前不能獲準注冊，且處于申請過程中的商標，在被實際使用前不得轉移。這種商標注冊模式堅持了商標權可以通過注冊取得，又可以最大限度地避免了商標圈地運動。

第二，應重構商標使用要件。根據我國《商標法實施條例》第3條的規定，只要將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，就構成商標使用行為，從而可構成商標侵權，或避免注冊商標因連續三年停止使用而被撤銷。這種規定的合理性值得推敲，從世界主流的商標法

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立法例和商標法理論來看，將商標侵權之商標使用行為與維持商標權之商標使用行為區別對待，已成為通行做法。商標侵權的使用行為，是在商業上將特定標識作為識別商品或服務來源的標識使用;維持商標權之商標使用行為，則需構成商業上的真誠使用。對此，美國《蘭哈姆法》第45條規定“在商業上使用”是指在普通貿易過程中對一個商標的真誠使用，而不是僅僅為保留商標權而使用。如果僅僅是象征性的使用，如少量地、秘密地使用，不足以確立商標所有權。例如，在Paramount Pictures Corp.v.White案中，法院判定將商標附著于由三頁紙構成的游戲中，并為宣傳樂隊的目的而散發，不構成在普通貿易過程中的真誠使用。[21]《歐共體商標條例》第15條和《歐共體商標指令》第10條也規定，商標注冊人有將商標真正使用于注冊的商品或服務上的義務，歐盟法院認為只有達到讓該商標實現其本質功能(例如識別功能)的程度，才能稱之為商標使用。如果商標的使用行為不公開，或不是出于揭示該商標所標識商品或服務的商業來源之特殊目的，就不構成商標使用行為。[22]僅僅在商標權人的工廠內使用(例如，僅僅將該商標粘貼在商品上和儲藏這些商品，而沒有將這些它們投放市場的后續行為)，不能視為真正的商標使用行為。[23]對于維持商標權之使用行為，筆者贊同曾陳明汝教授的觀點，應從嚴解釋，以免投機取巧，徒增商標申請案而妨礙商標制度之正規運作。[24]

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第三，應更新商標救濟理念。侵害未實際使用的注冊商標之行為，只需停止侵害，勿需賠償損失，因為對未實際使用的商標注冊人而言，他人的使用行為不但沒有造成商標注冊人商譽損失，反而將該商標上積累的商譽全部無償的轉移給了商標注冊人。對于連續三年停止使用的注冊商標，司法機關應當直接判定不構成侵權。注冊商標因為未使用而被撤銷，這是各國商標法的共識。注冊商標連續三年停止使用，意味著該注冊商標已經死亡，對注冊商標的宣告，不像專利一樣涉及專業技術問題，自然可由法院直接宣告，這是美國和歐盟司法實踐的一貫做法，值得我國借鑒。

注釋:

[1] 德國商標法中規定，除注冊外，使用和馳名都是取得商標權的方式之一;我國商標法規定，注冊是取得商標權的唯一方式。

[2]王燁捷.海外商標搶注：國內企業說不出的痛[N].中國青年報,2007-2-16.[3]王小莉.128個知名商標在香港被搶注[J].中華商標,2006(3).[4]張玉敏.商標保護法律實務[M].北京:中國檢察出版社,2004,218.文章來源：中顧法律網

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[5] 參見中央電視臺第二臺2005年12月19日“財富故事會”之“現代”商標傳奇。

[6]王立嘉.商標暴利催生職業炒家[EB/OL].http://www.tmdps.cn/GB/paper53/.2006-7-10.[7]游曉鵬.老鼠愛大米被搶注商標，搶注人商標超市價格不菲[N].鄭州晚報,2005-2-6.[8]張玉敏.知識產權法[M].北京:法律出版社.2005,360.[9] Yale Electric Corp.v.Robertson, 26 F.2d 972(2d Cir.1928).[10] Hanover Milling Company v.Metcalf, 240 US 403,412-13(1916).[11] Masaya Suzuki.The Trademark Registration System in Japan: A Firsthand Review and Exposition.Marquette Intellectual Property Law Review ,2001(5): 148-149.[12] David Wilkinson.Broad Trade Mark Specifications.E.I.P.R.2002, 24(4): 227-228.[13]周詳.商標熱的冷思考[J].電子知識產權,2005(3).文章來源：中顧法律網

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[14] “山西省方山縣老傳統食品公司訴山西杏花村汾酒廠股份有限公司”案一審判決書(山西呂梁地區中院(2002)呂民二初字第17號民事判決書).[15]北京中農科技術開發公司訴中國農業生產資料集團公司商標侵權案((2004)海民初字第8212號民事判決書).[16]汪澤.未使用注冊商標的民事救濟與限制[J].知識產權,2006(3).[17] Graeme B.Dinwoodie & Mark D.Janis.Trademarks and Unfair Competition: Law and Policy.New York :Aspen Publishers, 2004.231.[18]劉春田.司法對《反不正當競爭法》的補充和整合[J].法律適用,2005(4).[19]李琛.名教與商標保護[J].電子知識產權,2005(5).[20] [美]威廉?M?蘭德斯,查理德?A?波斯納,金勇軍譯.知識產權法的經濟結構[M].北京:北京大學出版社.2005,234.[21] Paramount Pictures Corp.v.White 31 U.S.P.Q.2d 1768,1772-73(Trademark Tr.& App.Bd.1994).文章來源：中顧法律網

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[22] Federica Santonocito.Italy: Trade Marks – Non Use.E.I.P.R.2004, 26(9), 154.[23] Riccardo Fruscalzo.Italy: Trade Marks –Revocation for Non Use.E.I.P.R.2006, 28(1), 6-7.[24]曾陳明汝.商標法原理[M].北京:中國人民大學出版社.2003,349.出處:《甘肅社會科學》2008年第1期

第二篇：銀行卡法律規制

近年來，我國銀行卡業務取得了

快速發展，但同時也面臨許多新情況，出現了許多新問題，迫切需要銀行卡 業務經營機構、有關專家、學者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發 展出謀劃策，完善相關法律法規和政 策制度，創造良好的銀行卡發展環境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經成為我國個人使 用最為廣泛的非現金支付工具。銀行 卡發卡量持續增加，信用卡發展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發卡量 14.7億張，其中：借記卡發卡量為 13.8億張，同比增長28%；準貸記卡 發卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業務135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費額占同期 社會商品零售總額的比重達21%，比 2006年提高了4個百分點。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴大，2005年開始 推出的農民工銀行卡特色服務，將銀 行卡跨行網絡延伸到14個農民工輸 出大省的農村鄉鎮。2004年，人民 幣銀聯卡首先在香港地區實現境外受

理。目前，已有26個國家和地區可 以使用人民幣銀聯卡，對滿足境內居 民出境支付需求發揮了積極作用。總體來看，我國銀行卡應用取得

了明顯成績，但也應看到，隨著銀行 卡應用快速發展，業務范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴大，新業務、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規卻不能完全適應發展的需要。目前，我國銀行卡業務管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發布的《銀 行卡業務管理辦法》，其對推動我國 銀行卡市場的發展發揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運行和管理 中出現了不少新問題，無法通過該辦 法進行規范，其已不能適應目前業務 發展的需要。因此，迫切需要順應發 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關的法律制度，保障和促進銀 行卡市場的有序發展。

為此，在國務院法制辦的支持下，人民銀行會同有關部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個原則： 第一，堅持規范和發展并舉。銀

行卡業務作為一項新興金融業務，市 場創新層出不窮，發展潛力巨大，但 也面臨著發展不平衡、風險管理有 待加強等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規，應堅持規范和發展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強的操作性，能夠對相關業務 進行有效規范管理，切實防范風險，創造公平的市場環境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發展空間，鼓勵創新、鼓勵競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權益。

實踐證明，銀行卡業務要發展，必須 取信于持卡人，切實保護持卡人的合 法權益。在銀行卡業務中，持卡人與 商業機構相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護持卡人 利益出發，要求銀行卡業務經營機構 更多地履行義務和責任。

第三，尊重中國實際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業務起步相對較晚，雖然經過近些年的快速發展，市場已 初具規模，但與國外成熟市場相比，結構還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發展的過程中，應該積極學習國外成熟的經驗。同時

我們也要注意到，我國經濟結構、社會文化、居民消費意識、風險偏好等 與國外有所區別，所以，我國銀行卡 業務的發展不能完全照搬國外，而應 尊重我國實際，在借鑒國際慣例的同 時，走中國特色的銀行卡發展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業務的健康、有序發展，需要營 造公平、公正的市場環境。《銀行卡 條例》應使各業務經營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實現共贏。基于以上原則，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業務的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業務經營機構 的定義等。

（2）明確銀行卡發卡和收單業務 的市場準入門檻，規定銀行卡的申請、發放程序、使用和計息規則。（3）維護交易秩序，防范銀行卡 業務風險。規范收單和特約商戶的行 為規則，對銀行卡密碼和簽名確認、機具檢測和認證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。（4）保護持卡人的合法權益。對

持卡人和發卡機構之間的權利、義務關 系進行規定，明確發卡機構的查詢服務 以及公示、投訴處理、風險披露和保密 等義務，持卡人的掛失程序和法律效力、免責情形以及爭議的救濟手段。（5）建立多部門的協作機制。銀 行卡業務涉及面較廣，政策性強，與 老百姓的日常生活息息相關，與財政、稅收、商業、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯系。因此，各有 關管理部門應明確權責、各司其職、密 切配合，共同規范和促進銀行卡業務。當前，在銀行卡業務快速發展的

同時，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規范信用卡發卡業務。信用

卡作為一項創新業務，越來越得到商 業銀行的重視。商業銀行投入了大量 的人力、財力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費者對信用卡的認 識，促進消費信貸。但有些商業銀行 在開展信用卡業務時“重發卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發生，為業務發展留下 了隱患。因此，商業銀行要重視發卡 業務管理，完善內部風險控制制度和 流程，特別是收費項目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應硬性發卡、變相收費，并要做好客戶服務，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風險控制。據初

步統計，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準貸記卡）應償信貸余額達 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強；另一方面 也提示我們，在大力發展信用卡的同 時，要采取措施，提高風險管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現。目前，不法中介（個人）虛假申請信用卡與信用卡違規套現問 題，也已對信用卡業務的正常發展產 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業務健康、持續發展較突出的問題。信用卡套現發生的原因是多方面的，既有收單機構的責任，也有發卡機構 的責任。收單機構拓展商戶不規范，缺乏對商戶的持續性管理，發卡機構 信用卡發卡審核不嚴，對自身風險控 制和管理不到位，將發卡業務不規范 外包，都是導致信用卡套現的重要原 因。對此，發卡機構、收單機構應各 司其職，嚴格內部風險控制和業務操 作流程；中國銀聯要積極會同成員機 構建立聯合防范機制，明確相關風險 責任和利益賠償機制；同時，有關管 理部門也應完善與虛假申請和信用卡 套現相關的法規制度，為打擊這類不 法行為奠定法規基礎。

四是銀行卡定價機制。關于商業

銀行對持卡人的收費，根據《商業銀 行服務價格管理暫行辦法》規定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結算類業務實行政府 指導價外，商業銀行向客戶提供的其 他服務實行市場調節價。因此，商業 銀行作為自負盈虧的商業企業，為保 證日常業務順利開展，滿足社會需求，可在國家價格管理規定的有關要求下，根據自身的戰略目標、市場定位、服 務對象和內容，依法制定自己的銀行 卡收費策略，以實現差異化競爭。當 然，商業銀行在追求利益的同時也要 注重社會責任和社會影響，銀行卡收 費項目不應一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應廣泛聽取客戶意見，并 做好定價測算、收費公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費，如商戶刷卡手續費，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導向等問題，定價相對復雜。因此，我們應從促進銀行卡市場發展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續費等銀行卡定價問題。

第三篇：城鄉一體化非“圈地運動”

城鄉一體化非“圈地運動”

（2004-09-24）

------9月16日至18日，由浙江省嘉興市政府、中國小城鎮發展研究院、上海市未來研究會和人民日報華東分社等單位主辦的首屆“長三角城鄉一體化論壇”在嘉興召開。兩天討論中，來自北京、上海、江蘇、浙江、福建、江西、香港、臺灣等地的100多位與會者，就城鄉一體化的內涵和評價體系、小城鎮發展與城鄉一體化的關系等問題，暢所欲言。與會專家、學者認為，在推進城鄉一體化過程中，不能為了片面追求城鎮規模而搞“圈地運動”

創造平等統一的新型城鄉關系

中國小城鎮發展研究院院長莊金鋒教授：有些人認為城鄉一體化就是要完全消滅城鄉差別，最終達到城鄉的完全融合。這在理論上和實踐上都是行不通的。城市和農村是兩個不同的空間區域，必然有不同的特點和各自的優勢。城鄉一體化強調消滅城鄉之間的對立、分割狀況，而非完全消滅城鄉差別。城鄉一體化不是農村都變為城市，更不是城市變為農村，而是在保留城鄉各自特點的基礎上，創造平等統一的新型城鄉關系，營造城鄉經濟社會協調發展的環境。

嘉興市體改辦助理調研員杜守嘉：只有城市的發展才能吸引農民進城就業。在發展大中城市的同時，積極發展小城鎮，是中國式的城市化道路。嘉興市目前有5個全國小城鎮綜合改革試點鎮。起步于1997年初的嘉興市小城鎮綜合改革試點，為推動嘉興市城鄉一體化作出了貢獻。同時，發展中仍遇到許多體制性問題制約發展，比如土地、資金問題。

小城鎮規劃和建設必須“以人為本”

上海財經大學潘洪萱教授：發展好小城鎮對于縮小城鄉差距，提高農民收入，改變農村落后的面貌有著舉足輕重的作用。但是，小城鎮的建設不是一朝一夕的事情，需要做長期規劃，克服短期性、片面性。在小城鎮的建設中，存在不同程度的盲目性，表現出總體規劃的不合理。多數是按行政區域建立的，不是按經濟合理性要求從省、市、縣等更大的范圍來劃分，更不是從城市格局來考慮，紛紛建立工業園區。各鎮各自為政，在同一市場上爭資源，基礎設施重復建設不能形成規模，難以發揮城鎮的集聚和輻射效用。再就是浪費耕地，用地粗放，在城鎮內部土地使用上，增加道路等基礎設施的建設，占用大量耕地。各類用地混雜，一方面造成耕地減少，另一方面土地利用率不高，造成很多低效利用和閑置的土地。

同濟大學經濟與管理學院金光華教授：必須堅持“以人為本”，制定城鄉一體化規劃。我認為，我國不宜參照發達國家把大量人口集中到少數大城市的做法，而應當是適當地有控制地將集中和分散建設相結合，并以分散建設為主。應嚴格控制

城市人口，特別是東部沿海地區的大城市和特大城市的占地規模和人口總數。其次，不能把小城鎮建設和城鄉一體化搞成像以前到處亂建開發區、科技園區，以及違反教育規律、勞民傷財的“大學城”那樣的新“圈地運動”。那些非法強占農田和經濟效益不佳的開發區、科技園區重復建設應當停下來。

第四篇：21世紀的圈地運動

21世紀的圈地運動(房地產)

19世紀的工業革命英國通過圈地運動率先進行了工業革命,完成了工業化進程,成了日不落帝國.同時圈地運到也成了農民血淚史,農民被迫離開自己賴以生存的土地,到城市出賣自己的廉價的勞動力,來到工廠求職謀生存,英國的圈地運到不單單是羊吃人那樣簡單,而是為英國工業革命提供了廉價而穩定的產業工人,為大英帝國成為日不落帝國奠定了基礎.21世紀中國也在進行圈地運到,政府利用手中的權利,強行征用農民的土地,農民只能無奈的看著自己的家園被政府強拆,那種無可奈何,真是難受,可誰又能抵抗,只能說是政府的強制攙雜著人民的血淚.有人說政府給農民一大筆補償金,農民出讓自己的土地是對過家建設的支持.可你想下,失去土地的農民你要他們做什么呢?他們沒技術,沒知識.在城里根本就找不到工作,那點補償費不就一下子用玩了,更何況找不到工作的農民,整天無事可做,不就天天打麻匠,最近幾年麻將館興起很可能和這個有關,那點補償費不出幾年就用完了.原先有土地農民還好,至少糧食蔬菜不用買,平常到外面做點零工,賺點錢,做為自家日常開支,雖然不是富裕,但日子還是過得去.如果家里賺錢不夠用,就少消費點.可現在好了,沒了地,什么都要買了,沒了穩定收入來源的農民生活一下子陷入絕境,這以后必然成為了社會不和諧因素.更讓人心寒的是政府用農民的土地不是用來工業化,發展中國的現代的工業,而是用來發展房地產,這種圈地運動對中國國力絲毫無用,中國的現代科學技術只能是越來越落后于發達國家,老百姓的生活必然是越來越貧困,這對于國家說是場災難.這場圈地運動帶動起來的房地產必將直接將中國人民推入深淵.房地產過度的發展不僅大大破壞了自然環境,而且給中國的糧食安全埋下重大隱患.當前中國自然災害頻繁肯定跟房地產過度發展有重大關系,大規模的城市化建設對地表植被,地表水系,給地表地下生態以毀滅性的破壞,這種不要命的發展到時是要付出代價的,而付出代價必然是中國人民.從現代工業來說,早就不是英國那個時候情況了,由于那時生產技術極低,工廠需要大量廉價素質不高勞動力,而現在不同了,現代工業由于自動化程度高根本不需要多少勞動力,反而需要素質高技術過硬有專業知識的勞動力.工廠吸納勞動力的人數大大降低,更糟糕的是房地產的發展對促進就業沒有絲毫用處,這些失去土地農民很可能直接成為流民,同時圈地運動極大的增加了待業人口的數量,他們為了生存很可能會搶盜,社會隨時都會有動蕩的可能,如果自然災害過于嚴重,隨時都有可能發生糧慌,糧慌嚴重性誰都清楚,很多專家說中國的情況太好了,根本不會出現,現在的人喜歡危言聳聽.俗話說不怕一萬就怕萬一,要是出現了怎么辦,不要說不可能,歷史上的農民起義,基本上都跟糧食饑荒有關.孫子兵法云是故智者必雜于利害,雜于利者,務可信,雜于患者禍可除,如果不防患于未然,等事情發生了,恐怕誰也無力回天了.這是任何一個中國人都不愿意看到的.中國的圈地運動必須馬上剎車,即使房地產不出現危機,中國的社會危機,環境危機等危機恐怕誰也應付不了.中國的圈地運動不僅剝奪了農民的土地,掠奪了工人的財富,真是將人民的財富一網打盡.21世紀中國的圈地運動,中國歷史最殘忍的運動.中國人民必將為這種血腥的運動付出慘重的代價.

第五篇：上市公司財務欺詐及其法律規制

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上市公司財務欺詐及其法律規制

【摘要】上市公司財務欺詐嚴重影響了證券市場的健康發展，給國家和投資者帶來了重大的損失。本文對上市公司財務欺詐產生的原因進行了分析，并對如何從法律制度層面規制我國上市公司財務欺詐進行了探討。【關鍵詞】財務欺詐；公司治理；上市公司 【正文】

一、上市公司財務欺詐的形式及其危害

（一）上市公司財務欺詐的表現形式

1.虛擬資產，隱藏債務，以虛增所有者權益

利用虛擬資產，不及時確認、少攤銷已發生的費用和損失。虛擬資產的主要手段有：虛增庫存存貨，不良增產長期掛帳。隱藏債務的手段多種，最常見的是到期應付費用不予確認。其結果是虛增了本期利潤，少記負債虛增了所有者權益。

2.掩飾重大交易或事實

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掩飾重大交易或事實有兩種做法，一是利用報表項目進行掩飾，在會計報表項目中，以“其他應收款”和“其他應付款”作為調節器。二是在表外披露中掩飾，通常是對重大事項如訴訟、擔保事項等隱藏或不及時披露。

3.虛構交易事項

虛構交易事項是最簡單也是最常見的一種造假手段，包括虛構交易事項和制造經濟業務兩種類型。其主要手段：一是簽訂銷售合同，物權尚未轉移時確認收入；二是將庫存商品確認為主營業務收入，同時增加應收款項，使主營業務收入虛增，形成白條利潤，又通過應收款虛增了資產。這類造假不僅違反了會計法規而且也違反了合同法、稅法等重要經濟法規。

4.運用不恰當的會計政策

會計政策是公司編制財務報告時所采用的具體原則、基礎、慣例、規則和實務，不同的會計政策能夠產生不同的經營成果和財務狀況。由于采用不同的會計政策對公司的財務報告有很大的影響，從而為管理層操縱公司的財務狀況和經營業績提供了機會。公司往往借助多種多樣的會計政策選擇來實現對自己有利的經濟后果。

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5.利用時間差異

主要方式有：將應由本期補償的已銷產品成本推遲到以后期間結轉；將應由本期負擔的已發生費用列作待攤；將應計入本期但以后支付的費用不予計提，以虛增本期利潤和資產；將以后期間的收入提前確認或者虛開發票，次年再以質量不合格為由沖回；借助簽訂“買斷”收益權的協議，提前確認收入。

（二）上市公司財務欺詐的危害

上市公司的財務欺詐手法多種多樣，防不勝防，屢禁不止，使境外投資者對中國上市公司的投資價值“打折處理”，投資B股市場的興趣近年來“有減無增”。同樣是被“假賬”所害，國內證券市場上不僅投資者信心受挫，而且巨額流通市值蒸發。例如，僅銀廣夏造假曝光后的暴跌，就使其流通市值的損失多達70多億元。可見，財務欺詐給我國經濟生活造成的損失有多大。

二、上市公司財務欺詐產生的原因

（一）獨立董事不能保持真正獨立并勤勉盡責

公司治理結構不完善是上市公司財務欺詐不能有效防范的內部原

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贏了網s.yingle.com 因。我國上市公司治理結構不完善主要表現在獨立董事、監事會等公司內部控制機構不能有效地發揮作用。目前上市公司獨立董事存在不少問題，較為突出的有：（1）獨立董事“不獨立”，現行獨立董事主要是由政府主管部門、董事會或董事長聘任，獨立董事的任免權掌握在公司高層管理人員手中，從而造成獨立董事不獨立的現象；（2）有些獨立董事“不懂事”，很多公司聘請獨立董事時過分看中其名望與社會地位，實際上是陷入“名人誤區”，而不管該名人是否有時間和精力“光顧”公司；（3）對獨立董事沒有明確的約束機制，如誰來監督獨立董事的工作即不明確。

（二）上市公司內部審計部門職責劃分不明確

與上市公司內部審計有關的部門除了《公司法》規定的監事會外，還包括中國證監會和國家經貿委在2002年1月7日聯合發布的《上市公司治理準則》要求設立的機構——審計委員會，及公司內部本來就有的審計部，共三個部門。這三個部門之間的職責范圍劃分不夠明確，影響了它們功能的發揮，沒有起到應有的防范上市公司財務欺詐的效果。

（三）外部審計機構缺乏獨立性

會計師事務所作為上市公司的外部審計機構，如果能對上市公司的財務進行獨立的審計，就能從外部構起一道防止上市公司財務欺詐的屏

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贏了網s.yingle.com 障。而事實上，會計師事務所是很難獨立的。這主要是因為一些上市公司治理機構不完善，公司董事長實際上集公司決策權、管理權、監督權于一身，股東大會形同虛設，經營者由被審計人變成了審計委托人，并決定著審計機構的聘用、續聘、收費等事項，完全成了會計師事務所的“衣食父母”，因此，一些會計師事務所便喪失了應有的職業道德，與之“共謀”作假。

（四）違法成本低廉

只要造假的預期成本大大低于造假行為可能獲取的不義之財，就會有人懷著僥幸的心理鋌而走險，干起財務欺詐的勾當。何況我國目前財務欺詐的違法成本本來就很低廉。

三、法律規制

上市公司財務欺詐的屢次發生，對證券市場的健康發展產生了極為消極的影響，它不僅使廣大投資者蒙受巨大損失，嚴重地挫傷了廣大投資者的投資積極性，而且也動搖了發展社會主義市場經濟的基礎——誠信的要求，必須從法律制度層面加以規制。筆者認為，可以從上市公司財務欺詐產生的原因入手，對癥下藥，主要有以下一些措施：

（一）完善公司內部約束法律制度

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1.確保獨立董事真正地獨立并勤勉盡責

使獨立董事真正地獨立并勤勉盡責，等于從公司內部構筑起了防范上市公司財務欺詐的第一道防線。為了構筑起這條防線，美國國會于2002年7月通過了《公眾公司會計改革和投資者保護法》[1]，為了更好地實施該法律，加強對上市公司財務欺詐的監控，美國兩家最大的證券交易市場——紐約證券交易所和納斯達克證券市場經美國證券交易委員會批準頒布了《上市公司治理新規則》，對《公眾公司會計改革和投資者保護法》的內容做了細化，兩者對上市公司獨立董事提出了如下要求：（1）在證券交易所上市的所有上市公司的董事會中獨立董事必須占多數；（2）獨立董事不能受雇于其擔任獨立董事的公司，其家屬也不能在該公司管理層任職，獨立董事本人及其直系親屬都不能接受該公司超過10萬美元的直接酬勞；（3）獨立董事也不能擔任同其任獨立董事的上市公司關系密切的另一家公司管理層的職務。

兩者還明確規定，獨立董事享有公司治理、公司審計、董事提名和薪酬制定等方面的監督權。這一新的制度安排使董事會成為公司內部監管及控制最為關鍵的機構。董事會不僅僅是重大事務的決策機構，而且必須將上市公司的日常監管功能擺

在首要位置。

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為了加強公司內部約束機制，我國也引進了英美法上的獨立董事制度，證監會在2001年8月出臺的《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下文簡稱“指導意見”）規定，獨立董事的獨立性，是指董事獨立于控股股東，獨立于經理層，獨立于公司主要的業務關系。證監會和國家經貿委在2002年1月聯合出臺的《上市公司治理準則》要求上市公司按照股東大會的有關決議設立審計、薪酬和提名委員會，并規定在這些委員會中獨立董事應占多數并擔任責任人。獨立董事應獨立于所受聘的公司及其主要股東。獨立董事不得在上市公司擔任除獨立董事外的其他任何職務。但我國有關獨立董事法律制度還有很多不完善的地方。如作為公司法律制度根本法的我國《公司法》只規定上市公司設獨立董事，但對如何保證獨立董事獨立地行使職權（即獨立性）未做規定。又如，扮演一線監管角色的上海、深圳證券交易所卻未能像美國兩家最大的證券交易所那樣出臺上市公司治理規則，它們能做的僅僅是根據“指導意見”對獨立董事候選人的任職資格和獨立性進行審核。

從以上分析可知，我國有關獨立董事獨立性的立法層次不高，僅限于證監會的部門規章，而部門規章的規定也只涉及到獨立董事本人，未涉及其家屬，強調更多的是人格上的獨立，經濟上的獨立強調不夠。為了使我國獨立董事在人格上和經濟利益上真正地獨立并勤勉盡責，有必要借鑒美國的作法，提高立法層次，在《公司法》中增加關于獨立董事獨立性的具體內容。

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此外，扮演一線監管角色的上海、深圳證券交易所在上市公司治理方面也應該大有作為。筆者建議，在將來修改《證券法》時賦予證券交易所權力或者通過證監會授權制定《上市公司治理準則》，以使證券交易所能更好地協助證監會監督上市公司，保證獨立董事真正地獨立并勤勉盡責，防范上市公司財務欺詐。

2.確保審計委員會獨立地行使職權

從法律制度上確保審計委員會委員的獨立性，并賦予其選聘或改聘外部審計機構——注冊會計師事務所的權力，對防范上市公司財務欺詐具有十分重要的意義。美國《公眾公司會計改革和投資者保護法》賦予審計委員會更大的監督權力的同時，又對審計委員會委員提出很高的要求，以保證它能獨立地行使這些權力。依據該法的規定，審計委員必須全部由獨立董事組成，其中至少要有一名財務專家，其中每位委員都必須具有獨立性。審計委員會負責選擇和監督會計師事務所，并決定會計師事務所的付費標準，所聘任的會計師事務所必須直接向審計委員會報告工作。審計師只有在事先獲得審計委員會的許可后才能給公司提出審計業務和非審計業務。委員會有權監督公司的會計及財務報告過程及公

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贏了網s.yingle.com 司財務報表的審計。審計委員會有權在執行任務所需要的范圍內聘請獨立咨詢顧問和其它顧問，審計委員會也有權任用和解雇會計師。上市公司必須提供審計委員會合適的財務和資金，以保證審計委員會能完成工作。

為了確保審計委員會獨立地行使上述職權，該法規定了如下一些內容：（1）審計委員會的成員除了職務收入外，不得收受來自上市公司及其子公司的顧問、咨詢或者其它報酬；（2）委員會成員不得擔任上市公司及其子公司的任何職務；（3）委員會隸屬董事會，全部由獨立董事組成，有權獨立聘請或解聘審計機構，不受高級管理人員的干預。如果上市公司不能確保審計委員會獨立地行使上述職權，美國證券交易委員會有權命令全國的證券交易所及全國證券協會禁止該公司上市。

與美國相比較，我國在這方面的規定還有待完善。我國《上市公司治理準則》第52條只規定審計委員會中獨立董事應占多數并擔任召集人，審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業人士，而沒有對審計委員會委員的獨立性問題作出規定。為了確保審計委員會獨立地行使財務監督職權，也有必要借鑒美國的作法，在《公司法》中完善相關規定。

另外，還應賦予審計委員會選聘或改聘注冊會計師的職權。我國《上市公司治理準則》第54條只規定由審計委員會提議聘請或更換外部審

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贏了網s.yingle.com 計機構，還沒有賦予它選聘或改聘注冊會計師的職權。《上市公司章程指引》將選聘或改聘注冊會計師的職權賦予股東大會。這項規定對于公司治理結構完善的上市公司而言是一項設立良好的制度。但事實上由于我國上市公司內部治理結構不夠完善，特別是由國有企業改制而來的上市公司這種現象更加突出，例如以公有制為主體的股份在股權結構中一股獨大及國有股股東在董事會中實質上的缺位，導致公司被內部人控制，證監會有關選聘或改聘會計師事務所的現行規定實施的必然結果是，公司聘任會計師事務所的權利完全掌握在管理層手中，被審計者變成了審計委托人，這無異于為管理層“購買”注冊會計師的審計意見創造了條件。如何避免這種現象，筆者認為除了進一步完善上市公司治理機構外，也有必要借鑒美國的作法，直接賦予審計委員會任用和解雇會計師事務所的權利，這對遏制上市公司內部人控制現象將發揮重大作用。

3.明確內部審計各部門間的關系

我國上市公司中涉及內部審計的部門有監事會、公司內部審計部及上市公司按照證監會的要求設立的審計委員會。[2]這三者之間的關系需要明確。

美國《公眾公司會計改革和投資者保護法》將審計委員會與內部審計部之間的關系界定為：公司內部審計部門應向審計委員會負責，由其直接向審計委員會報告工作，并且由審計委員會處理公司的財務投訴問

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贏了網s.yingle.com 題。我國深圳證券交易所在2006年1月出臺的《中小企業板投資者權益保護指引》也作出了類似的規定。該指引第34條規定，上市公司設立內部審計部門，對公司財務管理、內控制度建立和執行情況進行內部審計監督。內部審計部門對審計委員會負責，向審計委員會報告工作。內部審計部門的負責人必須專職，由審計委員會提名，董事會任免。筆者認為，公司內部審計部門應向審計委員會負責，并直接向審計委員會報告工作。明確審計委員會與內部審計部門之間的關系，能防止內部審計部門被公司管理層操縱，有利于防范財務欺詐。劃清審計委員會與監事會在監督方面的職責。筆者認為，應劃分審計委員會與監事會在財務信息監督方面的職責，審計委員會財務信息監控職能應定位于事前監督，即審核公司的財務信息及其披露。監事會對財務信息的監控應是一種事后監控，包括監督公司管理層執行股東大會和董事會決議的情況、執行公司章程的情況、有無違法行為、有無侵犯小股東利益的行為等，兩者要形成相互制約、相互監督的關系。

需要指出的是，良好的法律制度設計如果沒有一定的法律責任制度作保障，是難以實現其預期效果的。按照美國《公眾公司會計改革和投資者保護法》，如果上市公司不能保證獨立董事和審計委員會獨立地行使職權，美國證券交易委員會有權命令全國的證券交易所及全國證券協會禁止該公司上市。紐約證券交易所除了按照《上市公司治理新規則》的規定對之進行摘牌處罰外，還可對其進行公開申訴或向法院起訴。而我國《公司法》、《上市公司治理準則》、《關于上市公司建立獨立董事制

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贏了網s.yingle.com 度的指導意見》及深圳和上海證券交易所都沒有作這樣的規定。因此，我們有

必要借鑒美國的做法，除了對個人進行紀律處分和行政處罰外，還應加大對上市公司的處罰，規定：凡不符合有關獨立董事獨立性和審計委員會獨立性要求的企業，證券交易所將不允許其上市發行股票。已經上市的公司，證券交易所有權限期改正，否則，證券交易所有權暫停其股票上市。

（二）加強外部審計機構的獨立性

加強外部審計的獨立性，使其能夠對上市公司的財務進行獨立的審計，能有效地防范財務欺詐的發生。為此，我們可以借鑒美國的作法，實行強制執行審計師定期輪換制度。依據美國《公眾公司會計改革和投資者保護法》的規定，審計事務所主要合伙人和初審合伙人擔任該公司的外部審計師的時間不得超過5年；如果公司首席執行官、財務總監、首席會計官等高級管理者在前一年內曾在會計師事務所任職，該事務所則被禁止為這家公司提供法定審計服務。我國也可以規定，一個審計項目的負責人，主審會計師每5年要換一次。會計師事務所內部的對某一公司的審計小組需要定期輪崗，單個小組不能建立與客戶過于熟悉的關系。此外原則上還可以要求公司相鄰的審計報告不能由同一事務所出具，或要求兩家以上的事務所共同出具同一的審計報告。

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另外，建立由審計委員會直接負責聘用和監督獨立審計師，決定獨立審計師的報酬，并由獨立審計師直接向審計委員會負責并報告工作這樣的法律機制，使審計委員會成為外部審計和管理層之間的隔離帶，也有助于維護獨立審計師的獨立性。

（三）加大財務欺詐責任者的違法成本

1.修改《公司法》、《會計法》和《刑法》，加大對財務欺詐違法者的處罰力度，提高其違法成本針對安然、世通等公司的財務欺詐事件，美國國會出臺的《公眾公司會計改革和投資者保護法》加重了對財務欺詐違規行為的處罰力度，規定：

（1）故意進行證券欺詐的犯罪最高可判處25 年入獄。對犯有欺詐罪的個人和公司的罰金最高分別可達500萬美元和2500萬美元。

（2）故意破壞或捏造文件以阻止、妨礙或影響聯邦調查的行為將視為嚴重犯罪，將處以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

（3）執行證券發行的會計師事務所的審計和復核工作底稿至少應保存5 年。任何故意違反此項規定的行為，將予以罰款或判處20年入獄，或予以并罰。

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（4）公司首席執行官和財務總監必須對報送給SEC的財務報告的合法性和公允表達進行保證。違反此項規定，將處以50萬美元以下的罰款，或判處入獄5年。

（5）起訴證券欺詐犯罪的訴訟時效由原來從違法行為發生起3年和被發現起1年分別延長為5年和2年。

（6）對檢舉公司財務欺詐的公司員工實施保護措施，并補償其特別損失和律師費。

而我國的法律法規對財務欺詐的處罰力度偏低，違法成本低廉，使一些個人和公司膽大妄為。為了遏制財務欺詐，我國也有必要借鑒美國的作法，加大對財務欺詐者的處罰力度。

2.完善財務欺詐民事責任和民事訴訟法律制度，使財務欺詐者及時受到法律制裁

目前，我國有關注冊會計師法律責任的爭議主要集中在民事責任領域，而1994年實施的《注冊會計師法》側重于行政責任和刑事責任，對注冊會計師民事責任的規定相對薄弱，缺少關鍵的過錯推定原則和因果關系要件。民事責任法律制度的不完善，使受害人很難通過民事訴訟

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贏了網s.yingle.com 途徑獲取救濟，也難于讓財務欺詐責任者承擔民事賠償責任，增加其違法成本。另外，由于現行《注冊會計師法》制定的時間較早，其關于會計責任的規定與《證券法》存在不銜接的地方，后者實行的是過錯推定責任制度。因此，有必要修改《注冊會計師法》，明確規定在會計師事務所作虛假陳述時，基于信任虛假陳述而從事證券交易的投資者有權要求會計師和會計師事務所承擔連帶賠償責任，除非能夠證明自己沒有過錯。這就是說，會計師事務所等證券服務機構為上市公司出具的審計等報告中有財務欺詐的成份時，應推定會計師事務所等證券服務機構主觀上存在過錯，讓其與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，除非會計師事務所等證券服務機構能證明自己沒有過錯。由計師事務所等證券服務機構承擔舉證責任，而不是由作為原告的投資者承擔承擔舉證責任，這有助于減輕投資者的訴訟負擔，加大計師事務所等證券服務機構的訴訟成本。

《證券法》和《注冊會計師法》上規定的民事賠償法律制度要真正變為當事人實實在在的權利，還需要與之配套的民事訴訟法律制度。事實上，我國最高人民法院在全國推行的證券民事訴訟行政前置程序制度，雖然能防止濫訟，提高司法效力，但其弊端也是很明顯的，它加大了受害人提起民事損害賠償訴訟的難度，增加了受害人向上市公司財務欺詐者索賠的困難，客觀上起到了減少上市公司財務欺詐成本的作用。所以，筆者建議，改變人民法院的現行作法，廢除證券民事訴訟有關前置程序的要求，以方便受害人提起財務欺詐民事損害賠償訴訟，使受害人的損

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贏了網s.yingle.com 失能得到及時的補救。【注釋】

[1]該法由美國眾議院金融服務委員會主席奧克斯利和參議院銀行委員會主席薩班斯聯合提出，又被稱作《薩班斯——奧克斯利法》（簡稱薩班斯法）。該法對美國《1933年證券法》、《1934年證券交易法》做了不少修訂，在會計職業監管、公司治理、證券市場監管等方面作出了許多新的規定。

[2] 2002年1月，中國證監會和國家經貿委聯合出臺的《上市公司治理準則》要求上市公司的董事會設立審計委員會。

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來源：（上市公司財務欺詐及其法律規制http://s.yingle.com/w/mf/223998.html）

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